SL1927-2022 — Corte Suprema

SL1927-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Omar Ángel Mejía Amador

Decreto 1161 de 1994Decreto 3800 de 2003Decreto 656 de 1994Decreto 663 de 1993Decreto 692 de 1994Decreto 720 de 1994Decreto 758 de 1990Ley 100 de 1993Ley 153 de 1887Ley 270 de 1996Ley 795 de 2003Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, de modo que estos puedan conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados con sus características, ventajas y desventajas, además de las consecuencias del traslado Tesis: «i) El deber de información En relación con este punto reitera la Sala lo ya dicho por la Corporación en sentencia CSJ SL3611-2021 y SL 5860-2021, entre otras: "Con tal objeto, es importante recordar, en lo relativo a dicha obligación, que en sentencias CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, la Corte explicó que de acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, los trabajadores tienen la opción de elegir “libre y voluntariamente” el régimen pensional que mejor convenga y consulte sus intereses. Para la Sala, tal expresión presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se conocen a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, la Sala precisó que no puede alegarse “que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito” (CSJ SL12136-2014). [...] Claro lo anterior, también lo es la equivocación del Tribunal. En efecto, la norma en cita no establece que el empleador o sus representantes son los únicos que tienen la posibilidad de violar el derecho a la libre elección de régimen pensional. Dicho precepto tiene un alcance mucho más amplio, pues quien lesiona la referida prerrogativa, puede hacerlo de “cualquier forma”, es decir, a través de facultades subordinantes con el uso de presiones indebidas, o bien por parte de las AFP en el marco de una relación precontractual mediante el incumplimiento del deber de información. Es más, el sujeto pasivo de la conducta lesiva tampoco se contrae al trabajador subordinado; igualmente cobija a los independientes, y en general, a los afiliados obligatorios y voluntarios al sistema de seguridad social integral"». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS - El acto de afiliación o traslado de régimen pensional debe estar acompañado de la decisión libre y voluntaria del afiliado, la cual no se limita a la simple manifestación de quien decide trasladarse, sino que debe ajustarse a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, debe estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige que al tiempo del traslado el usuario cuente con un derecho consolidado, un beneficio transicional o que esté próximo a pensionarse, pues ni la legislación ni la jurisprudencia establecen tales condiciones Tesis: «Ahora bien, respecto de la obligación de informar y el hecho de que sea beneficiario o no del régimen de transición resulta importante recordar que: "Pues, ni la legislación ni la jurisprudencia de esta Corporación, tienen establecido que el afiliado debe ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional en el régimen de prima media con prestación definida, para que proceda la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, por el incumplimiento del deber de información, tal como se adoctrinó entre otras en sentencias CSJ SL1452-2019, SL1688-2019, SL1689-2019, por cuanto “la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo”. Así entonces, es la propia ley la que sanciona con severidad el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe, e incluso para la controversia aquí suscitada, de un lado, porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente, y de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó con diligencia” (CSJ SL 4025-2021)"». PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » REGÍMENES PENSIONALES » SELECCIÓN DE RÉGIMEN - Alegar que existe una manifestación libre y voluntaria en la elección de régimen pensional cuando la persona desconoce la incidencia que ésta pueda tener frente a sus derechos prestacionales, no es posible, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, de modo que estos puedan conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados con sus características, ventajas y desventajas, además de las consecuencias del traslado Tesis: «Y es que el deber de información implica un real ejercicio de comprensión de beneficios, ventajas, desventajas del cambio de régimen, prevención del riesgo. Así se ha señalado por el precedente de la Corporación (CSJ SL5174-2021). "En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión". De lo expuesto se desprende que las administradoras de pensiones tienen el deber de brindar una adecuada asesoría a los afiliados al momento de trasladarse de régimen, el cual comprende una verdadera ilustración al afiliado respecto las consecuencias positivas y negativas que su determinación puede acarrearle frente a su futura pensión, la cual no se encuentra condicionada a que pertenezca al régimen de transición». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las administradoras de pensiones deben suministrar a sus interesados información completa y comprensible dando a conocer sus beneficios e inconvenientes PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ - La firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones es insuficiente para dar por demostrado el deber de información, pues además de ello, la entidad administradora de pensiones tiene el deber ineludible de obtener del afiliado un consentimiento informado -comprensión de haber recibido información clara, cierta y oportuna- Tesis: «ii) Los efectos de la suscripción del formulario de traslado Frente a este tema se ha reiterado de manera uniforme y pacífica que no se trata de la suscripción o adhesión de una cláusula en la que se consigne el libre albedrío en la elección de régimen, sino que debe estar precedida de la real información clara comprensible y suficiente de las consecuencias del acto de traslado. Al respecto, la Sala en las sentencias CSJ SL19447-2017 y CSJ SL4964-2018, reiterada en sentencia CSJ SL5252-2021, sostuvo: "Al efecto, sobre la decisión libre y voluntaria que debe acompañar al acto de afiliación o traslado de régimen pensional, la jurisprudencia de esta Sala, en sentencia SL19447-2017, ha sido consistente en señalar que el libre albedrio exigido por el sistema de seguridad social, no se limita a una simple manifestación de la voluntad de quien decide trasladarse de régimen, sino que debe estar ajustada a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, habrá de estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea. Tampoco se trata de diligenciar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, pues la libertad informada, como requisito esencial para que surta efectos jurídicos el traslado de régimen pensional, es un derecho que no está condicionado al régimen pensional que ostente el afiliado, como tampoco dicha circunstancia, condiciona el cumplimiento de la obligación de brindarle a los afiliados elementos de juicio claros y objetivos que le permitan escoger las mejores opciones del mercado, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Ahora bien, conforme lo viene adoctrinando esta Sala, en tratándose del alcance del derecho a seleccionar un régimen pensional, el afiliado ostenta la facultad de optar por uno, en forma libre, informada, espontánea y sin presiones, lo que a su vez se constituye en una garantía del afiliado amparado por el régimen de transición, por hacer parte del núcleo esencial del derecho fundamental irrenunciable […] " . [...] En estas condiciones, los cargos resultan fundados, en tanto el Tribunal desconoció el deber información y los efectos de la suscripción del formato de afiliación razón por la cual se tendrá por ineficaz la afiliación y traslado de la demandante al régimen de ahorro individual y los actos consecuenciales, por lo que se casará la sentencia». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditada la ineficacia del traslado de régimen pensional, lo cual trae como consecuencias retrotraer las cosas al estado en que se encontraban, es decir, para todos los efectos legales la demandante permaneció en el régimen de prima media con prestación definida sin solución de continuidad y por lo tanto, el fondo de pensiones demandado debe devolver a Colpensiones la totalidad de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual, junto con sus rendimientos financieros, los bonos pensionales, los gastos de administración, comisiones y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, así como el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos Tesis: «Señaló el representante que, con la afiliación al Fondo, no se entregó ni realizó ningún plan de proyección de su pensión y aunque se indicó de un listado de personas a quienes supuestamente se les brindó asesoría no se presentó ni se verificó dicho documento. Motivo por el cual quedó claro que no fue brindado ningún tipo de asesoría o información respecto de los beneficios o consecuencias del traslado de régimen. En relación con el interrogatorio de parte de la demandante, señala que fue visitada por asesores de distintos fondos de pensiones, incluyendo Porvenir S.A. y le decían que con el RAIS se podía jubilar en cualquier momento que decidiera, que era heredable su pensión y, además, que el Seguro Social se iba liquidar pues estaba arruinado. Sin embargo, nunca ningún asesor le informó cómo eran las características y condiciones de su jubilación ni le dijeron como se iba a jubilar o que iban a realizar una proyección de su pensión. Y, en relación con su trabajo en el sector público, le dijeron que le iban a conseguir su bono, sin informarle las implicaciones del cambio o los riesgos de su traslado. Y afirmó que nunca se le explicó las consecuencias de su traslado de régimen y si le hubieran hecho la proyección de su pensión, eso hubiera sido importante para tomar la decisión de su traslado. Es así como el incumplimiento de los deberes de información en el caso concreto es evidente. En consecuencia, se modificará el numeral segundo de la decisión de primera instancia en el sentido de ordenar a la demandada Administradora del Fondo de Pensiones Porvenir S. A. que deberá trasladar a Colpensiones la totalidad de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con sus rendimientos junto con los bonos pensionales, lo recaudado por gastos de administración y comisiones debidamente indexados durante todo el tiempo que la demandante permaneció en el RAIS. Asimismo, deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, pues tales conceptos, desde el nacimiento del acto ineficaz, debieron ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones. Se adicionará al fallo en el sentido de declarar como aseguradora de la demandante para los riesgos de invalidez, vejez y muerte a la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, desde su ingreso hasta la actualidad, sin solución de continuidad, con el deber de actualizar en ese sentido su historia laboral». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Si se discute que la administradora de pensiones omitió brindar información veraz y suficiente en referencia a la afiliación o traslado de régimen pensional, le corresponde a ésta demostrar que cumplió con el deber de asesoría e información, puesto que invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual es un despropósito, cuando son las entidades financieras quienes tienen ventaja frente al afiliado inexperto Tesis: «En aras de resolver el recurso de apelación que interpuso ambas demandadas, como quiera que este tiene sustento en la falta a los deberes de información respecto de las condiciones del traslado del régimen de prima media al régimen de ahorro individual, el desconocimiento del precedente de la Corte Suprema de Justicia, se considera entonces que este tema fue ampliamente desarrollado al momento de resolver el recurso de casación, motivo por el cual se remite a lo ya expresado. No obstante, se complementa lo dicho en casación en relación con lo relativo a la carga de la prueba, para lo cual la jurisprudencia de la Corte ha dicho que en estos eventos se está en presencia de una negación indefinida que traslada la carga de probar positivamente a la AFP, al respecto en sentencia CSJ SL1440-2021 que reiteró la CSJ SL1688-2019, en ésta última se expresó: "3.- De la carga de la prueba - Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. [...] Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento". En el caso objeto de decisión es claro que no se cumplió con el deber de información tal y como se observa de los interrogatorios de parte de la demandante y el representante legal de la demandada Fondo de Pensiones y Cesantía Porvenir S.A. pues se puede concluir, que no se cumplió con un verdadero deber de información».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Magistrado ponente SL1927-2022 Radicación n.° 90661 Acta 14 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de abril de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por NEYLA CÁRDENAS HERNÁNDEZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 29 de septiembre de 2020, en el proceso que instauró la recurrente contra la ADMINISTRADORA DEL FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

