SL1931-2022 — Corte Suprema

SL1931-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Martín Emilio Beltrán Quintero

Decreto 2241 de 2010Decreto 656 de 1994Decreto 663 de 1993Decreto 692 de 1994Decreto 720 de 1994Decreto 790 de 1994Ley 100 de 1993Ley 1328 de 2009

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - La reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado Tesis: «Previo a la resolución del asunto, cabe puntualizar que, aunque la recurrente solicitó en la demanda inaugural la “nulidad” del traslado teniendo como fundamento principal que Porvenir S.A. incumplió el deber legal de brindarle información veraz y pertinente, esta corporación tiene adoctrinado que la consecuencia del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada, es la ineficacia o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado -artículos 271 y 272 Ley 100 de 1993- (CSJ SL1689-2019). Por ende, ese es el tratamiento que le corresponde a la Sala darle al examen del acto de cambio de régimen pensional por trasgresión al deber de información, sin la necesidad de estudiar si existió o no un vicio en el consentimiento de la afiliada». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El examen del acto del cambio de régimen pensional, por incumplimiento del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas -se avanza del mero estudio del consentimiento y de la prueba de uno de sus vicios: error, violencia y dolo, relacionados con la validez, para llegar al análisis del deber de información y buen consejo, a cargo de las administradoras de fondos de pensiones- PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Si el afiliado desconoce la incidencia que el traslado de régimen pensional puede tener frente a sus derechos prestacionales, no puede argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria, y por tanto, es ineficaz -es necesario que se brinde una información calificada- Tesis: «De entrada advierte la Corte la equivocación endilgada, porque el Tribunal le impartió plenos efectos al traslado, por el hecho de que a la demandante se le hubieran informado las ventajas que comporta el RAIS, desconociendo con ello que es menester demostrar por parte del fondo privado que suministró al afiliado una asesoría completa y oportuna, pues como se explicó en la sentencia CSJ SL12136-2014, “la jurisprudencia del trabajo ha entendido que la expresión libre y voluntaria del literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole”, de allí que: “[…] no podría argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito”. En dicho sentido se ha considerado que la información necesaria refiere a la descripción, características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, que implica un cotejo entre las características, ventajas y desventajas objetivas de tales regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado. Sobre este puntual aspecto se memora la decisión CSJ SL1688-2019, rad. 68838, en la que se dijo: “1. El deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones: Un deber exigible desde su creación 1.1 Primera etapa: Fundación de las AFP. Deber de suministrar información necesaria y transparente El sistema general de seguridad social en pensiones tiene por objeto el aseguramiento de la población frente a las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del otorgamiento de diferentes tipos de prestaciones. Con este fin, la Ley 100 de 1993 diseñó un sistema complejo de protección pensional dual, en el cual, bajo las reglas de libre competencia, coexisten dos regímenes: el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD), administrado por el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), administrado por las sociedades administradoras de fondos de pensiones (AFP). De acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la citada ley, los trabajadores tienen la opción de elegir “libre y voluntariamente” aquel de los regímenes que mejor le convenga y consulte sus intereses, previniendo que, si esa libertad es obstruida por el empleador, este puede ser objeto de sanciones. Es así como paralelamente el artículo 271 precisa que las personas jurídicas o naturales que impidan o atenten en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social, son susceptibles de multas, sin perjuicio de la ineficacia de la afiliación. Ahora bien, para la Sala la incursión en el sistema de seguridad social de nuevos actores de carácter privado, encargados de la gestión fiduciaria de los ahorros de los afiliados en el RAIS y, por tanto, de la prestación de un servicio público esencial, estuvo, desde un principio, sujeto a las restricciones y deberes que la naturaleza de sus actividades implicaba. […] De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses. No se trataba por tanto de una carrera de los promotores de las AFP por capturar a los ciudadanos incautos mediante habilidades y destrezas en el ofrecimiento de los servicios, sin importar las repercusiones colectivas que ello pudiese traer en el futuro. La actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público. Por tanto, la incursión en el mercado de las AFP no fue totalmente libre, pues aunque la ley les permitía lucrarse de su actividad, correlativamente les imponía un deber de servicio público, acorde a la inmensa responsabilidad social y empresarial que les asistía de dar a conocer a sus potenciales usuarios “la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ - La firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones es insuficiente para dar por demostrado el deber de información, pues además de ello, la entidad administradora de pensiones tiene el deber ineludible de obtener del afiliado un consentimiento informado -comprensión de haber recibido información clara, cierta y oportuna- Tesis: «En ese orden de ideas, desde el punto de vista legal no basta con la suscripción de un formulario de afiliación, para el caso suscrito el 20 de agosto de 1999, o con el suministro de cualquier tipo de información general, como lo estimó el fallador de alzada, sino que es necesario que se acredite que fue completa, oportuna y específica respecto de las implicaciones, ventajas y desventajas del traslado de régimen, labor que debe cumplir el fondo privado. En efecto, el error de juicio del juzgador de alzada consistió en considerar que la obligatoriedad que recae en los fondos de pensiones de brindar una información sobre las implicaciones del traslado pensional, se satisface dándole a conocer al afiliado las ventajas que tiene un régimen frente al otro; pese a que lo exigido por la ley y lo avalado por la jurisprudencia consiste en que la ilustración que se ha de proporcionar al afiliado, debe efectuarse bajo la óptica que quien la brinda sabe de su importancia y valor, es por ello que tiene que ser veraz, completa, oportuna y suficiente. […] En suma y a modo de colofón, las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional, exigencia que se desprende también del artículo 12 del Decreto 790 de 1994, al que aludió el juez colegiado y que dice: “OBLIGACION DE LOS PROMOTORES. Los promotores que empleen las sociedades administradoras del sistema general de pensiones deberá suministrar suficiente, amplia y oportuna información a los posibles afiliados al momento de la promoción de la afiliación, durante toda la vinculación con ocasión de las prestaciones a las cuales tenga derecho el afiliado”. Finalmente, cumple señalar que la Corte tiene adoctrinado que, el simple consentimiento vertido en el formulario de vinculación no genera la eficacia del traslado, a menos que el mismo sea informado; así se señaló en sentencia CSJ SL1688-2019, en la que se precisó: “El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente - Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como “la afiliación se hace libre y voluntaria”, “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. […] Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen. Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna”. Luego, contrario al raciocinio del juez colegiado, el conocimiento de la afiliada no se podía desprender de la suscripción del formulario de vinculación en el año 1999, así tuviese la leyenda o inscripción preimpresa de que tal acto se realiza de forma libre y voluntaria, sin presión alguna, ni tampoco era dable inferir que contó con la información debida frente a las consecuencias de una decisión de esa naturaleza, como se coligió en la sentencia impugnada, que tiene un enfoque sustancialmente distinto al que ha prohijado esta Sala de Casación Laboral. Conforme a lo expuesto, el juez plural cometió los yerros jurídicos endilgados, por ende, se casará la sentencia impugnada, lo que implica que la Corte se abstendrá de estudiar los tres cargos restantes, toda vez que perseguían el mismo cometido». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, de modo que estos puedan conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados con sus características, ventajas y desventajas, además de las consecuencias del traslado Tesis: «Y es que el deber de información a cargo de las AFP, en los términos en que le era exigible para la época del traslado de la actora -20 de agosto de 1999 con efectividad al 1 de octubre de igual año-, implicaba “la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado” (numeral 1, artículo 97 Decreto 663 de 1993), mandato que implica una descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones; pero también la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, en un lenguaje claro, simple y comprensible, que aluda tanto a las ventajas como a las desventajas de cada régimen. En otras palabras, el Tribunal obvió que el cumplimiento de la obligación de asesoría implica que se acredite que el fondo de pensiones privado revelara a la demandante cuáles eran las situaciones negativas o desventajas que igualmente se suscitaban con el traslado. Sobre el contenido y alcance de la norma en comento, en la ya rememorada sentencia CSJ SL1688-2019, rad. 68838, se dijo lo siguiente: “Ahora bien, la información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones. Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado. […] Desde este punto de vista, para la Corte es claro que, desde su fundación, las administradoras ya se encontraban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo así era posible adquirir “un juicio claro y objetivo” de “las mejores opciones del mercado”». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - En tratándose de traslado de régimen pensional la transparencia es una norma de diálogo que impone a la administradora de pensiones la obligación de dar a conocer al afiliado toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Desde su fundación las sociedades administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de entregar la información suficiente, transparente, cierta y oportuna, que permita al afiliado elegir de entre las distintas opciones posibles aquella que mejor se ajuste a sus intereses, garantizando una afiliación libre y voluntaria precedida del respeto a las personas e inspirada en los principios de prevalencia del interés general, trasparencia y buena fe de quien presta un servicio público Tesis: «De ahí que, para el caso en particular, así no estuvieran aún vigentes la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010 que aluden al deber de asesoría y buen consejo, las reglas vigentes para la época también obligaban a la AFP a suministrar al afiliado la información necesaria para que escogiera adecuadamente el régimen pensional que más le convenga, ello en los términos del citado numeral 1 del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, normativa a la cual no aludió el juez plural. En ese orden de ideas, ese deber de información siempre ha existido, lo que ha ocurrido es que se ha ido acrecentando con los años respecto al grado de intensidad. Al respecto en la decisión CSJ SL1452-2019 se dijo: “Según se pudo advertir del anterior recuento, las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional. Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido”». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Es obligación de la administradora de pensiones suministrar la información detallada, precisa y clara a sus afiliados, para que estos determinen debidamente informados la modalidad pensional que más convenga a sus intereses Tesis: «Al respecto, la Corte, actuando como tribunal de instancia, considera los siguiente: 1. La accionante soportó sus súplicas tendientes a obtener la “nulidad” del traslado de régimen pensional, en la circunstancia de que la entidad administradora del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS) no le suministró la información necesaria a fin de contar con elementos suficientes para discernir los alcances de su traslado. En torno a este tema, la jurisprudencia ha dejado definido que las administradoras de pensiones tienen la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de información suficiente y transparente que le permitiera al afiliado elegir entre las diferentes opciones la que mejor se ajustara a sus intereses; correspondiéndole a la AFP probar la diligencia y cuidado, o lo que es igual, en este último aspecto, era carga probatoria de Porvenir S.A. demostrar que suministró a la trabajadora la información clara, suficiente y precisa, para que el afiliado tomara libremente la determinación de cambio de régimen (CSJ SL4373-2020)». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Si se discute que la administradora de pensiones omitió brindar información veraz y suficiente en referencia a la afiliación o traslado de régimen pensional, le corresponde a ésta demostrar que cumplió con el deber de asesoría e información a quienes tienen la intención de cambiar de régimen PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditada la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, pues la administradora de pensiones incumplió con el deber de información al afiliado al no suministrar en forma clara y precisa, las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen -la administradora lo único que ilustró fue que el actor podría pensionarse en el RAIS anticipadamente y que ISS se iba a liquidar- Tesis: «Si bien en el plenario obra copia del formulario de vinculación o traslado signado por la actora el 20 de agosto de 1999, con efectividad al 1 de octubre de igual año (f.o 77), no da cuenta de que el fondo privado cumplió con el deber de información, pues del mismo no se desprende que Porvenir S.A. hubiese suministrado a la afiliada información clara y precisa sobre las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen, a pesar de que esa carga le correspondía a la administradora de pensiones, máxime que las simples manifestaciones genéricas del afiliado de aceptar las condiciones del traslado no son suficientes para tener por cumplido tal deber legal (CSJ SL4964-2018, rad. 54814). De otro lado, aun cuando la actora en el escrito genitor, específicamente en el hecho sexto, dijo que los representantes de Porvenir S.A. le dijeron “que en ese Fondo Privado obtendría una mesada pensional superior a la que podría obtener en el ISS, que se podría pensionar anticipadamente, aun sin que cumpliera la edad o el número de semanas […] e, incluso, que el Estado iba a acabar con la Caja Nacional de Previsión y con el ISS”, ello de modo alguno podría considerarse como una confesión respecto a que recibió la información necesaria, clara y suficiente previo a la adopción del traslado pensional, ya que allí se reconoce que solo se le indicaron a la afiliada una serie de beneficios para que se cambiara al RAIS. Para esta Sala, de lo manifestado por la demandante en la demanda inicial, solo se desprende una simple explicación que hizo la AFP a la afiliada respecto de cuáles eran los beneficios del cambio de régimen, pero en ningún aparte se evidencia que el fondo de pensiones reveló a la demandante cuáles eran las situaciones negativas que igualmente se suscitaban con el traslado, incluso en la pieza procesal que aquí se analiza se indicó de manera enfática que no se le otorgó la información debida para “realizar de manera consciente e ilustrada su traslado”. Por otra parte, aun cuando la accionante en su interrogatorio de parte manifestó que en el lugar en donde laboraba se presentaron unos asesores del Fondo privado demandado y adujo que se le brindó información frente al traslado; lo cierto era que, de dicha probanza no emerge que, en efecto, la actora hubiera confesado que recibió una real asesoría o suministro de información completa en relación con las consecuencias de trasladarse del RPM al RAIS, que es precisamente en lo que se edifica la solicitud de ineficacia del traslado. A juicio de esta corporación, lo manifestado por la promotora del proceso en el interrogatorio solo da cuenta de una simple explicación que hizo la AFP a la afiliada, respecto de unos supuestos beneficios que comportaban el cambio de régimen, pero en ningún aparte se pudo evidenciar de sus dichos una confesión respecto a que el Fondo de pensiones si puso de presente a la demandante cuáles eran las situaciones negativas o desventajas que igualmente se suscitaban con el traslado, pues fue enfática en manifestar que lo único que se le ilustró era que podría pensionarse en el RAIS anticipadamente y que ISS se iba a liquidar. Incluso, esa información suministrada en forma limitada o haciendo alusión a unos presuntos beneficios del RAIS, quedó en evidencia con lo declarado por la testigo María Cristina Torres, quien, en su condición de asesora de Porvenir S.A., fue la persona que le aconsejó el traslado de régimen a la aquí accionante. En dicho sentido, la aludida deponente expuso que a la señora Buitrago Bello se le explicó que iba a tener unos beneficios en el RAIS, que el ISS se podría liquidar como aconteció con Cajanal, pero que eso no ocurriría con un fondo privado; que no realizó algún estudio de la situación pensional de la afilada, tampoco se proyectó el valor de la pensión; que no le informó sobre las diferencias entre ambos regímenes, toda vez que son capacitados pero para “captar personal”, lo que significa que le “interesaba” solo la “captación de la afiliación”. Lo anterior fue corroborado con el testimonio de Gloria Stella Jiménez Leguizamón, quien en su declaración manifestó que estaba presente para el momento en que la actora suscribió el formulario de traslado de régimen, y expuso que la asesora comercial de Porvenir S.A. le comunicó a la afiliada de algunos beneficios del RAIS, como lo era que no tenía que esperar una edad de jubilación, que estaban liquidando a Cajanal y eso probablemente ocurriría con el ISS, sin explicarle las ventajas que tiene el RPM. […] A lo expuesto, no sobra agregar, como se dijo con antelación, que la carga de la prueba de acreditar que se suministró una información completa y oportuna a la demandante, recaía en Porvenir S.A. conforme al artículo 167 del CGP, pues si la accionante edificó su pretensión en la falta o en la indebida información por parte de esta entidad, está aludiendo o poniendo de presente que la accionada incumplió el deber de asesoramiento, lo cual constituye una negación de carácter indefinido y, por ello, radicaba en cabeza de esa demandada probar que sí cumplió con su deber legal, toda vez que la demostración de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearla, conforme lo dispone el artículo 1604 del CC. En ese orden de ideas, aun si la Sala dejara de lado los dichos de esos testigos se arribaría a la misma conclusión del a quo, pues ni el formulario de vinculación a la administradora de pensiones del RAIS ni el interrogatorio de parte de la demandante, como tampoco las demás probanzas allegadas al plenario, que corresponden al historial de aportes y simulaciones del valor de la pensión, acreditan, en este caso, el consentimiento informado de la trabajadora frente al cambio de régimen pensional, porque no dan cuenta, se insiste, del suministro de explicaciones suficientes sobre las ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas de su traslado. Sobre el particular, resulta oportuno traer a colación lo dicho en la sentencia CSJ SL881-2020, en el cual se expuso: “Además de lo anterior, se debe resaltar que le asiste razón a la recurrente al advertir que la actividad mercantil de las administradoras de fondos de pensiones no es ilimitada, sino que debe atender los postulados propios del servicio público de seguridad social que prestan, como la prevalencia del interés general, transparencia y buena fe, que le obligan entonces a obrar de manera transparente ante los usuarios y potenciales afiliados, brindando la información necesaria para que la persona pueda decidir, con fundamento en los elementos de juicio claros y suficientes, cual es la opción pensional que más le conviene. Por ello, esta Corporación ha resaltado el deber de anteponer el interés comercial de este tipo de entidades frente al derecho a la seguridad social de quienes pretenden afiliarse, y de esta manera, garantizar la ilustración suficiente y pertinente para que el usuario pueda resolver de manera informada, su cambio o no de régimen pensional, llegando incluso a desaconsejar el traslado si resulta desfavorable. Así se indicó en sentencia CSJ SL 9 sep. 2008, rad. 31989” Por tanto, no se advierte equivocación por parte del juez de conocimiento en este preciso aspecto, no obstante, se modificará el ordinal primero del fallo de primer grado, solo en cuanto declaró la “nulidad” del traslado, pues tal como se precisó en sede extraordinaria no suministrarle al afiliado la información clara, comprensible y suficiente sobre el cambio de régimen, acarrea la ineficacia, lo que hace que las circunstancias deban retornar al estado anterior a que ello ocurriera (CSJ SL4989-2018). En este sentido se modificará el ordinal primero del fallo de primera instancia, para efectos de declarar ineficaz el traslado al RAIS». PENSIONES » AFILIACIÓN » AFILIACIÓN AL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » REQUISITOS » VALIDEZ - La afiliación o traslado de régimen pensional no es dable deducirlo en todos los casos con el simple diligenciamiento, firma y entrega del formulario de afiliación, debe tenerse en cuenta la información brindada y que esta corresponda a la realidad PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaratoria de ineficacia del acto del traslado trae como consecuencia que los fondos privados de pensiones deban trasladar a la administradora del régimen de prima media el capital ahorrado y los rendimientos financieros, así como los gastos de administración y comisiones debidamente indexados y con cargo a sus propias utilidades Tesis: «3. En lo atinente a los efectos que produce la ineficacia del traslado de la demandante al RAIS, encuentra la Sala que estos consisten en que las cosas deben retrotraerse al estado en que se encontraban con antelación, esto es, como si el traslado no hubiera acontecido, lo que apareja que el fondo privado deba devolver los aportes por pensión, los rendimientos financieros, los gastos de administración y las comisiones al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, tal como se dejó sentado, entre otras, en los pronunciamientos CSJ SL17595-2017 y CSJ SL4989-2018, donde se rememoró la CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31989, en la que se dijo: “Sobre las consecuencias de la nulidad del traslado entre regímenes esta Sala en sentencia SL, del 8 de sep. 2008, rad. 31989, reiterada en varias oportunidades, adoctrinó: […] “La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado. “Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C.”. Bajo la misma línea, en providencia CSJ SL2952-2021, se expresó: “Como la declaratoria de ineficacia tiene efectos ex tunc (desde siempre), la situación se retrotrae al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás. En esa medida, esta declaración obliga a los fondos privados de pensiones a trasladar a Colpensiones la totalidad del capital ahorrado, junto con los rendimientos financieros, las comisiones, los gastos de administración y los valores utilizados en seguros previsionales y garantía de pensión mínima debidamente indexados, con cargo a sus propias utilidades, pues estos recursos debieron ingresar al régimen de prima media con prestación definida (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019, CSJSL1688-2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL4360-2019 y CSJ SL2877-2020)”. Por consiguiente, tampoco se presentó yerro por parte del juez de primera instancia frente a este preciso aspecto, situación que también permite descartar una lesión al principio de sostenibilidad fiscal, en la medida que por una parte, se tiene que los efectos de la ineficacia apareja que las cosas deben retrotraerse al estado en que se encontraban con antelación, de allí que a Colpensiones se le reintegran todos los recursos, que sirven para el reconocimiento futuro de un eventual derecho pensional (CSJ SL2877-2020). Empero se adicionará la decisión de primer grado en el sentido de condenar a Porvenir S.A. a trasladar a Colpensiones las comisiones y los gastos de administración que fueron cobrados a la demandante, así como los valores utilizados en seguros previsionales y garantía de pensión mínima, en forma debidamente indexada y con cargo a sus propios recursos, en tanto, se insiste, la ineficacia apareja que el acto de traslado no produjo algún tipo de efecto (CSJ SL2952-2021). Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. En este sentido se modificará el ordinal primero del fallo de primer grado, para efectos de declarar ineficaz el traslado al RAIS, se adicionará en el sentido que acaba de exponerse y se confirmará en lo demás». PENSIONES » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE SOSTENIBILIDAD FINANCIERA - El principio de sostenibilidad financiera no se afecta cuando los recursos que debe reintegrar el fondo privado se utilizan para el reconocimiento del derecho pensional con base en las reglas del régimen de prima media con prestación definida PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBAS » TESTIMONIO - Es improcedente exigir a los testigos que su relato tenga correspondencia exacta, ya que lo importante es que no entren en contradicción y lo narrado sea creíble Tesis: «Ahora bien, aun cuando frente a estos dos testimonios se alude en sus versiones a una liquidación de Cajanal, lo cual para el año 1999 no había sucedido, tal imprecisión de las deponentes, a juicio de la Sala, resulta insuficiente para restarles poder persuasivo a sus dichos, pues lo cierto es que, son coincidentes en sus declaraciones, en cuanto a que a la accionante solo se le indicaron los beneficios que significaba el traslado de régimen, máxime cuando no era dable exigir, que su relato tenga correspondencia exacta, ya que lo importante es que no entren en contradicción y lo narrado sea creíble. En suma, no es dable descalificar esos testimonios, pues lo referente a la liquidación de Cajanal, que es un vacío insustancial, no es una equivocación grave que genere alguna sospecha frente al conocimiento de los hechos o un interés en favorecer a alguna de las partes que impida su consideración. Al respecto, resulta oportuno traer a colación lo dicho en sentencia CSJ SC, 13 sep. 2013, rad. 1998-00932-01, en la que se dijo: “La evaluación de la prueba testimonial, como es bien conocido, debe estar caracterizada por su flexibilidad, razonabilidad, integralidad y comprensión circunstancial. En relación con los aspectos centrales o trascendentes investigados en un caso concreto, las citadas características significan que los pequeños detalles de imprecisión o contradicción de los deponentes no pueden erigirse, por sí mismos, en motivo suficiente para restarles credibilidad. Dentro de toda una diversidad, ello puede tener explicación, por una parte, en que no es lo mismo narrar hechos recientes o remotos, únicos o plurales, frecuentes o esporádicos; y por la otra, en las circunstancias personales de los deponentes, como su nivel cultural, la locuacidad, la discreción, la mesura o prudencia, las limitaciones sicológicas, entre otras. El rigor extremo, por lo tanto, no puede ser el criterio a seguir en la ponderación de ese medio de convicción, puesto que, de ser así, cualquier imprecisión o contradicción, por exigua que sea, sería suficiente para restarle credibilidad. En doctrina aplicable, la Corte tiene dicho que una declaración “no puede ser en manera alguna de precisión matemática, estereotipada y precisa en todos sus mínimos detalles. Ello sería contrario a la naturaleza humana, y si tal apreciación objetiva hubiera de exigirse al testigo, ninguna declaración podría ser utilizada por la justicia”. En esa línea de pensamiento, no es de recibo sostener, en forma absoluta, que cuando se encuentran lagunas en la narración del testigo, el medio, sin más, debe desecharse. Si pese a las imprecisiones, el juzgador adquiere, en su conjunto, certeza de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos, esto significa que se trata de vacíos insustanciales, que el exponente no se equivocó de manera grave y que tampoco existe motivo de sospecha que impida considerarlo”». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES - La declaración de ineficacia del traslado de régimen pensional es imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por tanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social Tesis: «2. Frente a lo resuelto por el a quo respecto a la excepción de prescripción, no se advierte error alguno, ya que se debe tener presente que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible y por ello, puede solicitarse en cualquier tiempo, dado que dicho pedimento ostenta una naturaleza declarativa y tiene una conexión esencial e íntima con el derecho irrenunciable a la seguridad social en materia de pensiones (CSJ SL2611-2020). Lo anterior permite a la Sala concluir que el juez de primer grado no se equivocó, pues tratándose de la acción de ineficacia del traslado de régimen pensional no aplica la prescripción, en la medida que conforme al criterio jurisprudencial que se acaba de reseñar, esta clase de reclamación es imprescriptible». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA DIRECTA - En el recurso de casación la inclusión de aspectos fácticos como respaldo a los planteamientos netamente jurídicos no descalifican la acusación -flexibilización- Tesis: «Lo primero que debe decirse, es que aun cuando el presente cargo no es un modelo, lo cierto es que, las impropiedades que presenta son superables. En efecto, si bien la parte impugnante alude a cuestiones fácticas, es dable dejar de lado tal cuestionamiento y abordar su estudio desde el ámbito netamente jurídico, toda vez que del desarrollo del cargo se desprende un reproche de esa naturaleza a la decisión del Tribunal, consistente en que el traslado de régimen pensional solo es eficaz si al afiliado le fue suministrada una información completa y veraz, respecto a las implicaciones de tal proceder, la cual comprende tanto las ventajas y desventajas, sin limitarse a aquellos posibles beneficios que contemple alguno de los regímenes pensionales. Obligación que no se suple con la suscripción de un formulario de traslado».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL1931-2022 Radicación n.° 83516 Acta 20 Bogotá, D.C., siete (7) de junio de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARTHA LIGIA BUITRAGO BELLO contra la sentencia proferida el 11 de julio de 2018 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

