SL1925-2019 — Corte Suprema

Radicación n.° 61283 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL1925-2019 Radicación n.° 61283 Acta 16 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de mayo de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por BEATRIZ HELENA LONDOÑO DE OCAMPO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 14 de diciembre de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

ANTECEDENTES Beatriz Helena Londoño de Ocampo llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, con el fin de que sea condenado a reconocer y pagar la pensión de vejez a partir del 1° de marzo de 2008, bajo los parámetros definidos en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con lo establecido en los artículos 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, con un porcentaje del 66% del ingreso base de cotización de las últimas 100 semanas aportadas conforme al parágrafo primero, numeral segundo del artículo 20 del decreto señalado; también solicita el pago de los intereses moratorios contemplados en el artículo 141 de la Ley 100 evocada, la indexación de todas las sumas, las costas procesales y la aplicación de la facultad ultra y extrapetita.

Fundamentó sus peticiones en que nació el 20 de diciembre de 1950, por lo que para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, contaba con más de 35 años de edad y cumplió los 55 años en el año 2005; que cotizó al ISS desde el 6 de febrero de 1991 hasta el 30 de abril de 1999; que en mayo de 1999 efectuó el traslado para el régimen de ahorro individual, y empezó a aportar en Porvenir S. A., al que estuvo afiliada hasta diciembre de 2007.

Narró que, el 5 de febrero de 2008, instauró acción de tutela para solicitar el traslado de Porvenir S. A. al ISS, actuación que fue conocida por el Juzgado 34 Penal Municipal de Bogotá quien ordenó, el 19 de febrero de 2008, a la administradora de fondo de pensiones privada que autorizara e hiciera efectivo el traslado deprecado; en seguida, trascribió la parte considerativa del fallo de tutela en cuestión. Mencionó que el 27 de febrero de 2008, Porvenir S. A. trasladó los aportes efectuados al Instituto demandado por valor de $75.618.105; que el 21 de noviembre de 2008 elevó solicitud a la accionada para el reconocimiento de la pensión de vejez; que recibió respuesta negativa el 18 de mayo de 2009 mediante la Resolución 020760, con el argumento de que no cumplía con el requisito de semanas exigidas por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, pues indicó que contaba con 914 semanas cotizadas.

Realizó un recuento de las semanas cotizadas con cada uno de los empleadores para quienes prestó servicios y finalizó indicando que tenía un total de 861 semanas, de las cuales 752 se efectuaron dentro de los 20 años inmediatamente anteriores al cumplimiento de la edad, esto es, entre el 20 de diciembre de 1985 y el 20 de diciembre de 2005; que la última cotización, la efectuó en el mes de febrero de 2008, periodo en el cual reflejó la novedad de retiro.

Por último, comentó que agotó la vía gubernativa el 9 de agosto de 2010 cuando radicó derecho de petición en el cual solicitó un « nuevo estudio pensional », respecto del cual, el seguro vinculado por pasiva no se pronunció. Mediante auto adiado el 28 de julio de 2011 el a quo tuvo por no contestada la demanda (f.° 58 cuaderno principal) y ordenó continuar con el trámite procesal.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 15 de noviembre de 2011, absolvió al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, de las pretensiones incoadas en su contra y condenó en costas a la actora; y ordenó que se surtiera el grado jurisdiccional de consulta, en caso de que no se presentara recurso de apelación. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 14 de diciembre de 2012, al desatar el recurso de apelación interpuesto por la demandante, confirmó la sentencia impugnada y se abstuvo de impartir condena en costas de alzada.

En lo que rigurosamente interesa al recurso extraordinario, el ad quem consideró como problema jurídico, el determinar si el a quo erró « al absolver a la accionada de la reliquidación de la pensión de vejez del accionante, por cuanto al trasladarse al régimen de ahorro individual perdió la transición » o si, por el contrario, la decisión se ajustó a derecho.

Para comenzar, copió el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y un aparte de la sentencia CC SU 062 de 2010, de lo que coligió que, para que las personas que hicieron traslado al RAIS pudieran volver al régimen de prima media con prestación definida conservando la transición, debían acreditar el cumplimiento de 15 años cotizados al 1° de abril de 1994; por lo anterior, desestimó los argumentos expuestos por la recurrente, referentes a que los requisitos aludidos en la sentencia anotada no incidían en la aplicación del régimen de transición, pues indicó que el juzgador de primer grado interpretó adecuadamente los lineamientos jurisprudenciales estudiados.

