Radicación n.° 67124 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL193-2020 Radicación n.° 67124 Acta 002 Bogotá, DC, veintiocho (28) de enero de dos mil veinte (2020). Decide la Sala los recursos de casación interpuestos por ASEO GENERAL SA ESP y por la CORPORACIÓN IMAI, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 21 de marzo de 2013, en el proceso que les instauró NAIRO VILLAMIZAR ARIAS.

I.

ANTECEDENTES Nairo Villamizar Arias llamó a juicio a Aseo General SA ESP y a la Corporación IMAI, con el fin de obtener el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, con la sanción por no depositarlas en un fondo de los establecidos por la ley y sus intereses; la prima de servicios; las vacaciones; las indemnizaciones por despido injusto y por mora; los aportes a la seguridad social en pensiones; la indexación de las condenas; y, las costas procesales.

Fundamentó sus peticiones, en que laboró al servicio de Aseo General SA ESP mediante contrato de trabajo a término indefinido, desde el 1 de octubre de 2004 hasta el 28 de febrero de 2007, fecha en que fue despedido de manera unilateral e injusta; que el último cargo desempeñado fue el de gerente en Sahagún, Córdoba, en el horario comprendido de 6 a.m. a 6 p.m., de lunes a domingo; y que devengaba un salario de $3.800.000.

Relató que, a la fecha de presentación de la demanda, la empleadora no le había cancelado el auxilio de cesantías, sus intereses, las vacaciones y demás prestaciones sociales definitivas, incluidos los aportes a la seguridad social en pensiones a la AFP Colfondos. Aclaró que desde el inicio de la relación laboral, hasta el 1 de agosto de 2006, los sueldos le fueron cancelados a través de la Corporación IMAI, sin que hubiese razón, y desde esa última fecha hasta el despido, por Aseo General S.A. ESP, sin que se diera corte del contrato ni de prestaciones «ocurriendo el fenómeno jurídico de sustitución patronal»; que el 28 de febrero de 2007 se presentó a su lugar de trabajo y encontró que la oficina había sido violentada y cambiado el sistema de seguridad; que al ponerse en contacto con el representante legal, en Barranquilla, este le contestó que ya no era el gerente en Sahagún, Córdoba, y que estaba despedido.

Dijo que días antes al despido pretendieron rebajarle el sueldo, lo cual no aceptó por considerarlo ilegal, y que intentó conciliar, infructuosamente, ante el Ministerio de la Protección y Seguridad Social. Al dar respuesta a la demanda, Aseo General SA ESP se opuso a las pretensiones; en cuanto a los hechos, dijo que el demandante nunca suscribió contrato de ninguna clase con ella; que, no obstante, se benefició de sus servicios como supervisor de la operación en Sahagún, Córdoba, durante los extremos temporales señalados, labor desempeñada en jornadas de 4 horas diarias que podía repartir en la mañana y en la tarde; señaló que la remuneración era cierta, como salario integral por una jornada de medio tiempo.

Expuso que no le pagó nada de sus reclamaciones, debido a que no fue su empleado; que a pesar de ello vigilaba que el contratista le pagara su salario integral que incluía todos los conceptos; que cualquier exigencia en tal sentido debía hacérsela a la Corporación IMAI, en calidad de contratista independiente, con la cual el demandante había llegado a un acuerdo para dar por terminada la relación laboral.

Sometió los demás hechos al debate probatorio. En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, pago, y buena fe. A su turno, la Corporación IMAI se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, adujo que el actor le prestó servicios mediante contrato escrito de trabajo por medio tiempo y salario integral, en el cargo de supervisor de operación en Sahagún, Córdoba; que el horario era de 4 horas y por ser empleado de confianza las repartía en la mañana y en la tarde; que era cierta la remuneración pactada de $3.500.000; que no era verdad que le hubiese dejado de pagar sus prestaciones sociales, pues todas le fueron canceladas con su salario integral.

Anotó, que siempre fue la empleadora del demandante, y que nunca fungió como empresa de servicios temporales; aunque era cierto que el sueldo algunas veces le fue pagado por Aseo General S.A. ESP, cuando se presentaban inconvenientes para hacerlo oportunamente la corporación. Agregó que el accionante, los días previos a la fecha de su renuncia, «[…] estuvo reclamando un aumento desproporcionado de su salario integral, pero como no se accedió a su petición tomó la determinación de renunciar a su cargo de manera verbal, no se entiende como ahora, cambia la versión de los hechos».

En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación y prescripción. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral de Descongestión del Circuito de Barranquilla, mediante fallo del 29 de junio de 2012, declaró probada la excepción de inexistencia dela obligación. En consecuencia, absolvió a las demandadas. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante, la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, a través de sentencia del 21 de marzo de 2013, revocó la decisión y, en su lugar, dispuso:

PRIMERO: DECLÁRESE NO PROBADAS las excepciones propuestas por las demandadas.

SEGUNDO: En consecuencia, se condena a la empresa ASEO GENERAL S.A E.S.P. y solidariamente a la CORPORACION IMAI a reconocer y pagar al demandante NAIRO VILLAMIZAR ARIAS las siguientes sumas y por los conceptos que a continuación se enumeran: A) DIECIOCHO MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y DOS ($18.683.832) por concepto de prestaciones sociales.

