VS- República de Colombia Cene Sanen de Justicia Sala de sale Lateral Sala de Deseseeestlói IU 3 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente 5L1928-2020 Radicación n.°76121 Acta 21 Estudiado, discutido y aprobado en Sala virtual. Bogotá, D. C., diecisiete (17) de junio de dos mil veinte (2020). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por ALFREDO MANUEL HERNÁNDEZ ARTEAGA, contra la sentencia proferida el 2 de agosto de 2016, por la Sala Civil- Familia-Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, en el proceso ordinario que promovió contra CANTERA DE LOS ANDES S.A. I.

ANTECEDENTES La parte actora solicitó que se declarara la existencia de un contrato de trabajo a término indefinido y que el despido del que fue objeto, fue ilegal e ineficaz; consecuentemente, que se le reintegrara a su trabajo en las mismas condiciones que tenía al momento de ser despedido, que lo fue el 21 de SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 76121 enero de 2011 y se le pagaran los salarios dejados de percibir, las primas de servicios, las cesantías y sus intereses, los aportes a seguridad social en pensión y salud, la indexación y las costas del proceso.

Como fundamento de sus pretensiones, relató que se vinculó a la demandada desde el 5 de agosto de 1996 a través de un contrato de trabajo a término indefinido; que el último cargo que ocupó fue el de supervisor y en razón a las labores que ejecutó estaba obligado a permanecer en la planta de la empresa «en el área de producción todo el turno», en los horarios que estableció su empleador; que el último salario que devengó fue de $750.000.

Informó que desde el 2008, padece problemas «que consisten en la pérdida de la agudeza auditiva como resultado de los ruidos a los que estuvo expuesto en el trabajo por largos años»; que por ello, la EPS Sura inició proceso de calificación de invalidez para determinar la pérdida de capacidad laboral; que su inconveniente médico «fue de conocimiento de la empresa demandada»; que para los arios 2010 y 2011, un profesional de la prestadora de salud en mención, requirió a la demandada para prestar «una adecuada atención médica y obtener un diagnóstico, documentos tales como certificado del cargo y laborales del usuario, evaluación del puesto de trabajo en el cual desempeñaba sus funciones, entre otras», pero aquella no dio respuesta; que el 21 de enero de 2011, fue despedido por razones económicas y financieras de la empresa.

SCLAPT-10 V.00 2 76 Radicación n.° 76121 Informó que la accionada no solicitó a la oficina de trabajo la autorización para proceder con la terminación sin justa causa; que interpuso acción de tutela a fin de que la convocada a juicio diera respuesta a los requerimientos de la EPS. Contó que el 24 de mayo de 2012, Sura emitió calificación de pérdida de calificación laboral en un 23% y fue diagnosticado de padecer «HIPOACUSIA NEUROSENSORIAL BILATERAL DE ORIGEN PROFESIONAL», con incapacidad permanente parcial; que inconforme con lo resuelto, apeló ante la Junta Regional de Calificación de Bolívar, quien determinó que la pérdida correspondía a un 27% (fs.°1 a 7 y 57 a 64).

Cantera de los Andes S.A., se opuso a las pretensiones; en cuanto a los hechos admitió el vínculo, los extremos temporales, el cargo, horario, salario y las razones para la terminación del contrato de trabajo. En su defensa, manifestó que la ARP Sura el 24 de mayo de 2012, determinó que el demandante tiene una incapacidad permanente parcial.

Negó que el diagnóstico «diga que como resultado de los ruidos a los que estuvo expuesto sufrió está (sic) pérdida auditiva», por cuanto «Estudios demuestran que el ser humano con la edad va perdiendo gradualmente la audición»; que los hechos aludidos en el escrito inaugural son meras especulaciones ya que no es el empleador quien debe hacer la valoración del puesto de trabajo.

SCUUPT-10 V.00 Radicación n.° 76121 Indicó que sabía que al demandante se le había diagnosticado un «compromiso auditivo moderado», pero que no presentó «síntomas» que demostraran que tuviera dolencias «ni merma en su puesto de trabajo, tampoco fue incapacitado y su comportamiento en su entorno social fue normal, tanto que el salía sin ningún problema en su bicicleta»; que pagó la indemnización correspondiente de acuerdo con lo establecido en el art. 64 del CST.

