SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL1927-2024 Radicación n.° 99486 Acta 20 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de junio de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por DANILO ANAYA TORRES contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el catorce (14) de octubre de dos mil veintidós (2022), en el proceso que le instauró a CBI COLOMBIANA S. A. EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL y a la REFINERÍA DE CARTAGENA S. A. – REFICAR S. A. hoy SAS, donde fueron llamadas en garantía la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS – CONFIANZA S. A. y LIBERTY SEGUROS S. A. I.

ANTECEDENTES Danilo Anaya Torres llamó a juicio a CBI Colombiana S. A. – en adelante CBI- y a la Refinería de Cartagena S. A., hoy SAS – en adelante Reficar- para que se declarara, frente a la primera: i) la existencia de un contrato de trabajo entre el 19 Radicación n.° 99486 SCLAJPT-10 V.00 2 de septiembre de 2012 y el 3 de noviembre de 2014; ii) la ineficacia del pacto de exclusión salarial contenido en el contrato de trabajo y en la CCT; iii) la naturaleza retributiva de los incentivos HSE, de productividad, de progreso convencional, de progreso tubería y hora adicional convencionales; del «bono de asistencia», de la prima técnica convencional, del auxilio gastos de transferencia bancaria, de movilización convencional y de lavandería, así como el «bono sodexho» (sic) y, iv) la omisión de tales factores en la liquidación del trabajo suplementario, prestaciones sociales, vacaciones disfrutadas y en dinero, así como en aportes a pensiones.

Solicitó, en consecuencia, se condenara a CBI y, solidariamente, a Reficar a: i) pagar la diferencia por trabajo suplementario y recargos; ii) reliquidar los aportes a seguridad social, las prestaciones sociales, vacaciones disfrutadas y en dinero y, iii) cancelar la sanción del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y la indemnización moratoria del precepto 65 del CST.

Narró que celebró un contrato de trabajo a término indefinido, inferior a un año, con CBI S. A., el cual se ejecutó en los extremos referidos, previéndose el pago de los rubros reclamados; que desempeñó el cargo de «tubero C»; que el último sueldo mensual fue de $2.533.410; que el vínculo terminó por cumplimiento del plazo estipulado; que devengó el bono de asistencia y HSE, que estaba condicionado a una retribución directa de su labor y aumentaba o disminuía dependiendo de si reportaba incidente o accidente de trabajo Radicación n.° 99486 SCLAJPT-10 V.00 3 o inasistencia injustificada a su lugar de labor; que no se acordó el pago del bono de alimentación, ni los auxilios de lavandería y transferencia bancaria, por ser ciudadano colombiano. Precisó que la cláusula cuarta de su contrato individual contenía la tabla de porcentajes referentes a la bonificación por asistencia y puntualidad; que percibió incentivo hora adicional y detalló la forma en que recibió los emolumentos que le fueron concedidos por la empleadora y la cantidad de trabajo suplementario que realizó. Explicó que, en septiembre de 2013, «previo a la celebración de [su] contrato de trabajo», se suscribió la CCT entre la empleadora y la Unión Sindical Obrera, de la cual era beneficiario; que en dicho acuerdo se estipuló la concesión de los incentivos y prima técnica impetrados, los cuales devengó durante su vinculación; que CBI liquidó sus prestaciones sociales y vacaciones tomando únicamente su salario básico y obrando de mala fe; que en su contrato se acordó una cláusula de exclusión salarial, según el cual «todo aquello que excediera el SALARIO BÁSICO devengado por [él] no iba a ser tenido en cuenta al momento de la liquidación» de aquellos, aun cuando retribuyera directamente el servicio o aumentara sus ganancias.

Añadió que en la CCT 2013, también se incluyó un pacto de tal naturaleza, conforme el cual no se tendrían en cuenta, a pesar de remunerar el servicio, los incentivos Radicación n.° 99486 SCLAJPT-10 V.00 4 convencionales HSE, progreso, productividad tubería, así como la prima técnica extralegal. Precisó que reclamó ante las accionadas el 5 de abril de 2016; que el 19 siguiente Reficar le negó sus pedimentos y le corrió traslado a CBI sin que esta hubiese respondido (f.° 1 a 10 y 219 a 223, cuaderno de juzgado, archivo «2023013543228644», expediente digital).