B) CUATRO MILLONES QUINIENTOS SETENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y TRES PESOS ($4.575.833) por concepto de vacaciones.

TERCERO: CONDÉNESE a la empresa ASEO GENERAL S.A E.S.P. y solidariamente a la CORPORACION IMAI a reconocer y pagar al demandante NAIRO VILLAMIZAR ARIAS los intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Bancaria, a partir de la iniciación del mes veinticinco (25) hasta cuando el pago se verifique, sobre el valor de las prestaciones sociales adeudadas, a título de sanción moratoria (art. 29 ley 789 del año 2002)

CUARTO: CONDENAR a la empresa ASEO GENERAL S.A E.S.P. y solidariamente a la CORPORACION IMAI a reconocer y pagar al demandante NAIRO VILLAMIZAR ARIAS, la suma de NOVENTA Y DOS MILLONES SETECIENTOS DIECINUEVEMIL QUINIENTOS DOCE ($92.719.512), a título de sanción por no consignar oportunamente el valor de las cesantías causadas a 31 de diciembre en el respectivo fondo.

QUINTO: CONDENAR a la empresa ASEO GENERAL S.A E.S.P. y solidariamente a la CORPORACION IMAI a reconocer y pagar al demandante NAIRO VILLAMIZAR ARIAS constituir (sic) un título pensional, previo cálculo actuarial que comprenda las cotizaciones causadas entre el 1° de octubre del año 2004 al 2006-07, teniendo como Salario Base de Cotización (SBC) la suma de $3.800.000.

Así mismo deberá comprender dicha suma la diferencia entre el valor de dicho salario y el SBC con que se efectuaron los aportes entre los ciclos 2006-08 a 2007-01, y depositarlo ante la administradora de fondos de Pensiones y Cesantías COLFONDOS.

SEXTO: Por Secretaría y de manera inmediata, COMPÚLSESE copia de esta providencia al Ministerio de la Protección Social y a la Superintendencia Nacional de Salud para que se investigue lo pertinente en relación con la liquidación de aportes al interior de las empresas para determinar posibles prácticas de evasión y elusión de aportes al Sistema de Seguridad Social.

SÉPTIMO: ABSUÉLVASE a los demandados de las demás pretensiones del libelo. En lo que interesa al recurso extraordinario, el tribunal dilucidó los siguientes problemas: (i) La existencia del contrato de trabajo: entendió que la demanda se refería a la solidaridad del artículo 35 del CST, que surgía entre el verdadero empleador y el intermediario, «[…] cuando las empresas de servicios temporales desconocían el desiderátum de lo consignado en el artículo 77 ibídem», sin embargo, que el certificado de existencia y representación legal de la Corporación IMAI, no especificaba su naturaleza de EST, que, por el contrario, de él se advertía «[…] que ofrecía prestar servicios a terceras personas, naturales o jurídicas para manufacturar productos agrícolas, industriales y comerciales y para la prestación de servicios generales, contratando al personal que requiera el objeto social», pero con sus propios medios o arrendados, con plena autonomía técnica y directiva.

Dedujo que, precisamente, allí empezó a desmoronarse la figura que utilizaron los demandados, pues si bien era cierto que la corporación podía considerarse una empresa contratista, no era lo menos que en este caso las actividades a las que se dedicaba el actor en Aseo General S.A ESP, no comprendían la manufactura o transformación de productos ni mucho menos los servicios generales; por el contrario, que los cargos ocupados fueron de tipo administrativo como se desprendía de las documentales que militaban a folios 13, 25, 26, 27, 29, 30 y 31, que daban cuenta de que el actor se desempeñó como gerente o director operativo y financiero.

Destacó que en estas condiciones resultaba contrario a toda lógica «[…] que ocupando un cargo administrativo de tan alto rango, pudiera ser ajeno al rol esencial de la demandada ASEO GENERAL S.A E.S.P. o que pudiese actuar como rueda suelta dentro del engranaje administrativo o jerárquico de dicha entidad»; por consiguiente, debía aplicarse el principio de la primacía de la realidad del artículo 53 de la CN, y se tendría a dicha empresa como verdadera empleadora, lo cual se reforzaba con la certificación aportada a folios 13 y 25, expedida por el representante legal, en distintos períodos, que dejaba sin soporte alguno la oposición que hizo a los hechos y pretensiones del libelo, aunado a las constancias expedidas por Coomeva EPS donde igualmente figuraba como afiliado por las demandadas.

Respecto del valor probatorio de esos documentos memoró apartes de la sentencia CSJ SL 8360, 8 mar. 1996. Coligió que las documentales referenciadas, superaban de lejos la realidad que se plasmaba en el contrato de trabajo que existió entre el demandante y la Corporación IMAI, y contrastaban con las declaraciones de Olga Sofía Bula Pérez (f.° 103-104) y Virgilio Berrocal Garcés (f.° 107-108), quienes dieron cuenta de los servicios que, como gerente de la empresa Aseo Personal S.A ESP, prestaba el demandante.

