CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL1932-2022 Radicación n.° 86906 Acta 20 Bogotá, D.C., siete (7) de junio de dos mil veintidós (2022). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por JORGE ALBERTO CARDONA MARTÍNEZ contra la sentencia proferida el 5 de septiembre de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral acumulado seguido por el recurrente y JORGE ALBEIRO QUINTANA ÁLVAREZ contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. I.
ANTECEDENTES Jorge Alberto Cardona Martínez llamó a juicio a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., a fin de que le fuera reconocida la pensión de sobrevivientes a partir del 16 de enero de 2017, Radicación n.° 86906 SCLAJPT-10 V.00 2 fecha en que falleció su cónyuge Doris Eugenia Giraldo Orozco, junto con el retroactivo pensional, los intereses moratorios, la indexación y las costas del proceso.
En respaldo de sus pretensiones relató que contrajo matrimonio con la señora Giraldo Orozco el 11 de noviembre de 1989; que dicho vínculo estuvo vigente hasta el 28 de abril de 2014, fecha en que se separaron, esto es, convivieron bajo el mismo techo y lecho por un lapso de 24 años; que durante ese tiempo se prestaron ayuda y socorro mutuo, fueron solidarios con sus necesidades tanto económicas como espirituales; que de dicha unión procrearon a Jorge Alejandro Cardona Giraldo, quien es mayor y para la fecha en que se presenta la demanda inaugural cuenta con 27 años de edad.
Arguyó que, en razón a la muerte de su esposa, hecho ocurrido el 16 de enero de 2017, se presentó el 19 de abril de igual año a la AFP Protección S.A. a fin de que le fuera reconocida la pensión de sobrevivientes, la que le fue negada en razón a que el señor Jorge Albeiro Quintana Álvarez se presentó a reclamar igual o mejor derecho. Agregó que la causante estaba afiliada a la EPS Salud Total, donde lo tenía asegurado como beneficiario (f.° 2 a 4 C. n.° 1).
A su turno Jorge Albeiro Quintana Álvarez, igualmente llamó a juicio a la entidad demandada, con el propósito que le fuera otorgada la pensión de sobrevivientes a partir del 16 de enero de 2017, fecha en que murió su compañera permanente Doris Eugenia Giraldo Orozco, así como las Radicación n.° 86906 SCLAJPT-10 V.00 3 mesadas causadas, los intereses moratorios o en subsidio la indexación y las costas del proceso.
En sustento de sus súplicas expresó que nació el 19 de mayo de 1971, por lo que para la data en que es presentada la demanda, tenía 46 años de edad; que la señora Giraldo Orozco se encontraba afiliada a Protección S.A. y contaba con las semanas suficientes para generar en su favor la pensión de sobrevivientes. Explicó que, a partir del año 2009, decidieron establecerse como pareja en unión libre y compartieron techo, lecho y mesa; que constituyeron un sólido vínculo frente a familiares y amigos; que la acompañó a todos los procedimientos médicos, quirúrgicos y asistenciales a los cuales fue sometida la causante, lo que perduró hasta la fecha de su deceso.
Puso de presente que el 6 de febrero de 2017, solicitó el reconocimiento de la prestación pensional, la cual fue negada en razón a que Jorge Alberto Cardona Martínez, en calidad de cónyuge sobreviviente, también se presentó a reclamar. Agregó que su compañera estuvo casada, pero se separó tanto afectiva como económicamente hace más de 20 años anteriores a su muerte (f.° 3 a 10 C. n.° 2).
El juez del conocimiento de ambos procesos, que lo fue el Diecinueve Laboral del Circuito de Medellín, mediante providencia del 1 de agosto de 2018, dispuso acumular el litigio seguido por Jorge Albeiro Quintana Álvarez, al promovido por Jorge Alberto Cardona Martínez, en razón a que este fue el que primero se admitió (f.° 37 c. n.° 1). Radicación n.° 86906 SCLAJPT-10 V.00 4 La AFP Protección S.A. al dar respuesta a las demandas de manera conjunta, respecto del otorgamiento de la pensión de sobrevivientes manifestó que se atenía a «lo probado en el proceso y consecuentemente a lo que disponga el Despacho en cuanto a la existencia del derecho a la prestación pensión de sobrevivientes, sus beneficiarios y porcentajes», no así en relación con el pago de los intereses moratorios previstos por el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 e indexación, pues «ante el conflicto presentado actúo en término y bajo amparo legal», difiriendo la contienda a lo que resuelva la jurisdicción ordinaria laboral para que sea quien decida en derecho, a quien de los dos demandantes le corresponde la prestación solicitada.
En cuanto a los hechos, en síntesis, aceptó la fecha de fallecimiento de la señora Giraldo Orozco, su afiliación a la AFP, precisando que para tal calenda contaba con 1233,42 semanas; que ambos demandantes presentaron solicitudes de reconocimiento pensional, las que fueron negadas, pues es la justicia ordinaria laboral la que debe decidir a cuál de los reclamantes le asiste el derecho.
