SL1925-2021 — Corte Suprema

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Magistrado ponente SL1925-2021 Radicación n.° 61320 Acta 9 Bogotá, D. C., diez (10) de marzo de dos mil veintiuno (2021). La Corte profiere fallo de instancia en el proceso ordinario laboral que ANANÍAS CORREA PIEDRAHITA promovió contra la EMPRESA DE SERVICIO PÚBLICO DE ASEO DE CALI-EMSIRVA E.S.P. EN LIQUIDACIÓN. I.

ANTECEDENTES Mediante sentencia CSJ SL2798-2020 de 15 de julio de 2020, esta Corporación casó la providencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali emitió el 28 de septiembre de 2012, en cuanto no consideró que el acuerdo convencional, fuente de las pretensiones del actor, se prorrogó hasta el 31 de julio de 2010.

Asimismo, para mejor proveer, solicitó a la Empresa de Servicio Público de Aseo de Cali-Emsirva E.S.P. que en el Radicación n.° 61320 SCLAJPT-10 V.00 2 término máximo de cinco (5) días hábiles certificara los conceptos que pagó al demandante en los últimos 10 años de servicios. A través de escrito de 20 de agosto de 2020, que obra a folio 8 del expediente digital del cuaderno de la Corte, la referida entidad cumplió con dicho requerimiento, de modo que están dadas las condiciones para proferir el correspondiente fallo de instancia. II.

CONSIDERACIONES En sede de casación se indicó que el Tribunal incurrió en un yerro porque estimó que la convención colectiva fuente del derecho pensional del accionante tuvo una vigencia de 48 meses, esto es, entre el 1.º de enero de 2004 y el 31 de diciembre de 2007, cuando en realidad a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 dicho término estaba en curso y como ninguna de las partes efectuó denuncia para darlo por terminado desde la última data en mención, por ministerio de la ley, se entiende que se prorrogó de seis (6) en seis (6) meses hasta el 31 de julio de 2010.

Para arribar a dicha conclusión, la Corte precisó su criterio para señalar que en los eventos en que la vigencia inicial de la convención colectiva de trabajo que pacten las partes se encuentre en curso al momento de la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, esta se mantendrá por el término inicialmente pactado y hasta el 31 de julio de 2010, para lo cual debe considerarse la figura jurídica de la Radicación n.° 61320 SCLAJPT-10 V.00 3 prórroga automática prevista en el artículo 478 del Código Sustantivo del Trabajo cuando las partes no presenten la denuncia en los términos del artículo 479 ibidem.

De modo que en esa circunstancia planteada, dichos acuerdos en materia pensional se extienden máximo hasta el 31 de julio de 2010. Ahora, en la demanda el accionante requirió el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación prevista en el artículo 87 de la convención colectiva de trabajo vigente para el periodo 2004-2007 y que se liquide teniendo en cuenta los factores salariales previstos en la cláusula 98 ibidem; junto con el retroactivo causado, los intereses moratorios y las costas procesales.

El contenido de la cláusula mencionada es el siguiente:

ARTÍCULO 87. EMSIRVA E.S.P. jubilará a los trabajadores (as) oficiales con veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos en el sector oficial y que hayan cumplido 53 años de edad. Esto sin perjuicio de aquellos trabajadores (as) que tengan derecho adquirido de jubilación especial vigente en la empresa. El valor de la mesada corresponderá al porcentaje igual estipulado por la ley.

(ii) Radicación n.° 61320 SCLAJPT-10 V.00 4 ingresó a laborar a Emsirva E.S.P. hoy en liquidación a través de contrato de trabajo a término fijo entre el 14 de julio de 1974 y el 19 de agosto de 1979, y por contrato a término indefinido del 17 de abril de 1995 al 25 de marzo de 2009; (iii) la accionada lo despidió en esta última fecha, pero un juez de tutela ordenó su reintegro en virtud del retén social como pre-pensionado y mantuvo el vínculo contractual sin solución de continuidad hasta el 30 de abril de 2017, fecha en la que se le terminó la relación por haber ingresado en nómina de pensionados de Colpensiones;

(iv) laboró en total 27 años, 1 mes y 18 días; (v) el último cargo que desempeñó fue de asistente del proceso de liquidación (archivo n.º 6 cuaderno digital Corte); (vi) ostentó la condición de trabajador oficial y fue beneficiario de la convención colectiva de trabajo como asociado de la organización sindical SINTRAEMSIRVA ESP (f.º 16); (vii) el texto convencional, fuente de las pretensiones que reclama el actor, se suscribió el 23 de diciembre de 2003 por una vigencia inicial de cuatro años, entre el 1.º de enero de 2004 y el 31 de diciembre de 2007, y no fue denunciado por ninguna de las partes, y (viii) obra constancia de depósito del acuerdo convencional en el expediente (f.º 26).

Ahora, a través de sentencia de 31 de octubre de 2011 la Jueza Octava Laboral Adjunta del Circuito de Cali declaró probada la excepción de pérdida de vigencia de los derechos pensionales convencionales y absolvió a la entidad convocada a juicio de todas las pretensiones incoadas en su contra. (f.º 327 a 335). Radicación n.° 61320 SCLAJPT-10 V.00 5 Así, la Corte, en sede de instancia, y en armonía con lo expuesto en casación le corresponde determinar si el accionante estructuró el derecho a la pensión convencional de jubilación en el plazo máximo de vigencia del acuerdo colectivo, esto es, hasta el 31 de julio de 2010; y en caso afirmativo: (i) la cuantía de la prestación;

(ii) el valor del retroactivo pensional; (iii) si proceden los intereses moratorios o la indexación de la deuda, y (iv) si la pensión es compartible con la de vejez a cargo de Colpensiones. Pues bien, al estudiar la norma colectiva que se invoca como fuente de la pretensión, se observa que como se precisó en la sentencia de casación tuvo vigencia hasta el 31 de julio de 2010, en virtud de las prórrogas sucesivas previstas en el artículo 478 del Código Sustantivo del Trabajo y porque ninguna de la partes presentó denuncia de la convención. El artículo 87 de la convención exige para causar el derecho «veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos en el sector oficial y que hayan cumplido 53 años de edad».

Así, se evidencia que el actor estructuró el derecho pensional cuando cumplió los veinte años de servicio discontinuos en la empresa, esto es, el 11 de marzo de 2010, en vigencia de la convención colectiva de trabajo. Así se explica en el siguiente cuadro: Radicación n.° 61320 SCLAJPT-10 V.00 6 En cuanto al monto de la prestación, el artículo 87 convencional prevé que «el valor de la mesada corresponderá al porcentaje igual al estipulado por la ley», de modo que es necesaria la remisión a las normas que regulan el tema en el régimen de prima media, vigentes al momento en el que se configuró el derecho pensional para determinar tal porcentaje.