Atendiendo a este presupuesto, adujo que estaba demostrado que la actora no acreditó los 15 años de servicios para la fecha memorada, de acuerdo con el reporte de semanas cotizadas (f.° 38), por lo que no era dable estudiar la pensión de vejez deprecada bajo la aplicación de dicho régimen, pues la actora había perdido las prerrogativas establecidas por la transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la sentencia proferida en primer grado y acceda a las pretensiones de la demanda inaugural y provea en costas como corresponda.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar directamente la ley sustancial, por interpretación errónea de los artículos 13, 15 y 36 de la Ley 100 de 1993 CST, que condujo a la infracción directa del artículo 20° del Decreto 758 de 1990. Parte de que la recurrente es beneficiaria del régimen de transición que es el puntual objeto del litigio, transcribiendo el artículo 36 señalado, con miras a que se conceda la pensión de vejez, conforme al Decreto 758 de 1990, « específicamente que la prestación se liquide sobre un porcentaje del 66% del Ingreso Base de Cotización de las últimas cien (100) semanas cotizadas ».

Dice que el juez plural realizó interpretación desafortunada al adicionar requisitos que no contempla el artículo 36 ibídem, dado que aceptando que para el 1° de abril de 1994 la demandante tenía más de 43 años de edad, y que había sido reintegrada nuevamente en el régimen de prima media con prestación definida, reitera no conceder el régimen de transición, dado que « la accionada no acreditó 15 años de servicios al 1 de abril de 1994, de conformidad con el reporte de semanas cotizadas allegado a los autos, fl. 38, en concordancia con la tesis jurisprudencial vigente, no es dable estudiar la pensión de vejez incoada a la luz del régimen de transición, pues en ese evento, perdió las prerrogativas que aquél establece » y con apoyo esencialmente en la CC SU 062 de 2010.

Señala que se inaplicó el principio de confianza legítima que le asiste a la demandante, de conformidad con la CC C - 108 de 2004, de la que copio un párrafo, sobre las situaciones jurídicas consolidadas. Aduce que el ad quem, no efectuó « disquisición alguna (puntualmente a la edad exigida) » de las condiciones contenidas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, reiterando la nugatoria en conceder los beneficios del mentado régimen.

RÉPLICA Señala que no hubo el yerro interpretativo endilgado, puesto que en este caso era necesario, para readquirir las prerrogativas que confiere el régimen de prima media con prestación definida, que se acreditara que para el 1° de abril de 1994, la actora tenía 15 años de cotizaciones o servicios, que es el criterio jurisprudencial de esta Sala.

Sin embargo, indica, la pretensión perseguida tampoco estaba llamada a prosperar, como quiera que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que prevé, es que se pueda aplicar el Acuerdo 049 de 1990, pero restringido a los presupuestos de la edad, el tiempo de servicio o número de cotizaciones, y el monto de la pensión, pero no así respecto al salario base de liquidación de la prestación, que se determinará con base en: El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que le faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que loe (sic) hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior actualizado anualmente con base en al (sic) variación del índice de precios al consumidor, según el certificado que expida el DANE ( )".

Y por ende, la pensión de vejez no puede ser reliquidada con base en lo que dispone el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, por cuanto el alcance del artículo 36 citado lo ha definido esta Sala de Casación. CONSIDERACIONES Son dos los aspectos que debe abordar la Corte con miras a resolver la acusación formulada por la recurrente: i ) si la impugnante es beneficiaria del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; ii ) de serlo, si su pensión debe reliquidarse tomando como ingreso base de liquidación, IBC, « las últimas cien (100) semanas cotizadas ».

En atención a la senda de ataque escogida, encuentra la Sala que no son objeto de cuestionamiento en sede extraordinaria, los siguientes supuestos fácticos: i) que la demandante al 1° de abril de 1994 contaba con 43 años de edad, puesto que nació el 18 de mayo de 1950 y; ii) que de un total de 850 semanas cotizadas, las ultimas 750 fueron cotizadas entre el 20 de diciembre de 1985 y el 20 de diciembre de 2005.