Sobre los demás supuestos fácticos dijo no constarle o que debían probarse. Formuló las excepciones que denominó: «TITULARIDAD DEL DERECHO», la cual la soportó en el hecho de que cumplió como administradora de pensiones, y si no les concedió a los actores el derecho pensional, fue porque cada uno de ellos reclamaba para sí la prestación; buena fe; ausencia de causa para pedir; necesidad de una decisión Radicación n.° 86906 SCLAJPT-10 V.00 5 judicial que resuelva la controversia surgida entre quienes alegan la calidad de beneficiarios de la pensión de sobrevivientes y prescripción (f.° 211 a 221).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 21 de agosto de 2018, resolvió lo siguiente:
PRIMERO: CONDENAR a PROTECCIÓN S.A., a reconocer y pagar al señor JORGE ALBERTO CARDONA MARTÍNEZ, el 67.99% de la pensión de sobrevivientes causada por el fallecimiento de su cónyuge la señora DORIS EUGENIA GIRALDO OROZCO, desde el 16 de enero de 2017 hasta el 31 de Julio de 2018, reconociendo un retroactivo pensional por la suma de ($9.971.118), suma que deberá ser indexada al momento de su pago.
Y a continuar reconociendo una pensión de sobrevivientes a partir del mes de agosto de 2018 en cuantía de ($531.166), junto con la mesada adicional de diciembre y sin perjuicio de los incrementos de ley.
SEGUNDO: CONDENAR a PROTECCIÓN S.A., a reconocer y pagar al señor JORGE ALBEIRO QUINTANA ÁLVAREZ, el 32.01% de la pensión de sobrevivientes causada por el fallecimiento de su compañera permanente, la señora DORIS EUGENIA GIRALDO OROZCO, desde el 16 de enero de 2017 hasta el 31 de Julio de 2018, reconociendo un retroactivo pensional por la suma de ($4.694.448), suma que deberá ser indexada al momento de su pago.
Y a continuar reconociendo una pensión de sobrevivientes a partir del mes de agosto de 2018 en cuantía de ($250.076) incluyendo la mesada adicional de diciembre y sin perjuicio de los incrementos de ley.
TERCERO: ABSOLVER a PROTECCIÓN S.A., de las demás pretensiones instauradas en su contra.
CUARTO: DECLARAR no probada la excepción de prescripción.
QUINTO: CONDENAR en costas procesales a PROTECCIÓN S.A. y a favor de los demandantes. Se fijan las agencias en derecho en el 15% de los retroactivos ordenados para cada uno, más 1 salario mínimo mensual legal vigente, para cada uno de los demandantes. En sustento de su decisión, el a quo hizo alusión a que Radicación n.° 86906 SCLAJPT-10 V.00 6 conforme a la jurisprudencia actual de la Corte, para ser beneficiario de la pensión de sobrevivientes el cónyuge separado de hecho debe acreditar que convivió con la afiliada por un término no inferior a cinco años, la que puede darse en cualquier tiempo, sin que sea requisito que los lazos afectivos, de ayuda mutua y acompañamiento espiritual o económico persistan hasta la fecha del deceso, cosa distinta ocurría con el compañero permanente, quien sí tenía que demostrar que convivió con la asegurada durante los últimos cinco años de vida.
En ese contexto, analizó las pruebas allegadas al proceso, especialmente el registro civil de matrimonio celebrado entre Doris Eugenia Giraldo Orozco y Jorge Alberto Cardona Martínez, hecho ocurrido el 11 de noviembre de 1989 (f.° 7. c. 1), la declaración extrajuicio rendida ante la Notaría Cuarta del Círculo de Medellín el 14 de enero de 2017, por Doris Eugenia Giraldo Orozco y Jorge Albeiro Quintana Álvarez (f.° 16 C. 2), el contrato de arrendamiento suscrito por la causante (f.° 18 a 19 ibidem), las fotografías (f.° 21 a 25 ibídem), su historia clínica (f.° 28 a 192) y la declaración rendida por Gloria Patricia Giraldo Orozco (audiencia del 21 de agosto de 2018.
CD. f.° 48). Esgrimió que, conforme al anterior material probatorio, Jorge Alberto Cardona Martínez convivió con su cónyuge Doris Eugenia Giraldo Orozco del 11 de noviembre de 1989 hasta finales del año 2004, cuando se separaron de hecho; que, a su vez, la citada señora y Jorge Albeiro Quintana Álvarez, en calidad de compañeros permanentes, convivieron Radicación n.° 86906 SCLAJPT-10 V.00 7 desde finales del año 2009 hasta el 16 de enero de 2017, fecha de su fallecimiento.
Las anteriores premisas fácticas, siguiendo la jurisprudencia de la Corte y lo previsto por el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, direccionaron al juzgador a concluir que los dos demandantes tenían derecho a la pensión de sobrevivientes a partir del deceso de la causante, la que debería ser distribuida de acuerdo con el tiempo de convivencia de cada uno de ellos, que lo fue superior a cinco años.