ANTECEDENTES Neyla Cárdenas Hernández llamó a juicio a la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A. y a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, con el fin de que se declare nula o ineficaz la Radicación n.°90661 SCLAJPT-10 V.00 2 afiliación efectuada al Régimen de Ahorro Individual, AFP Horizonte hoy Porvenir S. A. y, por consiguiente, se declare que se encuentra afiliada el Régimen de Prima Media con prestación definida.

Solicitó además como consecuencia de lo anterior, condenar a la AFP Porvenir S. A. a registrar en el sistema de información de los fondos que la afiliación efectuada estuvo viciada de nulidad y se condene a trasladar a Colpensiones la totalidad del capital acumulado en la cuenta de ahorro individual, junto con sus rendimientos y gastos de administración. Respecto de Colpensiones solicitó activar la afiliación de la pensión. Fundamentó sus peticiones, en lo que interesa para el recurso extraordinario, en que nació el 19 de agosto de 1961 y empezó a cotizar a través el Instituto de Seguros Sociales a partir del «10 de septiembre de 1979». con el empleador Alianza Colombo Francesa y continuó cotizando con otros empleadores como el Hospital Gonzalo Contreras E.S.E.;

Hospital Universitario del Valle y, posteriormente, con el sector privado. Que diligenció formulario de afiliación con la AFP en el mes de «agosto de 1997» y para ese entonces ya había cotizado 705 semanas. Manifestó que no fue informada de la naturaleza y características del régimen de ahorro individual con solidaridad, como tampoco que su pensión se iba a financiar con el capital de su cuenta de ahorro individual.