CBI S. A. aceptó que se declarara la existencia del contrato de trabajo y rechazó las restantes reclamaciones. Reconoció los extremos laborales, el pago mensual del bono de asistencia y HSE, la existencia de la CCT y la estipulación en ella respecto del incentivo de progreso y HSE, así como de la prima técnica; la reclamación por parte del actor; las labores de este en jornada complementaria y los valores percibidos en la forma relatada en el gestor.

Dijo que los demás hechos no eran ciertos. Hizo valer en su defensa las excepciones de mérito de buena fe, inexistencia de las obligaciones, pago, compensación, prescripción e «innominada o genérica» (f.° 166 a 189 y 229 a 233, ib). Reficar S. A. se opuso a las pretensiones. Manifestó que los hechos no eran ciertos o no le constaban. Propuso como excepciones de fondo las de inexistencia de las obligaciones, inexistencia de solidaridad, falta de legitimación en la causa por pasiva, «principio de necesidad de la prueba y carga de la Radicación n.° 99486 SCLAJPT-10 V.00 5 prueba», prescripción e «innominada o genérica» (f.° 129 a 138, ib).

Llamó en garantía a la Compañía Aseguradora de Fianzas – Confianza S. A. y a Liberty Seguros S. A. con fundamento en que, entre la primera y CBI S. A. se suscribió la Póliza Única de Cumplimiento n.° 01-EX000898 del 16 de julio de 2010, donde se amparó el pago de perjuicios derivados de las obligaciones contenidas en el contrato comercial pactado entre las demandadas; que dicha cobertura era en conjunto con Liberty Seguros S. A., según los porcentajes establecidos (f.° 140 a 142, ibidem).

La última refutó las rogativas del libelo. Indicó que ninguna de las circunstancias allí plasmadas era de su conocimiento y blandió las excepciones perentorias de «improcedencia de declarar salarial los beneficios extralegales pactados con el trabajador- exclusión de estos conceptos a cargo de la aseguradora», inexistencia de solidaridad, improcedencia de sanción moratoria del artículo 65 del CST, prescripción y «genérica».

Rechazó los pedimentos del llamamiento. Admitió los hechos de este y blandió en su defensa las excepciones meritorias de «falta de cumplimiento de los requisitos para afectar la póliza de cumplimiento […]», «improcedencia del pago del siniestro por parte de Liberty Seguros S. A. a Reficar S. A.», «improcedencia al pago de sanción moratoria a cargo de la aseguradora», «suma asegurada como límite máximo de la responsabilidad de la aseguradora», «disminución del valor Radicación n.° 99486 SCLAJPT-10 V.00 6 asegurado en la póliza […] expedida por Confianza S. A.», «límite del porcentaje del riesgo a cargo de Liberty Seguros S. A.» y «la responsabilidad indemnizatoria del asegurador no puede constituirse en fuente de enriquecimiento» (f.° 264 a 284, ibidem).

Confianza S. A. dijo que no conocía los supuestos de la demanda, repelió los pedimentos y propuso las excepciones perentorias de prescripción de derechos laborales pretendidos, «la bonificación por asistencia no podrá determinarse como factor salarial», «ausencia de solidaridad entre CBI […] y Reficar […] de las acreencias laborales solicitadas por el demandante y, por consiguiente, ausencia de cobertura por parte de mi representada, de los hechos y pretensiones de la demanda».

Asintió los hechos de su vinculación y rechazó las peticiones de esta. Propuso las excepciones de fondo de: […]ausencia de cobertura temporal de la póliza de cumplimiento, no cobertura de hechos y pretensiones del llamamiento en garantía, tales como indemnizaciones moratorias ni de los intereses moratorios consagrados en el artículo 65 del CST, sanciones numeral 3 artículo 1 de la Ley 52 de 1975, ni seguridad social, ni indemnizaciones por estabilidad reforzada, Ley 361/97) ni enfermedades profesionales, accidentes de trabajo, ni bonificaciones, indexaciones, o intereses, ni horas extras o trabajo suplementario, ni costas ni agencias en derecho, ni reintegros; el seguro no tiene cobertura de prestaciones extralegales o convencionales, por expresa exclusión, exclusión de las prestaciones consagradas en convenciones colectivas y extralegales, no extensión al asegurado ni a la aseguradora de condenas por indemnizaciones moratorias, existencia de coaseguro consecuente inexigibilidad de eventual afectación del seguro en un 100 %, improcedencia de condena por concepto de aportes a salud y riesgos laborales, no cobertura de vacaciones, máximo valor asegurado (f.° 304 a 324, ibidem).