Que al efectuar las operaciones respectivas, le correspondía a cada accionante una porción de la mesada pensional, el 67,99% para Jorge Alberto Cardona Martínez en calidad de cónyuge sobreviviente y un 32,01% para Jorge Albeiro Quintana Álvarez, en su condición de compañero permanente, fijando la cuantía de la prestación y el retroactivo en los montos señalados en la parte resolutiva y a razón de 13 mesadas anuales.
Finalmente dispuso que no había lugar a la condena por intereses moratorios previstos por el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, en virtud de que la razón por la cual Protección S.A. no reconoció la pensión a los aquí demandantes obedeció a que existía conflicto sobre los beneficiarios de la prestación, por la que acertadamente difirió la contienda a lo que resuelva la jurisdicción ordinaria laboral.
De ahí que, no podía predicarse la mora, a cambio ordenó el pago de la indexación del retroactivo pensional. Radicación n.° 86906 SCLAJPT-10 V.00 8 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del compañero permanente Jorge Albeiro Quintana Álvarez y de la accionada Protección S.A., conoció la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, quien, mediante sentencia del 5 de septiembre de 2019, decidió lo siguiente: Modifica la sentencia proferida por el Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito, dentro del proceso ordinario promovido por Jorge Alberto Cardona Martínez, en contra de Protección S.A, al cual se acumuló el instaurado por Jorge Albeiro Quintana, así: Modifica el numeral primero y segundo, los cuales quedan así: se condena a PROTECCIÓN S.A a reconocer y pagar en favor Jorge Albeiro Quintana Álvarez a partir del 16 de enero de 2017, el 100% de la pensión de sobrevivientes causada con ocasión del fallecimiento de la señora Doris Eugenia Giraldo Orozco, ascendiendo el retroactivo a cancelar a 31 de julio de 2018 a $14.665.566.
A partir del 1 de agosto de 2018, la mesada pensional a reconocer es de $781.242,00, sin perjuicio de los aumentos de Ley y en razón a 13 mesadas al año. El valor del retroactivo deberá ser indexado al momento efectivo del pago. Adiciona el numeral tercero, para indicar que se absuelve a Protección S.A. de las pretensiones incoadas en su contra por el señor Jorge Alberto Cardona Martínez.
Adiciona la sentencia para autorizar a PROTECCION S.A para que de las mesadas ordinarias y futuras efectué el descuento a salud a cargo del pensionado. Costas a cargo de la demandada a quien resulta adverso el recurso, inclúyase como agencias en derecho la suma de $828.116. El juez colegiado, comenzó por señalar que teniendo en cuenta las inconformidades expuestas en el recurso de apelación por Jorge Albeiro Quintana Álvarez, quien en calidad de compañero permanente, reclamaba la pensión en un 100% para sí; debía verificar si el Señor Jorge Alberto Cardona Martínez como cónyuge separado de hecho de la señora Doris Eugenia Giraldo Orozco, le correspondía Radicación n.° 86906 SCLAJPT-10 V.00 9 acreditar si después de su separación que ocurrió a finales del año 2004, continuó con la «pervivencia» del vínculo de apoyo y ayuda mutua con su esposa hasta la fecha del deceso; o definir si por el contrario, para el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes del cónyuge separado de hecho, ello ya no se requiere.
De otra parte, señaló que se debía determinar también si eran procedentes los intereses moratorios previstos por el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, como lo solicitaba el apelante compañero permanente; y de otro lado, que no era procedente la indexación de las mesadas como lo sostenía Protección S.A. al formular el recurso de alzada. Sobre el primero de los temas, consideró lo siguiente: Pues bien, razón le asiste al apoderado recurrente cuando afirma que el cónyuge separado de hecho le corresponde acreditar después de la ruptura del vínculo, la pervivencia de los lazos de apoyo y socorro mutuo, en tanto si bien inicialmente la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, admitió que la convivencia del cónyuge separado de hecho con el afiliado se demostrará en cualquier tiempo, siempre y cuando el vínculo matrimonial está vigente para la fecha del deceso, este criterio se moderó a partir de la sentencia SL12442-2015 [reproduce varios apartes de esta decisión].