Ahora, sobre los factores salariales para dicho cálculo el texto extralegal no precisó lo pertinente. En este punto es importante destacar que el accionante no tiene razón en cuanto afirma que la prestación se debe calcular con base en los factores salariales que consagra el artículo 98 de la convención colectiva y que según se afirma en la demanda, en armonía con el artículo 27 del Decreto N° DE TOTAL TOTAL DESDE HASTA DÍAS SEMANAS AÑOS 14/07/1974 13/08/1974 31 4,43 14/08/1974 13/09/1974 31 4,43 14/09/1974 02/10/1974 19 2,71 03/10/1974 31/10/1974 29 4,14 01/11/1974 19/08/1979 1.753 250,43 TOTAL 266,14 5,10 CONTRATO A TÉRMINO INDEFINIDO: 17/04/1995 25/03/2009 5.019 717,00 TOTAL 717,00 13,94 REINTEGRO POR ACCIÓN DE TUTELA: 26/03/2009 11/03/2010 346 49,43 0,96 12/03/2010 30/04/2017 2.569 367,00 7,14 TOTAL 416,43 GRAN TOTAL 1.399,57 27,14 FECHA DE NACIMIENTO = 9/11/1954 ENTRADA EN VIGENCIA DE LEY 100/93 - TERRITORIAL = 30/06/1995 EDAD A LA ENTRADA EN VIGENCIA DE LEY 100/93 = 40,64 EDAD DE PENSIÓN ART. 87 CONVENCIÓN COLECTIVA = 53 FECHA EN QUE CUMPLIÓ LA EDAD DE PENSIÓN = 9/11/2007 FECHA EN QUE CUMPLIÓ 20 AÑOS DE SERVICIOS = 11/03/2010 FECHA EN QUE ADQUIERE DERECHO (EDAD Y TIEMPO) = 11/03/2010 FECHA DE RETIRO LABORAL = 30/04/2017 FECHA PENSIÓN DE JUBILACIÓN CONVENCIONAL-EMSIRVA = 1/05/2017 FECHA RECONOCIMIENTO PENSIÓN DE VEJEZ-COLPENSIONES = 1/05/2017 FECHAS CONTRATO A TÉRMINO FIJO: Radicación n.° 61320 SCLAJPT-10 V.00 7 3135 de 1968 corresponden al «promedio de los salarios y primas de toda especie devengado por el trabajador en el último año de servicios».

Ello por cuanto la citada cláusula convencional está en un capítulo distinto al de las pensiones de jubilación y en realidad hace referencia es a la definición de salario para efectos laborales y no pensionales; y su redacción corresponde al concepto de salario que el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo tenía antes de ser modificado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990.

Además, si las partes hubieran querido extender los efectos de esta disposición a los derechos pensionales del artículo 87 convencional, así lo hubieran consignado expresamente y en tal perspectiva la norma tendría el sentido perseguido por el actor, sin embargo, así no ocurrió y por tanto no se puede dar ese alcance. Ahora, los suscriptores del contrato colectivo tampoco contemplaron el periodo temporal que debe ser considerado a efecto de calcular el ingreso base de liquidación de la pensión. Por consiguiente, en estos eventos en los que en el acuerdo extralegal no se contempla la forma de definir el ingreso base de liquidación ni los factores salariales de la pensión de jubilación, se deber llenar ese vacío y acudir a la norma vigente que regula el tema en la ley (CSJ SL4086-2017 y Radicación n.° 61320 SCLAJPT-10 V.00 8 CSJ SL3138-2018).

Precisamente, en la primera sentencia referida la Sala señaló: Pues bien, sea lo primero destacar que la pensión reconocida a Cuartas Gil por Caprecom fue de origen convencional por lo que, en principio, es tal instrumento el que determina la forma de calcular el IBL así como los factores salariales que lo integran. No obstante, al plenario no obra copia de la convención colectiva de trabajo, de modo que conforme lo ha establecido la Sala en reiteradas oportunidades, es menester acudir a los precisos términos que sobre el particular establezca la ley» (…).

En cuanto al segundo reparo, relacionado con los factores salariales que deben tenerse en cuenta para el cálculo de la pensión de la actora, es de señalar que cuando un convenio colectivo de trabajo consagra una pensión de jubilación sin establecer en concreto cuáles son aquellos que deben observarse para su liquidación, o cuando el instrumento colectivo en el que supuestamente se establecieron, no obra al plenario, en ningún yerro incurre el juez si con fundamento en las normas que regulan la materia, establece cuáles son los que lo integran.

En el sub lite procede entonces determinar las normas legales que regulan este caso, tanto para el ingreso base de liquidación como para los factores salariales puesto que esos aspectos no se previeron por las partes, y en relación con el porcentaje pensional, como se explicó la cláusula convencional remitió expresamente a la ley. Por tanto, al analizar la situación personal del accionante se advierte que es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que a la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones, que en su caso es el 30 de junio de 1995 por ser un servidor público del orden territorial (artículo 151 de la Ley 100 de 1993), tenía 40 años de edad, pues nació el 9 de Radicación n.° 61320 SCLAJPT-10 V.00 9 noviembre de 1954.

Así, la normativa que ampara la transición como trabador oficial es la Ley 33 de 1985, pues ingresó a laborar por primera vez en Emsirva, en virtud del contrato de trabajo a término fijo del 4 de julio de 1974. Por esa razón, no se le aplica el parágrafo del artículo 87 convencional que prescribe:

PARÁGRAFO. Todos los trabajadores que ingresen al servicio de la empresa a partir del primero (1.º) de enero de 1995, se regirán por el régimen de pensiones establecido en la ley 100/93 y sus decretos reglamentarios. Se respetarán los derechos adquiridos por los trabajadores. Conforme lo anterior, como a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones al accionante le hacían falta más de diez años para adquirir el derecho, la norma que regula el ingreso base de liquidación es el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, que se refiere al promedio de los salarios cotizados durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados con base en la variación del índice de precios al consumidor.

Ahora, en criterio de la Sala, en los eventos en que el interesado continúe trabajando con posterioridad a causar la pensión, se debe calcular el ingreso base de liquidación con inclusión de la última cotización (CSJ SL3113-2019); en consecuencia, el cálculo de la primera mesada se hará con los salarios devengados del 1.º de mayo de 2007 al 30 abril de 2017.

Los factores salariales serán los establecidos en el Radicación n.° 61320 SCLAJPT-10 V.00 10 artículo 1.° del Decreto 1158 de 1994, esto es: «la asignación básica mensual, los gastos de representación, la prima técnica, cuando sea factor de salario, las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario, la remuneración por trabajo dominical o festivo, la remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna y la bonificación por servicios prestados» (CSJ SL4454-2018, CSJ SL2878-2019, CSJ SL3277-2019 y CSJ SL057-2021).

La tasa de reemplazo es del 75%, de conformidad con lo previsto en la Ley 33 de 1985. El disfrute se reconocerá a partir del retiro del servicio oficial, esto es, 1.º de mayo de 2017, debido a la prohibición prevista en el artículo 128 de la Constitución Política de recibir más de una asignación que provenga del tesoro público (CSJ SL2170-2019 y CSJ SL3226-2020).