Aseveró que en esas condiciones se tendría a Aseo General S.A ESP como verdadero empleador y a la Corporación IMAI: «[…] como un empleador aparente o simple intermediario, lo que a la luz del art. 35 del C.S.T. lo convierte en responsable solidario». (ii) La Modalidad salarial- salario Integral: Recordó que en los hechos de la demanda el actor afirmó que devengaba la suma de $3.800.000 mensuales y que en vigencia de la relación no se le cancelaron las prestaciones sociales, ni las vacaciones, así como los aportes al fondo de pensiones.

Frente a ello, la demandada Aseo General SA ESP se opuso alegando la inexistencia del vínculo, mientras que la Corporación IMAI alegó que se le pagaban $3.500.000, correspondiente a una jornada de 4 horas diarias y que no se reconoció el valor de las prestaciones sociales porque se trataba de salario integral. Observó que la modalidad aludida fue introducida por la Ley 50 de 1990, artículo 18, e incluía no solo el valor de la retribución ordinaria, sino también el de las prestaciones sociales, pero no lo relativo a vacaciones; que su cuantía no podía ser inferior a 10 smlmv, más un 30% por factor prestacional; que para el año 2004, cuando se inició la relación, ascendía $4.654.000; que la Corporación IMAI trató de justificar el monto cancelado a su trabajador alegando que solo laboraba «medio tiempo» con base en la cláusula décimo sexta del contrato (f.° 56 vto.); que, no obstante, esa formalidad fue superada en el terreno de la realidad, pues los testimonios aludieron que el actor laboraba desde las 6 de la mañana hasta las 8 o 9 de la noche, como lo dijo Olga Sofía Bula Pérez, «[…] quien fue su subalterna e indicó la ciencia de su dicho con argumentos que esta Corporación encuentra razonables y por lo mismo verosímil, pues de lejos se advierte que fue testigo directo de buena parte de los hechos que declara», y lo corroboró Jorge Medrano Martínez.

Concluyó que la jornada laboral cumplida por el actor al servicio de los demandados era muy superior a la que se indicó en el contrato de trabajo e incluso de la máxima legal y, bajo ese entendido, el salario pactado con el rótulo de «integral», no cumplía con las condiciones legales para ser tenido como tal. En consecuencia, se tendría la retribución pagada al actor como una remuneración ordinaria, razón por la cual el empleador tendría que asumir el pago de las prestaciones sociales causadas y que no le fueron pagadas al demandante en vigencia de la relación, así: Por el año 2004, con un salario de $3.800.000, cesantías por 90 días, $950.000; intereses a las cesantías, $28.500; primas, $950.000.

Por el año 2005, con un salario de $3.500.000, cesantías por 360 días, $3.500.000; intereses a las cesantías, $420.000; primas, $3.500.000. Por el año 2006, con un salario de $3.800.000, cesantías por 360 días, $3.800.000; intereses a las cesantías, $456.000; primas, $3.800.000. Por el año 2007, con un salario de $3.800.000, cesantías por 60 días, $633.333; intereses a las cesantías, $12.666; primas, $633.333.

Vacaciones: por todo el tiempo servido de 2 años 4 meses y 27 días, con el último salario devengado de $3.800.000, equivalen a $4. 575.833 Adujo que absolvería de la indemnización por terminación del contrato sin justa causa, porque el demandante no logró demostrar el hecho del despido, carga probatoria que era de su resorte; que, sobre el particular, no podía fiarse de la prueba testimonial allegada al proceso, pues la deponente Olga Sofía Bula Pérez aseguró que desconocía las razones de la terminación, es más, que laboró para la empresa como empleada de planta hasta el año 2006 y luego reanudó, pero como gestora, cobrando puerta a puerta, antes de la fecha en que el actor afirmó que fue despedido, es decir que no tuvo modo de apreciar directamente ese hecho; que en similar sentido depuso el testigo Virgilio Berrocal, quien laboró para la empresa solo hasta noviembre del año 2006.

Cotizaciones para pensión: Encontró que a folio 106 se encontraba la historia laboral remitida por la AFP Colfondos, que daba cuenta que el actor venía afiliado y entre otros empleadores aportantes figuraba Aseo General SA ESP, que únicamente atendió las cotizaciones por los períodos 2006-08 a 2007-01, con un salario base de cotización de $408.000, es decir, muy por debajo de aquél que realmente devengaba el demandante.

Destacó que esa situación reflejaba que la empleadora incurrió en evasión y elusión de aportes, por no afiliar al actor desde la fecha de inicio del contrato de trabajo y por cancelarlos por debajo de lo que por ley le correspondía, según el salario real devengado por el trabajador; que tal conducta era reprochable y sancionable administrativamente (art. 5° Ley 828/2003), pues de por medio se encontraban los recursos del Sistema de Seguridad Social.

En virtud de lo anterior, señaló que se condenaría a la accionada a constituir un título pensional, previo cálculo actuarial que comprendiera las cotizaciones causadas en los periodos 2004-10 y 2006-07, teniendo como salario base de cotización $3.800.000 y la diferencia entre ese valor de dicho SBC respecto de los salarios con los que se efectuaron los aportes entre los ciclos 2006-08 a 2007-01, y depositarla ante Colfondos.