De otra parte, no le fue informada de los riesgos a los cuales se Radicación n.°90661 SCLAJPT-10 V.00 3 sometería en dicho régimen y que el monto de la pensión dependería de sus rendimientos financieros y el mercado bursátil, además de disminuirse su mesada pensional en un 55%. Además, no le fueron presentados escenarios comparativos de pensión entre los regímenes existentes ni las proyecciones de lo que iba a ser su mesada pensional.

Afirmó que nunca existió una información clara y precisa sobre las implicaciones negativas de la afiliación. Adicionalmente señaló que se le hizo creer que le faltaban solo 295 semanas como tiempo de servicios para su pensión de vejez. Que en septiembre de 2017 contrató una asesoría personal para conocer el real monto de su pensión y se dio cuenta que la decisión de trasladarse fue perjudicial para ella.

Radicó petición ante Porvenir para solicitar la ineficacia de su traslado, la cual no fue resuelta y radicó una segunda petición ante Colpensiones quien le contestó que su decisión de traslado fue libre y voluntaria. Al dar respuesta a la demanda la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento de la demandante que empezó a cotizar al sistema el 10 de septiembre de 1979 y negó los restantes hechos.

En su defensa propuso las excepciones de inexistencia del derecho para regresar al régimen de prima media con prestación definida, prescripción, caducidad e inexistencia de causal de nulidad, no procedencia del pago de costas y la Radicación n.°90661 SCLAJPT-10 V.00 4 innominada y genérica. Al dar respuesta a la demanda el Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A. se opuso a las pretensiones, aceptó exclusivamente la fecha de traslado al régimen de ahorro Individual el cual se hizo efectivo el 1 de octubre de 1997.

En su defensa propuso las excepciones de prescripción, falta de causa para pedir, enriquecimiento sin causa e inexistencia de las obligaciones demandadas. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 28 de febrero de 2020 (fls. 213-214), decidió declarar la ineficacia del traslado realizado el 11 de agosto de 1997, contenida en el formulario 97.0174861 y ordenó a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Provenir S. A. trasladar a Colpensiones la totalidad de los valores de la cuenta de ahorro individual, más los dineros que deben incluir los rendimientos que se hubieren generado hasta que se haga efectivo dicho traslado al Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por Colpensiones.

Ordenar a Colpensiones a recibir sin solución de continuidad como afiliada al Régimen de Prima Media Con prestación definida a la demandante desde su afiliación inicial al ISS. Radicación n.°90661 SCLAJPT-10 V.00 5 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo de 29 de septiembre de 2020, al resolver la apelación interpuesta por las demandadas y el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones decidió revocar la decisión de primera instancia y en su lugar, absolver a las entidades demandadas de las pretensiones de la demanda.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal excluyó del debate probatorio que la demandante nació el 19 de agosto de 1961, que a 31 de diciembre de 1994 tenía un total de 237.14 semanas cotizadas en el régimen de prima media y antes del 1º de abril de 1994 prestó servicios en el sector público por cinco años, 8 meses y cinco días, que equivalen a 292.57 semanas.

Que el 11 de agosto de 1997 se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad administrado por Horizonte hoy Porvenir S. A. El Tribunal analizó lo dispuesto en el artículo 13, 114 y el inciso 1, del artículo 271 de la Ley 100 de 1993 y, con fundamento en las decisiones CSJ SL 4964-2018, CSJ SL 19447-2017, CSJ SL 17595-2017, CSJ STL 1677-2019, CSJ SL 413-2018, CSJ SL 1688-2019, CSJ SL 1451-2019 y CSJ SL 1452-2019, encontró que la posición de la Corte es clara en señalar que la falta de información completa y comprensible por parte de la administradora de pensiones puede configurar un engaño que conlleve a la anulación del traslado.

Radicación n.°90661 SCLAJPT-10 V.00 6 No obstante, el juez colegiado se preguntó ¿Qué tipo de efecto nocivo puede causarse a quien contaba con 33 años de edad a 1º de abril de 1994 y tenía un total de 529.71 semanas cotizadas entre tiempos privados y públicos y se encontraba en plena formación de su derecho de pensión? Para darle respuesta al anterior interrogante, advirtió que, en el caso concreto, la demandante no contaba con una expectativa legitima de adquirir el derecho y pudiera decirse que le fue cercenado el mismo.

Adicionalmente precisó que la información dada a la demandante no implica un engaño en la medida en que no es errónea, pues en efecto, quienes se encuentran en el régimen de ahorro individual pueden pensionarse sin el cumplimiento de la edad. Y se precisó que las reglas de la experiencia y la sana critica indican que cuando se suscriben diferentes negocios jurídicos, en virtud de la autonomía de la voluntad, no resulta razonable que alguno de los contratantes presten su consentimiento a compromisos y obligaciones que le ocasionen alguna clase de perjuicios, lo que de contera descarta, como ya se vio, que la demandante no hubiera recibido información sobre el régimen de ahorro individual, pues como es bien sabido, es deber de quien decide efectuar esta clase de actuaciones definirlas condiciones y términos de los mismos, las ventajas y desventajas que traerán sus determinaciones y es que el acto de afiliación depende de la persona no del Fondo.

Radicación n.°90661 SCLAJPT-10 V.00 7 También en el análisis del caso, el Tribuna toma en cuenta como relevante tener en cuenta que la demandante es una persona que se encuentra ad portas de exigir el derecho a la pensión y en el caso que ocupa la atención de la sala se desprende que le motivo de la presentación de la demanda es el posible monto de la mesada pensional.