Más adelante y luego de citar, entre otras, las sentencias CSJ SL3405-2018 y CSJ SL2610-2019, consideró respecto del cónyuge separado de hecho, que a efectos de que pueda acceder a la prestación de sobrevivientes, se requiere no solo acreditar la convivencia durante el término fijado por la ley, sino que debe existir prueba dentro del proceso, que la causante y su esposo mantuvieron hasta la fecha del Radicación n.° 86906 SCLAJPT-10 V.00 10 fallecimiento de aquella, los lazos afectivos de socorro y ayuda mutua, que habilitaban el reconocimiento de la prestación. En ese orden, al estudiar las pruebas allegadas al proceso, a efectos de verificar si tales lazos afectivos del aquí demandante continuaron hasta la fecha de fallecimiento de Doris Eugenia Giraldo Orozco, se adentró en el análisis de la testimonial rendida por Beatriz Giraldo Orozco, hermana de la causante, quien afirmó que desde que la pareja de cónyuges se separaron, no volvieron a tener contacto, incluso, por temor a Jorge Alberto, la afiliada le ocultó la dirección donde vivía y la existencia de su compañero permanente Jorge Albeiro, pues su esposo era una persona agresiva con ella; explicó además que ellos se alejaron debido a los problemas de alcoholismo de él, que siempre le decía que tenía que esconderse para no tener problemas y no propinarle agresiones.
A su turno, el declarante Jorge Alberto Cardona Giraldo, hijo de la fallecida y de Jorge Cardona, indicó que su mamá se separó de su papá, porque a él siempre le «ha gustado el traguito» y si bien afirma que sus padres después de haberse separado, siguieron como pareja, tanto así que su madre le decía que estaba en la casa de su papá y que fuera almorzar, así como que los mismos tenían una empresa familiar, la que se terminó para los años 2011 o 2012, indicó también que su progenitor no visitó a la afiliada cuando estaba en el hospital, en tanto ella se sentía incómoda con su presencia y por estar junto a su compañero Jorge Albeiro.
Radicación n.° 86906 SCLAJPT-10 V.00 11 Por su parte, los testigos Catherine Castaño y Jorge Manuel Valencia Ospina, no dan cuenta de que la pareja de esposos hubiese conservado los lazos de ayuda mutua hasta la fecha del deceso de la señora Giraldo Orozco, pues la primera testifica que hicieron vida marital cinco o seis meses antes de que la afiliada falleciera y que su separación obedeció al estado de salud de ella, además el declarante Valencia Ospina la última vez que visitó a Jorge Cardona Martínez fue en junio 2013 en su casa y que luego se distanció, que a los dos años se los volvió a encontrar en la playa y que los vio normal, explicó que no le constaban los motivos de separación. Por lo anterior, el Tribunal decidió revocar parcialmente la decisión de primer grado, para en su lugar conceder la pensión de sobrevivientes en un 100% al compañero Jorge Albeiro Quintana Álvarez, quien convivió con la causante desde diciembre de 2009 hasta la data del deceso, lo cual no era objeto de discusión, esto en razón a que el cónyuge de Orozco Giraldo no logró demostrar los lazos de ayuda, socorro y acompañamiento mutuo hasta la fecha de la muerte de la afiliada, pues tal vínculo afectivo como pareja, perduró únicamente desde el 11 de noviembre de 1989 hasta finales de 2004.
Finalmente precisó que no había lugar al pago de los intereses moratorios en razón a que al presentarse conflicto del derecho pensional, lo jurídico y acertado era diferir la contienda a lo que resuelva la jurisdicción laboral, quien Radicación n.° 86906 SCLAJPT-10 V.00 12 debe decidir a cuál de los dos solicitantes le asistía el derecho, es por esto que la AFP no está obligada al reconocimiento de tales intereses, a cambio, como bien lo determinó el a quo, si era procedente la indexación, de ahí que no le asistía la razón a Protección S.A. en el reparo que le hizo al fallo apelado.
Citó jurisprudencia en su apoyo. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el cónyuge Jorge Alberto Cardona Martínez, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que esta corporación case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la decisión de primer grado y provea sobre costas lo que en derecho corresponda.
Con tal propósito formula un cargo, replicado únicamente por Protección S.A., el que la Sala procede a estudiar a continuación. VI. CARGO ÚNICO Dice que la sentencia de segundo grado es violatoria por la vía directa, bajo la modalidad de interpretación errónea del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo Radicación n.° 86906 SCLAJPT-10 V.00 13 13 de la Ley 797 de 2003, en relación con los artículos 12 ibídem; 13, 29, 25, 48, 53, 228 y 230 de la CP.
En la demostración del cargo, la censura señala que el ad quem le dio un alcance equivocado al artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, al considerar que, para efectos del reconocimiento del derecho pensional en favor del cónyuge sobreviviente, con vínculo matrimonial vigente y separación de hecho, éste debe acreditar que los lazos de socorro y ayuda mutua persistieron hasta el momento del fallecimiento de la afiliada.
Afirma que ese entendimiento es equivocado, pues no corresponde al real alcance de la disposición en comento y menos a la línea jurisprudencial de la Sala de Casación Laboral, ya que no es razonable jurídicamente que el esposo sobreviviente, separado de hecho, esté en la obligación de acreditar los lazos de socorro familiares y ayuda mutua hasta la data del óbito, para tener derecho a tal prestación. Explica que el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, el que reproduce, no tiene como condición jurídica, que para el momento de la muerte de la cónyuge, exista un vínculo afectivo que permita considerar que los lazos familiares continuaron vigentes; no es un requisito contemplado en la ley, por el contrario, las condiciones exclusivas de la norma para generar el derecho, es la vigencia de la relación conyugal y el requisito de convivencia durante cinco años, que se pueden demostrar en cualquier tiempo.