Sanción moratoria: relievó que era constante y pacífica la jurisprudencia de la sala de casación laboral al sostener que su imposición no procedía de manera automática, sino cuando el empleador, a la terminación del vínculo no cancelaba el valor de los salarios y prestaciones sociales a quien fue su trabajador, sin razones serias y atendibles para ello que lo pudieran colocar en el terreno de la buena fe.

Estimó que, en este caso, Aseo General SA ESP incurrió en una mala práctica ya que utilizó «[…] de manera torticera un intermediario para desobligarse de los compromisos laborales, a pesar de que los servicios atendidos por el demandante pertenecían al rol intrínseco de sus negocios, pues era quien gerenciaba la parte operativa y financiera de su empresa»; que se vio coadyuvada por la codemandada, quien igualmente se sirvió de una modalidad salarial para tratar de desconocer los derechos mínimos e irrenunciables del trabajador a percibir el monto de sus prestaciones sociales; que incluso ningún esfuerzo se hizo por acreditar el pago de las épocas de descanso, más el trato displicente frente a las obligaciones con el Sistema de Seguridad Social.

Determinó que se impondría «[…] la sanción moratoria en los términos dispuestos en el Art. 29 del C.S.T. (sic) como quiera que la demanda fue instaurada el 19 de agosto del año 2009, es decir pasados 2 años desde la terminación del vínculo, solo se reconocerán los intereses moratorios a partir del mes 25, tal y como lo indica la norma en cita».

Sanción moratoria por no consignar las cesantías en un fondo -art. 99 inc. 3 ley 50 de 1990: sostuvo que, siendo consecuente con lo anterior, es decir, no habiendo demostrado los demandados asomo de buena fe en el cumplimiento de sus deberes laborales, entre ellos los de la afiliación del actor ante un fondo de cesantías y la consignación de ellas: […] fuerza imponer la misma en cuantía de un día de salario diario ($ 126.666) por cada día de retardo entre el 16 de febrero del año 2005 al 28 de febrero del año 2007, fecha en que terminó la relación laboral, lo anterior teniendo en cuenta que en este proceso quedó demostrado que el salario permaneció invariable en los años que estuvo vigente la relación laboral.

Razón por la cual no se hace necesario fraccionar el valor de la condena año por año. Efectuadas las operaciones aritméticas arroja un valor de $ 92.719.512. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por las demandadas, concedido por el tribunal y admitido por la corte, se procede a resolver. Aunque cada una de ellas, por separado presentó su recurso, ambos son idénticos y por ello se resolverán conjuntamente.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretenden que la corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme totalmente la decisión de primer grado. Con tal propósito formularon cuatro cargos, por la causal primera de casación, los cuales no fueron replicados y se resolverán como se dijo, dada su conexidad temática y normativa. CARGO PRIMERO Acusaron la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 13, 20, 22 y 33 de la Ley 100 de 1993, a través de la violación medio del artículo 35 de la Ley 712 de 2001, incorporado como artículo 66A del CPTSS; 57 de la Ley 2ª de 1984, 311 del CPC, y 31 de la CN.

Adujeron que se produjeron los siguientes errores de hecho manifiestos: 1. No haberse percatado, como era su deber, que la sentencia de primera instancia omitió referirse a la pretensión de la demanda relativa al pago de cotizaciones para pensión. 2. No haberse percatado, como era su deber, que en su recurso de apelación el demandante no manifestó ninguna inconformidad con relación a la omisión en que incurrió el Juez de primeria instancia respecto de la pretensión de pago de cotizaciones para pensión. Expresaron que los anteriores desaciertos fácticos se produjeron «[…] como consecuencia de la apreciación errónea de la sentencia de primera instancia, folios 163 a 169, y del escrito de apelación interpuesto por el apoderado especial de la parte demandante, obrante a folios 170 a 171».

En la demostración del cargo, argumentaron que el tribunal vulneró el principio de consonancia consagrado en el artículo 66A del CPTSS, en tanto le impuso condena a la constitución de un título pensional, previo cálculo actuarial, respecto de la cual no tenía competencia para decidir; que en la sentencia de primera instancia se omitió hacer referencia a esa pretensión, y en el recurso de apelación el demandante no manifestó ninguna inconformidad con relación al tema, ya que se limitó a tres aspectos: que laboró para Aseo General SA ESP; que el contrato terminó sin justa causa, y que el salario no era integral.

En tal medida, dijeron que al demandante le correspondía solicitar la adición de la sentencia, en los términos del artículo 311 del CPC, de manera que se garantizara el principio de la doble instancia; o, en todo caso, incluir claramente en el recurso de apelación su inconformidad respecto de esa omisión, de manera que se garantizara el derecho de defensa de la contraparte.

CARGO SEGUNDO Acusaron la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por vía directa, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 65 del CST. En la demostración, refutaron los argumentos del juez colegiado tendientes a imponer la condena por la sanción moratoria consagrada en el artículo 65 del CST; dijeron que de ellos no se podía extraer la mala fe porque solo procedía por el no pago de salarios y prestaciones sociales, «[…] y no por el no pago de vacaciones o de aportes a la seguridad social».