Así, hechos los cálculos se conformidad con los anteriores parámetros y con apoyo en los documentos que aportó la demandada con el escrito de 20 de agosto de 2020, en virtud del requerimiento de la Sala, se establece como valor de la primera mesada pensional la suma de $1.147.871,04, conforme se detalla a continuación: FECHAS N° DE N° DE SALARIO SALARIO SALARIO DESDE HASTA DÍAS SEMANAS DEVENGADO INDEXADO PROMEDIO 01/05/2007 31/05/2007 30 4,29 $ 1.442.858,00 $ 2.190.518,64 $ 18.254,32 01/06/2007 30/06/2007 30 4,29 $ 1.208.219,00 $ 1.834.294,33 $ 15.285,79 01/07/2007 31/07/2007 30 4,29 $ 1.582.942,00 $ 2.403.191,42 $ 20.026,60 01/08/2007 31/08/2007 30 4,29 $ 1.498.891,00 $ 2.275.586,84 $ 18.963,22 01/09/2007 30/09/2007 30 4,29 $ 1.484.883,00 $ 2.254.320,17 $ 18.786,00 01/10/2007 31/10/2007 30 4,29 $ 1.544.419,00 $ 2.344.706,56 $ 19.539,22 01/11/2007 30/11/2007 30 4,29 $ 1.533.914,00 $ 2.328.758,07 $ 19.406,32 Radicación n.° 61320 SCLAJPT-10 V.00 11 01/12/2007 31/12/2007 30 4,29 $ 1.498.892,00 $ 2.275.588,36 $ 18.963,24 01/01/2008 31/01/2008 30 4,29 $ 1.633.213,00 $ 2.346.011,45 $ 19.550,10 01/02/2008 29/02/2008 30 4,29 $ 1.445.876,00 $ 2.076.913,21 $ 17.307,61 01/03/2008 31/03/2008 30 4,29 $ 1.464.579,00 $ 2.103.778,94 $ 17.531,49 01/04/2008 30/04/2008 30 4,29 $ 1.546.567,00 $ 2.221.549,73 $ 18.512,91 01/05/2008 31/05/2008 30 4,29 $ 1.651.012,00 $ 2.371.578,64 $ 19.763,16 01/06/2008 30/06/2008 30 4,29 $ 1.062.100,00 $ 1.525.642,26 $ 12.713,69 01/07/2008 31/07/2008 30 4,29 $ 1.531.659,00 $ 2.200.135,29 $ 18.334,46 01/08/2008 31/08/2008 30 4,29 $ 1.524.207,00 $ 2.189.430,94 $ 18.245,26 01/09/2008 30/09/2008 30 4,29 $ 1.460.854,00 $ 2.098.428,20 $ 17.486,90 01/10/2008 31/10/2008 30 4,29 $ 1.464.581,00 $ 2.103.781,81 $ 17.531,52 01/11/2008 30/11/2008 30 4,29 $ 1.479.488,00 $ 2.125.194,81 $ 17.709,96 01/12/2008 31/12/2008 30 4,29 $ 1.554.021,00 $ 2.232.256,95 $ 18.602,14 01/01/2009 31/01/2009 30 4,29 $ 1.712.271,00 $ 2.284.091,01 $ 19.034,09 01/02/2009 28/02/2009 30 4,29 $ 1.540.801,00 $ 2.055.357,90 $ 17.127,98 01/03/2009 31/03/2009 30 4,29 $ 1.761.757,00 $ 2.350.103,07 $ 19.584,19 01/04/2009 30/04/2009 30 4,29 $ 1.083.974,00 $ 1.445.971,62 $ 12.049,76 01/05/2009 31/05/2009 30 4,29 $ 1.284.775,50 $ 1.713.831,62 $ 14.281,93 01/06/2009 30/06/2009 30 4,29 $ 1.045.652,50 $ 1.394.852,50 $ 11.623,77 01/07/2009 31/07/2009 30 4,29 $ 1.045.652,50 $ 1.394.852,50 $ 11.623,77 01/08/2009 31/08/2009 30 4,29 $ 1.045.652,50 $ 1.394.852,50 $ 11.623,77 01/09/2009 30/09/2009 30 4,29 $ 1.045.652,50 $ 1.394.852,50 $ 11.623,77 01/10/2009 31/10/2009 30 4,29 $ 1.045.652,50 $ 1.394.852,50 $ 11.623,77 01/11/2009 30/11/2009 30 4,29 $ 1.045.652,50 $ 1.394.852,50 $ 11.623,77 01/12/2009 31/12/2009 30 4,29 $ 2.018.352,50 $ 2.692.389,70 $ 22.436,58 01/01/2010 31/01/2010 30 4,29 $ 1.025.250,00 $ 1.340.744,77 $ 11.172,87 01/02/2010 28/02/2010 30 4,29 $ 926.053,00 $ 1.211.022,40 $ 10.091,85 01/03/2010 31/03/2010 30 4,29 $ 1.025.273,00 $ 1.340.774,85 $ 11.173,12 01/04/2010 30/04/2010 30 4,29 $ 1.984.400,00 $ 2.595.048,93 $ 21.625,41 01/05/2010 31/05/2010 30 4,29 $ 1.025.273,00 $ 1.340.774,85 $ 11.173,12 01/06/2010 30/06/2010 30 4,29 $ 992.200,00 $ 1.297.524,47 $ 10.812,70 01/07/2010 31/07/2010 30 4,29 $ 1.025.273,00 $ 1.340.774,85 $ 11.173,12 01/08/2010 31/08/2010 30 4,29 $ 1.025.273,00 $ 1.340.774,85 $ 11.173,12 01/09/2010 30/09/2010 30 4,29 $ 992.200,00 $ 1.297.524,47 $ 10.812,70 01/10/2010 31/10/2010 30 4,29 $ 1.025.273,00 $ 1.340.774,85 $ 11.173,12 01/11/2010 30/11/2010 30 4,29 $ 992.200,00 $ 1.297.524,47 $ 10.812,70 01/12/2010 31/12/2010 30 4,29 $ 1.025.273,00 $ 1.340.774,85 $ 11.173,12 01/01/2011 31/01/2011 30 4,29 $ 1.057.823,00 $ 1.340.965,28 $ 11.174,71 01/02/2011 28/02/2011 30 4,29 $ 1.057.823,00 $ 1.340.965,28 $ 11.174,71 01/03/2011 31/03/2011 30 4,29 $ 1.057.823,00 $ 1.340.965,28 $ 11.174,71 01/04/2011 30/04/2011 30 4,29 $ 2.286.263,00 $ 2.898.215,76 $ 24.151,80 01/05/2011 31/05/2011 30 4,29 $ 1.057.823,00 $ 1.340.965,28 $ 11.174,71 01/06/2011 30/06/2011 30 4,29 $ 1.023.700,00 $ 1.297.708,74 $ 10.814,24 01/07/2011 31/07/2011 30 4,29 $ 1.057.823,00 $ 1.340.965,28 $ 11.174,71 01/08/2011 31/08/2011 30 4,29 $ 1.057.823,00 $ 1.340.965,28 $ 11.174,71 01/09/2011 30/09/2011 30 4,29 $ 1.023.700,00 $ 1.297.708,74 $ 10.814,24 01/10/2011 31/10/2011 30 4,29 $ 1.057.823,00 $ 1.340.965,28 $ 11.174,71 Radicación n.° 61320 SCLAJPT-10 V.00 12 01/11/2011 30/11/2011 30 4,29 $ 1.023.700,00 $ 1.297.708,74 $ 10.814,24 01/12/2011 31/12/2011 30 4,29 $ 1.057.823,00 $ 1.340.965,28 $ 11.174,71 01/01/2012 31/01/2012 30 4,29 $ 1.057.823,00 $ 1.292.740,51 $ 10.772,84 01/02/2012 29/02/2012 30 4,29 $ 989.577,00 $ 1.209.338,69 $ 10.077,82 01/03/2012 31/03/2012 30 4,29 $ 1.057.823,00 $ 1.292.740,51 $ 10.772,84 01/04/2012 30/04/2012 30 4,29 $ 2.286.263,00 $ 2.793.988,03 $ 23.283,23 01/05/2012 31/05/2012 30 4,29 $ 1.057.823,00 $ 1.292.740,51 $ 10.772,84 01/06/2012 30/06/2012 30 4,29 $ 1.023.700,00 $ 1.251.039,60 $ 10.425,33 01/07/2012 31/07/2012 30 4,29 $ 1.057.823,00 $ 1.292.740,51 $ 10.772,84 01/08/2012 31/08/2012 30 4,29 $ 1.057.823,00 $ 1.292.740,51 $ 10.772,84 01/09/2012 30/09/2012 30 4,29 $ 1.023.700,00 $ 1.251.039,60 $ 10.425,33 01/10/2012 31/10/2012 30 4,29 $ 1.057.823,00 $ 1.292.740,51 $ 10.772,84 01/11/2012 30/11/2012 30 4,29 $ 1.023.700,00 $ 1.251.039,60 $ 10.425,33 01/12/2012 31/12/2012 30 4,29 $ 1.057.823,00 $ 1.292.740,51 $ 10.772,84 01/01/2013 31/01/2013 30 4,29 $ 1.057.823,00 $ 1.261.933,37 $ 10.516,11 01/02/2013 28/02/2013 30 4,29 $ 955.453,00 $ 1.139.810,75 $ 9.498,42 01/03/2013 31/03/2013 30 4,29 $ 1.057.823,00 $ 1.261.933,37 $ 10.516,11 01/04/2013 30/04/2013 30 4,29 $ 2.286.263,00 $ 2.727.404,84 $ 22.728,37 01/05/2013 31/05/2013 30 4,29 $ 1.057.823,00 $ 1.261.933,37 $ 10.516,11 01/06/2013 30/06/2013 30 4,29 $ 1.023.700,00 $ 1.221.226,23 $ 10.176,89 01/07/2013 31/07/2013 30 4,29 $ 1.057.823,00 $ 1.261.933,37 $ 10.516,11 01/08/2013 31/08/2013 30 4,29 $ 1.057.823,00 $ 1.261.933,37 $ 10.516,11 01/09/2013 30/09/2013 30 4,29 $ 1.023.700,00 $ 1.221.226,23 $ 10.176,89 01/10/2013 31/10/2013 30 4,29 $ 1.023.700,00 $ 1.221.226,23 $ 10.176,89 01/11/2013 30/11/2013 30 4,29 $ 1.023.700,00 $ 1.221.226,23 $ 10.176,89 01/12/2013 31/12/2013 30 4,29 $ 1.023.700,00 $ 1.221.226,23 $ 10.176,89 01/01/2014 31/01/2014 30 4,29 $ 1.057.823,00 $ 1.237.982,65 $ 10.316,52 01/02/2014 28/02/2014 30 4,29 $ 955.453,00 $ 1.118.177,84 $ 9.318,15 01/03/2014 31/03/2014 30 4,29 $ 1.057.823,00 $ 1.237.982,65 $ 10.316,52 01/04/2014 30/04/2014 30 4,29 $ 2.286.263,00 $ 2.675.640,37 $ 22.297,00 01/05/2014 31/05/2014 30 4,29 $ 1.057.823,00 $ 1.237.982,65 $ 10.316,52 01/06/2014 30/06/2014 30 4,29 $ 1.057.823,00 $ 1.237.982,65 $ 10.316,52 01/07/2014 31/07/2014 30 4,29 $ 1.057.823,00 $ 1.237.982,65 $ 10.316,52 01/08/2014 31/08/2014 30 4,29 $ 1.057.823,00 $ 1.237.982,65 $ 10.316,52 01/09/2014 30/09/2014 30 4,29 $ 1.023.700,00 $ 1.198.048,10 $ 9.983,73 01/10/2014 31/10/2014 30 4,29 $ 1.057.823,00 $ 1.237.982,65 $ 10.316,52 01/11/2014 30/11/2014 30 4,29 $ 1.023.700,00 $ 1.198.048,10 $ 9.983,73 01/12/2014 31/12/2014 30 4,29 $ 1.057.823,00 $ 1.237.982,65 $ 10.316,52 01/01/2015 31/01/2015 30 4,29 $ 1.057.823,00 $ 1.194.299,74 $ 9.952,50 01/02/2015 28/02/2015 30 4,29 $ 955.453,00 $ 1.078.722,31 $ 8.989,35 01/03/2015 31/03/2015 30 4,29 $ 1.057.823,00 $ 1.194.299,74 $ 9.952,50 01/04/2015 30/04/2015 30 4,29 $ 2.286.263,00 $ 2.581.228,91 $ 21.510,24 01/05/2015 31/05/2015 30 4,29 $ 1.057.823,00 $ 1.194.299,74 $ 9.952,50 01/06/2015 30/06/2015 30 4,29 $ 1.057.823,00 $ 1.194.299,74 $ 9.952,50 01/07/2015 31/07/2015 30 4,29 $ 1.057.823,00 $ 1.194.299,74 $ 9.952,50 01/08/2015 31/08/2015 30 4,29 $ 1.057.823,00 $ 1.194.299,74 $ 9.952,50 01/09/2015 30/09/2015 30 4,29 $ 1.023.700,00 $ 1.155.774,31 $ 9.631,45 Radicación n.° 61320 SCLAJPT-10 V.00 13 01/10/2015 31/10/2015 30 4,29 $ 1.057.823,00 $ 1.194.299,74 $ 9.952,50 01/11/2015 30/11/2015 30 4,29 $ 1.023.700,00 $ 1.155.774,31 $ 9.631,45 01/12/2015 31/12/2015 30 4,29 $ 1.057.823,00 $ 1.194.299,74 $ 9.952,50 01/01/2016 31/01/2016 30 4,29 $ 1.057.823,00 $ 1.118.613,28 $ 9.321,78 01/02/2016 29/02/2016 30 4,29 $ 989.577,00 $ 1.046.445,37 $ 8.720,38 01/03/2016 31/03/2016 30 4,29 $ 1.057.823,00 $ 1.118.613,28 $ 9.321,78 01/04/2016 30/04/2016 30 4,29 $ 2.286.263,00 $ 2.417.648,47 $ 20.147,07 01/05/2016 31/05/2016 30 4,29 $ 1.057.823,00 $ 1.118.613,28 $ 9.321,78 01/06/2016 30/06/2016 30 4,29 $ 1.057.823,00 $ 1.118.613,28 $ 9.321,78 01/07/2016 31/07/2016 30 4,29 $ 1.057.823,00 $ 1.118.613,28 $ 9.321,78 01/08/2016 31/08/2016 30 4,29 $ 1.057.823,00 $ 1.118.613,28 $ 9.321,78 01/09/2016 30/09/2016 30 4,29 $ 1.023.700,00 $ 1.082.529,32 $ 9.021,08 01/10/2016 31/10/2016 30 4,29 $ 1.057.823,00 $ 1.118.613,28 $ 9.321,78 01/11/2016 30/11/2016 30 4,29 $ 1.023.700,00 $ 1.082.529,32 $ 9.021,08 01/12/2016 31/12/2016 30 4,29 $ 1.057.823,00 $ 1.118.613,28 $ 9.321,78 01/01/2017 31/01/2017 30 4,29 $ 1.057.823,00 $ 1.057.823,00 $ 8.815,19 01/02/2017 28/02/2017 30 4,29 $ 955.453,00 $ 955.453,00 $ 7.962,11 01/03/2017 31/03/2017 30 4,29 $ 1.057.823,00 $ 1.057.823,00 $ 8.815,19 01/04/2017 30/04/2017 30 4,29 $ 2.286.263,00 $ 2.286.263,00 $ 19.052,19 TOTAL 3.600 514,29 $ 1.530.494,72 Ahora, en atención a que la prestación de jubilación convencional que aquí se reconoce se causó con posterioridad al 17 de octubre de 1985, es compartida con la prestación de vejez que reconoció Colpensiones, dado que ello opera por ministerio de la ley, salvo que las partes hubieran dispuesto lo contrario, de acuerdo con lo previsto en el artículo 18 del Decreto 758 de 1990 y el criterio pacífico de esta Corporación (CSJ SL4278-2017, CSJ SL4974-2018, CSJ SL2049-2020, CSJ SL2564-2020 y CSJ SL4391-2020).