Señaló además el Tribunal que, en relación con la ineficacia, no se requiere de declaración judicial puesto que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 no debe ser un aspecto analizado por la jurisdicción ordinaria y esta figura tiene unos efectos distintos de la nulidad. Agregó que si se llegaré admitir un vicio de nulidad debía contarse el plazo de cuatro años con el que contaba el afiliado para pedir la recisión del acto jurídico de traslado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1750 del Código Civil.

Por último, señaló el ad quem que declarar la nulidad o ineficacia del traslado de régimen vulnera los principios constitucionales de equidad, solidaridad y sostenibilidad financiera del régimen de pensiones. En conclusión, para el Tribunal no se acreditan los supuestos que la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral para declarar la ineficacia del traslado como es contar con una expectativa legítima y la afiliada debe someterse a las condiciones del régimen por el que optó. Radicación n.°90661 SCLAJPT-10 V.00 8 IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, se confirme la decisión de primera instancia. Con tal propósito formula tres cargos por la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica oportunamente.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía indirecta, en el concepto de aplicación indebida, los artículos 1, 3, 4, 5, 11, 13, 33, 36, 64, 68, 96, 97, 114, 141, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 11 del 5 Decreto 692 de 1994; 97 y 98 del Decreto 663 de 1993; 4, 5, 11 del Decreto 720 de 1994; 2 de la Ley 797 de 2003; 1 y 3 del Decreto 3800 de 2003; 3 del Decreto 1161 de 1994; 1502, 1508 a 1516 y 1603 del Código Civil Colombiano; 19 del Código Sustantivo del Trabajo; 12, 13 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990;

Acto Legislativo 01 de 2005; 8 de la Ley 153 de 1887; 48 y 53 Superiores y 145 del C.P.T. y de la S.S., en relación con los artículos 164 y 167 del C.G.P. Radicación n.°90661 SCLAJPT-10 V.00 9 Consideró que existe una indebida apreciación del escrito de demanda de folios 1 a 18; del escrito de contestación de demanda por parte de Colpensiones de folios 80 a 97; y Porvenir S.A. de folios 118 a 127; la historia laboral de folios 21 a 23, 24 a 31, 36 a 39 y 143 a 146; el formulario de afiliación de folios 32, 127 a 129; de su interrogatorio de parte, folio 185.

Y por la falta de estudio del interrogatorio de parte del representante legal folio 185. Adujo como yerros fácticos los siguientes: • Considerar sin corresponder a la evidencia, que la vinculación de la demandante al fondo se realizó ́ cumpliendo con los requisitos dispuesto para ello, puesto que se le suministró la información que era pertinente en el momento de la afiliación. • Considerar en contra de la evidencia que la demandante firmo ́ voluntariamente, en forma expresa, libre y sin presiones el formulario de afiliación. • No dar por demostrado, estándolo, que en el expediente no obran pruebas de las cuales se pueda concluir válidamente que se le hubiese brindado información clara, precisa, suficiente y veraz y, por supuesto, que aparezca la supuesta libertad y la voluntariedad necesaria para realizar el traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. • No dar por demostrado, estándolo, que la demandante suscribió́ el formulario de afiliación por el error inducido y/ o por el dolo con el que obró la administradora de pensiones, de modo que el consentimiento que prestó esta ́ viciado. • No dar por demostrado, estándolo, que procede la ineficacia de la vinculación y el traslado efectuado por la demandante del Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. • Considerar en contra de la evidencia que para el momento de la afiliación año 1997 resultaba imposible para cualquier persona conocer e informar en forma detallada sobre la conveniencia de la afiliación a uno o a otro régimen pensional. • Considerar sin corresponder a la evidencia, que solo resultaría claramente conveniente mantener la vinculación en el RPM a los afiliados que habían cumplido los dos requisitos dispuestos en la ley para alcanzar la pensión, entendiéndose que operaba para quienes tenían una expectativa cercana de acceso a la prestación Radicación n.°90661 SCLAJPT-10 V.00 10 por el cumplimiento de uno de los dos requisitos. • Considerar, sin ser verídico, que la nulidad procede por poseer una expectativa, un derecho próximo a consolidarse o ser beneficiaria del régimen de transición. • Considerar de manera errónea que para la época de la afiliación, no se podía esperar un deber de información, puesto que el Decreto 663 de 1993, fue expedido con anterioridad a la misma Ley 100. • Considerar de manera errónea que la competencia para imponer sanciones es del legislador y no se pueden aplicar normas de manera fraccionada.

A juicio de la censura del interrogatorio de parte absuelto por el Representante legal de la A.F.P., Porvenir S. A., aparecen con toda claridad las equivocaciones fácticas en las que incurrió́ el sentenciador de segundo grado, pues ese medio de prueba -calificado en casación del trabajo-, no fue analizado teniendo presente su situación particular.