ANTECEDENTES Martha Ligia Buitrago Bello convocó a juicio a las demandadas, con el fin de que se declare la «nulidad de la afiliación» realizada el «20 de agosto de 1999» al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), por cuanto no Radicación n.° 83516 SCLAJPT-10 V.00 2 recibió «información que le permitiera tomar una decisión consciente acerca del alcance e implicaciones» de esa actuación. Como consecuencia de lo anterior, solicitó se ordene a Colpensiones afiliarla de manera inmediata, «como si su traslado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, nunca se hubiera dado»; se le imponga a Porvenir S.A. la obligación de trasladar las sumas que integran su cuenta individual y los rendimientos, sin descontar valor alguno por gastos de administración; lo que resulte probado ultra o extra petita; y las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 25 de junio de 1959; que efectuó aportes a Cajanal del 10 de febrero de 1981 al 30 de diciembre de 1985; que luego cotizó al ISS desde 1 de enero de 1986 hasta el 30 de septiembre de 1999, cuando se trasladó a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., con el formulario de vinculación al RAIS suscrito el 20 de agosto de 1999, con efectos a partir del 1 de octubre de igual año; que los representantes comerciales de esa entidad le manifestaron que recibiría una mesada pensional en un valor superior a la que pudiera obtener en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPM), que se pensionaría de manera anticipada y que el ISS se iba a acabar; que no se le brindó información completa, suficiente y veraz para realizar el cambio de régimen de manera consciente; y que no se le ilustró sobre los bonos pensionales, entre otras características del RAIS.

