SL1928-2022 — Corte Suprema

SL1928-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Omar Ángel Mejía Amador

Decreto 663 de 1993Decreto 720 de 1994Ley 100 de 1993Ley 1149 de 2007Ley 795 de 2003Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ - La firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones es insuficiente para dar por demostrado el deber de información, pues además de ello, la entidad administradora de pensiones tiene el deber ineludible de obtener del afiliado un consentimiento informado -comprensión de haber recibido información clara, cierta y oportuna- Tesis: «De los efectos derivados de la suscripción del formulario de afiliación al RAIS frente a la necesidad de un consentimiento informado. También resulta pertinente traer a colación lo expuesto por esta Corte en la citada sentencia SL1688-2019, donde se reiteró el criterio según el cual el simple consentimiento vertido en el formulario de vinculación no genera la eficacia del traslado a menos que el mismo sea un “consentimiento informado”: "[…]El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente - Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como “la afiliación se hace libre y voluntaria”, “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. […] Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen. Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna". Por tanto, el acto jurídico de traslado de régimen debe estar precedido de una ilustración al usuario, como mínimo de las condiciones y particularidades de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los efectos tanto positivos como negativos del cambio, lo cual no se acredita con la suscripción de un formato pre-impreso. En el anterior contexto, el Tribunal incurrió en error al considerar que la simple suscripción del formulario de afiliación equivale a un consentimiento informado y que, por tanto, el traslado era válido. Por lo expuesto, la acusación prospera y se casará totalmente la sentencia». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - La simple suscripción del formulario es insuficiente para desvirtuar la ineficacia del traslado de régimen pensional, pues lo esencial es que la información que la administradora de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad brinda a sus afiliados, sea clara, precisa, oportuna y lo ilustre sobre los efectos tanto positivos como negativos del cambio PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » REGÍMENES PENSIONALES » SELECCIÓN DE RÉGIMEN - Alegar que existe una manifestación libre y voluntaria en la elección de régimen pensional cuando la persona desconoce la incidencia que ésta pueda tener frente a sus derechos prestacionales, no es posible, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica Tesis: «A fin de desatar la alzada, basta reiterar que previo a surtirse el traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, la administradora de pensiones debía brindar a la afiliada información suficiente, clara, comprensible y oportuna sobre las características de los dos regímenes pensionales y las consecuencias reales de abandonar el régimen al que estaba vinculada, sin que obre en el expediente un solo medio de convicción que demuestre el cumplimiento de esta obligación. En cuanto al deber de información reitera la Sala lo ya dicho por la Corporación en sentencias como las CSJ SL5680-2021 cuando al memorar la SL3611-2021, así enseñó: "[…] Con tal objeto, es importante recordar, en lo relativo a dicha obligación, que en sentencias CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, la Corte explicó que de acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, los trabajadores tienen la opción de elegir “libre y voluntariamente” el régimen pensional que mejor convenga y consulte sus intereses. Para la Sala, tal expresión presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se conocen a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, la Sala precisó que no puede alegarse “que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito” (CSJ SL12136-2014). [...] Asimismo, esta Sala de la Corte es del criterio que la reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia, o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado. Por consiguiente, el examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto (CSJ SL1688-2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL4360-2019, CSJ SL1949-2021 y CSJ SL1465-2021, entre muchas otras)"». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El examen del acto del cambio de régimen pensional, por incumplimiento del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS - El acto de afiliación o traslado de régimen pensional debe estar acompañado de la decisión libre y voluntaria del afiliado, la cual no se limita a la simple manifestación de quien decide trasladarse, sino que debe ajustarse a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, debe estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea Tesis: «Por consiguiente, previo a surtirse el traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, la administradora privada de pensiones tenía el inexcusable deber de brindar a la actora información veraz, clara, suficiente, comprensible y oportuna sobre las características de los dos regímenes pensionales y las consecuencias reales de abandonar el régimen al cual se encontraba vinculada. Por tanto, es equivoca la conclusión del Tribunal de encontrarse acreditado el cumplimiento de un deber de información, que, en sentido estricto, no se satisfizo». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditada la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, pues la administradora de pensiones incumplió con el deber de información a la afiliada al no suministrar en forma clara y precisa, las ventajas y desventajas que representaba dicho cambio, lo cual trae como consecuencias retrotraer las cosas al estado en que se encontraban y que el fondo de pensiones del RAIS deba devolver al sistema los aportes por pensión, los rendimientos financieros, los gastos de administración y demás conceptos cobrados, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos Tesis: « Adicionalmente, si bien es cierto que las proyecciones pensionales presentadas por la demandante y obrantes a folios 35 a 37 -realizada por Porvenir S.A.- y 38 a 40 -aportada por la demandante- no son, en sí mismas, un medio probatorio que logre acreditar el engaño o vicio del consentimiento planteado por la actora, no es menos cierto que, pese a que las referidas proyecciones se realizaron en el año 2017, estos si constituyen un indicio sobre la magnitud del detrimento sobreviniente generado a la demandante por el traslado de régimen pensional, sin perjuicio de los resultados que hubiesen podido ser encontrados e informados a la afiliada al momento de suscribir el documento inicial de traslado, lo cual se reitera no acreditó la administradora respectiva De otro lado, al analizar las versiones testimoniales recaudas, se observa que las mismas no hacen otra cosa que respaldar la falta del deber de información. Nótese que Gloria Inés García Coronel, Narda Natalia Vargas Rey y Hernando Vargas Salguero, al rendir sus declaraciones extra juicio, pruebas que no sobra advertir tienen una naturaleza testimonial, conforme lo señalado en el artículo 262 del CGP, por lo que se les debe dar el mismo tratamiento que se le da a los testimonios extra procesales recibidos sin audiencia de la parte contra la cual se aducen (art. 188 del CGP), son coincidentes en señalar que el traslado de régimen de la demandante ocurrió en el marco de una charla colectiva organizada en la Fiscalía General de la Nación entidad a la que prestaban sus servicios personales los declarantes y la demandante, charla en la que les pusieron de presente las ventajas generales del régimen de ahorro individual, recalcando entre ellas: i) la posibilidad de pensionarse anticipadamente sin afectar el valor de la mesada pensional; ii) la posible devolución del dinero sino optaba por pensionarse al cumplimiento de la edad exigida y, iii) que la eventual crisis del ISS amenazaba su quiebra y por tanto el capital ahorrado está en riego al igual que la adquisición de una pensión. En este orden de ideas, encuentra la Sala que no se requiere ahondar en mayores disertaciones, tornándose innecesario, por tanto, el análisis de las restantes pruebas denunciadas. Luego entonces, en el presente caso se impone concluir que la AFP demandada incumplió su carga de la prueba sobre el deber información acerca de las ventajas y desventajas que representaban para la demandante el trasladarse del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual solidaridad, debiendo disponerse, entonces, la confirmación de la sentencia dictada por el Juzgado Treinta y Nueve (39) Laboral del Circuito de Bogotá, el veintiocho (28) de febrero de dos mil veinte (2020), pero precisando que se modificarán los ordinales primero y segundo de la sentencia de primer grado de la siguiente manera: i) el ordinal primero, en el sentido de precisar que la ineficacia del traslado allí declarada solo comprende al realizado, efectivamente, a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., pues, en las particulares circunstancias de la actora, se advierte que a pesar de haberse suscrito un formulario de “solicitud de vinculación”, con Colfondos S.A., este mismo además de no haber contado con la aprobación del empleador, no refrenda que el trámite respectivo se haya llevado a su cabal culminación, al punto que conforme a la historia laboral visible a folios 23 a 26, los aportes fueron consignados al hoy Colpensiones durante los periodos 01/12/1995 al 31/03/1999 en la que se adenda como observación; la nota de “no vinculado trasladado RAI”, y solo hasta la suscripción del formulario con PORVENIR se observa la materialización de dicho traslado con la efectividad del mismo y tramitado como tal, esto es, un traslado de régimen del ISS a PORVENIR, aunado a que Colfondos S.A. certifica que la demandante no realizó cotizaciones en esa entidad (f.os 206 y 207 del Cno Ppal.). Por lo mismo, se repite, ante esta particular circunstancia, de la evidencia de no realización de cotizaciones, a partir del 8 de junio de 1994 al régimen de ahorro individual con solidaridad, la no vocación de permanencia y la ausencia de registros precisos de las condiciones en las que se pretendió realizar el traslado a Colfondos S.A, en paralelo con una afiliación histórica y sólida al Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, debe considerarse inalterada, pese a la suscripción del citado formulario, la afiliación al régimen de prima media con prestación definida y que, por tanto, se asuma que el presunto traslado a la citada administradora nunca fue real y efectivo. ii) el ordinal segundo, en el sentido de adicionar a la condena allí impartida, que la citada AFP Porvenir S.A., de igual modo deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos. Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen, tal como se adoctrino en recientes sentencias, CSJ SL5680-2021, CSJ SL2209-2021, CSJ SL2297-2021 y CSJ SL3719-2021. Lo anterior por cuanto al declararse la ineficacia del traslado las cosas vuelven a su estado anterior, de manera que la administradora tiene que asumir los deterioros del bien administrado, pues la ineficacia se declara como consecuencia de la conducta del fondo, al haber incurrido en la omisión de brindar la información adecuada, oportuna y suficiente a la afiliada, quien tenía derecho a recibirla, no de forma gratuita, sino con cargo a la comisión de administración de aportes obligatorios y comisiones por buen desempeño que se descuentan de la cotización y de su ahorro, deducción autorizada por el artículo 104 de la Ley 100 de 1993, subrogado por el artículo 53 de la Ley 1328 de 2009 y que permite el literal q) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, adicionado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, al disponer: Los costos de administración del sistema general de pensiones permitirán una comisión razonable a las administradoras y se determinarán en la forma prevista en la presente Ley. Por tal razón, esa declaratoria obliga a las entidades del RAIS a devolver todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual del titular, ya que los mismos serán utilizados para la financiación de la prestación pensional a que tenga derecho la afiliada en el régimen de prima media con prestación definida». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - Por regla general cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallaban de no haber existido el acto de traslado, por ello la administradora del fondo de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad está obligada a la devolución a Colpensiones con cargo a sus propios recursos de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual con sus rendimientos; así como de los gastos de administración, las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados -al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen- PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - En tratándose de traslados entre regímenes las entidades administradoras de pensiones tienen el deber de suministrar información respecto de todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional e ilustrar y dar a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica Tesis: «Del anterior precedente puede concluirse, sin dubitación alguna, que afirmaciones tales como “HAGO CONSTAR QUE REALIZO DE FORMA LIBRE, ESPONTÁNEA Y SIN PRESIONES LA ESCOGENCIA AL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL […]”, como ciertamente se señala en el formulario de folio 96, no son suficientes para tener por demostrado el deber de información que atañe a las AFP, pues, a lo sumo, dichas afirmaciones podrán acreditar un consentimiento libre de vicios, pero no informado, tal como lo recordó la Sala en la sentencia CSJ SL4964-2018, al sostener: "[…] Es una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica. […] No desdice la anterior conclusión, lo asentado en la solicitud de vinculación a la Administradora de Pensiones que aparece firmada por el demandante, que su traslado al régimen de ahorro individual se dio de manera voluntaria, que "se realizó de forma libre, espontánea y sin presiones", pues lo que se echa de menos es la falta de información veraz y suficiente, de que esa decisión no tiene tal carácter si se adopta sin el pleno conocimiento de lo que ella entraña"». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Corresponde a la administradora del fondo de pensiones demostrar la debida diligencia y cuidado en el cumplimiento del deber de información, circunstancia que no se satisface sólo con suscribir formularios con la leyenda impresa de que el acto es libre, voluntario y libre de presiones en cada una de las vinculaciones en que ello ocurra, sino con la evidencia de que la asesoría brindada es clara, comprensible y circunscrita a la situación particular del afiliado PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES - La acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales así como los derechos que de ella emanen son imprescriptibles, es decir pueden reclamarse en cualquier tiempo Tesis: «Por último, cumple acotar que no prospera la excepción de prescripción propuesta por las demandadas, como acertadamente lo dispuso el a quo, porque los afiliados al Sistema General de Pensiones pueden solicitar que se declare la ineficacia del traslado entre regímenes pensionales en cualquier tiempo, para que, por esa vía se reconozca a cuál de tales regímenes (RPMPD o RAIS) se encuentran afiliados. Esta postura ha sido sostenida y reiterada en las sentencias CSJ SL1688-2019, CSJ SL1942-2021, CSJ SL1949-2021, CSJ SL3719-2021 y CSJ SL5680-2021, entro otras. En definitiva, la mentada declaratoria de ineficacia es imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por cuanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social. Los demás medios exceptivos planteados por las convocadas a juicio también se tendrán como no probados, dado el resultado del proceso y lo señalado en precedencia». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - Interpretación del querer del recurrente en el recurso de casación -flexibilización- Tesis: «Por tanto, a pesar de que los cargos combinan inadecuadamente, al momento de su desarrollo, reparos de orden jurídico y facticos, la Sala entiende, luego de dar por superadas esas deficiencias, que la recurrente controvierte los razonamientos del Tribunal endilgándole haber incurrido: [...]».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Magistrado ponente SL1928-2022 Radicación n.° 90864 Acta 14 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de abril de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARÍA DEL CONSUELO GARCÍA ANDRADE contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 16 de julio de 2020, en el proceso ordinario que promueve la recurrente contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) al que fuera también vinculada la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS COLFONDOS S. A. I.