De modo que INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN = 1.530.494,72$ FECHA DE PENSIÓN = 01/05/2017 PORCENTAJE DE PENSIÓN = 75% VALOR PENSIÓN DE JUBILACIÓN CONVENCIONAL-EMSIRVA = 1.147.871,04$ VALOR PENSIÓN DE VEJEZ-COLPENSIONES = 1.180.572,00$ Radicación n.° 61320 SCLAJPT-10 V.00 14 estará a cargo de la demandada el mayor valor si lo hubiere. Y en todo caso, debe tenerse presente que la compartibilidad pensional se pactó en la cláusula de la convención, así:

ARTÍCULO 90: Cuando la E.S.P., A.F.P., o A.R.L. asuma el pago de la pensión o jubilación EMSIRVA E.S.P. solamente completará el ciento por ciento (100%) de ella. Con las Resoluciones GNR 376299 de 9 de diciembre de 2016 y SUB 58501 de 10 de mayo de 2017 que aportó la demandada cuando respondió el requerimiento de la Corte y que se tiene como prueba de un hecho sobreviniente, se acreditó que Colpensiones reconoció la pensión de vejez al accionante a partir del 1.º de mayo de 2017, esto es, en la misma fecha de disfrute de la prestación de jubilación convencional, en cuantía inicial de $1.180.572, valor superior al de la extralegal.