Se desconoció además que el representante legal señaló que: […] de acuerdo con la voluntad de la demandante de vincularse y trasladarse al régimen de ahorro individual, obran en el formulario de vinculación y de todo a las explicaciones de régimen de ahorro individual conforme a la constancia de formulario la demandante en tres oportunidades se vincula con Horizonte, posteriormente con otra administradora en ese momento Porvenir y después se vincula con horizonte en el año 2009, que ya era otra entidad pensional que hoy ya fue absorbida en el año 2014, pero aclarando que la demandante en tres oportunidades, con tres administradoras de pensiones, atendiendo a la libre escogencia entre los dos regímenes, se le da las explicaciones sobre las consecuencias, de uno y otro régimen y los beneficios de la misma que están claramente definidos en la Ley 100 de 1993, no puedo dar constancia si para dicho momento se le hizo un cálculo o una simulación porque no hay una documental, puesto que para dicha fecha existía y siempre ha existido la obligación, solamente que para dicha fecha no había una obligación expresa de dejar un documento adicional fuera del formulario de afiliación, así́ mismo, también de acuerdo con la documental que obra dentro del proceso, se observa que la demandante se vinculó y realizo aportes voluntarios, y desde Radicación n.°90661 SCLAJPT-10 V.00 11 luego que cuando una persona realiza aportes voluntarios, es re asesorada conforme a fin de explicarle para que son todos esos aportes voluntarios, entonces la demandante tuvo conocimiento del mismo, así́ mismo, de acuerdo con la información que están dentro de los archivos, mi representada envió́ a la demandante una documental informando sobre el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, ello obra el registro del envió́ dentro del proceso para ejemplo, enviamos una carta a título de ejemplo de esas cartas que habían sido enviadas a todos a muchos de los afiliados informando sobre la oportunidad que tenían para trasladarse, entre ellos está dentro de la documental, que fue enviado a la parte demandante, desde luego ahora la demandante pretende la nulidad de la afiliación pese a que le asiste una prohibición legal y pues pretende que no tenía ningún conocimiento y que no le dieron una asesoría pero eso es el punto de controversia que esta por resolverse por el honorable despacho y hasta la fecha se ha generado pues rendimientos financieros, y como bien se enviaron los respectivos extractos de aportes pensionales a la demandante, esa es la información que tengo señor Juez”, Adujo la censura que existen errores manifestó de hecho puesto que no hubo ningún tipo de análisis o de estudio previo para provocar su traslado del Régimen de Prima Media al Régimen de Ahorro Individual, quedando al descubierto la falta total de la asesoría que correspondía. No existe evidencia en el proceso que se le hubiese indicado las características y naturaleza del RAIS; los requisitos para pensionarse por vejez, las ventajas y las desventajas que sufriría en su derecho pensional y mucho menos se le hizo conocer la inconveniencia de cambiar de régimen pensional, entonces las tareas exclusivas de la AFP quedaron descuidadas por completo y, desde luego, debe concluirse que no existió́ la libertad y/o voluntariedad del traslado.

El representante legal, se ciñó únicamente a lo señalado en el formulario de afiliación, es así como existe una falta de apreciación de ese medio de convicción, lo cual provocó los Radicación n.°90661 SCLAJPT-10 V.00 12 desaciertos que se denuncian, por consiguiente, fluye de su contenido la evidencia incontrastable que la administradora enjuiciada incumplió sus más elementales obligaciones, al no trasmitir a la demandante información veraz, oportuna y completa en relación con los beneficios y sobre los efectos contrarios que le podía implicar el traslado al fondo privado de pensiones, de modo que al omitir la explicación correspondiente, fácil es deducir que no se le brindo suficiente ilustración sobre el traslado.

Señaló además que del formulario no se puede arribar a la conclusión de que el traslado es un acto libre y consciente, se requería transmitir la información que se echa de menos. VII. RÉPLICA DE PORVENIR S. A. La opositora de manera general señaló que, teniendo en cuenta lo dispuesto en la Sentencia C-1024 de 2004, resulta acertado el entendimiento que otorgó el Tribunal al artículo 2 de la Ley 797 de 2003, 48 de la ley 270 de 1996 y el Al 01 de 2005.

De otra parte, consideró que del interrogatorio de parte de la demandante es claro que sí recibió asesoría y contaba con toda la instrucción requerida para hablar de un consentimiento informado. Señaló que la demandante en el año 2009 contó con la posibilidad de regresar al RPM y cuando todavía Horizonte Radicación n.°90661 SCLAJPT-10 V.00 13 no se había fusionado con Porvenir S.A. optó por esta última administradora.

Precisó además que no puede hablarse de vicios del consentimiento y, en relación con el tiempo cotizado al momento en que realizó el traslado se advierte que era una de las mejores opciones a efectos de consolidar su pensión. Señaló además que de acuerdo con lo consignado en el formulario de traslado a f.117, c.1, a la recurrente sí se le había dispensado la asesoría necesaria para tomar una determinación debidamente informada, fundamentación fáctica que ella estaba en el deber de confutar con planteamientos eficaces y no con simples suposiciones o conjeturas y lo que irremediablemente hace que esta arremetida resulte precaria e impróspera.

VIII. RÉPLICA DE COLPENSIONES De manera conjunta Colpensiones dio respuesta y consideró que existen los siguientes reparos técnicos: Primero: la estructura del cargo se limitó a indicar errores que bajo su criterio cometió́ el fallador de segunda instancia; sin embargo, omitió puntualizar cómo se configuró el error protuberante que permita derrumbar la presunción de acierto y legalidad de la que goza la sentencia. Segundo: no se atacaron los pilares fundamentales de la sentencia en tanto se dejó de acreditar la existencia de un Radicación n.°90661 SCLAJPT-10 V.00 14 vicio en el consentimiento o la voluntad de la demandante que conllevaron a su traslado de régimen pensional, ya que como lo consideró el Tribunal, su traslado se realizó́ conforme a lo establecido en el literal b) del Artículo 13 de la Ley 100 de 1993.

Tercero: la recurrente debió́ dilucidar los presupuestos que acreditaren la existencia de causales que hicieren procedente la nulidad de traslado y así́ derrumbar una sentencia que fue fundamentada a partir, entre otras cosas, del material probatorio anexado al expediente y analizado conforme a los principios de la libre formación del convencimiento y libre valoración probatoria.

En relación con los argumentos del recurso consideró que no es razonable ni jurídicamente válido imponer a las administradoras obligaciones y soportes de información no previstos en el ordenamiento jurídico vigente al momento del traslado de régimen, pues tal exigencia desvirtúa el principio de confianza legítima, teniendo en cuenta que el principio de legalidad y el debido proceso, no consisten solamente en las posibilidades de defensa o en la oportunidad para interponer recursos, sino que exige, además, como lo expresa el artículo 29 de la Carta, el ajuste a las normas preexistentes al acto que se juzga.