Al respecto reprodujeron apartes de la sentencia CSJ SL del 21 de noviembre de 1984 (sin radicación). Agregaron que tampoco podía confundirse la ineficacia del despido consagrada en el parágrafo 1 del artículo 65 del CST, modificado por el 29 de la Ley 789 de 2002 que «[…] opera cuando a la finalización del contrato de trabajo el empleador no ha pagado los aportes a la seguridad social de su trabajador y no remedia esta situación en los 60 días siguientes», con la sanción moratoria por el no pago de salarios y prestaciones sociales.

Recordaron que el demandante pidió, en la pretensión sexta, «[…] única y exclusivamente la sanción moratoria por el no pago de salarios y prestaciones sociales. No solicitó la sanción por el no pago de aportes a la seguridad social»; que por este motivo la omisión en la realización de dichos aportes no era un argumento válido para condenarlas al pago de la sanción; que el tribunal debió centrarse en el estudio de la buena o la mala fe, exclusivamente en el no pago de las prestaciones sociales respecto de las cuales fulminó condena –cesantías y sus intereses, y primas de servicios-, siendo por tanto equivocados los argumentos utilizados, relativos al no pago de vacaciones y de aportes a la seguridad social.

CARGO TERCERO Acusaron la sentencia de infringir la ley sustancial, por vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 65 del CST y 99 de la Ley 50 de 1990. Enumeraron como errores de hecho manifiestos: 1. Dar por demostrado, de forma equivocada, que las demandadas actuaron de mala fe al dejar de pagar las prestaciones sociales del demandante a la finalización del contrato de trabajo, y no consignar anualmente el auxilio de cesantías. 2.

No dar por demostrado, estándolo, que las demandadas actuaron de buena fe al dejar de pagar las prestaciones sociales del demandante a la finalización del contrato de trabajo y no consignar anualmente las cesantías, al tener el convencimiento de estar ante un pacto válido de salario integral de medio tiempo. Estimaron que fue errónea la apreciación de las siguientes pruebas calificadas y piezas procesales: «1.

Contrato de trabajo, obrante a folios 66 y 66 vuelto. 2. Hecho segundo de la demanda, folio 3.», y equivocada la valoración de los testimonios de Olga Sofía Bula Pérez, (f.° 103 a 104) y Virgilio Berrocal Garcés (f.° 107 a 108). En la demostración, refirieron que la colegiatura «[…] le negó validez al pacto escrito de salario integral contenido en la cláusula DECIMA SEXTA del contrato de trabajo, por considerar que no cumple con el requisito del monto mínimo, teniendo en cuenta que, según los testimonios, el demandante laboraba más de media jornada laboral».

Destacaron que la validez de dichos pactos, en contratos de tiempo parcial, fue reconocida en la sentencia CSJ SL 32310, 28 abr. 2009; y que, según la cláusula décimo quinta del contrato, «[…] la jornada de trabajo resultaba reducible, esto es, claramente flexible de acuerdo a las necesidades del servicio, con la correspondiente reducción proporcional del salario integral»; la remuneración acordada, de $3.500.000, retribuía en exceso la media jornada laboral convenida, en relación con el salario integral del año 2004.

Descalificaron que el tribunal fincara su decisión en los testimonios de Olga Sofía Bula Pérez y Virgilio Berrocal Garcés, «[…] sin percatarse que el dicho de estos testigos resulta contradictorio con lo afirmado por el mismo demandante en el hecho segundo de la demanda, en la que sostiene que su jornada laboral iba de 6 am a 7 pm». Advirtieron que, de los dichos de esos declarantes solo se podía inferir que, en razón de las funciones «[…] el demandante debía estar en unos momentos específicos, pero no necesariamente durante toda la jornada laboral, por lo que podía libremente organizar y distribuir su jornada de trabajo cumpliendo así con el número de horas pactadas».

Anotaron que, aun aceptando que el tribunal en su libre formación del convencimiento hubiese podido llegar a una conclusión diferente a la explicada en el párrafo anterior, ello no serviría de fundamento a una condena por sanción moratoria, máxime que fue el resultado de invalidar el pacto escrito de salario integral por incumplimiento de la jornada parcial acordada; de manera que, al tener el convencimiento de estar ante un acuerdo de voluntades válido, la empresa de servicios públicos actuó de buena fe al dejar de pagar las prestaciones sociales del demandante a la finalización del contrato de trabajo y no consignar anualmente las cesantías.

CARGO CUARTO Acusaron la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 132, 249 y 306 del CST; 98 y 99 de la Ley 50 de 1990; 1 de la Ley 52 de 1975, y 1 de la Ley 995 de 2005. Atribuyeron los siguientes errores de hecho manifiestos: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante laboró más de la media jornada laboral pactada. 2.

No dar por demostrado, estándolo, que el demandante laboró la media jornada laboral pactada, la cual organizaba y distribuía de acuerdo a las necesidades del servicio. Adujeron que los anteriores desaciertos fácticos se produjeron como consecuencia de la apreciación errónea de las siguientes pruebas y piezas procesales calificadas: «1. Contrato de trabajo, obrante a folios 66 y 66 vuelto. 2.