Negó los demás supuestos fácticos. Propuso como excepciones las de «DEMANDA TEMERARIA», cobro de lo no debido, buena fe de la empresa, mala fe del demandante, «INDETERMINACIÓN E INCONGRUENCIA DE LAS PRETENSIONES>, prescripción, compensación, «INNOMINADA» y cumplimiento de todas las obligaciones laborales (fs.°69 a 78). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Montería, mediante sentencia de 31 de julio de 2014 (f.'cd 141), declaró que entre las partes existió un contrato de trabajo entre el 5 de agosto de 1996 y el 21 de enero de 2011; que el despido de Alfredo Manuel Hernández fue ineficaz; condenó a la accionada a reintegrar al actor al cargo de supervisor que desempañaba al momento de su desvinculación, o a otro cargo igual o superior jerarquía; de igual modo, que pagara los salarios, prestaciones sociales, aportes a la seguridad social, y demás acreencias laborales surgidas del contrato de trabajo indefinido «que existe entre ellos», desde el 21 de enero SCLAPT-10 V.00 4 7 Radicación n.° 76 12 1 del 2011, fecha en que fue desvinculado hasta que se haga efectivo el reintegro.

Declaró no probadas las excepciones propuestas por Cantera de los Andes S.A. y la condenó en costas. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Civil-Familia-Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, al desatar el recurso de apelación interpuesto por la demandada, con decisión de 2 de agosto de 2016 (f.'cd 17 cdno. Tribunal), revocó lo resuelto por el juez de primer grado, en su lugar, declaró probada la excepción de cobro de lo no debido y absolvió de todos los reclamos del accionante; se abstuvo de imponer costas.

Propuso como problema jurídico determinar si el empleador «podía tener la convicción de que al momento del despido 21 de enero de 2011, el actor no tenía una limitación a causa de su patología que impidiera finalizar su contrato de trabajo sin autorización del ministerio del trabajo». Se refirió a la protección de estabilidad laboral prevista en el art. 26 de la Ley 361 de 1997, y señaló que tenía aplicación para el grupo personas con debilidad manifiesta (grados moderado, severo y profundo), según la sentencia CSJ SL, 7 oct. 2015, rad. 56315.

Indicó que como la ley mencionada no fijó los extremos en que se debe encontrarse la limitación, debía recurrir al art. 7 del Decreto 2463 de 2001, que señala los parámetros de severidad, donde se 50../0PT-10 V.00 Radicación n.° 76121 dispuso que la limitación moderada es aquella con pérdida laboral del 15 y 20%, severa la mayor al 25% e inferior a 50% y, profunda cuando el grado de minusvalía supera el 50%.

Anotó que conforme a lo previsto en el art. 26 de la ley citada, ninguna persona podía ser despedida o su contrato terminado por razón de su minusvalía (citó varias sentencias, entre otras la CSJ SL, 25 mar. 2009, rad. 35606). En ese orden, manifestó que «de acuerdo con la Corte», cuando las limitaciones del trabajador no reporten una pérdida de su capacidad laboral superior al 25%, le corresponde probar que el despido obedeció a sus condiciones de salud, pero si dicha discapacidad excede tal porcentaje, el empleador deberá solicitar y obtener previamente el permiso del inspector del trabajo, para proceder a despedir pues, de no agotar esa instancia, la ley hará presumir que esa decisión operó por causa o con ocasión de la discapacidad del trabajador; referenció la sentencia CSJ SL14134 2015.

Afirmó que en un caso de iguales contornos al sub examine, esta Corporación reintegró a un trabajador cuya limitación era moderada, en atención a que al fmalizar el contrato de trabajo, el empleador tenía «pleno» conocimiento de sus condiciones de salud, y de la fecha de estructuración de la discapacidad con antelación a la del despido y pese a ello, procedió a terminarle el contrato; indicó que «puede suceder que al momento del despido no haya prueba de la discapacidad sufrida por el actor, para efectos de la estabilidad laboral forzada»; mencionó la sentencia CSJ SL, 28 ag. 2012, rad. 39207.