Desde el pórtico, la Corte observa que en esta oportunidad la razón no está de parte de la censura, por lo siguiente: 1. Sobre el tema de la recuperación del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como consecuencia del traslado del RAIS al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones, tiene adoctrinado esta Corporación, que es requisito indispensable que el afiliado tuviera 15 años o más de servicios cotizados a 1° de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia el sistema general de pensiones; motivo por el cual la conclusión intelectiva del Tribunal es acertada.

No obstante lo anterior y dado que el cargo es eminentemente jurídico, la Sala observa que tampoco se encuentra satisfecha tal exigencia, como quiera que como se dejó establecido, si las últimas 750 semanas las cotizó entre el mes de diciembre de 1985 y el mismo mes pero del año 2005, a abril de 1994 era imposible que tuviera las 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios, para poder acceder a la transición demandada.

Sobre el tema materia de debate, esta Sala en la sentencia CSJ SL, 6 mar. 2019, rad. 60981, razonó así: Planteadas así las cosas, desde ya debe señalar la Corte, que no le asiste razón a la censura, en tanto, efectivamente como lo concluyó el juez de apelaciones, no es posible mantener los beneficios del régimen de transición, para quien, como la demandante, a la entrada en vigencia de la nueva Ley de Seguridad Social Integral, no hubiera prestado servicios o cotizado por más de 15 años.

Sobre esta precisa temática, la Corte se ha pronunciado en múltiples oportunidades, en las que ha definido que así se tenga la edad, se pierde la transición cuando no se cumple con el requisito de haber cotizado o prestado servicios por 15 o más años al 1° de abril de 1994. En efecto, en proveído CSJ SL 13100-2016, se recordó que en las sentencias de la CSJ SL, 31 en. 2007 rad. 27465, SL 10 ag. 2010 rad. 37174, y en la SL563-2013, 14 ag. 2013, rad. 47021, se puntualizó que la transición pensional del art. 36 de la Ley 100 de 1993, sólo se mantiene por razón del tiempo de servicios y no por la edad, expresamente se dijo: El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 estableció dos formas de acceder al régimen de transición consagrado en esa disposición: edad o tiempo de servicios.

Esas condiciones fueron disyuntivas: la una o la otra, permitían el amparo del régimen. Se previó entonces, que quienes a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones tuvieran 35 ó más años de edad en el caso de las mujeres, y 40 ó más años de edad en el de los hombres; o 15 ó más años de servicios cotizados podrían alcanzar la pensión de vejez o de jubilación con los requisitos de edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas, y monto del régimen que se les venía aplicando con anterioridad a esa fecha.

Ahora bien, la norma en comento en los incisos 4° y 5° estableció que el régimen de transición se perdía por el traslado al régimen de ahorro individual, caso en el cual dichas personas quedarían sujetas a las condiciones previstas para ese régimen. No obstante, en aquellas hipótesis en que el afiliado beneficiario del régimen de transición luego del traslado al régimen privado, decide retornar al de prima media, de conformidad con los citados incisos recupera la transición, siempre y cuando hubiera adquirido los beneficios del régimen en razón del tiempo de servicios o número de cotizaciones, esto es, haber prestado servicios o cotizado por 15 ó más años con anterioridad a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones.

La Corte Constitucional en sentencia C-789 de 2002, declaró exequibles en forma condicionada los incisos en referencia, con el alcance de que para recuperar el régimen de transición quienes accedieron a él por haber cumplido 15 ó más años de servicios o cotizaciones, y retornen al régimen de prima media, debían cumplir además dos requisitos adicionales: a) que se trasladara a prima media todo el ahorro que efectuaron en el régimen de ahorro individual. b) que dicho ahorro no fuere inferior al monto del aporte legal correspondiente, en caso de que hubieren permanecido en el régimen de prima media.

(…) Tal como arriba se señaló lo importante para los efectos que aquí se analizan es haber cotizado o prestado servicios por 15 o más años, pero no con anterioridad al traslado de régimen pensional sino a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones (…). En conclusión, para recuperar el régimen de transición previsto por la Ley 100 de 1993, la demandante debió acreditar 15 años o más de servicios cotizados para el 1 de abril de 1994, y como no lo hizo, pues solo contaba con 716.4286 semanas, equivalente a un poco más de 13 años, no podía pretender beneficiarse de un régimen que no conservó. (Subraya no original).