Y, señaló que, a pesar de existir para el año 1994 la obligación de los fondos de pensiones de asesorar e informar al trabajador para el traslado de régimen pensional, no debe olvidarse que la decisión para acceder a ello es un hecho Radicación n.°90661 SCLAJPT-10 V.00 15 voluntario e independiente del afiliado. Finalmente señaló que los argumentos no están llamados a prosperar porque en el presente caso no se está ante un régimen de responsabilidad objetiva, toda vez, que la responsabilidad de asesorarse es del afiliado y no es exclusiva del Fondo – AFP, pues conforme lo ha indicado la Ley, la doctrina y la jurisprudencia, el acto de afiliación además de ser libre y voluntario, es solemne y bilateral y, por tanto, no está́ en la esfera de control absoluto y exclusivo del fondo.

IX. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea, aplicación indebida de los artículos 1, 3, 11, 13, 33, 64, 68, 96 y 97 de la Ley 100 de 1.993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1.994; 2 de la Ley 797 de 2.003; 1 y 3 del Decreto 3800 de 2.003; 3 del Decreto 1161 de 1.994; 1502, 1508 a 1516 del Código Civil; 19 del C. S. T; 8 de la Ley 153 de 1.887; 48, 53, 334 y 335 Superiores y 145 del C.P.T. y de la S.S., en relación con los artículos 164 y 167 del C.G.P. A juicio de la recurrente el Tribunal tiene una interpretación equivocada respecto de las decisiones citadas de la H. Corte Suprema de Justicia, pues el precedente de dicha Corporación no predica que la ineficacia del traslado sea exclusiva para las personas que tuviesen una expectativa cercana de acceso a la prestación pensional o para quienes Radicación n.°90661 SCLAJPT-10 V.00 16 tuviesen cumplidos los requisitos de pensión, puesto que esa conclusión no se deriva de las guías judiciales.

X. RÉPLICA DE PORVENIR S. A. Respecto del segundo cargo advirtió la opositora el siguiente error de técnica: «afirma que una norma es simultáneamente aplicada de forma indebida e interpretada erróneamente, en tanto se tiene según la legislación colombiana que son modalidades diferentes de violación de la ley sustancial». XI. CARGO TERCERO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía directa, en el concepto de infracción directa del artículo 271 de la Ley 100 de 1.993, trasgresión que provocó la aplicación indebida de los artículos 1, 3, 11, 13, 33, 36, 64, 68, 96 y 97 de la Ley 100 de 1.993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1.994; 2 de la Ley 797 de 2.003; 1 y 3 del Decreto 3800 de 2.003; 3 del Decreto 1161 de 1.994; 1502, 1508 a 1516, 1604, 1610, 1740 del Código Civil Colombiano; 19 del Código Sustantivo del Trabajo; 8 de la Ley 153 de 1.887; 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1.990 aprobado por el Decreto 758 de 1.990; 48 y 53 Superiores y 145 del C.P.T. y de la S.S., en relación con los artículos 164 y 167 del C.G.P. Consideró la censura que existe una indebida aplicación de las normas del Código Civil que se señalaron en la proposición jurídica, puesto que la decisión de traslado Radicación n.°90661 SCLAJPT-10 V.00 17 de un régimen a otro, debe seguirse conforme las voces de los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1.993, es decir, en forma libre y voluntaria, de modo que exige que la información ofrecida sea cierta, real, veraz y sin ningún tipo de sesgo, luego de incumplirse esa especial condición, la misma ley establece que el acto es ineficaz.

En efecto, si la decisión de traslado, por imperio de la ley debe ejercerse en forma libre y voluntaria, ha debido la administradora de pensiones cerciorarse -puesto que sus deberes así ́ se lo imponen- de haber proporcionado toda la información que correspondía a la afiliada para que su decisión hubiese sido una potestad debidamente ejercida, una decisión adoptada por su propia cuenta y riesgo.

Correspondía entonces a la enjuiciada, verificar que procedió́ conforme a sus deberes de administración, de gestión, de gerencia, de tutela, entre otras facultades, bien para persuadir o bien para desaminar, razón por la cual como quedó verificado, la administradora demandada omitió́, por completo cumplir los deberes y la necesaria y obligada labor de ilustración. XII.

RÉPLICA DE PORVENIR S. A. De manera conjunta en relación con el segundo y tercer cargo la opositora señaló que conforme al texto que aparece en el formulario de afiliación, existe confesión respecto de la asesoría recibida por parte de la AFP por cuanto consta de manera expresa que fue informado sobre las implicaciones del cambio de régimen.

Radicación n.°90661 SCLAJPT-10 V.00 18 XIII. CONSIDERACIONES En relación con los errores de técnica señalados considera la Sala que tales falencias resultan superables en la medida en que el estudio conjunto de los cargos permite extraer la inconformidad de la censura con la determinación adoptada por el Tribunal, en relación con el deber de información por parte de las administradoras, al momento de realizar un traslado de régimen y la exigencia de tener una expectativa legítima para que este pueda configurarse razón por la cual se analizarán de manera conjunta.

Ahora bien, el Tribunal tuvo como fundamento de su decisión 1) el hecho de que la demandante no tenía una expectativa legítima de adquirir una pensión y, 2) considera que la suscripción del formulario de traslado consigna que se trata de un acto voluntario y libre de presiones. La censura por su parte y, en un ejercicio de interpretación del recurso se dirige a cuestionar por la vía directa la interpretación que le dio el juez de segunda instancia a los deberes de asesoría al momento de realizar el traslado del régimen de prima media al régimen de ahorro individual y, al encausar el cargo primero por la vía indirecta señala que se dejaron de apreciar las pruebas denunciadas con las que se advierte claramente que no se cumplió el deber de información a la demandante, respecto de las implicaciones que a futuro tuviera el traslado de régimen pensional.