SCLA1PT-10 V.00 6 73 Radicación n.° 76121 Acotó que el art. 26 tantas veces aludido no regulaba el caso, [ porque, aunque para la época del despido, el empleador tenía conocimiento de las condiciones de salud del demandante e igualmente que venía con la intención de ser calificado desde 2010 pues de ello da cuenta el protocolo para examen audiológico, adiado octubre 8 de 2010 y el requerimiento de la historia clínica ocupacional de ingreso y demás documentos que Salud Total EPS le hizo a Cantera de los Andes, folios 29, 30, 42 y 43 cuaderno principal, para efectos de emitir un diagnóstico ( ) las competentes en primera oportunidad para realizar la calificación de la invalidez son las administradoras de riesgos laborales, las entidades promotoras de salud, y las entidades autorizadas por la ley, de conformidad con lo señalado en el art. 41 de la Ley 100 de 1993.

Resaltó que la calificación inicial realizada por la ARP Sura (fs.°14 y 18), indica que la fecha de estructuración de la limitación fue el 15 de marzo de 2012, confirmada por la Junta de Calificación de Invalidez de Bolívar, data de la que coligió que había transcurrido más de un ario después de haberse dado por terminado el contrato de trabajo de manera unilateral por la demandada (21 de enero de 2011), «por lo que no es dable afirmar indubitablemente que para el momento de despido la empresa tenía pleno convencimiento de que el actor tenía limitación a causa de dicha patología, y menos aún en el grado exigido para la procedencia de la protección especial de la norma indicada».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. SCLAPT-10 V.00 Radicación n.° 76121 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia impugnada, para que en sede de instancia confirme la de primer grado. Con tal propósito plantea dos cargos, por la causal primera de casación, que no merecieron réplica, que se estudiarán de manera conjunta ante la unidad de designio y argumentación, pese a que se dirigieron por sendas diferentes.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de trasgredir por la vía directa, por infracción directa los arts. 1, 2, 3, 26 de la Ley 361 de 1997, 7 del Decreto 2463 de 2001, en relación con los arts. 1, 7, 9, 8, 11, 13, 14, 18, 19, 21, 140, 186, 249, 306 del CST, 1, 2. 4, 13, 16, 23, 25, 29, 27, 53, 54, 64, 65, 93 y 95 de la CN, Convenios 158, 159 de la OIT, 5, 22, 23, 24, «el inciso 1 parcial y segundo y el artículo 26 de la ley 361 de 1997; artículos 3, 15, 17, 41, 42, 43, 44, 157 de la Ley 100 de 1997 y el artículo 45 del Decreto 1295 de 1994».

Sostiene que la equivocación del sentenciador tuvo lugar cuando manifestó que no era aplicable el art. 26 de la Ley 361 de 1997, al tiempo que reconoció que la empresa sí conocía del estado de salud del demandante e igualmente que venía con la intención de ser calificado; que para el ad quem «esta no era relevante para que la empresa tuviera la obligación de solicitar la autorización del Ministerio de la SCLAWT-10 V.00 8 Radicación n.° 76121 Protección Social para dar por terminado el contrato laboral, de conformidad con el artículo 26 de la Ley 361 de 1997».

Aduce que de acuerdo con lo previsto en esa normatividad, ninguna persona limitada puede ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que medie autorización de la oficina de trabajo; que su finalidad es que «la entidad verifique y garantice los derechos del trabajador y que se pueda ratificar la realidad láctica que alude el empleador, para dar por finalizado el contrato de trabajo ( )».

Copia un segmento de la sentencia CSJ SL28 ag. 2012, rad. 39207. Para la censura, constituye una gran equivocación que el colegiado hubiera dado por sentado que el empleador conociera las condiciones de salud del trabajador y que existiera la intención de ser calificado desde el 2010, pero que inaplicara el art. 26 de la Ley 361 de 1997 con el argumento de que era necesario contar con «pleno conocimiento», lo que ocurrió después de la terminación del vínculo (más de un ario), de acuerdo con la fecha de estructuración señalada en el dictamen pericial (15 de marzo de 2012).