Por ende, no habría en principio mayor valor a cargo de la demandada pues quedó subrogada en el pago. No obstante, en el mencionado acto administrativo la entidad de seguridad indicó que el estatus de pensionado se configuró el 30 de marzo de 2010, pero no precisó sobre el reconocimiento de las mesadas adicionales de junio y diciembre y dejó en suspenso el valor del retroactivo hasta que el actor acreditara la fecha de retiro como trabajador Radicación n.° 61320 SCLAJPT-10 V.00 15 oficial.

Debe advertirse que el accionante tiene derecho a las mesadas adicionales de junio y diciembre, que aplica tanto para la pensión legal como la convencional (CSJ SL 20 mar. 2013, rdo. 54265), pues pese a que la mesada 14 fue derogada por el Acto Legislativo 01 de 2005, ello no ocurre cuando el derecho se estructura antes del 31 de julio de 2011 y el valor de la pensión es inferior a tres salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Ahora, como en principio no existe un valor a pagar por parte de la accionada, no hay lugar a pronunciarse respecto a la procedencia de los intereses moratorios contemplados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, dado que ello presupone la existencia de una mora en el pago de mesadas pensionales. Y en todo caso, tales intereses no aplican para pensiones convencionales (CSJ SL2802-2020).

Sin embargo, de establecerse una diferencia a favor del actor respecto a los pagos que efectúe Colpensiones por las mesadas adicionales en comento, la accionada debe pagar el mayor valor derivado de dicho concepto; y dicho rubro debe ser indexado así no haya sido solicitado en las pretensiones del escrito introductorio. Precisamente, en la sentencia CSJ SL359-2021 la Corte explicó: Es cierto que dicho ajuste no hizo parte de las pretensiones de la demanda, pero también lo es que, pese a ello, su imposición oficiosa es perfectamente viable porque la indexación no comporta una condena adicional a la solicitada.

Radicación n.° 61320 SCLAJPT-10 V.00 16 En efecto, la indexación se erige como una garantía constitucional (art. 53 CP), que se materializa en el mantenimiento del poder adquisitivo constante de las pensiones, en relación con el índice de precios al consumidor certificado por el DANE. A su vez, el artículo 1626 del Código Civil preceptúa que ‘el pago efectivo es la prestación de lo que se debe’, esto es, que la deuda debe cancelarse de manera total e íntegra a la luz de lo previsto en el artículo 1646 ibidem.

De ahí que, si la AFP no paga oportunamente la prestación causada en favor del afiliado, pensionado o beneficiario, tiene la obligación de indexarla como único conducto para cumplir con los mencionados estándares de totalidad e integralidad del pago. Por tal motivo, es incompleto el pago realizado sin el referido ajuste cuando el transcurso del tiempo devaluó el valor del crédito.

Por último, en cuanto a la excepción de prescripción que formuló la demandada, es preciso advertir que el derecho pensional en sí no prescribe, y como la data de disfrute de la pensión se estableció con posterioridad a la fecha de presentación de la demanda, 14 de septiembre de 2010 (f.° 1, cuaderno 2), no hay mesadas afectadas por ese fenómeno extintivo de las obligaciones.

Las costas de la primera instancia estarán a cargo de la demandada; sin lugar a ellas en la alzada. Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, en sede de instancia, administrando justicia, en nombre de la República, y por autoridad de la Ley, III.

RESUELVE

PRIMERO: Revocar la sentencia que la Jueza Octava Radicación n.° 61320 SCLAJPT-10 V.00 17 Laboral Adjunta del Circuito de Cali profirió el 31 de octubre de 2011, y en su lugar, condenar a la EMPRESA DE SERVICIO PÚBLICO DE ASEO DE CALI-EMSIRVA E.S.P. EN LIQUIDACIÓN a pagar a favor de ANANÍAS CORREA PIEDRAHITA, el mayor valor si lo hubiere derivado de la mesada adicional de junio o mesada catorce desde el 1.º de mayo de 2017 en adelante, luego de aplicar la compartibilidad con la pensión de vejez que reconoció Colpensiones incluido el valor de las mesadas adicionales de junio y diciembre.

El retroactivo por esas sumas, de existir, se indexará al momento del pago.

SEGUNDO: Absolver a la EMPRESA DE SERVICIO PÚBLICO DE ASEO DE CALI-EMSIRVA E.S.P. EN LIQUIDACIÓN del pago de los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, por las razones expuestas en la parte motiva.

TERCERO: Declarar no probadas las excepciones que formuló la demandada.

CUARTO: Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Presidente de la Sala Radicación n.° 61320 SCLAJPT-10 V.00 18 Radicación n.° 61320 SCLAJPT-10 V.00 19 SCLAJPT-10 V.00 ACLARACIÓN DE VOTO IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Magistrado ponente Radicación n.° 61320 ANANÍAS CORREA PIEDRAHITA vs. EMPRESA DE SERVICIO PÚBLICO DE ASEO DE CALI-EMSIRVA E.S.P. EN LIQUIDACIÓN. Aunque comparto la decisión adoptada en sede de instancia, debo manifestar mi aclaración respecto de un punto específico de la sentencia, y es el relacionado con mi convicción de que contrario a lo manifestado allí, derivado de lo decidido en sede casacional, ocasión ésta para la cual aún no integraba la Sala, es mi convicción de que el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, encuentra su regulación íntegra en él, incluido el IBL.

La providencia, en su fundamento señala que: Por tanto, al analizar la situación personal del accionante se advierte que es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que a la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones, que en su caso es 30 de junio de 1995 por ser un servidor público del orden territorial (artículo 151 de la Ley 100 de 1993), tenía 40 años de edad, pues nació el 9 de noviembre de 1954. […] Aclaración de voto n.° 61320 SCLAJPT-10 V.00 2 Conforme lo anterior, como a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones al accionante le hacían falta más de diez años para adquirir el derecho, la norma que regula el ingreso base de liquidación es el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, que se refiere al promedio de los salarios cotizados durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados con base en la variación del índice de precios al consumidor.

Me explico, la Sala ha sido de la opinión, que el régimen de transición sólo protege la edad, tiempo de servicios o cotizaciones y el monto consagrado en el régimen anterior y de la misma manera, se ha considerado que la expresión monto, se refiere a la tasa de reemplazo o proporción sobre el ingreso de base que determina la cuantía de la pensión. Dispone la norma en comento, en lo que interesa a este escrito:

ARTÍCULO

36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014*, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o mas (sic) años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. En lo que se refiere a la interpretación y alcance del inciso tercero, es decir el que define el IBL, pese a que, como lo recuerda la sentencia, ha habido un entendimiento, de que dicho precepto no comprende a quienes les faltaba más de 10 años para adquirir el derecho, allí es donde creo, reside el Aclaración de voto n.° 61320 SCLAJPT-10 V.00 3 núcleo de mi aclaración, pues a mi juicio, esa lectura no es correcta y la misma fue propiciada, entre otros motivos, por virtud de la declaratoria de inexequibilidad del apartado que figuraba a renglón seguido y que redondeaba, de manera precisa, la explicación sobre la aplicación del IBL, en el artículo 36: El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Indice (sic) de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuere igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente Ley., el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado, y de un (1) año para los servidores públicos. (Subrayas propias.

El texto subrayado fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en sentencia CC C-168 de 1995) Así las cosas, aceptando como supuesto que en efecto el artículo 36 regula integralmente el tema y que el IBL que allí se dispone es especial, diferente al general contemplado en la Ley 100, la consecuencia que de ello se deriva es que había tres grupos diferenciados, según la proximidad de cada uno de ellos al momento de la pensión: i) quienes les faltaban 1 ó 2 años, dependiendo de si eran servidores públicos o trabajadores del sector privado; ii) quienes les faltaba menos de diez años y, iii) quienes teniendo el derecho de la transición, les faltaban más de diez años.