Radicación n.° 99486 SCLAJPT-10 V.00 7 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cartagena, el 22 de septiembre de 2021, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR la condición de salario del Incentivo Hora Adicional, reconocido y pagado al actor DANILO ANAYA TORRES por CBI COLOMBIANA S. A. EN LIQUIDACION JUDICIAL.

SEGUNDO: DECLARAR PROBADA la excepción de INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN sobre la declaración de incidencia salarial de los conceptos extralegales Incentivo HSE Convencional; Incentivo Progreso y Progreso Tubería, Prima Técnica Convencional, Bono HSE y Cumplimiento o Bono de Asistencia, y el derecho al pago de bono alimentación, auxilio transferencia bancaria y auxilio de lavandería, así [como] la excepción de PRESCRIPCIÓN frente a la incidencia salarial declarada, y en consecuencia ABSOLVER a las codemandadas CBI COLOMBIANA S. A. EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL y REFINERÍA DE CARTAGENA S. A. y consecuentemente a las llamadas en garantía LIBERTY SEGUROS S. A. y ASEGURADORA DE FIANZAS S. A. CONFIANZA.

TERCERO: CONDENAR en costas a la parte actora. […] (Acta de f.° 454 a 463, ib). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 14 de octubre de 2022, al desatar el recurso de apelación del demandante, revocó el ordinal primero de la decisión inicial y la confirmó en lo demás. Afirmó que debía determinar si «el incentivo HSE, bonificación de asistencia, incentivo de progreso tubería, prima técnica convencional e incentivo de hora adicional», constituía salario y, de ser así, la procedencia del pago de las diferencias solicitadas, de la sanción del artículo 99 de la Ley Radicación n.° 99486 SCLAJPT-10 V.00 8 50 de 1990, de la indemnización moratoria del precepto 65 del CST y la solidaridad de las codemandadas.

Reprodujo los argumentos de la decisión que emitió en el proceso 2014-00247, donde fue demandante el señor Leonar Delgado Díaz y accionada CBI Colombia S. A., según los cuales, acorde con los artículos 127, 128 y 132, en armonía con el 1°, 13, 14, 16, 18 y 27 del CST, pueden desalarizarse los pagos que: 1) constituyen contraprestación directa pura del servicio, representados en alimentación, habitación y vestuario, por permitirlo expresamente en el apartado final del artículo 128 ibidem; 2) son reconocimiento indirecto del servicio, por cuanto el trabajo efectivamente prestado ya recibió su retribución directa a través del salario ordinario y por las sobre remuneraciones derivadas del tiempo suplementario, trabajo nocturno, dominical y festivo, porcentajes por ventas y comisiones; que esta siempre será extralegal y superior a los mínimos de ley, acorde con «la segunda parte» del precepto citado.

Destacó que la Corte, en la sentencia CSJ STL11852- 2020, indicó que dicha postura no emergía descabellada, pues se edificó sobre el haz probatorio, las normas que regulan la materia y la jurisprudencia, por lo que era aplicable a la apelación y con ella rectificaba cualquier criterio anterior. Radicación n.° 99486 SCLAJPT-10 V.00 9 Señaló que, en el caso concreto, no existió controversia respecto a que el «Bono de asistencia o bonificación por asistencia», fue ofrecido al accionante por parte de CBI, al tenor de la política salarial de Reficar, explicándosele las condiciones, las cuales aceptó voluntariamente; que en el contrato individual de trabajo suscrito entre las partes se estableció que la remuneración estaría compuesta por un salario ordinario más una bonificación de asistencia, que dependería de: i) el aporte del empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y, ii) del desempeño de este y de su equipo en las disposiciones de higiene, salud y medio ambiente (HSE).

Resaltó que allí se plasmó que: […] no hace parte de la remuneración ordinaria. En consecuencia, esta bonificación no integrará la base de liquidación de ninguna acreencia que tenga como referencia la remuneración o salario ordinario, específicamente, recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo; mientras que será tenida en cuenta para efectos del cálculo de prestaciones sociales - cesantías, intereses y primas de servicios-, aportes a seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido sin justa causa y vacaciones compensadas en dinero.