Cita algunos apartes Radicación n.° 86906 SCLAJPT-10 V.00 14 de la sentencia CSJ SL5169-2019 y CC T409-2018, luego de lo cual sostiene: […] conforme la jurisprudencia citada, resulta claro, respecto del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes al cónyuge con vínculo matrimonial vigente y separado de hecho del causante, no es necesario acreditar que para el momento de la muerte existía algún tipo de vínculo afectivo que permita considerar que los lazos familiares continuaron vigentes, pues no es un requisito contemplado en la ley.
De modo, que al ad quem no le era dable exigir condiciones no previstas en la ley para reconocer la pensión de sobrevivientes, vulnerando el debido proceso la seguridad social la igualdad y el ordenamiento jurídico con ocasión de la providencia objeto de reclamo. Por consiguiente la Sala laboral del Tribunal Superior de Medellín, pese a estar demostrada la convivencia por un lapso no menor a 5 años en cualquier tiempo y la vigencia del vínculo matrimonial al momento del fallecimiento, se equivocó al negar la prestación reclamada por el cónyuge sobreviviente señor Jorge Alberto Cardona Martínez, con el argumento de no haberse acreditado que con posterioridad a la separación de los cónyuges, que se conservara entre la pareja los lazos de socorro y ayuda mutua De haberse comprendido acertadamente el artículo 13 de la Ley 797 del 2003, al demandante Jorge Alberto Martínez le asistía derecho a una cuota parte de la pensión de sobrevivientes, proporcional al tiempo convivido con la afiliada fallecida.
Por lo expuesto dice que el cargo debe prosperar y con ello la Sala proceder conforme al alcance de la impugnación. VII. LA RÉPLICA Protección S.A. manifiesta que la decisión atacada es «acertada, por lo que considera que dicha sentencia no puede sufrir afectación alguna». Acto seguido, aduce que: Es pertinente señalar que si bien mi mandante no ha recibido gravamen especial alguno con la decisión materia del recurso, dado que ha aceptado el pago de la pensión en espera de la Radicación n.° 86906 SCLAJPT-10 V.00 15 definición del beneficiario, concurre a presentar esta réplica porque tiene claro que en la etapa en la que se encuentra el proceso, no se debaten los derechos de los demandantes sino que se adelanta un juicio de legalidad contra la sentencia acusada en casación, esto es, no se tramita una tercera instancia, si no se ataca la decisión del Tribunal por ser supuestamente violatoria de la ley, afirmación que mi mandante no comparte y por eso asume la defensa del fallo proferido por el Tribunal de Medellín, dado que lo considera ajustado a la ley y a la jurisprudencia de esa H. Sala.
VIII. CONSIDERACIONES El problema jurídico a resolver por la Sala, está centrado en determinar si se equivocó el sentenciador de alzada al considerar que dentro de los presupuestos contenidos en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, se encuentra el referido a que el cónyuge supérstite separado de hecho con vínculo matrimonial vigente, además de los cinco años de convivencia en cualquier tiempo, debe también demostrar, el apoyo tanto moral como económico con la causante con posterioridad a la separación y hasta la fecha del deceso de la afiliada.
Previo a dilucidar lo anterior, como el cargo está dirigido por la vía del puro derecho, no se controvierten los siguientes soportes fácticos que tuvo en cuenta el Tribunal para tomar la decisión, a saber: i) que Doris Eugenia Giraldo Orozco falleció el 16 de enero de 2017; ii) que para la data de su deceso estaba afiliada a Protección S.A. y contaba con 1233 semanas de cotización al Sistema General de Pensiones; iii) que el 11 de noviembre de 1989 contrajo matrimonio con el aquí recurrente Jorge Alberto Cardona Martínez, cuya Radicación n.° 86906 SCLAJPT-10 V.00 16 convivencia como pareja perduró hasta finales del año 2004, pues que de ahí en adelante se dio una separación de hecho y que al momento del óbito no hubo apoyo mutuo; y iv) que a partir de diciembre de 2009 y hasta la fecha de su muerte, la señora Giraldo Orozco convivió en unión libre con Jorge Albeiro Quintana Álvarez.
Para dar respuesta a lo anterior, se hace necesario descender a la norma fuente del derecho reclamado, artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que a la letra reza: […] Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad.
En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte; b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con éste [sic].
La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a). Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.
En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una Radicación n.° 86906 SCLAJPT-10 V.00 17 compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente serán la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal, pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte correspondiente al literal a) en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.
La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente. Del análisis del precepto en mención, se tiene que la orientación dada por la Corte al inciso tercero del literal b) ibidem, tratándose del evento del cónyuge separado de hecho con vínculo matrimonial vigente, como es aquí el caso, consiste en que la convivencia de los cinco años puede verificarse «en cualquier tiempo».