Para cada uno de ellos, el inciso ofrecía una solución gradual y progresiva atendiendo la mayor o menor proximidad al momento de pensionarse. Lo que ocurrió, fue que la declaratoria de inexequibilidad desquició la Aclaración de voto n.° 61320 SCLAJPT-10 V.00 4 arquitectura propia del artículo y, a partir de allí, ha sido difícil encontrar una solución que satisfaga a todos, propiciando toda suerte de interpretaciones, en veces contradictorias.

A guisa de ejemplo, el Consejo de Estado, mediante providencia CE SPL, 28 ag. 2018, exp. 52001-23-33-000- 2012-00143-01(IJ), llegó a las siguientes conclusiones, que difieren en algunos aspectos de las que tradicionalmente ha sostenido la Sala de Casación Laboral: Fijación de la Regla Jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición 92.

De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: 'El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985'. 93.

Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 95.

La Sala Plena considera importante precisar que la regla establecida en esta providencia, así como la primera subregla, no Aclaración de voto n.° 61320 SCLAJPT-10 V.00 5 cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen (sic) pensional está previsto en la Ley 91 de 1989[30].

Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición. 96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. [ ] La lectura que en esta aclaración de voto se propone, en mi modo de ver, armoniza con el hecho de considerar que el régimen de transición tiene por objeto aminorar el impacto que supone el cambio abrupto del sistema, y que se preservan las condiciones más favorables del régimen anterior, en la medida en que un nuevo sistema pensional se diseña con el propósito de endurecer, de alguna manera, los requisitos de acceso a la prestación. En síntesis, el régimen de transición reconoce las condiciones más benéficas del régimen anterior al cual se encontraba afiliado el trabajador, en aplicación del principio de favorabilidad del régimen pensional, pues esa es su razón de ser.

Sobre el particular, en ejercicio de la acción de constitucionalidad, la Corte Constitucional, al revisar el contenido del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 expresó en sentencia CC C-168-1995 que: En punto a la aplicación del principio de favorabilidad en materia de régimen pensional, considera la Corte que esta es labor que incumbe al juez en cada caso concreto, pues es imposible, en juicios de constitucionalidad, confrontar la norma acusada que Aclaración de voto n.° 61320 SCLAJPT-10 V.00 6 es genérica, con cada una de las distintas normas contempladas en los diferentes regímenes pensionales que antes de la vigencia de la ley 100 de 1993 existían en el sector privado y en el público, para establecer cuál resulta más favorable a determinado trabajador.

(subrayas propias). Así las cosas, la solución que más se aviene con lo hasta aquí planteado, es mi opinión, consiste en considerar que la norma contrasta los dos grupos que subsistieron después de la declaratoria de inexequibilidad de la última parte del inciso, y el resultado final que se obtiene es que: i) para el grupo de los que le faltan menos de diez años para adquirir el derecho el IBL «será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello», es decir, para tener el estatus de pensionado; ii) en tanto que, cuando la norma señala «si éste fuere superior» se está refiriendo, precisamente, al tiempo «que les hiciere falta para ello» de la frase anterior, con lo cual es claro que se refiere, por contraste y oposición, a «los que les falte menos de diez años para adquirir el derecho», quedando claro entonces que, como se señala a continuación; iii) a los que les faltaban más de diez años, la regla que aplica en materia de IBL, será la del promedio cotizado durante todo el tiempo que les haga falta para adquirir el derecho.

Bajo esa óptica interpretativa, contraria a la que ha venido sosteniendo mayoritariamente la Sala, en mi sentir, resultaría problemático concluir que por virtud de lo dispuesto en el artículo 36 de la ley 100, hay una especie de Aclaración de voto n.° 61320 SCLAJPT-10 V.00 7 remisión directa al artículo 21 de la misma normativa, pues en este análisis, ello no es consecuencia inmediata de que al trabajador le falten más de diez años para pensionarse, cuando dicha disposición comenzó a regir y porque, en suma, considero que el artículo 36 contiene, en principio, todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez.

Habrá, por supuesto, algunos casos especiales que escapen a esta regla general y, excepcionalmente, podrá acudirse a otras normas, en aplicación de los principios de favorabilidad y equidad para resolverlos, si a ello hubiere lugar. Por la brevedad debida, dejó así consignada mi aclaración frente a la decisión adoptada. Fecha ut supra, MAGISTRADO ACLARACIÓN DE VOTO Demandante: Ananías Correa Piedrahita Demandado: Emsirva E.S.P. en liquidación Radicación: 61320 Magistrado Ponente: Iván Mauricio Lenis Gómez Considero prudente aclarar que si bien salvé mi voto a la sentencia de casación proferida en este proceso, debido a que, desde mi punto de vista, el término inicialmente pactado de las cláusulas pensionales previstas en las convenciones colectivas debía respetarse, así venciera antes del 31 de julio de 2010, dicha posición la abandoné en fallo SL3635-2020, reiterado en SL5116-2020.

En estas últimas sentencias, aprobadas por la mayoría de los magistrados de la Sala Laboral, senté un nuevo criterio en el sentido que las reglas pensionales convencionales mantienen su vigencia por el término inicialmente pactado, el cual puede sobrepasar el 31 de julio de 2010, si así lo acordaron las partes; no obstante, si expira antes de esta fecha, por efecto de las prorrogas debe extenderse hasta el 31 de julio de 2010.

Fecha ut supra. Republics de Colombia Corte Suprema de Justicla Sala de Casacitin Laboral IVAN MAURICIO LENIS GOMEZ Magistrado ponente: ACLARACION DE VOTO Radicacion n.° 61320 REFERENC1A: ANANIAS CORREA PIEDRAHITA vs. EMPRESA DE SERVICIO PUBLICO DE ASEO DE CALI- EMSIRVA E.S.P. EN LIQUIDACION. Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, en esta ocasion me permito aclarar el vbto, en tanto considero que no se ha explicado con suficiencia los motivos para aplicar el articulo 21 de la Ley 100 de 1993, en algunas de las pensiones de vejez que se otorgan con base en el articulo 36 de este cuerpo normative, es decir, aquellas que se reconocen en sede de transicion del sistema.

No existe duda alguna, por lo menos para esta Sala de Casacion, de que el regimen de transicion solo protege la edad, tiempo de servicios o cotizaciones y el monto consagrado en el regimen anterior; como tampoco que la expresion monto, se refiere a la tasa de reemplazo o proporcion sobre el ingreso de base que determina la cuantia de la pension.

SCLAJPT-10 V.00 Radicacion n.° 61320 Esta exegesis de la Sala se ve reforzada cuando la misma ley, a punto seguido, reza que «las demds condiciones y requisites aplicables a estas personas para acceder a la pension de vejez, se regirdn por las disposiciones contenidas en la presente ley», para, inmediatamente, proceder a definir la figura del Ingreso Base de Liquidacion -IBL.

Asi las cosas, en nuestro criterio, el articulo 36 de la Ley 100 de 1993, fija tanto los elementos necesarios para la causacion del derecho como aquellos indispensables para la cuantificaeiori de la mesada, a decir, el monto y la base de liquidacion. Por tanto, ese precepto consagra todq lo necesario para la determinacion y cuantificacion del derecho pensional, lo que genera, prima facie, la imposibilidad de aplicar otras disposiciones juridicas de similar contenido para la definicion de la cuantia de la pension.

En este sentido, emerge palmario, el principio de inescindibilidad de la norma juridica, al no existir razon alguna para acudir a otro texto normative bajo el pretext© de que existe un vacio en la Ley. Al respecto, considero que existen dos problemas que deben ser analizados al momento de estudiar el Ingreso Base de Liquidacion de las pensiones en regimen de trarisicion: i) la interpretacion del inciso tercero del articulo 36 de la Ley 100 de 1993; y ii) la posibilidad de sustituir la aplicacion del inciso 3° del mencionado articulo 36 con la del articulo 21 en determinados eventos. 2 Radicacion n.° 61320 1.