Dedujo de lo anterior que la bonificación reclamada era una contraprestación indirecta del servicio, por cuanto el trabajo efectivamente prestado ya había sido remunerado con el salario ordinario y el pago del trabajo suplementario; que, además, estaba por encima de los «mínimos de ley», por lo que se subsumía en la «segunda parte del artículo 128 actual», es decir, susceptible en sí misma de ser desalarizada;

Radicación n.° 99486 SCLAJPT-10 V.00 10 que no tenía causa próxima e inmediata en el trabajo del dependiente, sino que estaba sometida a la ocurrencia de hechos inciertos y ajenos a su voluntad, como lo eran las ausencias o retiros injustificados. Recordó que la eficacia de los acuerdos de exclusión pende del estudio de las condiciones particulares y de las pruebas aportadas; que en la sentencia CSJ SL2018-2021 se estudió la naturaleza del bono de asistencia y se decidió no casar la que había resultado favorable al allí recurrente, pero los supuestos fácticos diferían de este caso.

Refirió que el incentivo hora adicional se acordó en el acta extra convencional, según la cual, si un trabajador laboraba 47 horas a la semana, tenía derecho a una extra, la cual difería del trabajo suplementario, con la que se buscaba que cumpliera la jornada de trabajo; que de acuerdo con el artículo 128 del CST y el pacto de exclusión referido, era susceptible de desaralizarse, motivo por el cual revocaría la sentencia inicial en ese aspecto.

Acudió a la decisión del proceso radicado 2015-00140, respecto a «los incentivos convencionales de que trata el presente asunto, entre los que caben la prima técnica», en la que dijo que nada impedía que dentro de la libertad que caracteriza al convenio colectivo de trabajo, las partes acordaran, en la medida que no afectaran el mínimo de derechos y garantías consagrados en favor de los trabajadores, la naturaleza y los efectos que para las relaciones individuales de trabajo tendrían los beneficios y Radicación n.° 99486 SCLAJPT-10 V.00 11 prestaciones instituidos como resultado del proceso de negociación, sin que la validez de la cláusula pudiera cuestionarse en un proceso individual laboral, pues lo correspondiente era la denuncia de la CCT.

Agregó que «quien puede lo más puede lo menos», por manera que el dador del empleo, respecto de un rubro desalarizable en su totalidad, como los anteriores, también podía excluirlo en menor medida. Especificó que la jurisprudencia ha orientado que el gravamen del artículo 65 del CST no es de aplicación inmediata y procede cuando la conducta omisiva patronal carece de buena fe; que de las pruebas surgía que la empleadora cumplía con sus deberes y que el pacto realizado en el contrato de trabajo se satisfizo a cabalidad, por lo que «al declararse en este juicio que tal condición no se compadece con la realidad, no desvirtúa la buena fe con la que éste actúo durante la existencia del vínculo contractual».

Precisó que, por ende, por sustracción de materia no se referiría al tema abordado, como tampoco a la sanción del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, ni a la solidaridad entre las codemandadas (f.° 10 a 31, cuaderno del tribunal, archivo «2023014343565644», expediente digital). IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el accionante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

Radicación n.° 99486 SCLAJPT-10 V.00 12 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se «case totalmente» la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, «revoque parcialmente» la del juzgado y en su lugar «acceda a todas las pretensiones formuladas en la demanda» (f.° 1 a 2, cuaderno de la Corte, archivo «2023094607242644», expediente digital).

Formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados únicamente por Reficar SAS y Liberty Seguros S. A. y pasan a estudiarse en conjunto, porque acusan la trasgresión de similares normas, se fundamentan en argumentos afines y persiguen idéntico fin. VI. CARGO PRIMERO Titula el ataque como «violación de ley sustancial en forma indirecta por evidente error de hecho».

Plantea que: Las normas que fueron objeto de violación en este cargo lo constituyen el Art.30 de la Ley 1393 de 2010. art.9,12,13, 14,15,16,18,27,34,43, 55, 65, 127, 128, 144, 158, 159, 160, 249, 253, 306, 340, 467, 476 del Código Sustantivo del Trabajo, Código Procesal del Trabajo, 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil, 1602 del Código Civil, 13, 39, 43 y 53 de la Constitución Política.

Asegura que ello derivó de los siguientes errores de hecho: Radicación n.° 99486 SCLAJPT-10 V.00 13 No tener por demostrado estándolo que, los pagos correspondientes a PRIMA TÉCNICA CONVENCIONAL, INCENTIVO DE PROGRESO CONVENCIONAL, INCENTIVO DE PRODUCTIVIDAD, INCENTIVO DE PROGRESO TUBERÍA CONVENCIONAL, BONO DE ASISTENCIA E INCENTIVO HSE CONVENCIONAL constituían factor salarial para liquidar todas las prestaciones sociales.