Radicación n.° 83516 SCLAJPT-10 V.00 3 Expresó que Porvenir S.A., dando respuesta a una petición que elevó, realizó una simulación del valor de su mesada pensional cuando cumpliera 57 años de edad, lo que arrojó la suma de $990.900, cuantía que resultaba inferior a la que le correspondería en Colpensiones, pues allí sería de aproximadamente $2.093.654, según una proyección que hizo; que en un nuevo ejercicio «de simulación realizado» por Porvenir S.A., en el cual se tuvo en cuenta otras semanas, se determinó que la mesada pensional a los 58 años de edad sería de $1.323.900, quantum que seguía siendo inferior, en tanto en Colpensiones el valor sería para esa edad de $2.632.755; y que en el año 2017 solicitó su retorno al RPM, petición que le fue negada.

Al dar contestación a la demanda, la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la data de nacimiento de la demandante y la solicitud efectuada a esa entidad tendiente a retornar al RPM, la que fue negada; y de los restantes adujo que no le constaban. En su defensa precisó que la actora no cumplía con los requisitos legales para regresar al RPM; y que a ésta le correspondía acreditar que la afiliación al RAIS que se produjo en el año 1999 carecía de validez.

Propuso como excepciones las de prescripción, presunción de legalidad de los actos administrativos, inexistencia de la obligación y la genérica. Radicación n.° 83516 SCLAJPT-10 V.00 4 Por su parte, la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. al contestar la demanda inaugural, también se opuso a las pretensiones.

En cuanto a los hechos, admitió la data de nacimiento de la accionante, las simulaciones del valor de la pensión en el RAIS que realizó la entidad; y que solicitó el retornó al RPM, petición que le fue denegada; y de los demás supuestos fácticos dijo que no eran ciertos o que no le constaban. Como razones de su defensa adujo que la accionante se trasladó de régimen pensional el 20 de agosto de 1999 con efectividad a partir del 1 de octubre de igual año, de forma libre y voluntaria, luego de recibir asesoría idónea, integral y completa, tal como constaba en el formulario de afiliación suscrito en agosto de 1999; que no se presentó algún vicio en el consentimiento de aquella; y que no son aplicables los precedentes jurisprudenciales, en la medida que no era beneficiaria de la transición, no tenía un derecho adquirido o una expectativa legítima para acceder a la pensión de vejez.

Propuso como excepciones las de prescripción, falta de causa para pedir, inexistencia de la obligación, buena fe, enriquecimiento sin causa y la genérica. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá, profirió fallo el 6 de junio de 2018, en el que resolvió: Radicación n.° 83516 SCLAJPT-10 V.00 5 PRIMERO: DECLARAR la nulidad del traslado de la afiliación de la demandante señora MARTHA LIGIA BUITRAGO BELLO al régimen del ahorro individual con solidaridad, realizada el 01 de octubre de 1999, para entender vinculada a la demandante, en forma válida, al régimen solidario de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones, conforme a lo considerado en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada PORVENIR PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., a trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES todos los valores que recibió con motivo del traslado de la afiliación de la señora MARTHA LIGIA BUITRAGO BELLO, tales como cotizaciones, bonos pensionales, comisiones en general cobradas, con todos los frutos, comisiones y rendimientos financieros y los traslade a Colpensiones, conforme a lo considerado en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA PENSIONES COLPENSIONES a aceptar el traslado de los aportes que efectúe PORVENIR SA., para que proceda a activar la afiliación de la demandante como si nunca se hubiese traslado del régimen de prima media.

CUARTO: ORDÉNESE a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a que una vez ingresen los valores de la cuenta de ahorro individual de la demandante la señora MARTHA LIGIA BUITRAGO BELLO actualice la información en su historia laboral.

QUINTO: CONDÉNESE EN COSTAS de esta instancia a PORVENIR PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. a favor de la demandante. Por secretaria practíquese la liquidación de costas, incluyendo por concepto de Agencias en Derecho la suma de Un Millón de Pesos.

SEXTO: Se declara no probada la excepción de PRESCRIPCIÓN propuesta por las demandadas y dadas las resultas del Despacho se declara relevado del estudio de los demás medios exceptivos propuestos, conforme a lo considerado en la parte motiva.

SEPTIMO: En caso de no ser apelada la presente providencia por la parte demandante (sic), remítase al Superior para que se surta el grado jurisdiccional de Consulta, de conformidad con lo señalado en el parágrafo del artículo 69 del C.P.T. Y SS. El a quo aludió a las pruebas del proceso y consideró que de estas se desprendía que la accionante suscribió el documento de traslado de régimen pensional de manera Radicación n.° 83516 SCLAJPT-10 V.00 6 libre, voluntaria y sin presiones; no obstante, estimó que ello era insuficiente para tener por acreditado que a la afiliada se le informaron no solo las ventajas sino también las consecuencias que acarrearía esa decisión, en razón a que el cambio de régimen conllevaba el derecho a ser informada y el deber de la administradora de brindar un estudio integral, dando a conocer, de manera clara y precisa, las ventajas y desventajas; exigencias que consideró no fueron satisfechas, y las que, conforme a la línea jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia, debían cumplirse y siempre han existido, con independencia de pertenecer o no al régimen de transición. En dicho sentido, resaltó que la prueba testimonial allegada al plenario daba cuenta que a la accionante solo le informaron las ventajas que podía significarle el cambio de régimen pensional, pero sin explicar los beneficios existentes en el RPM y sin estudiar a fondo su situación particular.

Por lo anterior, accedió a las súplicas del libelo genitor y dijo, de cara a la excepción de prescripción, que no prosperaba, pues la existencia de un hecho podía demandarse en cualquier tiempo, aunado a que al estar en discusión derechos pensionales, son imprescriptibles. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia proferida el 11 de julio de 2018, al resolver el grado jurisdiccional de consulta Radicación n.° 83516 SCLAJPT-10 V.00 7 que operó a favor de Colpensiones, revocó el fallo de primer grado y, en su lugar, absolvió a las accionadas de todas las súplicas.

Impuso costas en la primera instancia a cargo de la demandante y se abstuvo de condenarlas en la alzada. El ad quem adujo que el problema jurídico a resolver consistía en determinar, si era procedente declarar la nulidad de la afiliación al RAIS realizada por la actora. Indicó que para la solución del asunto tendría en cuenta la prueba de carácter documental, el interrogatorio absuelto por la accionante y los testimonios de María Cristina Torres Quintero y Gloria Stella Jiménez Leguizamón; como marco normativo señaló los artículos 61 de la Ley 100 de 1993; 14 y 15 de del Decreto 656 de 1994, 11 del Decreto 692 de 1994; 1502, 1508 y 1509 del CC; y las sentencias identificadas con los radicados «31989, 31314 y 33083».

Arguyó que no era objeto de discusión que la accionante el 20 de agosto de 1999, con efectividad al 1 de octubre de igual año, se trasladó del ISS al RAIS (f.o 77 y 110); que no era beneficiaria del régimen de transición, por cuanto al 1 de abril de 1994 no contaba con 35 años de edad, dado que nació el 25 de junio de 1959 (f.o 15), aunado a que para esa calenda solo había cotizado 529,57 semanas (f.o 124).