La interpretacion del inciso tercero del articulo 36 de la Ley 100 de 1993 El inciso tercero del articulo 36 de la Ley 100 de 1993, admite al menos dos alcances que pueden conducir a resultados diferentes en la cuantificacion de la prestacion; La primera se basa en un derecho de opcion; mientras que la segunda considera que la norma tiene varios supuestos de tiempo para su estimacion.

Lo anterior se explica asi: a) Derecho de opcion La estructura normativa para dar fundamentb a esta interpretacion, es del siguiente tenor: El ingreso base para liquidar la pension de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) anos para adquirir el derecho, sera el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado’durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variacion del indice de precios al consumidor, segun certificacion que expida el DANE.

Esta primera interpretacion, iterese, se soporta en el derecho de opcion, en la medida en que se considera que el inciso tercero del articulo 36 no regula todas las situaciones que pudieran derivarse del regimen de transicion de la Ley 100 de 1993, dado que solo cobija a quienes les falta 10 o menos aiios para cumplir los requisites de acceso a la pension, poblacion para la cual se instituye un derecho de opcion en la fijacion del Ingreso Base de Liquidacion, ya que 3 Radicacion n.° 61320 la mesada se liquida con el promedio del tiempo que les falte para adquirir el derecho, siempre que sea inferior a; 10 anos, o el cotizado durante «toda la vida», dejando por fuera la:.:'v determinacion del IBL para quienes les falte diez o mas anos • r:'. para acceder a la pension en sede de transicion.

En este ultimo evento, y ante el vacio normative, debe aplicarse el articulo 21 de la Ley 100 de 1993! b. La norma tiene varios supuestos de tiempo para su estimacion La segunda interpretacion posible esta dada por una lectura completa del inciso tercero original, sin tenet* en cuerita la sentencia de inexequibilidad C-168 de 1995, pero solo para establecer el alcance del mencionado inciso.

Dicho aparte complete senalaba: El ingreso base para liquidar la pension de vejez de las personas / referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) anos para adquirir el derecho, sera el promedio de lo devengado en el tiempo que les Hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variacion del indice de precios al consumidor, segun certificacion que expida el DANE.

Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuere igual o inferior a dos (2) anos a la entrada en vigencia de la presente Ley., el ingreso base para liquidar la pension sera el promedio de lo devengado en los dos (2) ultimos anos, para los trabajadores del sector privado, y de un (1) aho.para los servidores publicos. Teniendo en cuenta que una norma, como supuesto,. r.‘K' abarca todas las hipotesis sobre el tema a regular^ y que el regimen de transicion, en su version original, tendria duracion superior a 20 anos, dadas las edades a partir de las una 4 Radicacion n.° 61320 cuales se protegio la expectativa pensional, 35 anos para las mujeres, 40 para los hombres, se puede encontrar que lo que se entiende del citado inciso como un derecho de opcion no lo es y, mas bien, que la ley regula todas las situaciones para determinar el Ingreso Base de Liquidacion, asi: Para los aflliados que les falten dos anos o menos para acceder al derecho a la pension, el IBL se halla con el promedio de lo devengado en los dos ultimos anos, para trabajadores del sector privado, y de un aho para los servidores publicos.

Se reitera esta forma de encontrar el IBL fue declarada inexequible, pero, claro esta, hacia parte de la norma original. ■ o Para los que le faltan menos de 10 anos para acceder al derecho a la pension, el IBL es el promedio de lo devengado en el tiempo que les haga falta para ello, debidamente actualizado con el IPC. Para los que le faltan mas de 10 anos para acceder a la pension es el promedio de lo cotizado durante todo el tiempo, que le faltara para adquirir el derecho debidamente actualizado con el IPC.

Esta interpretacion emerge cristalina cuando la lectura del inciso se realiza en forma inversa, de atras para adelante, colocandose como objeto principal de interpretacion el tiempo que le hace falta al afiliado para el acceso a la pension 5 Radicacion n.0 61320 y teniendo, como supuesto, que el legislador previo todas las hipotesis posibles derivadas del regimen de transicion.

En efecto, la contraposicion que hace la norma es entre Ips que le faltan menos de diez anos para adquirir el derecho y los que le faltan mas de diez anos para tener el estatus de pensionado, cuando senala «si este fuere superior* pues se esta refiriendo al tiempo «que les hiciere falta para ello» con referencia a «los que les falte menos de diez anos para adquirir el derecho**.

Con esta interpretacion se libera el contrasentido de entender que el IBL es el promedio del tiempo que les haga V. ' falta para adquirir el derecho siempre que sea inferior a diez anos o todo el tiempo que les falta para adquirir el derecho si es superior1 a 10 anos, pues la adquisicion del estatus de pensionadn se da en un solo momento, cual es, aquel en que se cumple con los requisites minimos de acceso a la pension.

Pero, ademas, adquiere mayor visibilidad cuando se vi* acude a crear un rango de amparo diferenciado entre la proteccion de expectativas legitimas, muy cercanas y medianas, y meras expectativas, en tanto el IBL para las primeras se calcula de manera muy aproximada al regimen entonces vigente y, en el otro extremo, que corresponde a las meras expectativas, de la forma en que lo hace la nueva ley, / * incrementandose progresivamente el periodo de r*'" determinacion del mismo con base en el tiempo que le hace falta al afiliado para adquirir el derecho. 6 Radicacion n.° 61320 Este ultimo alcance, en nuestro criterio, deja sin bases a la interpretacion que propone, como un derecho de opcion del afiliado, la doble determinacion del IBL para escoger la que mas le favorezca Las dificultades que se imponen con la lectura completa del inciso 3 del articulo 36 en su version original La segunda lectura propuesta es problematica desde el punto de vista de la equidad.

Si un regimen de transiciori busca garantizar, en todo o parte, las mayores ventajas de j. favbrabilidad del regimen precedente, es patente que las condiciones de acceso y cuantificacion de la pension, deben ser proximas a las de la legislacion inmediatamente anterior para evitar cambios demasiado bruscos en la expectatiya "/ pensional del afiliado.

En este sentido, debe recordarse que los objetivos de la Ley 100 de 1993 eran en su orden i) proteger derechos adquiridos; ii) garantizar las expectativas; y iii) crear un nuevo regimen de pensiones para aquellos excluidos de transicion y nuevos afiliados. Ahora bien, por definicion, cuando se salvaguardan expectativas, estas se traducen como un puente, soportado por el principio de favorabilidad entre la nueva legislacion y la anterior, para amparar expectativas legitimas.

Elio implica 7 Radicacion n.° 61320 que la legislation anterior prima facie es mas favorable que la nueva, lo cual deviene claro con la implementacion del Sistema General de Pensiones, pues los requisites de acceso y los elementos de cuantificacion del derecho se tornan mas exigentes para optar por la pension. •k'; r De ello Se sigue que el regimen de transicion no busca reconocer pensiones mas favorables que las consagradas en el mismo regimen anterior, ni menos favorables que las del nuevo ordenamiento. ! Con todo, si para un afiliado con derecho a transicion, sj/' el nuevo regimen ordinario le resulta mas favorable por algUna razon, que lo puede ser, el articulo 288 del estatute de la seguridad social le permite optar por la prestacion consagrada.en la nueva ley, a condicion, eso si, de que se someta integramente a sus disposiciones.

Llegados a este punto, si impone retornar al primer orden de transicion, hoy declarado inexequible. '}• - * V' Basicamente, en este orden, se protegia no solo el tiempo de servicios o semanas de cotizacion, la edad y el Y * monto de pension, sino tambien la base de liquidacion para aquellas personas que les faltare dos ahos o menos para acceder a la pension.:4 Notese que la forma de'establecer la base de la pension para el sector privado, segun se desprende del apartado final i 8 Radicacion n.° 61320 del inciso tercero del articulo 36, es similar en cuanto al tiempo que se tiene en cuenta en el articulo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, dos anos aproximados.