Afirma que la situación del trabajador puede ser conocida por el empleador «de cualquier forma»; y que este tenía la obligación, previo al despido, de averiguar el estado de salud en que se encontraba el trabajador para no incurrir en las prohibiciones legales y decisiones arbitrarias. SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 76121 VII. CARGO SEGUNDO Acusa la decisión de trasgredir indirectamente, por aplicación indebida, los arts. 26 de la Ley 361 de 1997, 7 del Decreto 2463 de 2001, 9 del CST, 4 de la CN, en relación con «los deberes del Estado el artículo 25 y el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia».

Como yerros fácticos enlista: - No dar por demostrado, estándolo, que el demandante tenía derecho a que se cumpliera por parte de la empresa demandada, el requisito de solicitud de permiso para despedir de que habla el artículo 26 de la ley 361 de 1997. - No dar por demostrado, estándolo, que el demandante derecho a que se le reintegrara a su puesto de trabajo. tenía - No dar por demostrado, estándolo, que el demandante se encontraba con limitaciones fisicas al momento del despido. - No dar por demostrar (sic), estándolo que la empresa demandada debía pagar los salarios y prestaciones sociales del demandante desde el momento de su despido hasta el reintegro. - Dar por demostrado, no estándolo, que la empresa demandada no desvirtuó la presunción legal que establece el artículo 26 de la Ley 361 de 1997. - No dar por demostrar (sic), estándolo que la empresa demandada no realizó ninguna gestión para conocer el estado de salud del actor, aun cuando conocía del problema auditivo que padeció durante arios.

Tales yerros habrían ocurrido por pretermitir las siguientes pruebas: • Escrito de contestación de la demanda. SCLAPT-10 V.00 10 So Radicación n.° 76121 • Testimonios rendidos por los señores LAURA MARÍN IRAL, JORGE JIMENEZ AVILEZ, ARNOLY PADILLA DIAZ en la audiencia de trámite y Juzgamiento el día 31 de julio de 2014. • Certificado de actitud (sic) laboral expedido por el medico Gilberto Alfonso R, medico Ocupacional de la (sic) SaludTotal EPS.

(Folio 32) • Examen audiológico de fecha 3 de marzo de 2008, realizado por la Doctora Beatriz de Leon Taboada. (Folio 35y 36). • Remisión (folio 37). • Exámenes médicos (folios 38, 39, 40, 41, 42). • Notificación a ARP SURA de calificación de primera instancia por SaludTotal EPS. (Folio 46). • Notificación que hizo el Juzgado Primero Civil Municipal al demandado Cantera de los Andes, en donde se le informa que se le Tutelo (sic) el derecho fundamental de petición al señor Alfredo Hernández y en consecuencia ordeno (sic) que se diera respuestas a la EPS SALUDTOTAL de los escritos presentados por esta el 27 de octubre de 2010 y el 11 de enero de 2011.

(Folio 50). • Dictamen para la calificación de la pérdida de capacidad laboral de fecha 9 de mayo de 2012 (Folio 16 a 18) • Evaluación Funcional. Calificación de secuelas - dictamen médico laboral. (Folio 19) • Oficio de fecha 24 de mayo de 2012, expedido por la ARP SURA, que informa al demandante sobre la Calificación de perdida de la capacidad laboral (Folios 14 y 15) • Dictamen para la calificación de perdida de la Capacidad Laboral (Folios 10, 11, 12, 13). • Oficio de fecha 26 de marzo de 2013, expedido por la ARP SURA, que informa al demandante sobre la Calificación de perdida de la capacidad laboral (Folios 9) • Dictamen de la Junta Regional de Calificación de invalidez de fecha 27 de noviembre de 2012.

(Folios 133, 134, 135, 136, 137). Como medios de convicción «ERRÓNEAMENTE APRECIADAS O DEJADAS DE APRECIAR» enlista: • Oficio de fecha 27 de octubre de 2010, expedido por el medico Gilberto Alfonso R, medico Ocupacional de la Salud Total EPS. (Folio 29). • Oficio de fecha 11 de enero de 2011, expedido por el medico Gilberto Alfonso R, medico Ocupacional de la SaiudTotal EPS.