Afirmó el juez colegiado que cuando la demandante se trasladó de régimen, sometió su aspiración pensional a las disposiciones, requisitos y parámetros contenidos en la Ley 100 de 1993; y que ese cambio lo hizo sin estar inmersa en Radicación n.° 83516 SCLAJPT-10 V.00 8 alguna causal de exclusión de las previstas por el artículo 61 ibidem, cumpliendo con los restantes requisitos legales.

De allí que, le correspondía examinar si hubo una falta de asesoría y existió un vicio en el consentimiento. Frente al primer aspecto dijo que la parte accionante desde la demanda inaugural aceptó que si le brindó información, en tanto en esa pieza del proceso expresó que «en ese fondo privado obtendría una mesada pensional superior a la que puede obtener con el ISS, que se podría pensionar anticipadamente, aún sin que cumplirá la edad o el número semana mínimas exigidas por la ley», de modo que estaba desvirtuado que «no se hubiere dado una asesoría», situación que se ratificaba con lo confesado en el interrogatorio de parte que se le practicó, en donde afirmó que «la asesora de Porvenir le comunicó los beneficios del traslado», entre ellos, poderse pensionar con anticipación, realizar aportes adicionales con el fin de mejorar la pensión, al punto que el motivo por el cual efectuó el traslado radicó en la idea de pensionarse anticipadamente, al igual que el temor por quedar desamparada ante la extinción del ISS.

Dijo que, de esas pruebas, junto con las de carácter testimonial, y aplicando las reglas de la sana crítica se desprendía que si hubo una asesoría; y expresó que cuando se suscriben diferentes negocios jurídicos, no resultaba razonable que alguno de los contratantes preste su consentimiento a compromisos y obligaciones que le ocasionen algún perjuicio, lo que descarta lo afirmado en la demanda inicial de que la actora no recibió información Radicación n.° 83516 SCLAJPT-10 V.00 9 respecto del cambio de régimen pensional o que haya sido deficitaria.

Destacó que si bien la declarante María Cristina Torres Quintero, quien fungió como asesora de Porvenir S.A., dijo que «no le dio una información completa a la demandante sobre la diferencia entre los fondos», lo cierto era que, «su credibilidad se cuestiona» porque señaló que le informó a la demandante que así como Cajanal se acabó, lo mismo pasaría con el ISS, empero, para el año 1999 no se había ordenado la supresión y posterior liquidación de la primera de las mencionadas, lo cual solo se produjo en el año 2009, esto es, 10 años después de dicha asesoría. Manifestó que, contrario a lo definido por el a quo, en este asunto no se incumplió con lo previstos en el artículo 12 del Decreto 720 de 1994; y que el monto de la pensión en cualquiera de los dos regímenes se define al momento de cumplir los requisitos legales y no cuando se realiza la afiliación, en la medida que depende de diferentes factores, por lo que cualquier proyección que se realice puede afectarse por distintas variables, al punto que existe la obligación de permanecía previo a la adquisición del derecho, la que fue declarada exequible por la Corte Constitucional en sentencia CC C1024-2004, aunado a que los afiliados tuvieron un plazo de gracia para cambiar de régimen, del cual no hizo uso la demandante, pese que se puso en conocimiento a través de medios de amplia circulación, conforme quedó acreditado en el expediente.

Radicación n.° 83516 SCLAJPT-10 V.00 10 Luego se ocupó de los vicios en el consentimiento y sostuvo que de las probanzas documentales no se desprendía que la accionante fue presionada o engañada al momento de suscribir la solicitud de traslado, al punto que en el formulario de afiliación se dejó constancia que la selección la realizaba de forma libre y voluntaria.

Agregó que, de estimarse que la actora incurrió en un error, sería de derecho el cual no vicia el consentimiento por expreso mandato del artículo 1509 del CC. Por lo anterior revocó el fallo condenatorio de primer grado. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que esta corporación case totalmente la sentencia impugnada y, en sede de instancia, confirme la decisión condenatoria impartida por el juez de primer grado. Con tal propósito, por la causal primera de casación laboral, formula cuatro cargos, que son replicados por las accionadas, de los cuales, por cuestiones de método, se Radicación n.° 83516 SCLAJPT-10 V.00 11 estudiará inicialmente el segundo ataque, luego los restantes en el evento en que no tenga prosperidad.

VI. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria por la vía directa, «como consecuencia de la aplicación errónea del artículo 12 del Decreto 720 de 1994 y por lo tanto la norma que se ha debido aplicar es el artículo 3 del Decreto 720 del 6 de abril de 1994» Estima que antes de la afiliación de la actora a Porvenir S.A. existía la obligación para los fondos de pensiones de entregar una información clara, completa y veraz acerca de las ventajas y desventajas del traslado de régimen pensional, lo cual tiene soporte en los artículos 3 y 12 del Decreto 720 de 1994, los cuales transcribe.

Señala que la última disposición «descendió a la doctrina del precedente vertical» en sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, decisión que ha sido reiterada en otras providencias en el sentido de que a las «entidades de la seguridad social» les corresponde garantizar «frente a una decisión de traslado de régimen pensional, que existió una afiliación informada que fue verdadera, autónoma y consciente y que puede ser verificada efectivamente en el sentido que el afiliado pueda conocer los riesgos del traslado y a su vez los beneficios».

Radicación n.° 83516 SCLAJPT-10 V.00 12 Expone que el ad quem desconoció el aludido precedente, como también que la accionante expuso que no se suministró información, exigencia que no se cumple con la firma de un formulario de afiliación si queda acreditado que «hubo una omisión al deber de dar información en el sentido de las ventajas y desventajas de trasladarse a un fondo de pensiones», como ocurrió en el sub lite, en donde la AFP accionada no logró acreditar que brindó «la información completa de las ventajas y desventajas del traslado de régimen».

VII. LA RÉPLICA La Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones se opone de manera conjunta a los cuatro cargos propuestos, aduce que lo planteado por la censura se asemeja a un alegado de instancia; que acorde a las pruebas allegadas al plenario la demandante se trasladó de régimen pensional de forma libre y voluntaria; que el error de derecho no vicia el consentimiento; y que tampoco era beneficiaria de la transición ni contaba con una expectativa legítima para acceder a la pensión, pues le faltaban más de 17 años para cumplir la edad mínima a la data en que se cambió de régimen.

Por su parte, la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. efectúa una réplica común a los cuatro cargos, para lo cual aduce que conforme a lo expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia CC C1024-2004 no es posible casar la decisión del ad quem. Radicación n.° 83516 SCLAJPT-10 V.00 13 Asevera que la parte recurrente no logra desvirtuar los soportes de la decisión de segundo grado; que la diferencia en la mesada pensional no obedece a la negligencia de las administradoras del RAIS o a la falta de una adecuada instrucción, en tanto son las situaciones del mercado y el cambio de las tablas de mortalidad, entre otros aspectos, la que definen su valor; que examinar al día de hoy si la determinación adoptada en el pasado fue acertada resultaba irrazonable; y que el Tribunal expuso los motivos por los cuales se alejó del precedente jurisprudencial.

Agrega, frente a este segundo ataque, que resulta desacertado lo alegado por la censura, toda vez que el juez colegiado encontró acreditado que la AFP cumplió con las obligaciones a su cargo; que el submotivo de ataque invocado es inexistente; y que pese a dirigir la acusación por la senda directa, se controvierte la valoración probatoria efectuada en la segunda instancia, lo cual es inapropiado.

VIII. CONSIDERACIONES Lo primero que debe decirse, es que aun cuando el presente cargo no es un modelo, lo cierto es que, las impropiedades que presenta son superables. En efecto, si bien la parte impugnante alude a cuestiones fácticas, es dable dejar de lado tal cuestionamiento y abordar su estudio desde el ámbito netamente jurídico, toda vez que del desarrollo del cargo se desprende un reproche de esa naturaleza a la decisión del Tribunal, consistente en que el Radicación n.° 83516 SCLAJPT-10 V.00 14 traslado de régimen pensional solo es eficaz si al afiliado le fue suministrada una información completa y veraz, respecto a las implicaciones de tal proceder, la cual comprende tanto las ventajas y desventajas, sin limitarse a aquellos posibles beneficios que contemple alguno de los regímenes pensionales.

Obligación que no se suple con la suscripción de un formulario de traslado. Ahora bien, en atención a la vía directa escogida, no es objeto de cuestionamiento lo siguiente: i) que la actora nació el 25 de junio de 1959; ii) que se vinculó a Cajanal el 10 de febrero de 1981 y luego al ISS el 1 de enero de 1986 (f.°79); iii) que se trasladó a Porvenir S.A. el 20 de agosto de 1999, con efectividad al 1 de octubre de igual año, entidad a la cual se encuentra afiliada; y iv) que la parte accionante no acreditó un vicio en el consentimiento y se le informó sobre las ventajas de afiliarse al RAIS.