ANTECEDENTES María del Consuelo García Andrade llamó a proceso a las Administradoras de Fondos de Pensiones y Cesantías Radicación n.°90864 Colfondos S.A. y Porvenir S. A., y la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones-, con el fin de que se declare: la «nulidad de la afiliación» efectuada tanto a Colfondos S.A. como a Porvenir S.A. (Cno Ppal. – f.os 3 a 11 y 196 a 203).

Como consecuencia de las anteriores declaraciones, la demandante solicitó que: i) «se retrotraigan las cosas a su estado anterior y se ordene a Colpensiones a tener entre sus afiliados a la señora María del Consuelo García Andrade en el Régimen de Prima media con Prestación Definida como si nunca se hubiera trasladado en virtud del regreso automático»; ii) se condene en costas y agencias en derecho; y, iii) al pago de lo que resulte extra y ultrapetita.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que realizó cotizaciones al Régimen de Prima Media con Prestación Definida desde el 22 de mayo de 1980 hasta el 31 de marzo de 1999 para un total de «2.384 días» de acuerdo al reporte de semanas cotizadas emitido por Colpensiones; que mediante declaraciones extra-juicio rendidas por las señoras Gloria Inés García Coronel, Narda Natalia Vargas Rey y el señor Hernando Vásquez Salguero se acreditó «que los asesores de la APP Porvenir les prometieron condiciones muy superiores en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad que en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida»; que se afilió y/o traslado a los Fondos Privados de Pensiones Colfondos S.A. el día 8 de junio de 1994 y a Porvenir S.A. el día 26 de marzo de 1999, este último, tal como se verifica en el formulario de solicitud de vinculación Radicación n.°90864 n.° 01160891; que realizó cotizaciones a la AFP Porvenir S.A. desde el 01 de abril de 1999 hasta el 30 de junio de 2017 para un total de «6.570 días» de acuerdo al reporte de historia laboral consolidada del RAIS emitido por Porvenir el 10 de enero de 2017;

Que proyectadas las cotizaciones a ser sufragadas desde el 01 de julio de 2017 hasta el 25 de enero de 2019 se tiene un total de «569 días» que sumadas a las cotizaciones ya realizadas arroja un gran total de «9.523 días» equivalentes a «1.359 semanas»; que nació el 25 de enero de 1962, tal y como lo constata su cédula de ciudadanía, por lo que los 57 años de edad los cumpliría el 25 de enero de 2019; que la AFP Porvenir S.A. le realizó sendas «simulaciones pensionales» proyectando el valor de su mesada pensional a la fecha del cumplimiento de la edad -57 años- ejercicios que dieron como resultado dos rubros disimiles, por concepto de mesada pensional de «$2.304.700,» y «$2.210.800,» respectivamente; que realizada una «simulación pensional» en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por Colpensiones, tomando como fundamento la Ley 797 de 2003, un IBL constituido por los aportes de los últimos 10 años y una tasa de reemplazo de 60.74% proyectando el valor de su mesada pensional a la fecha del cumplimiento de la edad -57 años- se obtendría una mesada pensional equivalente a la suma de «$5.611.707,»; que comparadas las dos simulaciones realizadas en los dos (02) regímenes, se pudo evidenciar que el valor de la mesada en el RPM es «ostensiblemente superior» al valor proyectado para la mesada en el RAIS; que agotó lo referido a la reclamación administrativa mediante: i) derecho de petición ejercido ante Colpensiones el día 3 de agosto de Radicación n.°90864 2017 sin que se halla recibido respuesta a la fecha de presentación de la demanda y, ii) solicitud de nulidad de traslado efectuada a la AFP Porvenir S.A. (las negrillas y subrayas son del texto original).

Al dar respuesta, la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones-, se opuso a todas y a cada una de las pretensiones de la demanda al considerar que carecían de sustento fáctico y legal. Seguidamente, manifestó que se oponía a que se declare la nulidad o eficacia del traslado del Régimen de Prima Media al Régimen de Ahorro Individual, toda vez que «la actora firmó un contrato estando consciente de lo que se encontraba haciendo y celebrando, por lo que, se deja en claro que su afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad fue en total ausencia de vicios del consentimiento y son válidas ante la Ley».

En cuanto a los hechos, aceptó como ciertos: los relativos a la edad y fecha en que la demandante cumpliría los 57 años de edad; el periodo durante el cual la demandante estuvo afiliada y realizó cotizaciones al RPM; el requerimiento –reclamación administrativa- efectuado por la actora para que se declarara la nulidad de su traslado a la AFP Porvenir S.A. y la no emisión de respuesta alguna por parte de esta entidad, por lo menos, a la fecha de presentación de la respectiva demanda.

Respecto de los demás hechos expuestos en la demanda manifestó que no le constaban por ser ajenos a su administración. En su defensa propuso los medios exceptivos de mérito que denominó: inexistencia del derecho reclamado, buena fe, prescripción y genérica (Cno Ppal. - f.os 75 a 77). Radicación n.°90864 Por su parte, la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., se opuso a todas y a cada una de las pretensiones de la demanda aseverando que considera improcedente la solicitud de nulidad de traslado deprecada, por cuanto, la afiliación realizada no contiene vicio alguno en el consentimiento expresado por la demandante, sostiene que, por el contrario, se verificaron todos los requisitos de ley para la validez de la selección del escogido por la actora y, adicionalmente, añade que la afiliada contó por parte del RAIS con la información acorde con las disposiciones legales y por la vigilancia y control que sobre estas entidades ejerce la Superintendencia Financiera de Colombia.

En cuanto a los hechos: aceptó como ciertos los relativos a la edad y fecha en que la demandante cumpliría los 57 años de edad y a las proyecciones efectuadas de cara a estimar el valor de la mesada pensional de la actora una vez cumplidos los requisitos para acceder su pensión; negó que fuera cierto que al momento del traslado se le hubieran prometido a la actora beneficios superiores a los que pudieran corresponderle de permanecer en el RPM, afirmando que en dicho momento se le puso de presente que su pensión dependería directamente de ella y de su vida laboral, sin que fueran tenidas en cuenta ventajas o desventajas puesto que cada régimen trae su propias condiciones y características normativas; igualmente negó que el traslado se hubiese producido el 26 de marzo de 1999, pues, afirma que éste se hizo efectivo fue el 1.° de mayo de 1999 con procedencia de la AFP Colfondos S.A. a la cual la Radicación n.°90864 demandante se había trasladado, primigeniamente, desde el día 8 de junio de 1994; respecto a los demás, manifestó mayoritariamente que no le constaban por hacer alusión a circunstancias ajenas a la administradora.

En su defensa propuso las excepciones: -previa- no comprender la demanda todos los litisconsortes necesarios; -de mérito- prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de obligaciones laborales de tracto sucesivo, enriquecimiento sin causa e innominada o genérica (Con Ppal. - f.os 86 a 94).

Entre tanto, luego de haber sido vinculado al contradictorio, Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías, al dar contestación a la demanda, se opuso a todas y a cada una de las pretensiones de la demanda. En cuanto a los hechos: aceptó como ciertos los relativos a la edad y fecha en que la demandante cumpliría los 57 años de edad; negó los hechos alusivos a las fechas de traslado, afiliación y periodo de pago de cotizaciones a la AFP Porvenir S.A.; respecto de los demás hechos expuestos manifestó que no le constaban por corresponder a aspectos personales de la actora y administrativos de la AFP Porvenir S.A. En su defensa propuso las excepciones: falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de prueba de causal de nulidad alguna, prescripción, buena fe, compensación y pago, saneamiento de la presunta nulidad de afiliación, innominada o genérica, ausencia de vicios del consentimiento, obligación a cargo de un tercero y no poder actuar contra los actos propios (Cno Ppal. - f.os 186 a 211).