Hecho segundo de la demanda, folio 3.», y en la apreciación equivocada de los testimonios de: «1. Olga Sofía Bula Pérez, folios 103 a 104. 2. Virgilio Berrocal Garcés, folios 107 a 108». En la demostración, reiteraron las consideraciones de carácter fáctico realizadas en el cargo anterior, y concluyeron que la única decisión acertada a la que podía arribar el tribunal, «[…] dada la contradicción de los testimonios y la correcta apreciación del contrato de trabajo, era que el actor laboró en realidad media jornada laboral, la cual organizaba y distribuía de acuerdo a las necesidades del servicio»; en igual sentido, que «[…] el pacto escrito de salario integral resultaba válido, y por tanto no habría lugar a la condena por concepto de prestaciones sociales y vacaciones».

CONSIDERACIONES El único tema que no fue objeto de controversia, en sede extraordinaria, fue la declaración de la existencia de la relación laboral entre el demandante, en calidad de trabajador, y Aseo General SA ESP, en el rol de empleador, desde el 1 de octubre de 2004 hasta el 28 de febrero de 2007, con la Corporación IMAI como intermediaria en los términos del artículo 35 del CST, a la luz del principio de contrato realidad (art. 53 CN), puesto que en la casación planteada por la última, al plegarse con idénticos cargos y proposiciones jurídicas a la formulada por la empresa de servicios públicos codemandada, no cuestionó su postura de contratista independiente, razón por la cual, ese aserto de la sentencia que le dio el carácter de intermediario solidario con el verdadero empleador, quedó incólume.

En claro lo anterior, debe la sala problematizar, desde lo fáctico y lo jurídico, los siguientes asuntos: (i)- La naturaleza de la modalidad laboral contratada y el salario. En la minuta del contrato de trabajo suscrito el 1 de octubre de 2004 entre la Corporación IMAI y Nairo Manuel Villamizar Arias (f.° 66), se acordó lo siguiente: […] DÉCIMA SEGUNDA.

EL TRABAJADOR devengará un salario integral de tres millones quinientos mil pesos (3.500.000) el cual será cancelado por quincenas vencidas en el mismo establecimiento de trabajo. Dentro del salario anterior se encuentran incluidos los pagos por descansos dominicales, feriados y recargos nocturnos. […]. DÉCIMA QUINTA. El empleador y el trabajador convienen en reducir la jornada ordinaria de trabajo, en el transcurso del presente contrato, con la consiguiente reducción proporcional de salarios, cuando se disminuyan las necesidades del servicio para el cual fue contratado.

DÉCIMA SEXTA: El empleador pagará al trabajador por sus servicios, medio salario integral, conforme a la jornada laboral que se pacta de medio tiempo, dicha jornada la podrá distribuir el trabajador a su consideración a fin de que pueda cumplir a cabalidad las funciones asignadas. Este salario además de retribuir el trabajo ordinario, comprende el pago de prestaciones, recargos y beneficios tales como los concernientes al trabajo nocturno, extraordinario o de horas extras, en días de descanso obligatorio, sobresueldos, descansos dominicales y festivos, primas legales y extralegales, las cesantías y sus intereses, los suministros en especie, los subsidios y en general toda clase de prestaciones legales y extralegales.

DÉCIMA SÉPTIMA. El salario integral así convenido, se compone de la siguiente manera: la suma de dos millones cuatrocientos cincuenta mil pesos ($2.450.000), y un factor prestacional equivalente a un millón cincuenta mil pesos ($1.050.000), para un total de tres millones quinientos mil pesos ($3.500.000) mensuales. El trabajador imparte su acuerdo a la suma convenida aceptando que esta retribuye en su totalidad los conceptos enunciados en la cláusula décima sexta.

Para constancia en señal de aceptación, se firma el presente contrato en dos (2) ejemplares del mismo tenor y ante dos (2) testigos […]. (Subrayas fuera del texto). Cumple acotar, que la estructura del ordenamiento jurídico colombiano otorga a los jueces de instancia la misión de definir la controversia sometida por las partes, determinando a cuál de ellas le asiste la razón jurídica y fáctica, mientras que a esta corporación se le asigna la función de verificar estrictamente la legalidad de la decisión de segunda instancia. Tal como se precisó en la sentencia CSJ SL1184-2018: Teniendo en cuenta que la vía escogida en el cargo es la indirecta, es necesario estimar que conforme a lo normado en el artículo 7.° de la Ley 16 de 1969, que modificó el 23 de la Ley 16 de 1968, para que se configure el error de hecho, es indispensable que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta, esto es, que la conclusión obtenida por el fallador de segundo grado repugne a la lógica y al sentido común, que no cuando esa deducción es razonablemente aceptable, a la luz de «los principios científicos que informan la crítica de la prueba», tal cual lo permite el artículo 61 del CPTSS.

En el sub lite, el tribunal admitió que la modalidad aludida por las recurrentes, o sea, la del salario integral, fue introducida por la Ley 50 de 1990, artículo 18, e incluía no solo el valor de la retribución ordinaria, sino también el de las prestaciones sociales, pero no lo relativo a vacaciones; que su cuantía no podía ser inferior a 10 smlmv, más un 30% por factor prestacional; que para el año 2004, cuando se inició la relación, ascendía $4.654.000; que la Corporación IMAI trató de justificar el monto cancelado a su trabajador alegando que solo laboraba «medio tiempo» con base en la cláusula décimo sexta del contrato (f.° 56 vto.); que, no obstante, esa formalidad fue superada en el terreno de la realidad, pues los testigos aseguraron que el actor laboraba desde las 6 am hasta las 8 o 9 pm, como lo dijo Olga Sofía Bula Pérez, «[…] quien fue su subalterna e indicó la ciencia de su dicho con argumentos que esta Corporación encuentra razonables y por lo mismo verosímil, pues de lejos se advierte que fue testigo directo de buena parte de los hechos que declara», y lo corroboró Jorge Medrano Martínez.