Esto, por cuanto el legislador, cuando se refiere a la posibilidad del cónyuge de acceder al beneficio prestacional periódico cuando medie «separación de hecho», naturalmente presupone que no hay vida en común de la pareja de casados al momento de la muerte. Sobre el aspecto sometido a escrutinio, la Corte en sentencias CSJ SL5260-2021, CSJ SL2015-2021 y últimamente en la decisión CSJ SL1158-2022 donde se decidió un caso de contornos similares, en las que se reiteró lo manifestado en la decisión CSJ SL5169-2019, explicó que no es un requisito legal el mantener los lazos afectivos o familiares, la comunicación solidaria y el apoyo hasta el momento del fallecimiento del afiliado, tratándose del cónyuge separado de hecho con vínculo matrimonial vigente.
Así se dijo: Radicación n.° 86906 SCLAJPT-10 V.00 18 Claro lo anterior, la Sala debe determinar, según lo previsto en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, si para acceder a una pensión de sobrevivientes, quien alega la calidad de cónyuge con vínculo matrimonial vigente y separación de hecho, debe demostrar, además de la convivencia efectiva durante 5 años en cualquier tiempo, que los lazos afectivos permanecieron inalterables hasta el momento de deceso del causante.
Sobre el particular, es preciso señalar que el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 establece: (…) En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo.
Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte correspondiente al literal a) en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.
La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente. Pues bien, de la normativa trascrita se colige que, en el caso de la cónyuge con vínculo matrimonial vigente y separada de hecho del causante, la acreditación para el momento de la muerte de algún tipo de «vínculo afectivo», «comunicación solidaria» y «ayuda mutua» que permita considerar que los «lazos familiares siguieron vigentes» para ser beneficiaria de la pensión de sobrevivientes, configura un requisito adicional que no establece el inciso 3.º del literal b).
Nótese que en el texto de la aludida disposición se hace referencia es a que, en ese caso, la consorte tiene derecho a una cuota parte de la pensión de sobrevivientes, proporcional al tiempo convivido con el afiliado fallecido. Por lo demás, ese es el alcance que al precepto en comento le ha dado esta Corporación, pues su jurisprudencia de manera reiterada ha adoctrinado que «la convivencia de la consorte con vínculo marital vigente y separación de hecho con el pensionado o afiliado en un periodo de 5 años», puede ser acreditado en cualquier tiempo, puesto que de esta manera se da alcance a la finalidad de proteger a quien desde el matrimonio aportó a la construcción del beneficio pensional del causante, en virtud del principio de solidaridad que rige el derecho a la seguridad social (CSJ SL 41637, 24 en. 2012, CSJ SL7299-2015, CSJ SL6519- 2017, CSJ SL16419-2017, CSJ SL1399-2018, CSJ SL5046- Radicación n.° 86906 SCLAJPT-10 V.00 19 2018,, CSJ SL2010-2019, CSJ SL2232-2019 y CSJ SL4047- 2019).
Justamente, esa es la teleología y alcance del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, se reitera, no dejar desamparado(a) al(la) cónyuge supérstite separado(a) de hecho que mantiene el vínculo marital vigente, quien en su momento aportó a la construcción del derecho pensional del causante; pero, además, su contenido encuadra en las realidades o situaciones sociales que regula dicho precepto, esto es, no invisibiliza las diferentes circunstancias que generalmente rodean la dejación de la vida en comunidad entre esposos.
En efecto, no es ajeno al conocimiento colectivo que la decisión de separarse de hecho del cónyuge, comúnmente proviene de problemas estructurales que aquejan la relación de pareja, que, debido al impacto emocional que aquellos generan en los consortes, terminan por convertirse en causas de distanciamiento. Cada una de esas situaciones, por supuesto, no pueden ser previstas por el legislador; y es precisamente, en ese contexto, en el que el juez entra a jugar su rol de intérprete de la norma a efectos de zanjar la necesidad de que el ordenamiento jurídico cubra esos escenarios.
Así lo reconoció, por ejemplo, esta Corporación en un reciente pronunciamiento en el que explicó que la convivencia no se puede descartar por la pura y simple separación de cuerpos de la pareja y, en dicho caso, otorgó la pensión de sobrevivientes a la cónyuge supérstite del causante pese a no convivir con él, ni mantener lazos de afecto, pues determinó que la renuncia a la cohabitación estaba justificada por los malos tratos a que era sometida y obedecía al ejercicio legítimo de protección de sus derechos a la vida e integridad personal (CSJ SL2010-2019).
Por ello, es totalmente desafortunado entender que el derecho no ampare a la cónyuge separada de hecho que concluyó su relación de convivencia de tal forma, que no tiene en su perspectiva continuar manteniendo lazos de afecto con su esposo. De hecho, aun cuando el artículo 176 del Código Civil establece obligaciones a los cónyuges, entre aquellas no están las de mantener los «lazos afectivos», la «comunicación solidaria» y los «lazos familiares» hasta el momento del fallecimiento de uno de ellos.