Radicación n.°90864 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Nueve Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo proferido en audiencia pública de 28 de febrero de 2020, resolvió: (Cno Ppal. CD y Acta de Audiencia - f.os 239 a 242) […]PRIMERO: DECLARAR que el traslado que hizo la señora MARÍA DEL CONSUELO GARCÍA ANDRADE del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad, con efectividad a partir del 1 de julio de 1994 y 1 de mayo de 1999 a través de la administradora de fondos de pensiones COLFONDOS y PORVENIR, es ineficaz y por ende no produjo ningún efecto jurídico, por lo tanto se debe entender que el actor jamás se separó del régimen de prima media con prestación definida.

SEGUNDO: CONDENAR a PORVENIR a que transfiera al régimen de prima media con prestación definida, todas las sumas de dinero que obren en la cuenta de ahorro individual del demandante, junto con rendimientos y comisiones por administración, sin que le sea sable (sic) descontar alguna suma de dinero por seguros de invalidez y sobrevivientes, con destino al régimen de prima media con prestación definida administrado por COLPENSIONES.

TERCERO: ORDENAR a COLPENSIONES a que reciba de parte PORVENIR, los recursos de que trata el numeral anterior, y reactive la afiliación de la demandante al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, sin solución de continuidad.

CUARTO: AUTORIZAR a COLPENSIONES para que realice las actuaciones civiles para obtener el pago de los perjuicios que puedan causarse con el acto que se declara ineficaz.

QUINTO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por las demandadas. […] III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación formulado por la Administradora Pública de Pensiones (Colpensiones) y el Radicación n.°90864 grado jurisdiccional de consulta concedido a favor de esta misma entidad, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia proferida el 16 de julio de 2020, resolvió: (Cno Ppal. - f.os 308 a 316)

PRIMERO: RECONOCER personería (…)

SEGUNDO: REVOCAR la sentencia proferida el 28 de febrero de 2020 por el Juzgado 39 Laboral del Circuito de Bogotá, por las razones expuestas, para en su lugar ABSOLVER a las demandadas de las pretensiones incoadas por la señora MARÍA DEL CONSUELO GARCÍA ANDRADE identificada con la C.C. 51.628.674.

TERCERO: Sin costas en la presente instancia, las de primera a cargo de la parte demandante. Para fundamentar su decisión, el Tribunal partió por señalar que frente a la decisión condenatoria de primer grado la apoderada de Colpensiones había presentado recurso de apelación por considerar que «la afiliación realizada por la actora es válida ya que cumple con los requisitos del traslado y no se demostró vicio del consentimiento al suscribir el contrato de afiliación», precisando que, a su vez, esa decisión también sería objeto de revisión vía el grado jurisdiccional de consulta previsto en el artículo 69 del CPTSS.

Seguidamente, indicó que de cara a resolver lo pertinente, procedería a revisar los diferentes elementos de prueba que obran en el proceso, siendo necesario determinar si el traslado se realizó solo hasta el 26 de marzo de 1999, ya que la a-quo no le dio validez al formulario de traslado suscrito por la actora con la AFP Colfondos S.A., el 8 de junio de 1994 -f.° 194-.

Sobre el citado documento y los aspectos probatorios relacionados con el traslado de régimen pensional de la actora, el tribunal Radicación n.°90864 expresó lo siguiente: En ese documento se observa que no cuenta con la aprobación del empleador, pero sin con la firma de la actora, y al parecer no se cumplió con todo el trámite para hacer efectivo el traslado al punto que conforme a la historia laboral visible a folios 23 a 26, los aportes fueron consignados al ISS hoy COLPENSIONES durante los periodos 12/1995 al 03/1999 en el que se reporta no vinculado trasladado al RAIS, y solo hasta la suscripción del formulario a PORVENIR se observa la materialización de dicho traslado con la efectividad del mismo y tramitado como tal, esto es, un traslado de régimen del ISS a PORVENIR, aunado a que Colfondos certifica que la demandante no realizó cotizaciones en esa entidad.

Por lo anterior, al aplicarse al caso de la demandante lo contemplado en el Artículo 5 e inciso final artículo 11 del Decreto 692 de 1994 que establece que “ Quienes al 31 de marzo de 1994 se encuentren vinculados al ISS, pueden continuar en dicho instituto, sin que sea necesario el diligenciamiento del formulario o comunicación en la cual conste su vinculación. Igual tratamiento se aplicará a los servidores públicos que se encuentren afiliados a una caja, fondo o entidad del sector público mientras no se ordene su liquidación ” se constata que el traslado de régimen se hace efectivo con la vinculación a la AFP PORVENIR y se corrobora con las declaraciones extra-proceso que obran a folios 42-49 en las que se señala que el traslado de régimen se realizó a dicha AFP.

De acuerdo con lo estipulado precedentemente se verifica de las pruebas que la demandante a la edad de 37 años se trasladó del Régimen de Prima Media al Régimen de Ahorro Individual, no estaba incursa en las causales de exclusión señaladas en el artículo 61 de la Ley 100 de 1993, por cuanto a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 no contaba con 50 años de edad ni gozaba de una pensión por invalidez, ya que su edad era de 32 años y menos de 15 años de cotizaciones o servicios.

Los anteriores hechos probados permiten inferir que el formulario de solicitud de vinculación al RAIS lo suscribió de manera libre, espontánea y sin presiones, el cual de conformidad con la reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia contenida entre otras en las sentencias SL194472017, SL1452- 2019, SL1688-2019 y SL1689-2019, dicho formulario si bien no prueba la información entregada si "a lo sumo acredita el consentimiento", y, en consecuencia, el traslado de régimen cumple con los requisitos señalados en el artículo 11 del Decreto 692 de 1994 que según su propio texto son de validez y permite que la manifestación de voluntad se pueda realizar en formatos preimpresos, siendo la norma vigente para la fecha de traslado, 26 de marzo de 1999.

Radicación n.°90864 En dicho formulario se observa que la actora firmó el recuadro de voluntad del afiliado y conforme a lo señalado en el inciso final del artículo 5 del mentado decreto "las personas que cumplan los requisitos para seleccionar el régimen de ahorro individual con solidaridad no podrán ser rechazadas por las administradoras del mismo", cumpliendo la AFP con su obligación de hacer efectiva la afiliación. Prosiguió señalando el juez colegiado que la recurrente fue enfática al señalar que «en el presente caso no se acredita causal alguna de vicio en el consentimiento», descendiendo luego al siguiente análisis: […]Al revisarse el formulario allegado al expediente se encuentra suscrito por la demandante, y la firma del formulario es una manifestación del consentimiento al tenor de la jurisprudencia y de conformidad con el artículo 1502 del C.C. esa manifestación de voluntad no se debe encontrar afectada de vicios.

La demanda sustenta la nulidad del acto del traslado por la existencia de un vicio en el consentimiento configurado en el engaño por omisión al no proporcionar una información completa, pues nunca se le indicó que perdería los beneficios del Régimen de Prima Media. El engaño sobre la falta de información, se podría catalogar como error de derecho si esa omisión se refiere "a la existencia, naturaleza o extensión de los derechos que son objeto del negocio jurídico" (…) según la definición doctrinal o de hecho si recae sobre la especie de un acto o contrato que se ejecuta.

En relación con el error de derecho que recae sobre las definiciones legales de los derechos y obligaciones que le acarrean a los contratantes la suscripción de determinado acto jurídico, que en este caso fue el de perder beneficios del régimen de prima media con prestación definida, sin que se individualice en la demanda dichos beneficios, es de anotar que este tipo de error por expreso mandato del artículo 1509 del Código Civil, no vicia el consentimiento de quien lo presta.

Adicionalmente, sin desconocer la obligación legal de las entidades que administran los recursos pensionales de asesorar a los afiliados desde la vigencia de la Ley 100 de 1993, no se puede pasar por alto que todos los aspectos que regulan el tema pensional se encuentran regulados en la ley, Y si se tiene en cuenta que el desconocimiento de la ley no sirve de excusa de Radicación n.°90864 conformidad con el artículo 9 del Código Civil, que fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C- 651 de 1997, dicha falta de conocimiento no se puede invocar como pretexto para afectar de vicios el consentimiento, máxime cuando las consecuencias del traslado operan en virtud de la ley, al punto que así se señala en la aclaración de voto a la sentencia proferida en el proceso identificado con la radicación 68852.

Seguidamente aludió a la sentencia CC C-401-2016, destacando de ella el siguiente aparte: «debido a que todo afiliado al régimen de prima media con prestación definida debe saber que requiere cotizar mínimo 1.300 semanas para tener derecho a una pensión de vejez -la ignorancia de ley no sirve de excusa-», para resaltar que Colpensiones no debía señalar en los reportes cuantas semanas le faltaban al afiliado para cumplir las exigidas para adquirir el derecho; y esto es relevante porque dicho artículo 9 de acuerdo a la jurisprudencia constitucional es un desarrollo del artículo 95 de la Constitución Política que consagra que todas las personas están obligadas a cumplir la constitución y las leyes, argumento, este último, que lo lleva a concluir que «se descarta en el presente caso la existencia de un error de derecho» a la vez, de no encontrarse acreditados vicios como el dolo o la fuerza, amén de no haber sido tampoco alegados en la demanda, como tampoco fue esgrimida la causal de ineficacia del traslado consagrada en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993.

Luego de afirmar que los anteriores argumentos serían suficientes para revocar la sentencia de primera instancia, procedió el ad-quem a formular varios sub-argumentos, particularmente, con referencia a la postura jurisprudencial que en estos asuntos a vertido la Sala de Casación Laboral, Radicación n.°90864 reseñándolos de la siguiente manera: Ahora si en gracia de discusión se verifica el presente caso teniendo en cuenta el reiterado precedente jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral sobre la materia que indica que la carga de la prueba sobre la información otorgada al vinculado es de responsabilidad del fondo de pensiones, se encuentra que se acredita porque es la misma demandante la que informa en la declaración extra — proces0 junto con declaraciones de GLORIA INES GARCÍA CORONEL, NARDA NATALIA VARGAS REY, HERNANDO VASQUEZ SALGUERO, (fls. 42-49) que los fondos de pensiones realizaron diferentes charlas en las instalaciones de la Fiscalía, charlas que se referían a los aspectos propios del régimen de pensiones, lo que se deduce de la descripción de los beneficios que obtendría en tal fondo, como la pensión anticipada, aspecto que excluye el régimen de prima media, en el que se debe cumplir los requisitos de edad y semanas cotizadas y que le permitió a la demandante valorar que era más beneficioso pertenecer al dicho régimen y por ello su escogencia. Ahora si bien la jurisprudencia señala que el formulario no es prueba de la información entregada al demandante, no se puede desconocer que el consentimiento plasmado en el formulario unido con la exposición de las declaraciones extra proceso permiten señalar que existió una reunión de la demandante con el asesor en la que se dio asesoría y de dicha exposición que fue sobre los aspectos del régimen le permitieron a la demandante valorar y escoger el Régimen de Ahorro Individual.