Concluyó el ad quem, que la jornada laboral cumplida por el actor al servicio de los demandados era muy superior a la que se indicó en el contrato de trabajo e incluso a la máxima legal y, bajo ese entendido, el salario pactado en la modalidad de «integral» no cumplía con las condiciones legales para ser tenido como tal. En consecuencia, declaró que entre las partes existió una relación laboral regida por un contrato a término indefinido y que la retribución pagada era una remuneración ordinaria, razón por la cual el empleador tendría que asumir las prestaciones sociales causadas que no fueron sufragadas durante su vigencia. El juez colegiado aplicó el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades escogidas por los sujetos de la relación (art. 53 CN), que como bien se puso de presente en la sentencia CSJ SL1021-2018, es: «[…] uno de los principios transversales en el derecho del trabajo que se instituye y, además, se justifica, en tanto procura equilibrar una ecuación desigual e inequitativa que se presenta en las relaciones laborales […]» A juicio de la sala, el tribunal no incurrió en los yerros de apreciación probatoria endilgados por las recurrentes y aun si se aceptara que hubo error, este no tiene la envergadura suficiente para quebrar la decisión, tal como lo exige la jurisprudencia nacional; por el contrario, lo que hizo la colegiatura fue determinar que ese contrato escrito, en la realidad carecía de eficacia; a través de un ejercicio valorativo razonable de la prueba en su conjunto, «[…] de acuerdo con las reglas de la sana crítica».

A propósito, en la sentencia CSJ SL2049-2018, la sala explicó: Dicho postulado apunta a varios conceptos que lo integran -a los que estará sujeto el juez en su actividad valorativa conforme los hechos que interesen a cada proceso- que se condensan en: (i) Las reglas de la lógica: necesarias para elaborar argumentos probatorios de tipo deductivo, inductivo, o abductivo, como los axiomas -entendidos como aquellas proposiciones básicas que por resultar obvias se pueden afirmar sin demostración- y las reglas de inferencia -o principios lógicos que justifican la obtención de verdades a partir de otras verdades-.

(ii) Las máximas de la experiencia: que hacen referencia a las premisas obtenidas del conocimiento de la regularidad de los sucesos habituales; es decir, de lo que generalmente ocurre en un contexto determinado. (iii) Los conceptos científicos afianzados: consistentes en las teorías, hipótesis o explicaciones formuladas por la comunidad científica o ilustrada sobre cierto tema y respaldadas por la evidencia de sus investigaciones o experimentos.

(iv) Los procedimientos, protocolos, guías y reglas admitidos por los distintos ámbitos profesionales o técnicos. Así pues, la sana crítica contribuye al juez a interpretar la información contenida en los medios de prueba legal y oportunamente allegados al proceso. En ese contexto, no encuentra la sala elementos de entidad suficiente para derrumbar la doble presunción de acierto y legalidad de la sentencia confutada, en tanto el ad quem formó racionalmente su convicción a la luz del principio de la libre formación del convencimiento.

Así lo ha recalcado la sala, entre otras en la sentencia CSJ SL 39458, 7 nov. 2012, donde expuso: […] en materia de apreciación probatoria por el Tribunal, sólo es posible a la Corte corregir su equivocada valoración siempre y cuando sea manifiesta la disociación entre la aprehensión del juez y el medio de instrucción calificado, pues sólo frente a un yerro de estas características es que puede esta Corporación infirmar la decisión, ya que es función propia de los jueces de las instancias la valoración de las pruebas legalmente aducidas en juicio, de modo que si éstas admiten más de una apreciación lógica de acuerdo con los postulados de la sana crítica, es a ellos a quienes corresponde determinar la que más se acomode al caso, sin que se pueda entrar a suplir su criterio con uno diferente, así éste se estime igualmente apropiado, pues esa consideración queda enmarcada dentro de la potestad de libre apreciación de los medios probatorios otorgada a los jueces por el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, tal como lo ha sostenido esta Corporación inveteradamente.

De otro lado, no es factible ponderar, como lo pretende la censura, los testimonios, en razón a que en atención a lo señalado por el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, no es prueba calificada para fundar cargo en casación, pues la sala de forma reiterada y pacífica ha indicado que los únicos medios de prueba que cuentan con aptitud para estructurar un yerro fáctico ostensible son la confesión judicial, el documento auténtico y la inspección judicial, y solo cuando se demuestra la comisión de un desacierto probatorio protuberante con uno de estos medios de convicción, se abre la posibilidad de analizar aquellos que no son calificados, en procura de verificar si fueron o no debidamente valorados, lo cual en este caso no ocurre.