No tener por demostrado estándolo, que la demandada no expuso una razón seria, objetiva y atendible para para liquidar adecuadamente al trabajador incluyendo todos los factores salariales. No tener por demostrado estándolo, que el trabajador tiene derecho a que le liquiden y paguen todas las prestaciones sociales incluyendo todos los factores salariales junto con las sanciones del art 65 CST y 99 de la Ley 50/90.

No tener por demostrado estándolo, que Reficar es solidariamente responsable de todas las condenas laborales a la luz del art. 34 del CST. Estima que tales desaciertos fueron consecuencia de la equivocada apreciación de las siguientes pruebas: 4.1.1 Documentales: ➢ Volantes de pago. ➢ Planillas de pago de seguridad social. ➢ Convención Colectiva de Trabajo y sus anexos.

Sostiene que, de haberse apreciado correctamente el primer medio de convicción, el Tribunal habría advertido que la prima técnica convencional, el incentivo de progreso convencional, el incentivo de productividad, el incentivo de progreso tubería convencional, el bono de asistencia e incentivo HSE convencional, se causaban directamente por el servicio prestado; que debió tenerse en consideración que las accionadas no desvirtuaron que los mismos no constituían salario; que se incurrió en error en la valoración de los pactos de exclusión salarial contenidos en el contrato Radicación n.° 99486 SCLAJPT-10 V.00 14 de trabajo y en la CCT, pues se asumió que por sí solos, eran prueba suficiente de su validez.

Apunta que, aunque en el anexo 1 del convenio colectivo, se aludió a la prima técnica convencional, el incentivo de progreso convencional, el incentivo de progreso tubería convencional y al incentivo HSE convencional, como «sin incidencia salarial», el colegiado extrajo con equivocación que ello era suficiente para exonerar a la empleadora de la inclusión de estos al liquidarle las prestaciones sociales, vacaciones, horas extras y recargos.

Recaba que de ese instrumento y de los volantes de pago, emergía que eran retributivos del servicio, pues su valor se disminuía por ausencias al trabajo, es decir, «a mayor trabajo mayor beneficio», lo que implica que en su causa próxima estaba su actividad personal; que el Tribunal derivó la validez de la exclusión salarial de la sola existencia de la convención colectiva, pero pasó por alto que, aunque la ley no ha regulado la forma en que ha de pactarse la exclusión salarial, la jurisprudencia sí ha precisado que debe contener unos presupuestos mínimos, como que su motivación sea clara; precise las circunstancias de tiempo, modo y lugar para su causación, así como su cuantía, de manera que se puedan delimitar conceptualmente los supuestos que den lugar a su pago, por lo que no pueden acordarse de forma genérica, ambigua o globalizadora (CSJ SL3272-20 18 y CSJ SL4866-2020).

Radicación n.° 99486 SCLAJPT-10 V.00 15 Enfatiza que de la CCT y su anexo no se extrae ningún motivo de causación de la prima técnica convencional, el incentivo de progreso convencional, el incentivo de progreso tubería convencional e incentivo HSE convencional; que el representante legal –sin indicar cuál- indicó en su interrogatorio de parte que «a mayor actividad del trabajador mayor emolumento», pero no manifestó que la cancelación de dichos conceptos tuviera una finalidad diferente a remunerar la labor.

Sostiene que, siendo cierto que la negociación colectiva brinda a quienes en ella intervienen, cierta libertad para despojar del carácter salarial a ciertos beneficios económicos, ello no es óbice para que se pueda plantear la controversia de dicho aspecto jurídico, que no económico. Dice que la empleadora no expuso una razón seria, objetiva y atendible para sustraerse del pago de los emolumentos reclamados, por lo que debió gravársele con las consecuencias jurídicas de los artículos 65 del CST y 99 de la Ley 50 de 1990; que, de emitirse sentencia de instancia, debía tenerse por probado que las labores ejecutadas por CBI encajaban en el objeto social de Reficar SAS, por manera que debía declararse la solidaridad del artículo 34 del CST.

Alude que, […] De todos los cálculos descritos tenemos que, para el mes de julio de 2014, el trabajador devengó como ingresos retributivos del servicio la suma de $2.093.131 (no se tiene en cuenta auxilios no retributivos del servicio), de ese total de ingresos el SALARIO Radicación n.° 99486 SCLAJPT-10 V.00 16 BASICO+BONO DE ASISTENCIA+HORAS EXTRAS, ascendió al monto de $2.998.533, lo que representa solo, por el contrario, los beneficios distintos a los previamente referenciados, ascendía a la suma de $2.430.378.