(Folio 30). • Protocolo para examen audiológico (Folio 42) SCLAPT-10 V.00 11 Radicación n.° 76121 Afirma que el Tribunal centró la controversia en «el protocolo para examen audiológico adiado octubre 8 de 2010 y el requerimiento de la historia clínica ocupacional de ingreso y demás documentos que Salud total EPS le hizo a Cantera de los Andes S.A., folio 29, 30, 42 y 43»; que «desconoció los demás medios probatorios arrimados al proceso que demuestran sin lugar a discusión el conocimiento indubitable del empleador de la limitación del trabajador al momento de desvinculado de su trabajo» y que se encontraba en proceso de calificación, lo que lo hacía beneficiario de la protección contemplada en el art. 26 de la Ley 361 de 1997.

Advierte que también dejó de apreciar los testimonios de Laura Marín Iral, Jorge Jiménez Avilés, Arnoly Padilla Díaz y Dairo Regino Ruiz, quienes laboraron cuando el actor estaba vinculado y conocieron de primera mano los hechos que dieron lugar al despido; en cuanto a los documentos de folios 29, 30, 43 y 44, después de narrar lo que enserian, asevera que no queda duda que la empresa accionada conocía del proceso de calificación del empleado; que tampoco se valoró «la actitud del demandado de no aportar los documentos solicitados por la EPS», que conllevó que interpusiera acción de tutela; insiste que de acuerdo con la contestación de la demanda, se infiere que la cantera conocía del proceso adelantado por Hernández Arteaga.

Resalta que de la «historia clínica aportada y exámenes» se vislumbra que el problema auditivo era de vieja data, que «al analizarse haciendo una conexión con los testimonios y SCLAJPT-10 V.00 12 e( Radicación n.° 76121 oficios allegados por EPS para llevar a cabo la calificación del actor, da cuenta que el empleador actuó de mala fe al momento del despido, incurriendo en la prohibición establecida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997».

VIII. CONSIDERACIONES El fallador razonó, en síntesis, que Cantera de los Andes S.A. cuando despidió al demandante tenía conocimiento de las condiciones de salud y de la «intención de ser calificado desde 2010», conclusión que dedujo del protocolo para examen audiológico de fecha octubre 8 de 2010, del requerimiento de la historia clínica ocupacional de ingreso y demás documentos emanados de Salud Total EPS (fs.°29, 30, 42 y 43), para efectos de emitir un diagnóstico.

También indicó que las entidades competentes para resolver lo anterior y realizar la calificación de la invalidez son las administradoras de riesgos laborales, promotoras de salud, y las autorizadas por la ley; que la calificación que practicó la ARP Sura al demandante, donde se indicó que la limitación se estructuró el 15 de marzo de 2012, decisión que fue confirmada por la Junta de Calificación de Invalidez de Bolívar, se llevó a cabo cuando había transcurrido más de un ario a la terminación del contrato de trabajo de manera unilateral por la demandada, lo cual tuvo lugar el 21 de enero de 2011.

De esta manera, concluyó que para la fecha del despido la demandada no «tenía pleno convencimiento de que el actor SCUMPT-1.0 V.00 13 Radicación n.° 76121 tenía limitación a causa de dicha patología, y menos aún en el grado exigido para la procedencia de la protección especial de la norma indicada». La censura arguye que el operador judicial incurrió en yerros jurídicos y fácticos, al dejar por sentado que la situación médica del demandante era conocida por su empleador y, exigir al tiempo, que estuviera calificado al momento del despido para que así empresa contara con «pleno convencimiento», de que aquel estaba limitado en su capacidad laboral.

Afirmó que el Tribunal restó relevancia a las pruebas que analizó y que acreditaban el conocimiento por parte de la accionada del padecimiento sufrido por el actor. De acuerdo con el historial del caso, de entrada se advierte la equivocación del sentenciador, por cuanto no es requisito sine qua non que al momento de la terminación del nexo laboral exista algún dictamen de la junta de calificación de invalidez u otro ente, por ser sabido que «Frente a la demostración del estado de discapacidad ( ) la misma no está sujeta a solemnidad alguna, sino que frente a ello existe libertad probatoria» (CSJ SL11411-2017).