Se recuerda que el juez plural para revocar la sentencia condenatoria de primer grado, expuso que en el presente asunto se cumplieron con los presupuestos legales para el cambio de régimen pensional, en tanto se le informó a la afiliada de los «beneficios del traslado» al RAIS, evidenciándose que el traslado fue libre y voluntario conforme se plasmó en el formulario de vinculación, lo admitió la demandante y da fe de ello la prueba testimonial; que cualquier duda que la accionante hubiera tenido frente a las consecuencias de pertenecer a uno u otro sistema, podía resolverlas acudiendo a la ley, y que, en todo caso, tal situación a lo sumo generaría un «error de derecho», el cual Radicación n.° 83516 SCLAJPT-10 V.00 15 no vicia el consentimiento.

Añadió el ad quem que cuando los particulares suscriben diferentes negocios jurídicos en virtud de la autonomía de la voluntad privada, no resulta razonable que alguno de los contratantes preste su consentimiento, compromisos y obligaciones respecto a actos que le ocasionan alguna clase de perjuicios. Por su parte, la recurrente, le atribuye al Tribunal yerros jurídicos consistentes en haber desconocido el deber de información que tienen las administradoras de pensiones para con sus asegurados, al no ilustrar a la potencial afiliada de las consecuencias negativas o desventajas del cambio de régimen al momento de la selección o traslado, de allí que esa obligación no se suple o se satisface con la sola ilustración de unos posibles beneficios en el RAIS.

Conforme a lo anterior, el problema a dilucidar, desde el punto de vista jurídico, consiste en determinar, si el juez colegiado se equivocó al no advertir que el traslado de régimen de la demandante solo es eficaz si al afiliado le fue suministrada una información completa, oportuna y veraz respecto a las implicaciones de tal proceder y su conveniencia, en la medida que para la alzada basta con que se ilustre sobre los beneficios del RAIS.

Previo a la resolución del asunto, cabe puntualizar que, aunque la recurrente solicitó en la demanda inaugural la «nulidad» del traslado teniendo como fundamento principal Radicación n.° 83516 SCLAJPT-10 V.00 16 que Porvenir S.A. incumplió el deber legal de brindarle información veraz y pertinente, esta corporación tiene adoctrinado que la consecuencia del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada, es la ineficacia o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado -artículos 271 y 272 Ley 100 de 1993- (CSJ SL1689-2019).

Por ende, ese es el tratamiento que le corresponde a la Sala darle al examen del acto de cambio de régimen pensional por trasgresión al deber de información, sin la necesidad de estudiar si existió o no un vicio en el consentimiento de la afiliada. De entrada advierte la Corte la equivocación endilgada, porque el Tribunal le impartió plenos efectos al traslado, por el hecho de que a la demandante se le hubieran informado las ventajas que comporta el RAIS, desconociendo con ello que es menester demostrar por parte del fondo privado que suministró al afiliado una asesoría completa y oportuna, pues como se explicó en la sentencia CSJ SL12136-2014, «la jurisprudencia del trabajo ha entendido que la expresión libre y voluntaria del literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole», de allí que: […] no podría argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito.

En dicho sentido se ha considerado que la información Radicación n.° 83516 SCLAJPT-10 V.00 17 necesaria refiere a la descripción, características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, que implica un cotejo entre las características, ventajas y desventajas objetivas de tales regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado.

Sobre este puntual aspecto se memora la decisión CSJ SL1688- 2019, rad. 68838, en la que se dijo: 1. El deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones: Un deber exigible desde su creación 1.1 Primera etapa: Fundación de las AFP. Deber de suministrar información necesaria y transparente El sistema general de seguridad social en pensiones tiene por objeto el aseguramiento de la población frente a las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del otorgamiento de diferentes tipos de prestaciones.

Con este fin, la Ley 100 de 1993 diseñó un sistema complejo de protección pensional dual, en el cual, bajo las reglas de libre competencia, coexisten dos regímenes: el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD), administrado por el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), administrado por las sociedades administradoras de fondos de pensiones (AFP).

De acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la citada ley, los trabajadores tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» aquel de los regímenes que mejor le convenga y consulte sus intereses, previniendo que, si esa libertad es obstruida por el empleador, este puede ser objeto de sanciones. Es así como paralelamente el artículo 271 precisa que las personas jurídicas o naturales que impidan o atenten en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social, son susceptibles de multas, sin perjuicio de la ineficacia de la afiliación. Ahora bien, para la Sala la incursión en el sistema de seguridad social de nuevos actores de carácter privado, encargados de la gestión fiduciaria de los ahorros de los afiliados en el RAIS y, por tanto, de la prestación de un servicio público esencial, estuvo, desde un principio, sujeto a las restricciones y deberes que la naturaleza de sus actividades implicaba. […] De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las Radicación n.° 83516 SCLAJPT-10 V.00 18 sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses.

No se trataba por tanto de una carrera de los promotores de las AFP por capturar a los ciudadanos incautos mediante habilidades y destrezas en el ofrecimiento de los servicios, sin importar las repercusiones colectivas que ello pudiese traer en el futuro. La actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público.

Por tanto, la incursión en el mercado de las AFP no fue totalmente libre, pues aunque la ley les permitía lucrarse de su actividad, correlativamente les imponía un deber de servicio público, acorde a la inmensa responsabilidad social y empresarial que les asistía de dar a conocer a sus potenciales usuarios «la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

En ese orden de ideas, desde el punto de vista legal no basta con la suscripción de un formulario de afiliación, para el caso suscrito el 20 de agosto de 1999, o con el suministro de cualquier tipo de información general, como lo estimó el fallador de alzada, sino que es necesario que se acredite que fue completa, oportuna y específica respecto de las implicaciones, ventajas y desventajas del traslado de régimen, labor que debe cumplir el fondo privado.

En efecto, el error de juicio del juzgador de alzada consistió en considerar que la obligatoriedad que recae en los fondos de pensiones de brindar una información sobre las implicaciones del traslado pensional, se satisface dándole a conocer al afiliado las ventajas que tiene un régimen frente al otro; pese a que lo exigido por la ley y lo avalado por la Radicación n.° 83516 SCLAJPT-10 V.00 19 jurisprudencia consiste en que la ilustración que se ha de proporcionar al afiliado, debe efectuarse bajo la óptica que quien la brinda sabe de su importancia y valor, es por ello que tiene que ser veraz, completa, oportuna y suficiente.

Y es que el deber de información a cargo de las AFP, en los términos en que le era exigible para la época del traslado de la actora -20 de agosto de 1999 con efectividad al 1 de octubre de igual año-, implicaba «la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado» (numeral 1, artículo 97 Decreto 663 de 1993), mandato que implica una descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones; pero también la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, en un lenguaje claro, simple y comprensible, que aluda tanto a las ventajas como a las desventajas de cada régimen.

En otras palabras, el Tribunal obvió que el cumplimiento de la obligación de asesoría implica que se acredite que el fondo de pensiones privado revelara a la demandante cuáles eran las situaciones negativas o desventajas que igualmente se suscitaban con el traslado. Sobre el contenido y alcance de la norma en comento, en la ya rememorada sentencia CSJ SL1688-2019, rad. 68838, se dijo lo siguiente: Radicación n.° 83516 SCLAJPT-10 V.00 20 Ahora bien, la información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.

Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado. […] Desde este punto de vista, para la Corte es claro que, desde su fundación, las administradoras ya se encontraban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo así era posible adquirir «un juicio claro y objetivo» de «las mejores opciones del mercado».

De ahí que, para el caso en particular, así no estuvieran aún vigentes la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010 que aluden al deber de asesoría y buen consejo, las reglas vigentes para la época también obligaban a la AFP a suministrar al afiliado la información necesaria para que escogiera adecuadamente el régimen pensional que más le convenga, ello en los términos del citado numeral 1 del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, normativa a la cual no aludió el juez plural.

En ese orden de ideas, ese deber de información siempre ha existido, lo que ha ocurrido es que se ha ido acrecentando con los años respecto al grado de intensidad. Al respecto en la decisión CSJ SL1452-2019 se dijo: Según se pudo advertir del anterior recuento, las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional.

Desde luego que con el transcurrir del tiempo, Radicación n.° 83516 SCLAJPT-10 V.00 21 el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.

En suma y a modo de colofón, las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional, exigencia que se desprende también del artículo 12 del Decreto 790 de 1994, al que aludió el juez colegiado y que dice: OBLIGACION DE LOS PROMOTORES.

Los promotores que empleen las sociedades administradoras del sistema general de pensiones deberá suministrar suficiente, amplia y oportuna información a los posibles afiliados al momento de la promoción de la afiliación, durante toda la vinculación con ocasión de las prestaciones a las cuales tenga derecho el afiliado. Finalmente, cumple señalar que la Corte tiene adoctrinado que, el simple consentimiento vertido en el formulario de vinculación no genera la eficacia del traslado, a menos que el mismo sea informado; así se señaló en sentencia CSJ SL1688-2019, en la que se precisó: El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado.

Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o Radicación n.° 83516 SCLAJPT-10 V.00 22 aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. […] Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Luego, contrario al raciocinio del juez colegiado, el conocimiento de la afiliada no se podía desprender de la suscripción del formulario de vinculación en el año 1999, así tuviese la leyenda o inscripción preimpresa de que tal acto se realiza de forma libre y voluntaria, sin presión alguna, ni tampoco era dable inferir que contó con la información debida frente a las consecuencias de una decisión de esa naturaleza, como se coligió en la sentencia impugnada, que tiene un enfoque sustancialmente distinto al que ha prohijado esta Sala de Casación Laboral.

Conforme a lo expuesto, el juez plural cometió los yerros jurídicos endilgados, por ende, se casará la sentencia impugnada, lo que implica que la Corte se abstendrá de estudiar los tres cargos restantes, toda vez que perseguían el mismo cometido. Sin costas en el recurso de casación. Radicación n.° 83516 SCLAJPT-10 V.00 23 IX. SENTENCIA DE INSTANCIA La Sala procederá a decidir, en sede de instancia, el grado jurisdiccional de consulta que operó a favor de Colpensiones, en tanto en el presente asunto no se interpuso recurso de apelación contra la decisión de primer grado que accedió a las súplicas incoadas por la demandante.

Al respecto, la Corte, actuando como tribunal de instancia, considera los siguiente: 1. La accionante soportó sus súplicas tendientes a obtener la «nulidad» del traslado de régimen pensional, en la circunstancia de que la entidad administradora del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS) no le suministró la información necesaria a fin de contar con elementos suficientes para discernir los alcances de su traslado.

En torno a este tema, la jurisprudencia ha dejado definido que las administradoras de pensiones tienen la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de información suficiente y transparente que le permitiera al afiliado elegir entre las diferentes opciones la que mejor se ajustara a sus intereses; correspondiéndole a la AFP probar la diligencia y cuidado, o lo que es igual, en este último aspecto, era carga probatoria de Porvenir S.A. demostrar que suministró a la trabajadora la información clara, suficiente y precisa, para que el afiliado tomara libremente la determinación de cambio de régimen (CSJ SL4373-2020).

Radicación n.° 83516 SCLAJPT-10 V.00 24 Si bien en el plenario obra copia del formulario de vinculación o traslado signado por la actora el 20 de agosto de 1999, con efectividad al 1 de octubre de igual año (f.o 77), no da cuenta de que el fondo privado cumplió con el deber de información, pues del mismo no se desprende que Porvenir S.A. hubiese suministrado a la afiliada información clara y precisa sobre las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen, a pesar de que esa carga le correspondía a la administradora de pensiones, máxime que las simples manifestaciones genéricas del afiliado de aceptar las condiciones del traslado no son suficientes para tener por cumplido tal deber legal (CSJ SL4964-2018, rad. 54814).

De otro lado, aun cuando la actora en el escrito genitor, específicamente en el hecho sexto, dijo que los representantes de Porvenir S.A. le dijeron «que en ese Fondo Privado obtendría una mesada pensional superior a la que podría obtener en el ISS, que se podría pensionar anticipadamente, aun sin que cumpliera la edad o el número de semanas […] e, incluso, que el Estado iba a acabar con la Caja Nacional de Previsión y con el ISS», ello de modo alguno podría considerarse como una confesión respecto a que recibió la información necesaria, clara y suficiente previo a la adopción del traslado pensional, ya que allí se reconoce que solo se le indicaron a la afiliada una serie de beneficios para que se cambiara al RAIS.

Para esta Sala, de lo manifestado por la demandante en la demanda inicial, solo se desprende una simple explicación que hizo la AFP a la afiliada respecto de cuáles eran los Radicación n.° 83516 SCLAJPT-10 V.00 25 beneficios del cambio de régimen, pero en ningún aparte se evidencia que el fondo de pensiones reveló a la demandante cuáles eran las situaciones negativas que igualmente se suscitaban con el traslado, incluso en la pieza procesal que aquí se analiza se indicó de manera enfática que no se le otorgó la información debida para «realizar de manera consciente e ilustrada su traslado».

Por otra parte, aun cuando la accionante en su interrogatorio de parte manifestó que en el lugar en donde laboraba se presentaron unos asesores del Fondo privado demandado y adujo que se le brindó información frente al traslado; lo cierto era que, de dicha probanza no emerge que, en efecto, la actora hubiera confesado que recibió una real asesoría o suministro de información completa en relación con las consecuencias de trasladarse del RPM al RAIS, que es precisamente en lo que se edifica la solicitud de ineficacia del traslado.

A juicio de esta corporación, lo manifestado por la promotora del proceso en el interrogatorio solo da cuenta de una simple explicación que hizo la AFP a la afiliada, respecto de unos supuestos beneficios que comportaban el cambio de régimen, pero en ningún aparte se pudo evidenciar de sus dichos una confesión respecto a que el Fondo de pensiones si puso de presente a la demandante cuáles eran las situaciones negativas o desventajas que igualmente se suscitaban con el traslado, pues fue enfática en manifestar que lo único que se le ilustró era que podría pensionarse en el RAIS anticipadamente y que ISS se iba a liquidar.

Radicación n.° 83516 SCLAJPT-10 V.00 26 Incluso, esa información suministrada en forma limitada o haciendo alusión a unos presuntos beneficios del RAIS, quedó en evidencia con lo declarado por la testigo María Cristina Torres, quien, en su condición de asesora de Porvenir S.A., fue la persona que le aconsejó el traslado de régimen a la aquí accionante.

En dicho sentido, la aludida deponente expuso que a la señora Buitrago Bello se le explicó que iba a tener unos beneficios en el RAIS, que el ISS se podría liquidar como aconteció con Cajanal, pero que eso no ocurriría con un fondo privado; que no realizó algún estudio de la situación pensional de la afilada, tampoco se proyectó el valor de la pensión; que no le informó sobre las diferencias entre ambos regímenes, toda vez que son capacitados pero para «captar personal», lo que significa que le «interesaba» solo la «captación de la afiliación».

Lo anterior fue corroborado con el testimonio de Gloria Stella Jiménez Leguizamón, quien en su declaración manifestó que estaba presente para el momento en que la actora suscribió el formulario de traslado de régimen, y expuso que la asesora comercial de Porvenir S.A. le comunicó a la afiliada de algunos beneficios del RAIS, como lo era que no tenía que esperar una edad de jubilación, que estaban liquidando a Cajanal y eso probablemente ocurriría con el ISS, sin explicarle las ventajas que tiene el RPM.

Radicación n.° 83516 SCLAJPT-10 V.00 27 Ahora bien, aun cuando frente a estos dos testimonios se alude en sus versiones a una liquidación de Cajanal, lo cual para el año 1999 no había sucedido, tal imprecisión de las deponentes, a juicio de la Sala, resulta insuficiente para restarles poder persuasivo a sus dichos, pues lo cierto es que, son coincidentes en sus declaraciones, en cuanto a que a la accionante solo se le indicaron los beneficios que significaba el traslado de régimen, máxime cuando no era dable exigir, que su relato tenga correspondencia exacta, ya que lo importante es que no entren en contradicción y lo narrado sea creíble.

En suma, no es dable descalificar esos testimonios, pues lo referente a la liquidación de Cajanal, que es un vacío insustancial, no es una equivocación grave que genere alguna sospecha frente al conocimiento de los hechos o un interés en favorecer a alguna de las partes que impida su consideración. Al respecto, resulta oportuno traer a colación lo dicho en sentencia CSJ SC, 13 sep. 2013, rad. 1998- 00932-01, en la que se dijo: La evaluación de la prueba testimonial, como es bien conocido, debe estar caracterizada por su flexibilidad, razonabilidad, integralidad y comprensión circunstancial.

En relación con los aspectos centrales o trascendentes investigados en un caso concreto, las citadas características significan que los pequeños detalles de imprecisión o contradicción de los deponentes no pueden erigirse, por sí mismos, en motivo suficiente para restarles credibilidad. Dentro de toda una diversidad, ello puede tener explicación, por una parte, en que no es lo mismo narrar hechos recientes o remotos, únicos o plurales, frecuentes o esporádicos; y por la otra, en las circunstancias personales de los deponentes, como su nivel cultural, la locuacidad, la discreción, la mesura o prudencia, las limitaciones sicológicas, entre otras.