De conformidad con el anterior criterio jurisprudencial, el Tribunal no incurrió en dislate alguno, al exigir que la 1° de abril de 1994 la actora recurrente debía acreditar 750 semanas cotizadas a dicha fecha, o su equivalente en tiempo de servicios, para poder retornar al ISS y recuperar la transición, aspecto éste que no fue controvertido y que en todo caso la Corte encontró no probado. 2.

Bastaría lo anterior para desestimar totalmente la acusación por cuanto del IBL estaba sometido a la prosperidad de que la actora fuera beneficiaria de la transición pensional del varias veces mencionado artículo 36 de la Ley 100 de 1993. No obstante, así se hubiera llegado a una conclusión distinta, es decir, que la actora si fuera eventualmente beneficiaria de la transición contenida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo cierto es que tampoco tendría razón la recurrente al deprecar que la pensión se liquide tomando en cuenta las últimas 100 semanas de cotización, porque como lo ha adoctrinado esta Corporación, pues este aspecto se debe definir con el inciso 3 del citado artículo 36 o el 21 de la citada Ley 100 de 1993, entre otras, en la sentencia CSJ SL, 18 feb. 2015, rad. 53416: Y ello es así por la potísima razón de que el llamado IBL de las pensiones reguladas por el régimen de transición se rige por lo previsto en el mentado inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 cuando al afiliado le faltaban ‘menos’ de 10 años para completar las exigencias del régimen pensional anterior al que aspira el interesado, pues, cuando le faltaban ‘más’ de esos 10 años, a falta de expresa regulación, el referido IBL se sigue por el artículo 21 de la misma normativa.

Ahora, en ambos casos, se preferirá el de toda la vida laboral cuando éste fuere más ‘favorable’ al del tiempo que le faltaba al interesado cuando fuere ese tiempo menor de los dichos 10 años; o al de los 10 años, si el que le faltare fuere superior, pero siempre que en este último evento hubiese cotizado 1250 semanas. […] la regla jurídica aplicable al establecimiento del ingreso base de liquidación (I B L) de las pensiones adquiridas por cumplirse los supuestos de hecho del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es el dispuesto en el inciso tercero de dicha normativa, atendido su carácter especial y unívoco, pues, sin duda alguna, allí se dejó dicho que «El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltaren menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior».

Luego, aparte de que el precepto en cita regula de forma especial el referido IBL de las pensiones allí tratadas -las adquiridas por vía del régimen de transición-, su sentido es claro e inequívoco en tratándose de quienes adquieran el derecho antes de los diez (10) años de su vigencia, porque apenas les faltaba el cumplimiento del requisito de edad pensional.

No ocurre lo propio, ha afirmado la Corte, cuando el tiempo faltante fuere superior a los diez (10) años, pues la norma nada a ese respecto refiere. Por tanto, la jurisprudencia ha acudido a llenar ese vacío normativo acudiendo a la misma Ley 100 de 1993 en la preceptiva que regula una situación análoga y por eso ha sostenido que el artículo 21 de la misma, norma general del Sistema General de Pensiones del Sistema de Seguridad Social Integral, permite resolver tal situación, pues allí se previó que el Ingreso Base de Liquidación se establece con «el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere superior (…).

Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre el ingreso de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo». Es por lo anterior, que no hubo la interpretación errónea enrostrada y por lo tanto el embate no sale airoso.

Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la parte recurrente, por cuanto su acusación no salió victoriosa y la demanda de casación fue replicada. Como agencias en derecho se fija la suma de $4.000.000, que se incluirán en la liquidación con arreglo en lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 14 de diciembre de 2012, por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario adelantado por BEATRIZ HELENA LONDOÑO DE OCAMPO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva de la sentencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00 SCLAJPT - 10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado p onente SL 192 5 - 2019 Radicación n.° 61283 Acta 16 Bogotá, D. C., veintinueve ( 29 ) de mayo de dos mil diecinueve (2019 ).

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por BEATRIZ HELENA LONDOÑO DE OCAMPO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 14 de diciembre de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.