Precisamente, la no existencia de lazos de afecto frente a una persona con la que convivió, pero que por alguna circunstancia ya no forma parte de su vida, no puede convertirse en una causal para negar un derecho, máxime cuando la ley a cuya interpretación se apela para tal desconocimiento, no contempla Radicación n.° 86906 SCLAJPT-10 V.00 20 ese requisito.
Incluso si estableciera como exigencia tal paradigma decimonónico, que sería absolutamente contrario a los principios de igualdad y de equidad de género que establece nuestro ordenamiento constitucional, se haría más imperiosa la necesidad de su adecuación judicial a través de la interpretación para ampliar las categorías de protección a aquellas situaciones que no contempla la norma.
Así las cosas, a juicio de la Sala, el Tribunal restringió la norma analizada al concluir que la demandante no acreditó que para el momento de la muerte del causante existía algún tipo de «vínculo afectivo», «comunicación solidaria» y «ayuda mutua» que permita considerar que los «lazos familiares siguieron vigentes», luego de la separación de hecho, en razón a que tal requisito no lo contempla la disposición en referencia. Por tanto, el ad quem incurrió en el error que se le endilga, pues el correcto alcance del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 corresponde a que el consorte con vínculo conyugal vigente, aun separado de hecho, puede reclamar válidamente una pensión de sobrevivientes siempre que haya convivido por lo menos 5 años en cualquier época con el causante afiliado o pensionado, tal como lo ha reiterado esta Sala en múltiples fallos, entre otras, en las sentencias CSJ SL 41637, 24 en. 2012, CSJ SL7299-2015, CSJ SL6519-2017, CSJ SL16419-2017, CSJ SL1399-2018, CSJ SL5046-2018, CSJ SL2010-2019, CSJ SL2232-2019 y CSJ SL4047-2019.
(Destaca la Sala). Por consiguiente, el cónyuge, aun separado de hecho, puede reclamar válidamente una pensión de sobrevivientes siempre que haya convivido con el afiliado por lo menos cinco años en cualquier época y tenga el vínculo matrimonial vigente, sin necesidad de acreditar que para el momento del fallecimiento existía algún tipo de «vínculo afectivo», «comunicación solidaria» y «ayuda mutua», aspectos estos o similares que no están contemplados en el precepto jurídico objeto de interpretación. En este orden de ideas, el Tribunal incurrió en el error jurídico denunciado en el cargo, al interpretar el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley Radicación n.° 86906 SCLAJPT-10 V.00 21 797 de 2003, y entender que, para ser beneficiario de la pensión de sobrevivientes, el cónyuge separado de hecho debe probar, además de los cinco años de convivencia en cualquier tiempo, un vínculo afectivo, ayuda, auxilio o un acompañamiento espiritual o económico hasta el momento de la muerte de la afiliada.
Todo lo anterior lleva a la Sala a concluir que el cargo está llamado a prosperar y en consecuencia se casará la decisión recurrida, en cuanto modificó los numerales primero y segundo de la decisión de primer grado y en su lugar condenó a la entidad demandada a reconocer y pagar al compañero permanente Jorge Albeiro Quintana Álvarez, a partir del 16 de enero de 2017, el 100% de la pensión de sobrevivientes causada con ocasión del fallecimiento de la señora Doris Eugenia Giraldo Orozco y en cuanto adicionó el numeral tercero en el sentido de absolver a Protección S.A. de las pretensiones incoadas en su contra por el cónyuge Jorge Alberto Cardona Martínez.
Sin costas en el recurso extraordinario. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA El apoderado del compañero Jorge Albeiro Quintana Álvarez, apeló la decisión condenatoria de primer grado que había distribuido el pago de la pensión de sobrevivientes entre los dos reclamantes, por considerarlos ambos beneficiarios de la prestación, con fundamento en las razones esbozadas en la síntesis que se hizo de tal decisión en los Radicación n.° 86906 SCLAJPT-10 V.00 22 antecedentes de este proveído; bajo el argumento que la Corte Constitucional en la sentencia CC T456-2016, era meridianamente clara en señalar que para tener derecho a la pensión de sobrevivientes, el cónyuge supérstite tenía que demostrar una dependencia o subordinación económica parcial o ayuda respecto de la fallecida, lo cual no se daba en el caso de autos, pues después de separados, ellos perdieron todo contacto económico y afectivo.
Por lo anterior y soportado en a la tutela antes referida, sostiene que Jorge Alberto Cardona Martínez, no tenía derecho a la prestación de sobrevivientes. Así mismo el apelante puso de presente que, en el caso bajo estudio, contrario a lo decidido en la decisión de primer grado, eran procedentes los intereses moratorios previstos por el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.