Si bien se acusan una serie de probanzas a fin de acreditar que el Tribunal se equivocó en sus conclusiones, es patente que el empleador estaba informado del padecimiento del recurrente. No puede olvidarse que tal hecho fue advertido en la sentencia impugnada y se puede verificar al descender al «PROTOCOLO PARA EXAMEN AUDIOLÓGICO» de fecha 8 SCLAJPT-10 V.00 14 Sa Radicación n.° 76121 de octubre de 2010, adosado en el folio 42 del expediente, donde en el ítem denominado diagnóstico se describió: «Audiometría: Bilateralmente sugiere hipoacusia neusensorial moderada.

Impedanciometría: Bilateralmente. Sugiere timpanograma tipo A ( )». Asimismo, del documento de folio 43, adiado 27 de octubre del ario en comento, donde la EPS Sura solicitó a Cantera de los Andes que facilitara una determinada información del actor, a fin de prestarle la atención médica adecuada y «obtener un diagnóstico preciso», que en caso de no contar con la totalidad de lo peticionado, se «realizará la evaluación con la información existente».

Este requerimiento cuenta con la constancia de recibido de la demandada el 30 siguiente. La EPS Salud Total, de acuerdo con la comunicación de 11 de enero de 2011 (f.°30), solicitó por «segunda vez» a la accionada varios documentos y resaltó que si no los remitía se realizaría al actor «evaluación con la información existente». Pese a que el operador judicial con el protocolo para examen audiológico de octubre 8 de 2010, el requerimiento de la historia clínica ocupacional de ingreso y demás documentos que Salud Total EPS le hizo a la demandada (fs.°29, 30 y 43), estableció que el padecimiento auditivo del trabajador era un hecho conocido por el empleador, exigió que dicho conocimiento fuera «pleno», y que solo ello podía obtenerse con la notificación de la calificación por parte de Seguros de Riesgos Laborales Suramericana, llevada a cabo SCI.A1PT-10 V.00 15 Radicación n.° 76121 el 9 de mayo y 27 de noviembre de 2012, donde se determinó como fecha de estructuración 15 de marzo de esa anualidad (fs.°10 a 12 y 16 a 18), hecho que ocurrió tiempo después de la desvinculación. Conforme a lo enseñado por esta Corporación, la razón acompaña al recurrente por ser evidente que el juez plural desconoció el acto discriminatorio de la demandada en perjuicio del actor, quien venía presentando disminución de agudeza auditiva desde mucho antes de 2011, hechos que eran conocidos por su empleador, tal como se dijo en precedencia, de acuerdo con el requerimiento de Salud Total de 11 de enero de 2011, esto es, 10 días antes de la terminación del vínculo laboral (f.°30), el protocolo para examen audiológico de marzo 3 de 2008 (f.°35 y vto), valoración auditiva de marzo 18 de esa misma anualidad (f.°26), remisión de 11 de abril del ario en comento (f.°37).

Existen otras pruebas que confirman los hallazgos en la salud del recurrente, como lo es el certificado de aptitud laboral de fecha 7 de febrero de 2011, o «examen de egreso» que da cuenta que el demandante «esta (sic) en proceso de calificación de la instancia, el empleador no ha enviado los documentos solicitados en oct/ 2010 y enero 2011» (f.'32), y la notificación de la reseñada EPS de fecha 20 de mayo de 2011 a su ARP, donde envía la calificación de primera instancia del recurrente y se le diagnostica hipoacusia neurosensorial moderada bilateral de origen profesional (f.°46).