Añade que se omitió el estudio de los factores salariales y la proporcionalidad en los ingresos percibidos por él, pues de haberlo hecho, necesariamente la conclusión debió ser que no existía tal; que tampoco se consideró que la prima técnica convencional fluctuó en octubre, noviembre y diciembre de 2013 y de enero a octubre de 2014. Afirma que de haberse valorado lo anterior, así como el interrogatorio de parte del representante legal, se habría concluido que el pago de dicho concepto estaba ligado a la prestación directa del servicio, pues disminuía por la ausencia justificada a trabajar y, a mayor número de días laborados y de servicio suplementario causado, mayor sería la cuantía de dicha prima (f.° 3 a 14, ibidem).

VII. RÉPLICA Reficar SAS alega que la argumentación de la acusación es escueta y no demuestra ningún error protuberante de hecho; que fue con base en el pacto de exclusión que el Tribunal negó el carácter salarial del bono de asistencia; que aquél no adoptó ninguna decisión sobre el incentivo de productividad y le bastó con que las acreencias se hubiesen desalarizado en la CCT, por manera que era inane el estudio de los medios de convicción enlistados (f.° 1 a 4, cuaderno de la Corte, archivo «2023121617693644», expediente digital).

Radicación n.° 99486 SCLAJPT-10 V.00 17 Liberty Seguros S. A. refuta los cargos apuntando que presentan deficiencias técnicas y son alegatos admisibles, a lo sumo, en las instancias; que no se advierte la comisión de ningún desafuero fáctico protuberante, pues el recurrente no realiza ningún esfuerzo argumentativo con ese fin; que el colegiado entendió con acierto los preceptos 127 y 128 del CST.

Solicita que, en caso de emitirse sentencia de instancia, se tenga en consideración que no existe la solidaridad del artículo 34 ibidem y que la aseguradora limitó los riesgos asumidos conforme el precepto 1056 del C. Co. (archivo «2023085642328644», ib. VIII. CARGO SEGUNDO Denomina el ataque como «[…] violación directa […] interpretación errónea».

Enlista como normas quebrantadas, […] [el] artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, en relación con los artículos 22, 24, 37, 39, 43, 64, 65, 104, 108, 127, 128, 374, 467, 468, 470, 471, 478 y 479 del Código Sustantivo del Trabajo, 13, 18 y 22 de la Ley 100 de 1993, 60, 61, 62 y 66 A del Código Procesal del Trabajo, 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil, 1602 del Código Civil, 13, 39, 43 y 53 de la Constitución Política.

Acota que el yerro intelectivo del Tribunal, respecto a los artículos 127 y 128 del CST, fue sostener que la CCT podía permitir cualquier cláusula de desalarización sobre los beneficios extralegales que en ella se reconocieran, Radicación n.° 99486 SCLAJPT-10 V.00 18 adjudicando validez a los pactos de exclusión, sin fundamento legal. Discierne que también erró la segunda instancia al decir que cualquier inconformidad con un pacto de exclusión salarial, debía plantearse a través de la denuncia de la convención (f.° 14 a 16, ibidem).

IX. RÉPLICA Reficar SAS aduce que el ataque entremezcla las vías de la causal primera del recurso de casación y no confronta los verdaderos pilares del fallo cuya ilegalidad denuncia, la cual se ciñe a la jurisprudencia vigente sobre la libertad de estipulación en las convenciones colectivas de trabajo (f.° 4 a 24, cuaderno de la Corte, archivo «2023121617693644», expediente digital).

X. CONSIDERACIONES Al analizar los cargos de acuerdo a su crítica esencial, excluyendo del control de legalidad los argumentos que no están acordes con el sendero escogido (CSJ SL3155-2022, CSJ SL2002-2022, CSJ SL2003-2022, CSJ SL2012-2022, CSJ SL 2290-2022, CSJ SL1148-2022, CSJ SL874-2022, CSJ SL413-2022, CSJ SL154-2022) y al realizar el examen conjunto de los mismos (CSJ SL1729-2022, CSJ SL755- 2022), se logra extraer un conflicto de legalidad bien definido, atinente a la trasgresión directa, en la modalidad de interpretación errónea, del artículo 128 del CST, respecto de Radicación n.° 99486 SCLAJPT-10 V.00 19 la prima técnica, el incentivo de progreso, el incentivo de productividad, el incentivo de progreso tubería y HSE convencionales, así como el bono de asistencia. Lo anterior, en consideración a que, si bien el colegiado abordó el incentivo hora adicional y revocó la decisión del juez inicial respecto a su carácter salarial, lo cierto es que en la demanda de casación no se menciona dicho rubro.