(ii)- Los aportes al Sistema de Seguridad Social en pensiones. El tribunal argumentó que a folio106 se encontraba la historia laboral remitida por la AFP Colfondos, que daba cuenta de que el actor venía afiliado y entre otros empleadores aportantes figuraba Aseo General SA ESP, quien únicamente atendió las cotizaciones por los períodos 2006-08 a 2007-01, con un SBC de $408.000, es decir, muy por debajo de aquél que realmente devengaba.

Destacó que esa situación reflejaba que la empleadora incurrió en evasión y elusión de aportes, por no afiliar al actor desde la fecha de inicio del contrato de trabajo y por cancelar, por debajo de lo que por ley le correspondía, según el salario real devengado; y, que tal conducta era reprochable y sancionable administrativamente pues de por medio se encontraban recursos del Sistema de Seguridad Social.

Respecto de esa condena, las recurrentes acusaron la aplicación indebida del artículo 66A del CPTSS, como violación medio de los preceptos de la Ley 100 de 1993 que regulan la materia, habida consideración de que el demandante no mostró inconformidad sobre el tema en el recurso de apelación, y tampoco pidió adición a la sentencia de segunda instancia en los términos del artículo 311 del CPC (hoy art. 287 CGP).

La corte ha precisado el alcance de este instituto procesal, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL2879-2019: Sobre el principio de consonancia, la Corte ha señalado, que conforme al artículo 66A del CPT y de la SS, la sentencia «deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación», es decir, que el sentenciador de segundo grado debe pronunciarse sobre los temas expresamente cuestionados por la parte inconforme, con la excepción de que se verifique la existencia de derechos mínimos e irrenunciables del trabajador, los cuales hayan sido discutidos en el proceso y estén debidamente probados, a efectos de exigir la atención por el juzgador.

(CC C-968-2003 y SL4981-2017). (Subrayas adicionales). Es cierto que en la sustentación de la apelación (f.° 170 y 171), el demandante solo debatió los aspectos relacionados con a quién debía tenerse como verdadero empleador; cual era la jornada laboral real; el de la terminación injusta del contrato; y, el del salario que se le pagó, que era inferior al realmente devengado.

Aunque el tema de los aportes al Sistema de Seguridad Social en pensiones no hizo parte de la alzada, no puede olvidarse que es un derecho fundamental e irrenunciable del trabajador a la luz de los artículos 48 y 53 de la Carta Magna, y en esa medida no incurrió el tribunal en la transgresión del precepto 66A del CPTSS (CSJ SL4397-2015). Tal como se precisó en la jurisprudencia reseñada, es uno de los eventos que están dentro de la excepción a la regla de técnica denominada «[…] limitaciones del recurso de casación por razón de las posibilidades del juez de segunda instancia».

En virtud de lo anterior, no prosperan los cargos relacionados con la imposibilidad que tenía el tribunal para impartir condena por el pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social en pensiones, de acuerdo con el salario realmente devengado. (iii)- Las indemnizaciones moratorias -Arts. 65 del CST, modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002, y 99 numeral 3 de la Ley 50 de 1990-.

Las sanciones consagradas en las normas acabadas de mencionar, son procedentes porque quedó en evidencia que los empleadores no hicieron nada para establecer sus obligaciones frente a la verdadera relación laboral, a término indefinido, determinada a la luz de la primacía de la realidad, como lo eran las prestacionales sociales implícitas en esta modalidad de remuneración. De suerte que, aunque el sustento de los ataques va dirigido a que el ad quem dio un alcance que no tienen a estas normas, porque la primera se refieren a la ausencia de pago oportuno de salarios y prestaciones, y no de las vacaciones y los aportes a pensiones; al no salir avante los ataques que defienden la validez del pacto remunerativo integral, por consecuencia lógica, emerge la mala fe en la conducta señalada, en cuanto que no se pagaron oportunamente las prestaciones sociales causadas, sin justificación alguna.

Ya ha sido adoctrinado por esta corporación que la condena por dicha indemnización no es automática, y que para su aplicación el juez debe analizar si la conducta del demandado permite comprobar que su actuación fue de buena fe, ajena a la intención de causar daño al trabajador (CSJ SL6621-2017; CSJ SL8216-2016; CSJ SL13050-2017; CSJ SL13442-2017 y CSJ STL10313-2017).

Las recurrentes pretenden demostrar lo contrario, con la valoración que a su entender se le debió dar a los testimonios; sin embargo, en relación con las declaraciones de terceros, hay que decir que no constituyen prueba hábil en materia de casación laboral, en tanto que solo lo son el documento auténtico, la confesión judicial y la inspección judicial (art. 7 Ley 16 de 1969).

Aunque excepcionalmente se ha admitido su análisis, ello ocurre siempre y cuando se demuestre la ocurrencia de protuberantes y evidentes yerros fácticos, con elementos de juicio calificados en el recurso extraordinario, lo que no sucede en el asunto bajo examen. No prosperan estos cargos. Sin costas, en sede extraordinaria porque no se presentó oposición. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el veintiuno (21) de marzo de dos mil trece (2013), en el proceso que instauró NAIRO VILLAMIZAR ARIAS, contra ASEO GENERAL S.A. ESP y la CORPORACIÓN IMAI.

Sin costas. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 29 SCLAJPT-10 V.00