Ahora como el precedente ha señalado que el deber de información del fondo se debe valorar de conformidad con el momento histórico en que debía cumplirse, cuando expone "los jueces deben evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse" (sentencia proferida en el radicado 68838), se debe señalar que para el momento del traslado no se había expedido la Ley 1328 de 2009 que consagra unos aspectos y formas particulares de entregar la información a los posibles afiliados, por lo que no es dable realizar una exigencia documental sobre la información específica y precisa entregada al interesado, máxime que dichas normas no prohibían la asesoría de forma verbal como le fue entregada a la demandante, y como se deduce del acervo probatorio.

De tal manera que al aplicar el reiterado precedente de la Corte Suprema de Justicia — Sala de Casación Laboral sobre la carga de la prueba que se encuentra bajo la responsabilidad del fondo de pensiones se verifica en el Presente caso que los elementos de prueba que obran en el proceso analizados bajo los criterios del artículo 61 del CPT Y SS y el principio de la comunidad de la Radicación n.°90864 prueba acreditan que el fondo entregó asesoría a la demandante.

Sumado a lo anterior, al analizar la demanda y la declaración de la demandante, se evidencia que en el presente caso no se está frente a una omisión, errónea e inadecuada información, sino frente a una inconformidad sobre el monto de la mesada pensional, pues señala que la misma no cumple con su calidad de vida. Al punto, se debe recordar que el monto de la mesada pensional en cualquiera de los dos regímenes se concreta en el momento de causar o de exigir la pensión, aunado a los demás factores que afectan el monto de la mesada por ejemplo en el régimen de prima media los salarios base de cotizaciones, semanas adicionales a las mínimas requeridas, etc., y en el régimen de ahorro individual de los aportes a la cuenta individual, bonos pensionales, aportes voluntarios, rendimientos, edad que se escoja de retiro, etc.

Dicha afectación del monto de la pensión por circunstancias ajenas al momento de la manifestación de la voluntad del traslado se hace presente, entre otras razones, por la obligación de permanencia en los regímenes en periodos previos a adquirir el derecho a la pensión, obligación que fue declarada exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-1024 de 2004, pero que no tiene incidencia en la validez de la voluntad del traslado dentro del sistema general de pensiones.

Por último y respecto de las alegaciones de que la nulidad propende por la descapitalización del Régimen de Prima Media con prestación definida, es de anotar que de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional el traslado en el periodo ad portas de cumplir el requisito de edad para causar el derecho a la pensión vulnera principios constitucionales como la equidad, solidaridad y sostenibilidad financiera del sistema de pensiones.

Posteriormente, volvió a referirse a la sentencia CC C1024-2004, destacando que en esta providencia donde se analizó la exequibilidad del Artículo 2° de la Ley 797 de 2003, ese alto tribunal expuso lo siguiente: […] “el derecho a la libre elección entre los distintos regímenes pensionales previstos en la ley, no constituye un derecho absoluto, por el contrario, admite el señalamiento de algunas excepciones…” y “el objetivo perseguido con el señalamiento del período de carencia en la norma acusada, consiste en evitar la descapitalización del fondo común del Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida, que se produciría si se Radicación n.°90864 permitiera que las personas que no han contribuido al fondo común y que, por lo mismo, no fueron tenidas en consideración en la realización del caculo actuarial para determinar las sumas que representarán en el futuro el pago de sus pensiones y su reajuste periódico: pudiesen trasladarse de régimen, cuando llegasen a estar próximos al cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de vejez, lo que contribuiría a desfinanciar el sistema y, por ende, a poner en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de cotizantes.

Desde esta perspectiva, si dicho régimen se sostiene sobre las cotizaciones efectivamente realizadas en la vida laboral de los afiliados, para que una vez cumplidos los requisitos de edad y número de semanas, puedan obtener una pensión mínima independientemente de las sumas efectivamente cotizadas. Permitir que una persona próxima a la edad de pensionarse se beneficie y resulte subsidiada por las cotizaciones de los demás, resulta contrario no sólo al concepto constitucional de equidad, sino también al principio de eficiencia pensional, […]”.

Acto seguido, se sirvió de reproducir igualmente apartes de las sentencias CC C401-2016 y CC C083-2019, pasando a concluir lo siguiente: […] De tal manera que siguiendo esos derroteros jurisprudenciales se colige que al ser los regímenes de prima media y de ahorro individual excluyentes entre sí por su forma de financiación diferente, el principio de solidaridad es disímil entre ellos porque quienes en el régimen de prima media han aportado al sistema con un alto componente de solidaridad intra e intergeneracional, ello no ocurre con los aportantes al régimen de ahorro individual en donde el aporte solidario es para ellos mismos en caso de no contar con un capital suficiente para financiar su propia pensión. Esa financiación intra e intergeneracional no se suple con el simple traslado del monto de la cuenta y demás valores, lo cual se deduce del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que solo permite el retorno al Régimen de Prima Media sin afectar sus derechos a aquellas personas que cotizaron 15 o más años al sistema de pensiones antes del 1 de abril de 1994, esto es, cuando habían aportado a esa solidaridad intergeneracional aproximadamente las dos terceras partes de su vida laboral.

En conclusión, al revisar todo el caudal probatorio que obran en el proceso y teniendo en cuenta el marco normativo aplicable al momento del traslado' se colige que en el presente caso no se dan los supuestos legales ni jurisprudenciales para declarar la Radicación n.°90864 nulidad, o la ineficacia del acto de traslado al régimen de ahorro individual, por lo que hay lugar a revocar la sentencia de primera instancia. Por lo anterior, el Tribunal revocó la sentencia de primera instancia y absolvió a las demandadas de todas las pretensiones incoadas en su contra.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la parte recurrente que la Corte «CASE EN SU TOTALIDAD» la sentencia impugnada en cuanto revocó la de primer grado y absolvió a las demandadas de todas y cada una de las pretensiones de la demanda y, luego de ello, actuando en sede de instancia, «CONFIRME ÍNTEGRAMENTE» la decisión del A quo, que accedió a las súplicas de la demanda.

Con tal propósito formuló dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica por parte de Colpensiones, los que se pasan a estudiar a continuación de forma conjunta pues a pesar de haberse dirigido por diferentes vías de violación de la ley sustancial, se soportan en similares normas jurídicas y contienen argumentos que se complementan y buscan igual objetivo.

Radicación n.°90864 VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria de la ley sustancial por la «vía directa» en la modalidad de «aplicación indebida» de los artículos 1502, 1508 y 1509 del Código Civil, en relación con los artículos 11, 13, 14, 33, 34, 36, 71, 113, 114, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, artículos 48 y 53 de la Constitución. En la demostración del cargo señaló la recurrente que el Tribunal fundamentó su decisión, principalmente, en que no era beneficiaria del régimen de· transición y que, además, la afiliación se realizó de manera libre, espontánea y sin presiones, sin que se configurara ningún vicio del consentimiento y que el error de derecho no vicia el consentimiento, afirmaciones que considera se derivan de la siguiente conclusión emitida por el ad-quem: [ ] al revisarse el formulario allegado al expediente se encuentra suscrito por la demandante, y la firma del formulario es una manifestación del consentimiento, al tenor de la jurisprudencia y de conformidad con el artículo 1502 del CC, esa manifestación de voluntad no se debe encontrar afectada de vicios.

La demanda sustenta la nulidad del acto de traslado por la existencia de vicio en el configurado en el engaño por omisión al no proporcionar una información completa, pues nunca se indico (sic) que perdería los beneficios del régimen de prima media ” Precisó que, independientemente del análisis probatorio que por esta vía no se cuestiona, el Tribunal incurrió en un garrafal y protuberante yerro jurídico a la hora de dar aplicación indebida de los artículos 1502 y 1508 del Código Civil, pues, endilga a la demandante no haber probado los Radicación n.°90864 vicios del consentimiento, desconociendo el precedente de esta Sala de Casación Laboral, refiriendo puntualmente, a la sentencia CSJ STL11928-2020 de la que se sirve de reproducir el siguiente aparte: […] Conforme lo anterior, el fallo del Tribunal transgredió, de nuevo, el precedente de esta Corporación al analizar la temática propuesta desde el régimen de las nulidades, exigiendo a la demandante la prueba de vicios del consentimiento.

En vez de ello, debió abordar el asunto a partir del instituto de la ineficacia en sentido estricto, terreno en el cual no se exige la presencia de vicios en el consentimiento, sino que le basta al afiliado alegar el incumplimiento del deber de información de la administradora para que opere una inversión de la carga de la prueba. En ese orden, resulta equivocado el análisis que hace el Tribunal bajo el prisma de que el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 exige como presupuesto de la sanción, que se atente «contra el derecho del trabajador a seleccionar régimen pensional», pues como se ha expuesto con suficiencia, el legislador expresamente consagró de qué forma el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada.

Por otro lado, también la recurrente precisó los siguientes argumentos: […] Adicionalmente el fallo combatido incurre en otro manifiesto error jurídico cuando resuelve el caso aplicando de manera indebida el artículo 1509 del mismo ordenamiento civil al afirmar: “en relación con el error de derecho que recae sobre las definiciones legales de los derechos y obligaciones que le acarrean a los contratantes la suscripción de determinado acto jurídico, que en este caso fue el de perder beneficios del régimen de prima media con prestación definida, sin que se individualice en la demanda dichos beneficios, es de anotar que este tipo de error por expreso mandato del artículo 1509 del código civil, no vicia el consentimiento de quien lo presta [ ]”.

Con dicha afirmación desconoce el ad quem, que para definir la nulidad y/o ineficacia de traslado entre regímenes pensionales existe norma especial que regula la materia, en este caso los artículos 11, 13, 33, 34, 36, 113, 114, 271 y 272 de la ley 100 de 1993, estableciendo que la afiliación en cualquiera de los regímenes debe ser "libre y voluntaria" lo que demuestra que la información brindada debe ser exacta, precisa, suficiente y en caso de no cumplir con estos requisitos la consecuencia es la ineficacia y/o Radicación n.°90864 nulidad de la afiliación efectuada bajo premisas inexactas y la imposición de sanciones a cargo de la entidad.