Radicación n.°90661 SCLAJPT-10 V.00 19 Así las cosas, le corresponde a la Corte dilucidar si en efecto se cumplió con el deber de información y asesoría que exige el cambio de traslado de régimen de prima media al régimen de ahorro individual. Para ello la Corte desarrollará dos temas: i)) El deber de información y asesoría y, ii) Los efectos de la suscripción del formulario de traslado.

Se excluye del debate que la demandante nació el 19 de agosto de 1961, que a 31 de diciembre de 1994 tenía un total de 237.14 semanas cotizadas en el régimen de prima media y antes del 1 de abril de 1994 prestó servicios en el sector público por cinco años, 8 meses y cinco días, que equivalen a 292.57 semanas. Que el 11 de agosto de 1997 se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad administrado por Horizonte, hoy Porvenir S.A. i) El deber de información En relación con este punto reitera la Sala lo ya dicho por la Corporación en sentencia CSJ SL3611-2021 y SL 5860-2021, entre otras: Con tal objeto, es importante recordar, en lo relativo a dicha obligación, que en sentencias CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688- 2019 y CSJ SL1689-2019, la Corte explicó que de acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, los trabajadores tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» el régimen pensional que mejor convenga y consulte sus intereses.

Para la Sala, tal expresión presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se conocen a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, la Sala precisó que no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal Radicación n.°90661 SCLAJPT-10 V.00 20 requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (CSJ SL12136-2014).

Igualmente, resaltó que el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1.° del artículo 97, la obligación de las mismas de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Finalmente, aludió a que la Ley 795 de 2003, «Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones», recalcó en su artículo 21 este deber preexistente de información a cargo de las AFP, en el sentido que la información suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores opciones del mercado sino también la de «poder tomar decisiones informadas».

De esta manera, la Corte concluyó que desde su fundación, las AFP tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses. Asimismo, esta Sala de la Corte es del criterio que la reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia, o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado.

Por consiguiente, el examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto (CSJ SL1688-2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL4360-2019, CSJ SL1949-2021 y CSJ SL1465-2021, entre muchas otras). Lo anterior, debido a que en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, el legislador consagró de manera expresa que la violación del derecho a la afiliación libre del trabajador es la ineficacia. En efecto, el citado precepto refiere que cuando «el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto».

Claro lo anterior, también lo es la equivocación del Tribunal. En efecto, la norma en cita no establece que el empleador o sus representantes son los únicos que tienen la posibilidad de violar el derecho a la libre elección de régimen pensional. Dicho precepto Radicación n.°90661 SCLAJPT-10 V.00 21 tiene un alcance mucho más amplio, pues quien lesiona la referida prerrogativa, puede hacerlo de «cualquier forma», es decir, a través de facultades subordinantes con el uso de presiones indebidas, o bien por parte de las AFP en el marco de una relación precontractual mediante el incumplimiento del deber de información. Es más, el sujeto pasivo de la conducta lesiva tampoco se contrae al trabajador subordinado; igualmente cobija a los independientes, y en general, a los afiliados obligatorios y voluntarios al sistema de seguridad social integral.

Ahora bien, respecto de la obligación de informar y el hecho de que sea beneficiario o no del régimen de transición resulta importante recordar que: Pues, ni la legislación ni la jurisprudencia de esta Corporación, tienen establecido que el afiliado debe ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional en el régimen de prima media con prestación definida, para que proceda la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, por el incumplimiento del deber de información, tal como se adoctrinó entre otras en sentencias CSJ SL1452-2019, SL1688-2019, SL1689-2019, por cuanto “la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo”.

Así entonces, es la propia ley la que sanciona con severidad el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe, e incluso para la controversia aquí suscitada, de un lado, porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente, y de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó con diligencia” (CSJ SL 4025-2021) Y es que el deber de información implica un real ejercicio de comprensión de beneficios, ventajas, desventajas del cambio de régimen, prevención del riesgo.

Así se ha señalado por el precedente de la Corporación (CSJ SL5174- 2021). En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la Radicación n.°90661 SCLAJPT-10 V.00 22 validez del contrato de aseguramiento.

En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. De lo expuesto se desprende que las administradoras de pensiones tienen el deber de brindar una adecuada asesoría a los afiliados al momento de trasladarse de régimen, el cual comprende una verdadera ilustración al afiliado respecto las consecuencias positivas y negativas que su determinación puede acarrearle frente a su futura pensión, la cual no se encuentra condicionada a que pertenezca al régimen de transición. ii) Los efectos de la suscripción del formulario de traslado Frente a este tema se ha reiterado de manera uniforme y pacífica que no se trata de la suscripción o adhesión de una cláusula en la que se consigne el libre albedrío en la elección de régimen, sino que debe estar precedida de la real información clara comprensible y suficiente de las consecuencias del acto de traslado.

Al respecto, la Sala en las sentencias CSJ SL19447- 2017 y CSJ SL4964-2018, reiterada en sentencia CSJ Radicación n.°90661 SCLAJPT-10 V.00 23 SL5252-2021, sostuvo: Al efecto, sobre la decisión libre y voluntaria que debe acompañar al acto de afiliación o traslado de régimen pensional, la jurisprudencia de esta Sala, en sentencia SL19447-2017, ha sido consistente en señalar que el libre albedrio exigido por el sistema de seguridad social, no se limita a una simple manifestación de la voluntad de quien decide trasladarse de régimen, sino que debe estar ajustada a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, habrá de estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea.