Importa memorar que la protección laboral reforzada no SCLAJPT-10 V.00 16 S3 Radicación n.° 76121 se halla supeditada a que exista una prueba como un dictamen de junta calificadora, así quedó establecido en la sentencia CSJ SL11411-2017:..1 la censura insiste en que el trabajador no tenía incapacidad alguna para la fecha de su despido y que, contrario a ello, había superado satisfactoriamente sus patologías, de manera que tenía autorización para retomar a su trabajo, sin limitaciones, y para « desempeñarse socialmente de manera adecuada -1 Y es que, se repite, del hecho de trabajar no se puede inferir automáticamente la carencia de discapacidad o diversidad funcional, menos aun cuando, dentro de nuestro ordenamiento jurídico, integrado por normas como los artículos 13, 47, 53 y 54 de la Constitución Política, el Convenio 159 de la Organización Internacional del Trabajo y los artículos 22 y siguientes de la Ley 361 de 1997, entre otras, existe el deber explícito de facilitar la integración social y laboral de personas en condiciones de discapacidad y de fomentar el empleo en este sector de la población[..] Así las cosas, al no existir justa causa para la terminación del contrato cuando el trabajador se encontraba en condición de discapacidad, el despido se presume discriminatorio y se torna ineficaz, de conformidad con el alcance y hermenéutica que esta Corporación dio al art. 26 de la Ley 361 de 1997, en la sentencia CSJ SL1360-2018, donde dijo: En esta dirección, la disposición que protege al trabajador con discapacidad en la fase de la extinción del vínculo laboral tiene la finalidad de salvaguardar su estabilidad frente a comportamientos discriminatorios, léase a aquellos que tienen como propósito o efecto su exclusión del empleo fundado en su deficiencia física, sensorial o mental.

Esto, en oposición, significa que Zas decisiones motivadas en un principio de razón objetiva son legítimas en orden a dar por concluida la relación de trabajo. SCLAJPT-10 V.00 17 Radicación n.° 76121 Lo que atrás se afirma deriva del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, pues, claramente, en ese precepto no se prohíbe el despido del trabajador en situación de discapacidad, lo que se sanciona es que tal acto esté precedido de un criterio discriminatorio.

Nótese que allí se dispone que «ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación», lo que, contrario sensu, quiere decir que si el motivo no es su estado biológico, fisiológico o psíquico, el resguardo no opera. Lo anterior significa que la invocación de una justa causa legal excluye, de suyo, que la ruptura del vínculo laboral esté basada en el prejuicio de la discapacidad del trabajador.

Aquí, a criterio de la Sala no es obligatorio acudir al inspector del trabajo, pues, se repite, quien alega una justa causa de despido enerva la presunción discriminatoria; es decir, se soporta en una razón objetiva. Con todo, la decisión tomada en tal sentido puede ser controvertida por el trabajador, a quien le bastará demostrar su estado de discapacidad para beneficiarse de la presunción de discriminación, lo que de contera implica que el empresario tendrá el deber de acreditar en el juicio la ocurrencia de la justa causa.

De no hacerlo, el despido se reputará ineficaz (C-531-2000) y, en consecuencia, procederá el reintegro del trabajador junto con el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir, más la sanción de 180 días de salarios consagrada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997. Es en tal dirección que, a juicio de la Sala, debe ser comprendida la protección especial del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, pues resulta ilógico prohibir el despido del trabajador «por razón de su limitación» y al tiempo vedarlo cuando este fundado en un motivo ajeno a su situación. Si, la sanción tiene como propósito disuadir despidos motivados en el estereotipo de la condición de discapacidad del trabajador, no debería haberla cuando esté basada en una causa objetiva demostrada.

A la larga, la cuestión no es proteger por el prurito de hacerlo, sino identificar y comprender los orígenes o causas de los problemas de la población con discapacidad y, sobre esa base, interpretar las normas de un modo tal que las soluciones a aplicar no los desborden o se transformen en otros problemas sociales. Así las cosas, la Corte abandona su criterio sentado en la sentencia CSJ SL36115, 16 mar. 2010, reiterada en 5L35794, 10 ago. 2010, en la que se adoctrinó que el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 no consagra una presunción legal o de derecho, que permita deducir a partir del hecho conocido de la discapacidad del trabajador que su despido obedeció a un móvil sospechoso.