En este caso la demandada tenía el deber de diligencia respecto de la información brindada al afiliado, ya que lo que debe estar acreditado es la información necesaria para conocer las posibles implicaciones de la decisión, so pena de aplicar las sanciones del artículo 271 de la ley 100 de 1993. Sostuvo la censura que con la decisión acusada «el tribunal pretende justificar la conducta omisiva de los fondos privados», pues al efectuar los traslados estos tienen el deber de informar a los afiliados sobre las condiciones particulares que los rodean para así determinar si el RAIS podría serles más beneficioso, información que no puede tenerse por satisfecha con manifestaciones generales y simples, sin entregar elementos reales y concretos de los esfuerzos de ahorro que tendría que realizar el afiliado para materializar su expectativa pensional o, por lo menos, equiparar su mesada pensional en el RAIS con aquella que podría recibir en el régimen público.

En apoyo a los anteriores argumentos se sirvió la recurrente de reproducir apartes de las sentencias CSJ SL1452-2019 y CSJ SL421-2019, deduciendo de ellas que «el operador judicial está en la obligación de examinar con minucia el cumplimiento serio y real de la diligencia de los fondos privados del deber de informar a sus afiliados antes de disponer su traslado», situación que de no ser acreditada trae como consecuencia la ineficacia del traslado en los términos previstos en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993.

Precisando que es el fondo privado quien debe demostrar que brindó al afiliado la información necesaria para que tomara Radicación n.°90864 una acertada decisión respecto de su traslado, obligación que consideró; «no puede ser reemplazada con la simple afirmación de que se trata de un punto de derecho que no vicia el consentimiento». VII.

SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia impugnada de violar indirectamente, en la modalidad de aplicación indebida, las siguientes normas: «artículos 1, 3 y 13 literal e), 33, 34, 35, 114, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 48 y 53 de la Constitución Política, en relación con el artículo 1604 del Código Civil y Artículo 10 del Decreto 720 de 1994».

Sostuvo la censura que la violación se produjo como consecuencia de los siguientes errores de hecho, que adjetivó de, manifiestos: 1. No dar por demostrado, estándola, que la AFP Porvenir S.A., falto (sic) al deber de información frente a la señora María Del Consuelo García Andrade sobre las ventajas y desventajas que le acarrearía el traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por el I.S.S. al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad al que pertenece dicha administradora. 2.

No dar por demostrado, estándole, que la AFP Porvenir S.A., confundió e incurrió en omisión al deber de información a la demandante al afirmarle que la pensionaría con antelación al cumplimiento de la edad establecida y en una cuantía superior a la que le podía reconocer el I.S.S y que este estaba en declive, lo iban a acabar y el dinero se iba a perder. 3.

No dar por demostrado, estándole, que la AFP Porvenir S.A., incurrió en omisión al deber de información a la demandante al no informarle respecto de las características del Régimen de Prima Media con Prestación Definida. Radicación n.°90864 4. No dar por demostrado, estándole, que la carga de probar en qué condiciones se dio la asesoría, se encuentra en cabeza del fondo privado Porvenir S.A. 5.

Dar por demostrado, sin estarlo que la simple suscripción del formulario de afiliación no demuestra que el cambio de régimen fue libre, voluntario y sin presiones. 6. Dar por demostrado, sin estarlo, que la ineficacia del traslado de régimen de pensiones solo procede en caso de que la demandante sea una persona que tenga un derecho adquirido o una expectativa legitima de pensión. Seguidamente pasó a señalar como «Pruebas calificadas no apreciadas o no estimadas» por el tribunal las siguientes: 1.

Las contestaciones de la demanda, donde se declaraban ciertos y no ciertos unos hechos (Fl 40 al 47 y 62 al 68 del expediente digital). 2. El Juez colegiado incurrió en la falta de estimación de los medios de convicción dado que tal y como se anunció dentro de la demanda, la proyección o simulación pensional en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida conforme a lo contemplado en la Ley 797 de 2003 teniendo en cuenta los últimos 10 años, obtendría una mesa (sic) pensional mensual equivalente a $5.611.707; estudio que se arrimó al proceso con la demanda respectiva.

De otro lado, como «Pruebas erróneamente apreciadas» por el Tribunal, señaló las siguientes: 1. La demanda, donde se detallaron los presupuestos fácticos y jurídicos que sustentaron el petitum del libelo y en la cual se relacionaron los hechos que indujeron el error en que fue inducida la demandante. (Fl 03 a 11 del expediente digital). 2.

Interrogatorio de parte absuelto por la señora María del Consuelo García Andrade como demandante en el proceso laboral, recepcionado en la audiencia de fecha 28 de febrero de 2020. 3. Formulario de afiliación firmado por la demandante. (Ver folio 96 del expediente digital). Radicación n.°90864 En la demostración del cargo, manifestó la censura lo siguiente: […] Conforme se indicó anteriormente, el Tribunal sostiene la tesis de que en las pruebas aportadas al proceso no se demuestran el vicio de consentimiento, sin embargo, dicha afirmación por parte del Juzgador resulta contraevidente a la realidad procesal y probatoria, lo cierto es que de manera totalmente contradictoria el Ad quem termina revocando la declaratoria de ineficacia del traslado solicitada, fundamentado en la errónea apreciación de las pruebas aportadas al proceso laboral sin estudiarlas de manera exhaustiva; olvidando el análisis de las pruebas obrantes.

El Tribunal incurrió en los errores enunciados en el cargo, al analizar los instrumentos probatorios generándose así el error de apreciación de las pruebas y la falta de estimación de otros medios de convicción arrimados al proceso laboral, tal y como ya se explicó precedentemente. En el trámite del recaudo probatorio se encontraron sendas probanzas que dan cuenta que el demandante no fue informada debidamente al momento de trasladarse del Régimen de Prima Media administrado por el ISS en el que venía, al RAIS administrado por el Fondo privado Sociedad Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A sobre las ventajas y desventajas que dicho cambio implicaba; todo el conocimiento errado y parcial que recibió el demandante de parte de los asesores comerciales y con el que se le generaron expectativas con el novedoso modelo pensiona! del RAIS, le forjó una ilusión que la llevó a tomar la decisión de cambiarse de régimen pensiona! bajo un criterio errado, con el agravante de invertirle la carga procesal al demandante al manifestar que no demostró el error de hecho cuando ya la decantada jurisprudencia ha orientado que dicha actividad está en cabeza de los fondos demandados.

Dicho criterio ha sido el fundamento para resaltar que la nulidad o en su caso la ineficacia del traslado del régimen motivado en el incumplimiento del deber de información que compete a los fondos de pensiones, no está supeditada a condiciones como las que ha fijado sin justificación alguna el Tribunal en su decisión, esto es, decir que como no está en el régimen de transición, ni tiene derecho adquirido ni está próximo a pensionarse, no se le aplica la inversión de la carga de la prueba, pues en estos eventos lo que se castiga es simple y llanamente la omisión de suministrar al afiliado la información completa, veraz y suficiente para que éste adopte una decisión de traslado consciente e informada.

Esto dijo ese cuerpo colegiado, al respecto en sentencia SL1452-2019, Radicado No. 68852 del 03 de abril de Radicación n.°90864 2019 […]. Seguidamente, sostuvo la censura que el Tribunal no tuvo en cuenta y desconoció el precedente judicial sentado por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia CSJ STL4863-2021, dictada en sede de tutela y en la que se dispuso proteger los derechos fundamentales en un caso similar al que ocupa las presentes diligencias, providencia en la que se advirtió la ocurrencia de una vía de hecho y se procedió, en consecuencia, a dejar sin efecto un fallo de la misma sala, ordenando rehacerlo por desconocimiento del precedente.

Por último, señaló la recurrente que la sentencia confutada también desconoció la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema, ya en sede de casación, puntualmente la sentencia CSJ SL4360-2019, donde al pronunciarse, específicamente, frente al contenido de los formularios de afiliación determinó que tales documentales por si solas no acreditan el cumplimiento del deber de información que se exige de los fondos privados para con sus futuros afiliados.

VIII. RÉPLICA DE COLPENSIONES La parte opositora, manifestó de entrada que la demanda de casación comete un error técnico al momento de la sustentación de los cargos, por cuanto «se pretende atacar por violación de la ley sustancial artículos de la ley procesal, los cuales por cuestión de lógica jurídica no pueden ser Radicación n.°90864 trasgredidos por la vía directa o indirecta», equivocación en la demanda de casación que, señaló, produce una falta de argumentación sobre el cargo expuesto.

Seguidamente, con fundamento en las voces del Artículo 167 del Código General del Proceso, el cual señala que «incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen», procede la opositora a afirmar que «la parte actora tenía el deber procesal de, cómo mínimo, desvirtuar que no se le dio la información correspondiente sobre los regímenes pensionales», por lo que, en consecuencia, existe validez del traslado realizado.

Luego, respecto de los argumentos esgrimidos en los cargos formulados por la censura, se refirió la opositora de la siguiente manera: […] En lo que respecta a los cargos de casación comete un error en la sustentación de los mismo puesto que el artículo referenciados en la demanda fueron aplicados como corresponde y el traslado de régimen se dio por razones válidas y se dio la correspondiente aplicación de la jurisprudencia que ha sostenido la Corte Suprema de Justicia en estos casos, según lo probado durante el transcurso del proceso, se vio demostrado que el traslado de régimen pensional efectuado por MARIA DEL CONSUELO GARCIA ANDRADE, es válido, en vista que los fondos pensionales COLFONDOS y PORVENIR cumplieron con su deber de brindar información amplia, suficiente, clara y oportuna, de tal forma la demandante pudo tomar una decisión informada, frente a la selección del régimen pensional.

Lo cual se vio reflejado en la firma del formulario de afiliación a dicho ente de igual forma se dio por demostrado, que las entidades en cuestión cumplieron con su deber legal de brindar suficiente ilustración a la demandante sobre las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, al momento de realizar el traslado de régimen pensional.

Es por ello que en cuanto a la pretensión Radicación n.°90864 invocada por el recurrente sea lo primero decir que se escapa de la realidad del presente asunto suponer que la decisión del Ad quem en su sentencia de instancia promueve una infracción de la ley sustancial de los artículos expuestos en la demandan de casación toda vez que el fundamento de estos cargos son contrarios a lo demostrado en las instancias judiciales y probado en el trascurso del proceso, dado que el Tribunal Superior en su fallo de instancia determinó de forma clara que la aplicación de dicha normatividad está basada en los hechos expuestos durante el proceso y por lo mismo se deben de aplicar las normas consecuentes en derecho, esto conforme al tiempo en que se realizó el acto jurídico de la afiliación al fondo privado, es por ello que pretender indilgar responsabilidades posteriores por normas inexistentes se escapa de la coherencia jurídica y se enmarca en una improbabilidad fáctica sustancial.

Dentro del presente proceso la información referenciada se encontró en las asesorías realizadas por el asesor del fondo privado, además de que la misma se vio ratificada por los actos del demandante dado que después de realizar la afiliación inicial en el año 1994 a COLFONDOS realizó nuevamente afiliación al Régimen de Ahorro Individual a PORVENIR en el año de 1999 y no decidió regresa al Régimen de Prima Media por esta razón quedo demostrado que existo un criterio de voluntad libre de vicio.