Tampoco se trata de diligenciar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, pues la libertad informada, como requisito esencial para que surta efectos jurídicos el traslado de régimen pensional, es un derecho que no está condicionado al régimen pensional que ostente el afiliado, como tampoco dicha circunstancia, condiciona el cumplimiento de la obligación de brindarle a los afiliados elementos de juicio claros y objetivos que le permitan escoger las mejores opciones del mercado, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

Ahora bien, conforme lo viene adoctrinando esta Sala, en tratándose del alcance del derecho a seleccionar un régimen pensional, el afiliado ostenta la facultad de optar por uno, en forma libre, informada, espontánea y sin presiones, lo que a su vez se constituye en una garantía del afiliado amparado por el régimen de transición, por hacer parte del núcleo esencial del derecho fundamental irrenunciable […] En cuanto al cumplimiento de los deberes de información por parte de las AFP y su acreditación en el proceso, esta Sala en la sentencia CSJ SL4964-2018, afirmó que las simples manifestaciones genéricas del afiliado de aceptar las condiciones del traslado no eran suficientes y quien debía probar la diligencia y cuidado era quien estaba obligado a emplearla, en este caso la AFP.

Su raciocinio fue el siguiente: “Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la Radicación n.°90661 SCLAJPT-10 V.00 24 prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.” En estas condiciones, los cargos resultan fundados, en tanto el Tribunal desconoció el deber información y los efectos de la suscripción del formato de afiliación razón por la cual se tendrá por ineficaz la afiliación y traslado de la demandante al régimen de ahorro individual y los actos consecuenciales, por lo que se casará la sentencia. Sin costas en casación. XIV.

SENTENCIA DE INSTANCIA En aras de resolver el recurso de apelación que interpuso ambas demandadas, como quiera que este tiene sustento en la falta a los deberes de información respecto de las condiciones del traslado del régimen de prima media al régimen de ahorro individual, el desconocimiento del precedente de la Corte Suprema de Justicia, se considera entonces que este tema fue ampliamente desarrollado al momento de resolver el recurso de casación, motivo por el cual se remite a lo ya expresado.

No obstante, se complementa lo dicho en casación en relación con lo relativo a la carga de la prueba, para lo cual la jurisprudencia de la Corte ha dicho que en estos eventos Radicación n.°90661 SCLAJPT-10 V.00 25 se está en presencia de una negación indefinida que traslada la carga de probar positivamente a la AFP, al respecto en sentencia CSJ SL1440-2021 que reiteró la CSJ SL1688-2019, en ésta última se expresó: 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.

Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo Radicación n.°90661 SCLAJPT-10 V.00 26 de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación;

(ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. En el caso objeto de decisión es claro que no se cumplió con el deber de información tal y como se observa de los interrogatorios de parte de la demandante y el representante legal de la demandada Fondo de Pensiones y Cesantía Porvenir S.A. pues se puede concluir, que no se cumplió con un verdadero deber de información. Señaló el representante que, con la afiliación al Fondo, no se entregó ni realizó ningún plan de proyección de su pensión y aunque se indicó de un listado de personas a quienes supuestamente se les brindó asesoría no se presentó ni se verificó dicho documento.

Motivo por el cual quedó claro que no fue brindado ningún tipo de asesoría o información respecto de los beneficios o consecuencias del traslado de régimen. En relación con el interrogatorio de parte de la demandante, señala que fue visitada por asesores de distintos fondos de pensiones, incluyendo Porvenir S.A. y le decían que con el RAIS se podía jubilar en cualquier momento que decidiera, que era heredable su pensión y, además, que el Seguro Social se iba liquidar pues estaba arruinado.

Sin embargo, nunca ningún asesor le informó cómo eran las características y condiciones de su jubilación ni le dijeron como se iba a jubilar o que iban a realizar una Radicación n.°90661 SCLAJPT-10 V.00 27 proyección de su pensión. Y, en relación con su trabajo en el sector público, le dijeron que le iban a conseguir su bono, sin informarle las implicaciones del cambio o los riesgos de su traslado.

Y afirmó que nunca se le explicó las consecuencias de su traslado de régimen y si le hubieran hecho la proyección de su pensión, eso hubiera sido importante para tomar la decisión de su traslado. Es así como el incumplimiento de los deberes de información en el caso concreto es evidente. En consecuencia, se modificará el numeral segundo de la decisión de primera instancia en el sentido de ordenar a la demandada Administradora del Fondo de Pensiones Porvenir S. A. que deberá trasladar a Colpensiones la totalidad de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con sus rendimientos junto con los bonos pensionales, lo recaudado por gastos de administración y comisiones debidamente indexados durante todo el tiempo que la demandante permaneció en el RAIS.

Asimismo, deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, pues tales conceptos, desde el nacimiento del acto ineficaz, debieron ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones.

Se adicionará al fallo en el sentido de declarar como aseguradora de la demandante para los riesgos de invalidez, Radicación n.°90661 SCLAJPT-10 V.00 28 vejez y muerte a la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, desde su ingreso hasta la actualidad, sin solución de continuidad, con el deber de actualizar en ese sentido su historia laboral.

Sin costas en la alzada y las de las instancias a cargo de Porvenir S.A. y Colpensiones, y a favor del reclamante. XV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia proferida la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 29 de septiembre de 2020, en el proceso que instauró NEYLA CÁRDENAS HERNÁNDEZ contra LA ADMINISTRADORA DEL FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. Y LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

En sede de instancia, resuelve:

PRIMERO: MODIFICAR el punto segundo de la decisión proferida por el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá el 28 de febrero de 2020, en su lugar, CONDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. trasladar a Colpensiones la totalidad de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con los bonos pensionales, lo recaudado por gastos de Radicación n.°90661 SCLAJPT-10 V.00 29 administración y comisiones debidamente indexados durante todo el tiempo que la demandante permaneció en el RAIS.

SEGUNDO: ADICIONAR AL FALLO, en el sentido de DECLARAR como aseguradora de la demandante para los riesgos de invalidez, vejez y muerte a la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, desde su ingreso hasta la actualidad, sin solución de continuidad, con el deber de actualizar en ese sentido su historia laboral. Costas como se indicó en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.°90661 SCLAJPT-10 V.00 30 (IMPEDIDO) FERNANDO CASTILLO CADENA