En su lugar, se postula que el despido de un trabajador en estado de discapacidad se presume discriminatorio, a menos que el SCLAPT-10 V.00 18 9V Radicación n.° 76121 empleador demuestre en juicio la ocurrencia real de la causa alegada. 2.1. Ahora, la Sala no desconoce que con arreglo al artículo 26 de la Ley 361 de 1997, en armonía con la sentencia C-531-2000 de la Corte Constitucional, la terminación del contrato de trabajo de un trabajador con discapacidad debe contar con la aprobación del inspector del trabajo.

Sin embargo, considera que dicha autorización se circunscribe a aquellos eventos en que el desarrollo de las actividades laborales a cargo del trabajador discapacitado sea «incompatible e insuperable» en el correspondiente cargo o en otro existente en la empresa, en cuyo caso, bajo el principio de que nadie está obligado a lo imposible o a soportar obligaciones que exceden sus posibilidades, podría rescindirse el vínculo laboral, con el pago de la indemnización legal.

En esta hipótesis la intervención del inspector cobra pleno sentido, pues en su calidad de autoridad administrativa del trabajo debe constatar que el empleador aplicó diligentemente todos los ajustes razonables orientados a preservar en el empleo al trabajador, lo cual implica su rehabilitación funcional y profesional, la readaptación de su puesto de trabajo, su reubicación y los cambios organizacionales y/ o movimientos de personal necesarios (art. 8 de la L. 776/2002).

Por lo tanto, solo cuando se constate que la reincorporación es inequívocamente «incompatible e insuperable» en la estructura empresarial, podrá emitirse la autorización correspondiente (Negrillas dentro del texto). La protección especial contenida en el citado art. 26, busca precaver actos discriminatorios en contra de los trabajadores que poseen una condición de salud que los hace sujetos vulnerables, como es que sean despedidos sin autorización por causa de su estado.

Igualmente, la presunción legal sobre la conducta arbitraria, puede ser desvirtuada por el empleador a través de la demostración de una causal objetiva para dar por finalizado el vínculo, lo que no se avizora en el presente caso. Corolario de lo expuesto, las pruebas descritas son suficientes para ratificar la equivocada conclusión del SCLAPT-10 V.00 19 Radicación n.° 76121 sentenciador colegiado, lo que trae consigo la prosperidad de los cargos y por consiguiente la decisión debe ser quebrantada, sin que haya necesidad de analizar los demás medios de convicción acusados.

Sin costas. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA Escuchadas las consideraciones de la jueza de primer grado y la sustentación del recurso de apelación del apoderado de la parte accionada, son suficientes los argumentos esgrimidos en sede de casación, para confirmar la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Montería, el 31 de julio de 2014.

Ninguna incidencia tiene el hecho de que el demandante no hubiera aportado el fallo de tutela que se aludió en la alzada ni que la calificación del puesto de trabajo dependiera de la EPS Salud Total, o que para el empleador la deficiencia auditiva no impedía cumplir su labor, y que por ello, no fue esa la razón de la terminación unilateral pues, el acervo probatorio recaudado da cuenta que Cantera de los Andes S.A., tenía conocimiento de la discapacidad del demandante y que había iniciado su proceso de calificación desde octubre de 2010, y pese a ello, decidió finiquitar el vínculo laboral «por razones económicas y financieras» (f.°26), las cuales no encajan dentro de las justas causas que prevé el art. 62 el CST, tal y como lo determinó la sentenciadora cognoscente.

SCLAJPT-10 V.00 20 Radicación n.° n.° 76121 X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 2 de agosto de 2016, por la Sala Civil-Familia- Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, en el proceso ordinario que promovió ALFREDO MANUEL HERNÁNDEZ ARTEAGA contra CANTERA DE LOS ANDES S.A. En sede de instancia, CONFIRMA en su integridad la sentencia emitida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Montería, el 31 de julio de 2014.

Costas, conforme se indicó. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase devuélvase el expediente al tribunal de origen. DO ALD JOSÉ DIX PONNEFZ I r 9 JIMENAISABE17-GODO-11-FAJARDO c.) cpri GE P SÁNCHEZ y SCLAPT-10 V.00 21