(Negrillas en el texto original) Seguidamente, hizo referencia a que la transgresión del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, achacada por la recurrente a la sentencia recurrida, «se encuentra carente de asidero jurídico, dado que con lo evidenciado en el fallo de instancia en ningún momento se logró allegar o acreditar que existió un vicio en el consentimiento o inexistencia de la información expresada por el asesor del fondo privado», procediendo seguidamente a trascribir el texto normativo y emitir los siguientes argumentos: […]teniendo en cuenta este contenido normativo se debe de señalar que el fallo promovido por el Tribunal aplico (sic) en forma acertada el contenido expuesto, dado que se logró determinar en el proceso que fue a través de un acto libre de vicio y recubierto de voluntad que se originó el cambio de régimen pensional, el cual ocurrió en el año 1994 al fondo privado COLFONDOS y posteriormente a PORVENIR, a través del respectivo formulario de afiliación firmado y diligenciado por la Radicación n.°90864 parte actora, es por ello que al quedar demostrado que dentro del presente proceso existe este precepto de voluntad sin yerros, en vista de que el recurrente realizó su el cambio debido a la información entregada por el asesor del fondo privado, no cabe sentido el precisar que no se aplicaron o se violo (sic) alguna de la normatividad, adicional a esto no se encuentra consolidada violación alguna delos artículos del Código Civil referentes a los vicios en el consentimiento expuestos en la demanda de casación, dado que es evidente que en la demandante se trasladó por el conocimiento que tenía sobre el RAIS.

Por ende, en el trascurso del proceso se analizó de forma congruente los parámetros para evaluar el cambio de régimen pensional, siendo la legalidad del traspaso y los deberes de información las columnas principales de este, en los cuales el Ad quem logró exponer que efectivamente se cumplieron con ambos presupuestos, entendiendo de esta forma que el traslado no se encontraba viciado en su consentimiento y que por ello se debió de decantar las pretensiones de la parte demandante.

Por lo cual, no se reconoció en ningún momento la existencia de algún y que fueron las actuaciones del afiliado las cuales definieron su prestación pensional. Por ello se logra concluir que el Tribunal realiza no realiza interpretación errónea en cuanto el estudio realizado al artículo 13 de la Ley 100 de 1993 modificado por el art. 2° de la Ley 797 de 2003, en donde se dispuso para los afiliados al Sistema General de Pensiones, la posibilidad de escoger libremente el régimen pensional, y trasladarse entre uno y otro régimen una vez cada cinco años contados a partir de la selección inicial.

De la interpretación hecha por el fallador de segunda, igualmente se tuvieron en consideración las razones financieras por las cuales se establecieron las limitaciones al derecho de libre escogencia que tenía el afiliado cuando le falten 10 años o menos para alcanzar la edad de pensión, dejando como excepción a este a las personas que tuviesen más de quince (15) años cotizados para la fecha en que entró en vigencia el Sistema de Seguridad Social en Pensiones por lo cual para estas personas el ordenamiento jurídico conservó el derecho a regresar al régimen de prima media con prestación definida “en cualquier tiempo”.

La validez constitucional de estas restricciones encuentra su apoyo jurídico por medio de la sentencia C-1024 de 2004, cuyo contenido reprodujo en lo pertinente la sentencia C- 062 de 2010 […] (Negrillas en el texto original) Por último, consideró menester pronunciarse sobre la infracción propuesta sobre el contenido de los artículos constitucionales demandados, sosteniendo que el fallo del Tribunal se encuentra concorde a lo establecido a los parámetros establecidos en el acto Legislativo 01 de 2005 Radicación n.°90864 respecto del «principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional», señalando que: […]Dicho acto legislativo se adiciono (sic) al artículo 48 de la Carta Política y el desarrollo del (sic) los fines del Estado Colombiano se debe de procurar cumplir a cabalidad los principios constitucionales, es por ello que el artículo mencionado al igual que desarrolla la seguridad social como un derecho constitucional, debe de procurar establecer este principio de sostenibilidad financiera en el mismo nivel.

En el fallo expuesto por el Tribunal Superior indirectamente se está dando una protección constitucional al artículo referenciado. Es por ello que conforme a lo anteriormente expuesto y contrario a lo esgrimido por la censura resulta evidente que no ha cometido el Tribunal ninguna falla al señalar que no le asiste razón a la parte recurrente.

Por tanto, la sentencia deberá mantenerse incólume. IX. CONSIDERACIONES Debe la Sala, desde el inicio, advertir que no le asiste razón a la opositora cuando señala que la demanda de casación adolece de un yerro técnico al haberse señalado como infringidas normas de carácter procedimental sin cumplirse con las exigencias que la jurisprudencia le ha adjudicado a la denominada «violación medio», pues, en honor a la verdad, ninguno de los cargos expuestos, tanto en la proposición jurídica como en su ejercicio demostrativo, hacen alusión a norma procesal alguna, por tanto deviene infundada, por esta razón, la crítica formulada por la opositora.

Por otro lado, también debe señalarse que no es cierto lo afirmado por la recurrente cuando sostiene que el Tribunal fundamentó su decisión, principalmente, en que la afiliada demandante no era beneficiaria del régimen de transición, pues, lo cierto es que el colegiado basó su decisión Radicación n.°90864 fundamentalmente en: que el traslado de régimen pensional obedeció a un acto de voluntad de la demandante exento de vicios del consentimiento, pues no logró demostrarse que aquella hubiera sido engañada al momento de suscribir el formulario de afiliación respectivo, aceptación que aunada a las declaraciones extra-proceso aportadas al proceso, permiten inferir que «existió una reunión de la demandante con el asesor en la que se dio asesoría y de dicha exposición que fue sobre los aspectos del régimen le permitieron a la demandante valorar y escoger el Régimen de Ahorro Individual.»; que al aplicarse el criterio jurisprudencial de la «carga de la prueba», deber recaído en cabeza de la demandada, esta logró acreditar que si «entregó asesoría a la demandante»; y, por último, que el traslado o, mejor, el retorno de un afiliado «ad portas de cumplir con el requisito de edad para causar el derecho a la pensión vulnera principios constitucionales como la equidad, solidaridad y sostenibilidad financiera del sistema de pensiones».

Por tanto, a pesar de que los cargos combinan inadecuadamente, al momento de su desarrollo, reparos de orden jurídico y facticos, la Sala entiende, luego de dar por superadas esas deficiencias, que la recurrente controvierte los razonamientos del Tribunal endilgándole haber incurrido: i) en errores jurídicos por «aplicación indebida» del elenco normativo denunciado en el primer cargo, entre otros, la consideración de que por haber firmado la demandante el formulario, en los términos del artículo 1502 del CC, esa manifestación de voluntad no se encontraba afectada de vicio alguno y que, de hallarse configurado un error de derecho, Radicación n.°90864 este no vicia el consentimiento; y ii) en yerros fácticos por la «equivocada apreciación» de la demanda, del interrogatorio de parte absuelto por la demandante y del formulario de vinculación expedido por la AFP Porvenir S.A. y la «falta de valoración» de la contestación a la demanda de dicha entidad, como lo anuncia en el segundo ataque.

Ello, por cuanto la administradora privada al momento de la vinculación al RAIS, no le suministró a la afiliada la información necesaria para tomar la decisión que mejor conviniera a sus intereses. Puestas así las cosas, encuentra la Sala que el problema jurídico a resolver se contrae a determinar: i) si erró el ad quem al considerar que no resultaba procedente la declaratoria de ineficacia del traslado solicitada por la actora, y si ésta fue debidamente informada por parte de su nueva administradora de pensiones Porvenir S.A., acerca de las consecuencias que tal decisión podía acarrearle para su futuro pensional; ii) si la suscripción del formulario de afiliación, por sí solo, o aunado a otros medio probatorios dan cuenta del convencimiento informado requerido para la validez de la decisión de traslado.

De cara a la resolución de los problemas advertidos, se acometerá, en principio, el análisis del segundo punto, como quiera que del mismo se deriva el quiebre de la decisión confutada, como pasa a verse: De los efectos derivados de la suscripción del formulario de afiliación al RAIS frente a la necesidad de un consentimiento informado. También resulta pertinente traer a colación lo expuesto Radicación n.°90864 por esta Corte en la citada sentencia SL1688-2019, donde se reiteró el criterio según el cual el simple consentimiento vertido en el formulario de vinculación no genera la eficacia del traslado a menos que el mismo sea un «consentimiento informado»: […]El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado.

Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. […] Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Por tanto, el acto jurídico de traslado de régimen debe estar precedido de una ilustración al usuario, como mínimo de las condiciones y particularidades de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los efectos tanto positivos como negativos del cambio, lo cual no se acredita con la suscripción de un formato pre-impreso.

En el anterior contexto, el Tribunal incurrió en error al Radicación n.°90864 considerar que la simple suscripción del formulario de afiliación equivale a un consentimiento informado y que, por tanto, el traslado era válido. Por lo expuesto, la acusación prospera y se casará totalmente la sentencia. Sin costas en el recurso extraordinario.

X. SENTENCIA DE INSTANCIA Con el fin de resolver el recurso de apelación propuesto por Colpensiones, así como para surtir a favor de esta misma entidad el grado jurisdiccional de consulta, debe tenerse en cuenta que, desde el punto de vista eminentemente fáctico, no son objeto de dubitación, en el presente caso, los siguientes aspectos: i) que María del Consuelo García Andrade nació el 25 de enero de 1962; ii) que realizó cotizaciones al Régimen de Prima Media con Prestación Definida desde el 22 de mayo de 1980, interrumpidamente, hasta el 31 de marzo de 1999; iii) que el 1 de abril de 1999 se trasladó a los Fondos Privados de Pensiones Colfondos S.A. el día 8 de junio de 1994 y a Porvenir S.A. el día 26 de marzo de 1999 y iv) que no es beneficiaria del régimen de transición. A fin de desatar la alzada, basta reiterar que previo a surtirse el traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, la administradora de pensiones debía brindar a la afiliada Radicación n.°90864 información suficiente, clara, comprensible y oportuna sobre las características de los dos regímenes pensionales y las consecuencias reales de abandonar el régimen al que estaba vinculada, sin que obre en el expediente un solo medio de convicción que demuestre el cumplimiento de esta obligación. En cuanto al deber de información reitera la Sala lo ya dicho por la Corporación en sentencias como las CSJ SL5680-2021 cuando al memorar la SL3611-2021, así enseñó: […] Con tal objeto, es importante recordar, en lo relativo a dicha obligación, que en sentencias CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688- 2019 y CSJ SL1689-2019, la Corte explicó que de acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, los trabajadores tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» el régimen pensional que mejor convenga y consulte sus intereses.