Radicación n.° 83516 SCLAJPT-10 V.00 28 El rigor extremo, por lo tanto, no puede ser el criterio a seguir en la ponderación de ese medio de convicción, puesto que, de ser así, cualquier imprecisión o contradicción, por exigua que sea, sería suficiente para restarle credibilidad. En doctrina aplicable, la Corte tiene dicho que una declaración “no puede ser en manera alguna de precisión matemática, estereotipada y precisa en todos sus mínimos detalles.

Ello sería contrario a la naturaleza humana, y si tal apreciación objetiva hubiera de exigirse al testigo, ninguna declaración podría ser utilizada por la justicia”. En esa línea de pensamiento, no es de recibo sostener, en forma absoluta, que cuando se encuentran lagunas en la narración del testigo, el medio, sin más, debe desecharse. Si pese a las imprecisiones, el juzgador adquiere, en su conjunto, certeza de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos, esto significa que se trata de vacíos insustanciales, que el exponente no se equivocó de manera grave y que tampoco existe motivo de sospecha que impida considerarlo A lo expuesto, no sobra agregar, como se dijo con antelación, que la carga de la prueba de acreditar que se suministró una información completa y oportuna a la demandante, recaía en Porvenir S.A. conforme al artículo 167 del CGP, pues si la accionante edificó su pretensión en la falta o en la indebida información por parte de esta entidad, está aludiendo o poniendo de presente que la accionada incumplió el deber de asesoramiento, lo cual constituye una negación de carácter indefinido y, por ello, radicaba en cabeza de esa demandada probar que sí cumplió con su deber legal, toda vez que la demostración de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearla, conforme lo dispone el artículo 1604 del CC.

En ese orden de ideas, aun si la Sala dejara de lado los dichos de esos testigos se arribaría a la misma conclusión del a quo, pues ni el formulario de vinculación a la administradora de pensiones del RAIS ni el interrogatorio de Radicación n.° 83516 SCLAJPT-10 V.00 29 parte de la demandante, como tampoco las demás probanzas allegadas al plenario, que corresponden al historial de aportes y simulaciones del valor de la pensión, acreditan, en este caso, el consentimiento informado de la trabajadora frente al cambio de régimen pensional, porque no dan cuenta, se insiste, del suministro de explicaciones suficientes sobre las ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas de su traslado.

Sobre el particular, resulta oportuno traer a colación lo dicho en la sentencia CSJ SL881-2020, en el cual se expuso: Además de lo anterior, se debe resaltar que le asiste razón a la recurrente al advertir que la actividad mercantil de las administradoras de fondos de pensiones no es ilimitada, sino que debe atender los postulados propios del servicio público de seguridad social que prestan, como la prevalencia del interés general, transparencia y buena fe, que le obligan entonces a obrar de manera transparente ante los usuarios y potenciales afiliados, brindando la información necesaria para que la persona pueda decidir, con fundamento en los elementos de juicio claros y suficientes, cual es la opción pensional que más le conviene.

Por ello, esta Corporación ha resaltado el deber de anteponer el interés comercial de este tipo de entidades frente al derecho a la seguridad social de quienes pretenden afiliarse, y de esta manera, garantizar la ilustración suficiente y pertinente para que el usuario pueda resolver de manera informada, su cambio o no de régimen pensional, llegando incluso a desaconsejar el traslado si resulta desfavorable.

Así se indicó en sentencia CSJ SL 9 sep. 2008, rad. 31989: Por tanto, no se advierte equivocación por parte del juez de conocimiento en este preciso aspecto, no obstante, se modificará el ordinal primero del fallo de primer grado, solo en cuanto declaró la «nulidad» del traslado, pues tal como se precisó en sede extraordinaria no suministrarle al afiliado la información clara, comprensible y suficiente sobre el cambio Radicación n.° 83516 SCLAJPT-10 V.00 30 de régimen, acarrea la ineficacia, lo que hace que las circunstancias deban retornar al estado anterior a que ello ocurriera (CSJ SL4989-2018).

En este sentido se modificará el ordinal primero del fallo de primera instancia, para efectos de declarar ineficaz el traslado al RAIS. 2. Frente a lo resuelto por el a quo respecto a la excepción de prescripción, no se advierte error alguno, ya que se debe tener presente que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible y por ello, puede solicitarse en cualquier tiempo, dado que dicho pedimento ostenta una naturaleza declarativa y tiene una conexión esencial e íntima con el derecho irrenunciable a la seguridad social en materia de pensiones (CSJ SL2611- 2020).

Lo anterior permite a la Sala concluir que el juez de primer grado no se equivocó, pues tratándose de la acción de ineficacia del traslado de régimen pensional no aplica la prescripción, en la medida que conforme al criterio jurisprudencial que se acaba de reseñar, esta clase de reclamación es imprescriptible. 3. En lo atinente a los efectos que produce la ineficacia del traslado de la demandante al RAIS, encuentra la Sala que estos consisten en que las cosas deben retrotraerse al estado en que se encontraban con antelación, esto es, como si el traslado no hubiera acontecido, lo que apareja que el fondo Radicación n.° 83516 SCLAJPT-10 V.00 31 privado deba devolver los aportes por pensión, los rendimientos financieros, los gastos de administración y las comisiones al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, tal como se dejó sentado, entre otras, en los pronunciamientos CSJ SL17595-2017 y CSJ SL4989-2018, donde se rememoró la CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31989, en la que se dijo: Sobre las consecuencias de la nulidad del traslado entre regímenes esta Sala en sentencia SL, del 8 de sep. 2008, rad. 31989, reiterada en varias oportunidades, adoctrinó: […] “La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.

“Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Bajo la misma línea, en providencia CSJ SL2952-2021, se expresó: Como la declaratoria de ineficacia tiene efectos ex tunc (desde siempre), la situación se retrotrae al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás. En esa medida, esta declaración obliga a los fondos privados de pensiones a trasladar a Colpensiones la totalidad del capital ahorrado, junto con los rendimientos financieros, las comisiones, los gastos de administración y los valores utilizados en seguros previsionales y garantía de pensión mínima debidamente indexados, con cargo a sus propias utilidades, pues estos recursos debieron ingresar al régimen de prima media con prestación definida (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, Radicación n.° 83516 SCLAJPT-10 V.00 32 CSJ SL1421-2019, CSJSL1688-2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL4360-2019 y CSJ SL2877-2020).

Por consiguiente, tampoco se presentó yerro por parte del juez de primera instancia frente a este preciso aspecto, situación que también permite descartar una lesión al principio de sostenibilidad fiscal, en la medida que por una parte, se tiene que los efectos de la ineficacia apareja que las cosas deben retrotraerse al estado en que se encontraban con antelación, de allí que a Colpensiones se le reintegran todos los recursos, que sirven para el reconocimiento futuro de un eventual derecho pensional (CSJ SL2877-2020).

Empero se adicionará la decisión de primer grado en el sentido de condenar a Porvenir S.A. a trasladar a Colpensiones las comisiones y los gastos de administración que fueron cobrados a la demandante, así como los valores utilizados en seguros previsionales y garantía de pensión mínima, en forma debidamente indexada y con cargo a sus propios recursos, en tanto, se insiste, la ineficacia apareja que el acto de traslado no produjo algún tipo de efecto (CSJ SL2952-2021).

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. En este sentido se modificará el ordinal primero del fallo de primer grado, para efectos de declarar ineficaz el traslado al RAIS, se adicionará en el sentido que acaba de exponerse y se confirmará en lo demás. Radicación n.° 83516 SCLAJPT-10 V.00 33 No se causan costas en la alzada y las de primera instancia tal como lo definió el a quo.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 11 de julio de 2018 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral que promueve MARTHA LIGIA BUITRAGO BELLO contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, que revocó el fallo condenatorio de primer grado.

En sede de instancia, se RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR la sentencia dictada el 6 de junio de 2018 por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá, en cuanto al numeral primero que declaró la «LA NULIDAD del traslado» de la demandante al RAIS administrado por la AFP Porvenir S.A., en el sentido de disponer:

PRIMERO: DECLARAR la ineficacia del traslado de la afiliación de la demandante señora MARTHA LIGIA BUITRAGO BELLO al régimen del ahorro individual con solidaridad, realizada el 01 de octubre de 1999, para entender vinculada a la demandante, en forma válida, al régimen solidario de prima media con prestación Radicación n.° 83516 SCLAJPT-10 V.00 34 definida administrado por Colpensiones, conforme a lo considerado en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: ADICIONAR la sentencia proferida por el juzgado, para CONDENAR a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., a que una vez ejecutoriada la presente decisión, traslade a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones los gastos de administración y comisiones cobradas a la accionante, así como los porcentajes utilizados en seguros previsionales y garantía de pensión mínima, los cuales deberá cancelar en forma debidamente indexada y con cargo a sus propios recursos.

TERCERO: CONFIRMAR en lo demás el fallo del a quo.

CUARTO: COSTAS como se dijo en la parte considerativa. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.° 83516 SCLAJPT-10 V.00 35