Además, en aras de la claridad, es importante especificar desde ya que el Tribunal no estudió el bono de alimentación ni los auxilios de transferencia bancaria y de lavandería, sin que se solicitara adición de su fallo por parte del extrabajador, motivo por el cual el alcance de la impugnación debe entenderse con las salvedades efectuadas.

Ahora bien, la Sala advierte que el Tribunal sí le otorgó carácter salarial a la prima técnica, al incentivo de progreso, al incentivo de productividad, el incentivo de progreso tubería y HSE convencionales, así como el bono de asistencia, pero concluyó que eran una retribución indirecta al sobrepasar los mínimos a que tenía derecho el trabajador, los cuales ya habían sido cancelados, desde lo que coligió que los pactos de exclusión de la cláusula cuarta del contrato de trabajo y de la convención colectiva, eran válidos, según la interpretación y el alcance de la parte final del precepto cuya trasgresión se denuncia. Empero, dicha intelección es contraria a los lineamientos que sobre el particular ha asentado la Radicación n.° 99486 SCLAJPT-10 V.00 20 jurisprudencia, por ejemplo, en sentencia CSJ SL1259-2023, que en un caso de similar orientó que: […] desconoce el espíritu de las reglas encaminadas a clarificar el propósito de los pactos de exclusión salarial y evitar que en ejercicio de los mismos se desconozcan los derechos mínimos e irrenunciables del trabajador. […] Es decir que, en el entendimiento que le ha dado la Sala a los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo no cabe la diferenciación que elaboró el Juez de segundo grado, ni es posible justificar que, a través de un acuerdo entre las partes, se determine un salario apenas formal y nominalmente, pero se le niegue esa condición de manera real y material, al impedir que sirva de base o parámetro para la liquidación de las demás acreencias laborales que tienen como referente ese concepto.

En tal sentido, si una determinada suma es salario, lo debe ser para todos sus efectos y no es posible que, como lo ha dicho la Corte, sea y no sea al mismo tiempo. Además, en dicha providencia, con referencia en la CSJ SL5146-2020, así como en la CSJ SL3073-2023, se reiteraron las pautas para determinar cuáles pagos efectuados al trabajador constituyen salario y cuáles no, a partir de los artículos 127 y 128 del CST, así: 1) La regla general, en los términos de los artículos 127 del Código Sustantivo del Trabajo y 1.º del Convenio 95 de la OIT, es que constituye salario todo aquello que recibe el trabajador, en dinero o en especie, como contraprestación directa de sus servicios, sea cualquiera la forma o la denominación que se adopte (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277).

Radicación n.° 99486 SCLAJPT-10 V.00 21 2) La excepción, al tenor del artículo 128 del CST, es que no lo es: i) lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, tales como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes; ii) las prestaciones sociales; iii) el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación; iv) las sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador que no oculten o disimulen un propósito retributivo del trabajo (CSJ SL5159-2018). 3) El precepto en comento autoriza clara y expresamente a las partes de la relación laboral para excluir el carácter salarial de «aquellos emolumentos que pese a no compensar directamente el trabajo, podrían llegar a ser considerados salario» (CSJ SL5159-2018) «tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad», empero, dicha facultad no es irrestricta, pues no puede emplearse para suprimir o desnaturalizar el carácter salarial de ciertos pagos que, por esencia y por sus condiciones reales, lo tienen (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277, CSJ SL12220-2017, CSJ SL5159- 2018, CSJ SL1437-2018, CSJ SL1798-2018, CSJ SL2852- 2018, CSJ SL1899-2019). 4) El principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades (artículo 53 de la CP) es aplicable para determinar y delimitar la naturaleza salarial Radicación n.° 99486 SCLAJPT-10 V.00 22 de un rubro, pues lo relevante es verificar si materialmente la respectiva asignación tiene como causa efectiva el trabajo y retribuye el servicio, más allá del rótulo que se le imprima o la fórmula que hayan definido las partes para garantizar su pago (CSJ SL12220-2017, CSJ SL2852-2018, CSJ SL1437- 2018 y CSJ SL1993-2019). 5) La carga de demostrar que ciertos pagos regulares no tienen como finalidad directa la de retribuir los servicios del trabajador ni enriquecer su patrimonio, sino que tienen una destinación diferente, está en cabeza del empleador (CSJ SL12220-2017, CSJ SL1437-2018, CSJ SL5159-2018). 6) La posibilidad de descartar la naturaleza salarial de un rubro, más allá de la forma, denominación o instrumento jurídico del que proceda, debe fundarse en evidencia concreta de que, realmente, no es retributivo del servicio prestado, pues, la labor del juez del trabajo no se agota en la auscultación del acuerdo de exclusión salarial vertido en un contrato de trabajo o convenio colectivo, con independencia de que el mismo sea claro, preciso y detallado, sino, que existe el deber de examinarlo y confrontarlo con la verdadera esencia del rubro en discusión. A lo cual se suma que para la Corte no es posible que, en ejercicio de esta diferenciación conceptual entre salario básico y todo pago que lo excede, las partes disgreguen artificialmente la remuneración ordinaria del trabajador para que el primero termine disminuido y que, tras ello, algunas acreencias legales mínimas, que deben servirse de ese Radicación n.° 99486 SCLAJPT-10 V.00 23 referente, también sean menguadas en perjuicio de los derechos mínimos e irrenunciables de este (CSJ SL1259- 2023).