Y para el sector publico, dado el articulo 1° de la Ley 33 de; 1985, la base de liquidacion se tpma con el promedio del salario devengado durante el ultimo ano de servicios. Como se recuerda, la norma de proteccion de la base de liquidacion para este primer orden, fue declarada inexequible por medio de la sentencia C-168 de 1995. Sin embargo, ailoraba que el querer del legislador no era otro que protegef a aquellos que les faltaran dos anos o menos para acceder a la pension, en cuanto a que las reglas de acceso y cuantificacion del derecho fueran muy similares, si no iguales, a las del regimen anterior.

A nuestros efectos, baste memorar que el motivo de inexequibilidad fue la discriminacion que se daba entre los trabajadores del sector privado y del publico en relacion al tiempo para fijar la base de liquidacion, dos anos para los aquellos, un ano para estos, pero no lo fue el de la posibilidad de segmentar el regimen de transicion, pues en esa sentencia, se razdno: Y sobre la discriminacion que, segun el actor, se crea entre las personas que quedan comprendidas por el precepto demandado frente a las demas, cobijadas por el regimen anterior, cabe anotar que mal podria considerarse que la situacion de las personas que se van acercando por edad o tiempo de Vservicio a las contempladas en la ley para acceder a la pension de vejez, es la misma de aquellas que apenas inician una vida laboral, llevan 9 Radicacion n.° 61320 pocos anos de servicio o su edad esta bastante lejos de la exigida, pues a pesar de que en ambos cases se tienen meras expectativas, las que como tantas veces se ha reiterado, pueden ser reguladas por el legislador a su discrecion, sus cbndiciones, por ser distintas, justifican un trato diferente.

Recuerdese que la igualdad formal no es ajena al establecimiento de diferencias en el trato, fincadas en condiciones relevantes que imponen la necesidad de distinguir situaciones para otorgarles tratamientos distintos; esta. ultima hipotesis expresa la conocida regia de justicia que exige tratar a los iguales de modo igual y a Iqs desiguales en forma desigual •-V En el segundo orden aparecen los afiliados a los que les falta diez anos o menos para acceder a la pension;

Para ellos, el Ingres© Base de Liquidacion se define como el promedio de lo devengado durante el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho. Atinente al mievo regimen, la base de liquidacion se toma con un tiempo inferior, lo que puede traer beneficios, toda vez que es mas facil mantener una determinada base salarial durante menos tiempo.

" Por su parte, en tercer orden se encuentran los beneficiarios de la transicion que les falta mas de 10 anos para adquirir el derecho, a los que, a voces del articulo 36, se les liquida la base con el promedio de todo el tiempo que les haga falta para ello, es decir, el lapso para adquirir el derecho. Es en este punto donde, en nuestro critefio, se configuro una manifiesta inequidad, en tanto, en el regimen Ofdinario las pensiones se liquidan, en principio, con base en el promedio de los salaries cotizados durante los ultimos diez 10 Radicacion n.° 61320 anos, generandose una contradiccion palpable entre la favorabilidad que el regimen de transicion protege y la nueva normatiyidad, que se supone debe ser restrictiva en la determinacion del IBL* segun se desprende de lo asentado y, por ende, menos favorable.

De lo explicado hasta aqui fluye una primera conclusion: las pensiones en sede de regimen de transicion para los afiliados que les hace falta menos de 10 anos para adquirir el derecho se deben liquidaf, unica y exclusivamente, teniendo como base eb promedio de lo devengado duraxite el tiempo que les haga falta para adquirir el derecho, debidamente indexado con el Indice de Precios al Corisumidor.

En ningun caso, se debe liquidar dicha pension con el promedio de «toda la vida», a menos que expresamente se renuncie al regimen de transicion. La posibilidad de sustituir la aplicacipn del inciso 3° del mencionado articulo 36 con la del articulo 21 en determinados eventos 2 Como lo jhemos sehalado, dada la interpretacion que dimana del inciso tercero, existe un problema juridico que debe atenderse, no por falta de regulacion sino por manifiesta inequidad.

Me explico. Si mediante el regimen de transicion se protegio tres de 16s cuatro elementos estructurales de la pension, y el IBL, como cuarto elemento estructural, se modula entorno al tiempo que le falta al >• afiliado para adquirir el derecho, se supone, dado el principio n Radicacion n.° 61320 de favorabilidad que subyace a la institucion de la transicion, que este no puede ser perjudicial en relacion con el estatuido en la legislacion permanente (Ley 100 de 1993).

Entonces, como el articulo 36 instituye que para los que les falta mas de 10 anos, el IBL se toma con el promedio de: lo devengado durante el tiempo que le hace falta para adquirir el derecho, debidamente indexado con el esta es la definicion que debe utilizarse, por regia general, para liquidar la pension a favor de este grupo de afiliados.

No obstante, si dicho IBL resulta inferior al que se obtendria de la aplicacion de la norma ordinaria, vale decir, el derivado del promedio de los ultimos 10 anos de cotizaciones, debe aplicarse este ultimo calculo, en tanto, se repite, aun a riesgo de fatigar, que la esencia de un regimen de transicion es mantener rasgos de favorabilidad frente al nuevo regimen, por ello, la forma de encontrar el IBL no puede ser mas desfavorable que la que se aplica de manera general para los afiliados del Sistema General de Pensiones.

Pero lo dicho tambien tiene que ver el elemento de gradualidad, pues la idea finalmente de la ley, fue la de que el IBL para cada segmento de afiliados se determinara con el tiempo que le faltara al afiliado para adquirir el derecho, hasta un maximo de 10 anos. Ello se corrobora con el articulo 39 del proyecto de ley, texto definitive, aprobado por el Senado, registrado en la Gaceta del Congreso 397 del 16 de noviembre de 1993, el cual sehalaba: 12 Radicacion n.° 61320 El ingreso base para liquidar la pension de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) anos para adquirir el derecho, sera el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, actualizado anualmente con base en la variacion del Indice de Precios al * Consumidor, segun certificacion expedida por el DANE.

Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta para ello, fuere igual o inferior a dos (2) anos, el ingreso base para liquidar la pension sera el promedio de lo devengado en los dos (2) ultimos anos. Asi las cosas, en nuestro criterio, lo que se deriva de la Ley concerniente al IBL es que no fue parte de los elementos dejados mtegrarriente a salvo por la transicion, pues debe servir como ihstrumento de graduacion proporcional de la N:. », >■ • • «s base pensional para llevarlo hasta el momento en que sea igual; al IBL ordinario, es decir, el promedio de los ultimos diez anos cotizados.

Debe en todo caso senalarse que el termino «o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superion fue incorporado al texto definitive del proyecto de ley aprobado por la Camara de Representantes, segun consta en la Gaceta del Congreso 434 del 3 de diciembre de 1993. 3. Conclusion A modo de corolario, considero que en los casos en que al afiliado le fallen 10 o mas anos para adquirir el derecho, el IBL se concreta con el promedio de lo devengado durante todo el tiempo que le hace falta para adquirir el derecho, tal lo senala expresamente el articulo 36 de la Ley 100 decomo 13 Radicacion n.° 61320 1993 o, por favorabilidad, con el promedio de lo cotizado durante los 10 ultimos anos,/apoyandose en este estricto sentido eri el articulo 21 de la mencionada Ley., ' Ahora bien, seria pertinente aplicar el IBL de «toda la vida» conforme al articulo 21 de la Ley 100 de 1993, si para el afiliado es mas favorable la pension de vejez ordinaria del regimen de prima media, a condicion de que en virtud del articulo 288 ibidem renuncie al regimen de transicion. - Conforme a lo anterior, aclaro el voto.

Fecha ut supra. ■. % ( FERNANIKTpAilTLLOCADENA -r ■■■: 14