Para la Sala, tal expresión presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se conocen a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, la Sala precisó que no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (CSJ SL12136-2014).

Igualmente, resaltó que el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1.° del artículo 97, la obligación de las mismas de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Radicación n.°90864 Finalmente, aludió a que la Ley 795 de 2003, «Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones», recalcó en su artículo 21 este deber preexistente de información a cargo de las AFP, en el sentido que la información suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores opciones del mercado sino también la de «poder tomar decisiones informadas».

De esta manera, la Corte concluyó que desde su fundación, las AFP tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses. Asimismo, esta Sala de la Corte es del criterio que la reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia, o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado.

Por consiguiente, el examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto (CSJ SL1688-2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL4360- 2019, CSJ SL1949-2021 y CSJ SL1465-2021, entre muchas otras). Lo anterior, debido a que en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, el legislador consagró de manera expresa que la violación del derecho a la afiliación libre del trabajador es la ineficacia. En efecto, el citado precepto refiere que cuando «el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto».

Claro lo anterior, también lo es la equivocación del Tribunal. En efecto, la norma en cita no establece que el empleador o sus representantes son los únicos que tienen la posibilidad de violar el derecho a la libre elección de régimen pensional. Dicho precepto tiene un alcance mucho más amplio, pues quien lesiona la referida prerrogativa, puede hacerlo de «cualquier forma», es decir, a través de facultades subordinantes con el uso de presiones indebidas, o bien por parte de las AFP en el marco de una relación precontractual mediante el incumplimiento del deber de información. Es más, el sujeto pasivo de la conducta lesiva tampoco se contrae al trabajador subordinado; igualmente cobija a los independientes, y en general, a los afiliados obligatorios y voluntarios al sistema de seguridad social integral.

Del anterior precedente puede concluirse, sin Radicación n.°90864 dubitación alguna, que afirmaciones tales como «HAGO CONSTAR QUE REALIZO DE FORMA LIBRE, ESPONTÁNEA Y SIN PRESIONES LA ESCOGENCIA AL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL […]», como ciertamente se señala en el formulario de folio 96, no son suficientes para tener por demostrado el deber de información que atañe a las AFP, pues, a lo sumo, dichas afirmaciones podrán acreditar un consentimiento libre de vicios, pero no informado, tal como lo recordó la Sala en la sentencia CSJ SL4964-2018, al sostener: […] Es una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica. […] No desdice la anterior conclusión, lo asentado en la solicitud de vinculación a la Administradora de Pensiones que aparece firmada por el demandante, que su traslado al régimen de ahorro individual se dio de manera voluntaria, que "se realizó de forma libre, espontánea y sin presiones", pues lo que se echa de menos es la falta de información veraz y suficiente, de que esa decisión no tiene tal carácter si se adopta sin el pleno conocimiento de lo que ella entraña. Por consiguiente, previo a surtirse el traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, la administradora privada de pensiones tenía el inexcusable deber de brindar a la actora información veraz, clara, suficiente, comprensible y oportuna Radicación n.°90864 sobre las características de los dos regímenes pensionales y las consecuencias reales de abandonar el régimen al cual se encontraba vinculada.

Por tanto, es equivoca la conclusión del Tribunal de encontrarse acreditado el cumplimiento de un deber de información, que, en sentido estricto, no se satisfizo. Adicionalmente, si bien es cierto que las proyecciones pensionales presentadas por la demandante y obrantes a folios 35 a 37 -realizada por Porvenir S.A.- y 38 a 40 -aportada por la demandante- no son, en sí mismas, un medio probatorio que logre acreditar el engaño o vicio del consentimiento planteado por la actora, no es menos cierto que, pese a que las referidas proyecciones se realizaron en el año 2017, estos si constituyen un indicio sobre la magnitud del detrimento sobreviniente generado a la demandante por el traslado de régimen pensional, sin perjuicio de los resultados que hubiesen podido ser encontrados e informados a la afiliada al momento de suscribir el documento inicial de traslado, lo cual se reitera no acreditó la administradora respectiva.

De otro lado, al analizar las versiones testimoniales recaudas, se observa que las mismas no hacen otra cosa que respaldar la falta del deber de información. Nótese que Gloria Inés García Coronel, Narda Natalia Vargas Rey y Hernando Vargas Salguero, al rendir sus declaraciones extra juicio, pruebas que no sobra advertir tienen una naturaleza testimonial, conforme lo señalado en el artículo 262 del CGP, por lo que se les debe dar el mismo tratamiento que se le da a los testimonios extra procesales recibidos sin audiencia de Radicación n.°90864 la parte contra la cual se aducen (art. 188 del CGP), son coincidentes en señalar que el traslado de régimen de la demandante ocurrió en el marco de una charla colectiva organizada en la Fiscalía General de la Nación entidad a la que prestaban sus servicios personales los declarantes y la demandante, charla en la que les pusieron de presente las ventajas generales del régimen de ahorro individual, recalcando entre ellas: i) la posibilidad de pensionarse anticipadamente sin afectar el valor de la mesada pensional; ii) la posible devolución del dinero sino optaba por pensionarse al cumplimiento de la edad exigida y, iii) que la eventual crisis del ISS amenazaba su quiebra y por tanto el capital ahorrado está en riego al igual que la adquisición de una pensión. En este orden de ideas, encuentra la Sala que no se requiere ahondar en mayores disertaciones, tornándose innecesario, por tanto, el análisis de las restantes pruebas denunciadas.

Luego entonces, en el presente caso se impone concluir que la AFP demandada incumplió su carga de la prueba sobre el deber información acerca de las ventajas y desventajas que representaban para la demandante el trasladarse del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual solidaridad, debiendo disponerse, entonces, la confirmación de la sentencia dictada por el Juzgado Treinta y Nueve (39) Laboral del Circuito de Bogotá, el veintiocho (28) de febrero de dos mil veinte (2020), pero precisando que se modificarán los ordinales primero y segundo de la sentencia de primer grado de la siguiente manera: Radicación n.°90864 i) el ordinal primero, en el sentido de precisar que la ineficacia del traslado allí declarada solo comprende al realizado, efectivamente, a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., pues, en las particulares circunstancias de la actora, se advierte que a pesar de haberse suscrito un formulario de «solicitud de vinculación», con Colfondos S.A., este mismo además de no haber contado con la aprobación del empleador, no refrenda que el trámite respectivo se haya llevado a su cabal culminación, al punto que conforme a la historia laboral visible a folios 23 a 26, los aportes fueron consignados al hoy Colpensiones durante los periodos 01/12/1995 al 31/03/1999 en la que se adenda como observación; la nota de «no vinculado trasladado RAI», y solo hasta la suscripción del formulario con PORVENIR se observa la materialización de dicho traslado con la efectividad del mismo y tramitado como tal, esto es, un traslado de régimen del ISS a PORVENIR, aunado a que Colfondos S.A. certifica que la demandante no realizó cotizaciones en esa entidad (f.os 206 y 207 del Cno Ppal.).

Por lo mismo, se repite, ante esta particular circunstancia, de la evidencia de no realización de cotizaciones, a partir del 8 de junio de 1994 al régimen de ahorro individual con solidaridad, la no vocación de permanencia y la ausencia de registros precisos de las condiciones en las que se pretendió realizar el traslado a Colfondos S.A, en paralelo con una afiliación histórica y sólida al Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, debe considerarse inalterada, pese a la suscripción del citado Radicación n.°90864 formulario, la afiliación al régimen de prima media con prestación definida y que, por tanto, se asuma que el presunto traslado a la citada administradora nunca fue real y efectivo. ii) el ordinal segundo, en el sentido de adicionar a la condena allí impartida, que la citada AFP Porvenir S.A., de igual modo deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen, tal como se adoctrino en recientes sentencias, CSJ SL5680-2021, CSJ SL2209-2021, CSJ SL2297-2021 y CSJ SL3719-2021. Lo anterior por cuanto al declararse la ineficacia del traslado las cosas vuelven a su estado anterior, de manera que la administradora tiene que asumir los deterioros del bien administrado, pues la ineficacia se declara como consecuencia de la conducta del fondo, al haber incurrido en la omisión de brindar la información adecuada, oportuna y suficiente a la afiliada, quien tenía derecho a recibirla, no de forma gratuita, sino con cargo a la comisión de administración de aportes obligatorios y comisiones por buen desempeño que se descuentan de la cotización y de su ahorro, deducción autorizada por el artículo 104 de la Ley Radicación n.°90864 100 de 1993, subrogado por el artículo 53 de la Ley 1328 de 2009 y que permite el literal q) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, adicionado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, al disponer: Los costos de administración del sistema general de pensiones permitirán una comisión razonable a las administradoras y se determinarán en la forma prevista en la presente Ley.

Por tal razón, esa declaratoria obliga a las entidades del RAIS a devolver todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual del titular, ya que los mismos serán utilizados para la financiación de la prestación pensional a que tenga derecho la afiliada en el régimen de prima media con prestación definida. Por último, cumple acotar que no prospera la excepción de prescripción propuesta por las demandadas, como acertadamente lo dispuso el a quo, porque los afiliados al Sistema General de Pensiones pueden solicitar que se declare la ineficacia del traslado entre regímenes pensionales en cualquier tiempo, para que, por esa vía se reconozca a cuál de tales regímenes (RPMPD o RAIS) se encuentran afiliados.

Esta postura ha sido sostenida y reiterada en las sentencias CSJ SL1688-2019, CSJ SL1942-2021, CSJ SL1949-2021, CSJ SL3719-2021 y CSJ SL5680-2021, entro otras. En definitiva, la mentada declaratoria de ineficacia es imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por cuanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social.

Radicación n.°90864 Los demás medios exceptivos planteados por las convocadas a juicio también se tendrán como no probados, dado el resultado del proceso y lo señalado en precedencia. Costas en segunda instancia a cargo de la AFP Porvenir S.A. y la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones). XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 16 de julio de 2020, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARÍA DEL CONSUELO GARCÍA ANDRADE contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) al que fuera también vinculada la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS COLFONDOS S. A. En sede de instancia, resuelve:

PRIMERO: MODIFICAR el ordinal «PRIMERO» de la sentencia proferida el 28 de febrero de 2020 por el Juzgado Treinta y Nueve del Circuito de Bogotá, en cuanto declaró, pese a no haberse materializado, la ineficacia del presunto traslado de régimen pensional efectuado por la demandante Radicación n.°90864 al régimen de ahorro individual con solidaridad a partir de junio 8 de 1994, por intermedio de Colfondos S.A., el cual quedará así:

PRIMERO: DECLARAR que el presunto traslado que hizo la señora MARÍA DEL CONSUELO GARCÍA ANDRADE del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad, con efectividad a partir de junio 8 de 1994 a través de la administradora de fondos de pensiones COLFONDOS S.A. no se materializó y, por lo tanto, no fue real ni efectivo.