Es decir, los pactos de exclusión salarial no pueden instrumentalizarse para desagregar el salario básico y reducirlo, eliminando de esa condición pagos que por su naturaleza la tienen, pues permitir lo contrario, sin duda, justificaría acudir a maniobras en perjuicio de los derechos mínimos e irrenunciable del trabajador, como la remuneración completa del trabajo suplementario y de su tiempo de descanso durante las vacaciones, que tienen legalmente definido un tiempo y una forma de determinación para su cuantificación. Por tanto, se equivocó el juez de la apelación al validar la eficacia del pacto de exclusión de los factores reclamados por el señor Anaya Torres, por considerarlos ajustados al artículo 128 del CST, pues i) la bonificación por asistencia, aun cuando retribuía servicio y se pagaba en forma habitual, se acordó suprimirla de la base de liquidación del trabajo suplementario y vacaciones disfrutadas en tiempo, no para el cálculo de las prestaciones sociales, aportes a la seguridad social, parafiscales, indemnizaciones por despido injusto y vacaciones compensadas en dinero y, ii) los restantes incentivos y primas convencionales, conforme al Anexo n.° 1 de la CCT, sólo podrían cuestionarse mediante la denuncia del texto colectivo en atención a los propósitos de la negociación colectiva.

Radicación n.° 99486 SCLAJPT-10 V.00 24 En ese contexto, deviene en acreditado el desafuero jurídico del juzgador de segunda instancia, lo cual es suficiente para quebrar el proveído confutado. Sin costas en casación, dada la prosperidad de la impugnación. Sería del caso proferir sentencia de instancia, no obstante, la Sala evidencia que la liquidación final aportada al proceso no corresponde a la del señor Danilo Anaya Torres, sino al trabajador Dixon (ilegible) Lugo Miquilena1.

Por tanto, para mejor proveer, se ordena que por secretaría se oficie a: 1) CBI S. A. para que, en el término de quince (15) días, aporte la liquidación final correspondiente al contrato del señor Danilo Anaya Torres. 2) Al citado, para que, en el mismo término, allegue el documento en mención. Una vez obtenida, regrese el expediente a Despacho para emitir sentencia de instancia. 1 f.° 64, cuaderno del juzgado, archivo «2023013543228644», expediente digital.

Radicación n.° 99486 SCLAJPT-10 V.00 25 XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el catorce (14) de octubre de dos mil veintidós (2022), en el proceso ordinario laboral que DANILO ANAYA TORRES le promovió a CBI COLOMBIANA S. A. EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL y a la REFINERÍA DE CARTAGENA S. A. – REFICAR S. A., hoy SAS, donde fueron llamadas en garantía la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS – CONFIANZA S. A. y LIBERTY SEGUROS S. A. Sin costas en casación por lo dicho en considerativa.

En sede de instancia y para mejor proveer, se ordena que por Secretaría se oficie a: 1) CBI S. A. para que, en el término de quince (15) días, aporte la liquidación final correspondiente al contrato del señor Danilo Anaya Torres. 2) Al citado, para que, en el mismo término, allegue el documento en mención. Una vez obtenida dicho documental, regrese el expediente a Despacho para emitir sentencia de instancia. Notifíquese, publíquese y cúmplase.

Firmado electrónicamente por: SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 78507D856F2A31DD952868A891CD67C192FBD6B8EADDE005F5226C3E4CE87C3B Documento generado en 2024-07-26