De otro lado, Protección S.A. apeló el fallo de primera instancia, en cuanto impuso la condena por indexación del retroactivo pensional, pues en su sentir, la pensión ya tiene su propio mecanismo de actualización que es el incremento anual con el IPC, como lo establece la Ley 100 de 1993. Pues bien, teniendo en cuenta lo anterior y en armonía con lo decidido en el estadio de la casación, la Sala en sede de instancia, solo tiene competencia para decidir el primer punto que planteó el apoderado del compañero Jorge Albeiro Quintana Álvarez, esto es, si se equivocó el a quo al concederle a Jorge Alberto Cardona Martínez, en calidad de cónyuge sobrevivientes la prestación por él reclamada en el porcentaje señalado, pues según su decir, no tiene derecho a Radicación n.° 86906 SCLAJPT-10 V.00 23 tal prestación, en tanto no dependía económicamente de la señora Doris Eugenia Giraldo Orozco.
Planteado así el asunto, lo primero que debe precisar la Sala, es que lo expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia CC T456-2016, en la que soporta su recurso el mandatario judicial de Quintana Álvarez, no es aplicable al caso bajo análisis, pues dicha providencia define una temática muy diferente al caso de autos, concretamente la referida a la pensión de sobrevivientes de los padres respecto a los hijos fallecidos, y fue sobre esta que precisó lo siguiente: El requisito de dependencia económica exigido a los padres del fallecido, con el fin de obtener el reconocimiento de la pensión de sobreviviente, no requiere ser total y absoluto respecto del causante, dado que puede ser parcial.
En efecto el beneficiario puede recibir un salario mínimo, o ser acreedor de otra pensión, percibir un ingreso ocasional o incluso poseer un predio y, pese a ello, ser beneficiario de tal prestación, en el evento de que no tenga la posibilidad de ejercer una subsistencia digna sin el dinero que compone la prestación que reclama. Lo segundo que hay que decir, es que si se entendiera como lo infirió el Tribunal, que la apelación estuvo orientada a demostrar que para tener derecho el cónyuge sobreviviente separado de hecho con vínculo matrimonial vigente a la pensión de sobrevivientes, además de los cinco años de convivencia en cualquier tiempo, debía también demostrar, el apoyo tanto moral como económico con el causante durante todo el tiempo posterior a la separación y hasta la fecha de su deceso; tampoco le asistiría la razón en este punto, pues como se vio en detalle en el estadio de la casación, a lo cual en su integridad se remite la Sala, esta exigencia ya no tiene cabida.
Radicación n.° 86906 SCLAJPT-10 V.00 24 Por lo anterior, es evidente para la Corte que no se equivocó el juez de primer grado, cuando de manera objetiva concluyó que Jorge Alberto Cardona Martínez, al amparo del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, tiene derecho a la pensión de sobrevivientes por él reclamada, pues además de demostrar los cinco años de convivencia en cualquier tiempo, no había lugar a acreditar o exigirle que el vínculo afectivo, ayuda, auxilio o un acompañamiento espiritual o económico, estuviera vigente hasta el momento de la muerte de su esposa, hecho ocurrido el 16 de enero de 2017.
Por lo anterior, se confirmarán los ordinales primero, segundo, tercero y cuarto de la decisión de primer grado, pues es claro que el cónyuge Jorge Alberto Cardona Martínez, también tiene derecho a la pensión de sobrevivientes en proporción al tiempo convivido con Doris Eugenia Giraldo Orozco. Sin costas en las instancias, por cuanto la demandada Protección S.A. no se opuso al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes y se atuvo a lo que resultara probado en el juicio, dado que difirió la contienda a lo que resolviera la jurisdicción ordinaria laboral sobre quien de los demandantes tenía mejor derecho.
X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre Radicación n.° 86906 SCLAJPT-10 V.00 25 de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 5 de septiembre de 2019, dentro del proceso ordinario laboral, acumulado, seguido por JORGE ALBERTO CARDONA MARTÍNEZ y JORGE ALBEIRO QUINTANA ÁLVAREZ contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., en cuanto modificó los numerales primero y segundo de la decisión de primer grado, para en su lugar condenar a la entidad demandada a reconocer y pagar a Jorge Albeiro Quintana Álvarez, a partir del 16 de enero de 2017, el 100% de la pensión de sobrevivientes causada con ocasión del fallecimiento de la señora Doris Eugenia Giraldo Orozco y en cuanto adicionó el numeral tercero en el sentido de absolver a Protección S.A. de las pretensiones incoadas en su contra por Jorge Alberto Cardona Martínez.
En sede de instancia, RESUELVE:
PRIMERO. CONFIRMAR en su integridad los ordinales primero, segundo, tercero y cuarto de la sentencia dictada el 21 de agosto de 2018 por el Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de Medellín.
SEGUNDO. Sin COSTAS en casación y en las instancias. Radicación n.° 86906 SCLAJPT-10 V.00 26 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.