DECLARAR que el traslado que hizo la señora MARÍA DEL CONSUELO GARCÍA ANDRADE del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad, con efectividad a partir de 1 de mayo de 1999 a través de la administradora de fondos de pensiones PORVENIR S.A., es ineficaz y por ende no produjo ningún efecto jurídico, por lo tanto, se debe entender que la actora jamás se desvinculó del régimen de prima media con prestación definida.

SEGUNDO: ADICIONAR el ordinal «SEGUNDO» de la sentencia antes referida, en el sentido de que además de la condena impuesta al FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., de trasladar a COLPENSIONES los saldos obrantes con sus rendimientos en la cuenta de ahorro individual de MARÍA DEL CONSUELO GARCÍA ANDRADE, ello lo será junto con el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.

CUARTO: Costas como se indicó en la parte motiva de este proveído. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. (IMPEDIDO) FERNANDO CASTILLO CADENA Radicación n.°90864 OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Magistrado ponente ACLARACIÓN DE VOTO Radicación n.º 90864 Acta 14 Referencia: Demanda promovida por MARÍA DEL CONSUELO GARCÍA ANDRADE contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Con el acostumbrado respeto por las decisiones mayoritarias de la Sala, en este especial asunto, me permito aclarar parcialmente el voto, pues si bien comparto la decisión que finalmente se adoptó en el sub judice, que dispuso casar la sentencia absolutoria del Tribunal, no comparto el hecho de que la Sala, en sede de instancia, haya procedido a resolver, además del recurso de apelación formulado por Colpensiones, «surtir a favor de la misma entidad el Rad. 90864 Aclaración de Voto 2 grado jurisdiccional de consulta», y adicionara las condenas que se le impusieron a los fondos privados de pensiones, por las razones que paso a explicar: Si bien esta Sala de manera mayoritaria, ha venido sosteniendo que la sentencia condenatoria contra entidades territoriales, y aquellas donde el Estado es garante, debe ser consultada, independiente de si es apelada o no, lo que obliga al juez de segundo grado, en razón de este mecanismo, a pronunciarse respecto de aquellos puntos que no fueron apelados, en mi prudente juicio, ello no es así, como se pasa a explicar.

Dispone el artículo 14 de la Ley 1149 de 2007, que modificó el artículo 69 del CPTSS, que: Artículo 69. Procedencia de la consulta. Además de estos recursos existirá un grado de jurisdicción denominado de "consulta". Las sentencias de primera instancia, cuando fueren totalmente adversas a las pretensiones del trabajador, afiliado o beneficiario serán necesariamente consultadas con el respectivo Tribunal si no fueren apeladas.

También serán consultadas las sentencias de primera instancia cuando fueren adversas a la Nación, al Departamento o al Municipio o a aquellas entidades descentralizadas en las que la Nación sea garante. En este último caso se informará al Ministerio del ramo respectivo y al Ministerio de Hacienda y Crédito Público sobre la remisión del expediente al superior.

(Negrillas fuera de texto original) La reforma introducida por la Ley 1149 de 2007, en su artículo 14, extendió el campo de aplicación de la consulta frente a entidades donde el Estado sea garante, cuyo objetivo es que, ese grado jurisdiccional se surta siempre y cuando Rad. 90864 Aclaración de Voto 3 no sea apelada, como expresamente lo establece en el inciso segundo, al indicar que las decisiones de primera instancia «serán necesariamente consultadas con el respectivo Tribunal si no fueren apeladas», y aun cuando este párrafo se refiere al trabajador, afiliado o beneficiario, no puede mirarse aisladamente el tercer inciso, en donde se consagra la consulta para entidades del orden territorial y aquellas donde el Estado sea garante, para concluir que, como allí no se limitó de manera expresa la procedencia de esta, opera con independencia de que sea apelada o no por la parte a la que le fue adversa, puesto que el fin último de la disposición es que esos fallos tengan una revisión por parte del Tribunal cuando no sean apelados, para evitar sentencias que puedan afectar los derechos de los trabajadores o el patrimonio público.

Así las cosas, cuando la entidad accionada, en este caso Colpensiones, presenta recurso de apelación respecto de algunos puntos de la sentencia y frente a otros no, quiere decir que está conforme con lo allí decidido en cuanto a estos, en cuyo caso, el juez colegiado no tendría facultad para pronunciarse en lo atinente a la decisión del juzgado que no fue objeto de apelación, por mandato expreso del artículo 66 A adicionado por el artículo 35 de la Ley 712/01, que preceptúa: «Principio de consonancia. La sentencia de segunda instancia, así como la decisión de autos apelados, deberá estar en consonancia con las materias objeto de recurso de apelación» Rad. 90864 Aclaración de Voto 4 Pues no puede ser de otra manera, porque si la razón de ser de ese grado jurisdiccional de consulta es dar origen a una segunda instancia y obtener una revisión oficiosa del fallo, ese objetivo se consuma a cabalidad con la interposición del recurso de alzada.

Una interpretación contraria, no solo quebranta la norma antes mencionada, sino que también crea una desigualdad respecto del trabajador, afiliado o beneficiario, parte débil del litigio, frente a quien solo opera la consulta cuando la providencia que le es desfavorable, no es apelada, más no, cuando se hace uso del recurso de alzada de manera parcial, evento en el cual el juez colegiado no se ocupa oficiosamente de estudiar aquellos puntos que no fueron objeto de apelación. Ahora, si bien en el segundo de los presupuestos se establece la consulta respecto de aquellas entidades descentralizadas en las que el Estado es garante, ello debe entenderse que aplica respecto de aquellos casos en que los recursos de aquella, en este caso Colpensiones, sean insuficientes para responder las resultas del proceso, de donde se infiere que, ese grado jurisdiccional no opera de manera automática, sino que está condicionado a que la llamada a juicio carezca de los dineros necesarios para responder por la obligación impuesta.

Así las cosas, en mi prudente juicio, ese requisito de insuficiencia de recursos económicos de la entidad inicialmente obligada, debe estar suficientemente acreditado en el proceso para poder derivar de allí que el Estado debe salir a responder como garante de las condenas fulminadas Rad. 90864 Aclaración de Voto 5 y, por ende, que proceda dicho instrumento de la consulta.

Sin embargo, en el asunto bajo estudio no hay prueba de ello, ni la entidad puso de presente tal situación, luego, no puede suponerse sin elementos de juicio, que la enjuiciada carece de los recursos suficientes para responder por las acreencias laborales que se derivan de sentencia proferida, circunstancia que no permite que opere la consulta, como mayoritariamente se consideró en la sentencia. Adicional a lo anterior, procede recordar, que en recientes pronunciamientos y en forma reiterada, la Sala ha señalado, que en tratándose de asuntos donde se solicita la ineficacia del traslado al RAIS, y se ordene a Colpensiones aceptar el traslado o estimar que el asegurado siempre permaneció afiliado al RPM a través de aquella entidad, a recibir los aportes y demás conceptos que tuviere aquél en el fondo pensional privado; como es lo que ocurre en el asunto bajo examen, Colpensiones no tiene interés para recurrir, en tanto que, con dicha decisión no se le causa ningún agravio, ni se deriva un perjuicio, por cuanto no le corresponde efectuar erogación alguna, tal y como se señalara en proveídos CSJ SL2772-2021, AL1967-2021, AL2620-2021, AL124-124 AL923-2021, entro otros.

Conforme con ello, en materia de condenas simplemente declarativas, a mi juicio, no habría lugar a que en tales eventos se surta el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, debido a que resulta un contrasentido que la Sala así lo sostenga frente al interés Rad. 90864 Aclaración de Voto 6 económico para recurrir respecto de Colpensiones, pero no respecto de dicho mecanismo de la consulta, pues en últimas no existe una sentencia que le sea adversa pecuniariamente para que se abra la puerta a esta figura, en los términos del artículo 14 de la Ley 1149 de 2007.

Ahora, en cuanto al segundo aspecto del que difiero, se observa que, en la sentencia de instancia, la Sala dispuso modificar el numeral segundo de la decisión de primer grado, en el sentido de ordenar a la AFP Porvenir S.A., trasladar a Colpensiones, además de lo ordenado por el a quo, “el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos”.

Lo anterior, con el argumento, que es una consecuencia directa de la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen, por cuanto todo vuelve a su estado anterior, y las AFP tienen que asumir los deterioros del bien administrado, ya que los mismos serán utilizados para la financiación de la prestación pensional, a que tenga derecho la afiliada en el régimen de prima media con prestación definida.

Sin embargo, se observa que la demandante en su escrito inaugural no reclamó expresamente dichos rubros, como tampoco hizo solicitud aquella o Colpensiones en ese sentido, cuando el a quo dictó sentencia, donde ordenó a la AFP Porvenir S.A., trasladar a Colpensiones, el valor de los aportes que aquella hubiese podido percibir con motivo a la Rad. 90864 Aclaración de Voto 7 afiliación, como también, los «rendimientos y comisiones por administración, sin que le sea dable descontar alguna suma de dinero por seguros de invalidez y sobrevivientes».

Por lo que, en mi prudente juicio, en virtud del principio de consonancia, la Sala en su actuar como Tribunal de instancia, no tenía competencia para pronunciarse sobre aquellos puntos que no fueron materia de controversia, y tampoco agravar la condena en contra de los fondos privados convocados a juicio. Vale recordar, que esta Sala de la Corte ha venido sosteniendo, que el «ad quem está atado a los precisos términos que el recurrente proponga en la apelación, lo cual le impide decidir sobre otros, que sean accesorios a la condena o inherentes a ella, pero que no hayan sido explícitamente reclamados ni sustentados en el recurso», e igualmente ha señalado, que dicha regla encuentra su excepción respeto «de derechos laborales mínimos e irrenunciables del trabajador» (CSJ SL2808-2018), en armonía con lo dicho por la Corte Constitucional, en providencia C-968-2003, en virtud de la cual se declaró exequible el artículo 35 de la Ley 712 de 2001, en el entendido que las materias objeto del recurso de apelación incluyen siempre los derechos laborales mínimos irrenunciables del trabajador, pero, siempre y cuando, «haya sido objeto de discusión en el proceso y se encuentren acreditados» (CSJ SL3980-2021), de lo cual, se itera, no existe evidencia en el presente asunto.

En los anteriores términos dejo consignada mi aclaración de voto. Rad. 90864 Aclaración de Voto 8 Fecha ut supra,