CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Magistrado ponente SL1924-2022 Radicación n.°89330 Acta 14 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de abril de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARCO ENRIQUE RODRÍGUEZ SÁNCHEZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 22 de octubre de 2019, en el proceso ordinario que promueve el recurrente contra el FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS COLFONDOS S.A., ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., OLD MUTUAL ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES S.A. y ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

I.

ANTECEDENTES Marco Enrique Rodríguez Sánchez llamó a proceso a Fondo de Pensiones y Cesantías Colfondos S.A., Radicación n.°89330 SCLAJPT-10 V.00 2 Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A., Old Mutual Administradora de Fondos de Pensiones y Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), con el fin de que se declare: i) nula e ineficaz «la afiliación, traslado y/o formulario (s) de afiliación» efectuada por Colfondos S. A. el 1. ° de enero de 1997; ii) la consecuente nulidad e ineficacia de los diferentes traslados efectuados entre las distintas administradoras de fondo de pensiones con posterioridad a Colfondos S. A. y, iii) que, consecuentemente, para efectos pensionales se declare que continuó afiliado al régimen de prima media con prestación definida, administrado por Colpensiones al que pertenecía antes del traslado.

Como consecuencia de las anteriores declaraciones, solicitó que se condene a la AFP Old Mutual Pensiones y Cesantías S. A. a trasladar inmediatamente a Colpensiones el saldo de la cuenta de ahorro individual del demandante incluidos los rendimientos financieros. Así mismo, que se condene a las demandadas: i) a cancelar todas las condenas que le fueren impuestas debidamente indexadas; ii) al pago de lo que resulte extra y ultra petita y, iii) al pago de las costas y agencias en derecho.

Fundamentó sus peticiones, en lo que interesa al recurso extraordinario, en que nació el 15 de julio de 1957; que entre el 5 de febrero de 1988 y el 30 de noviembre de 1996 estuvo afiliado al Régimen de Prima Media con Prestación Definida -hoy Colpensiones-; que en diciembre de 1996, inducido por «ofrecimientos extraordinarios y errados» Radicación n.°89330 SCLAJPT-10 V.00 3 por parte de los asesores de Colfondos S. A. efectuó traslado a dicha entidad, manifestando que al momento del mismo no «tuvo consciencia de las consecuencias que conllevarían el cambio de régimen pensional»; que Colfondos S. A. omitió el deber de información sobre «los efectos jurídicos del mismo, ventajas, desventajas, etc.; y mucho menos, le presentó proyecciones pensionales en las diferentes modalidades; vulnerando el derecho del Demandante / afiliado a la escogencia de manera libre y voluntaria del fondo pensiones».

Seguidamente, expuso que el traslado de régimen se hizo efectivo el 1.° de enero de 1997. Así mismo, afirmó que estuvo afiliado a Porvenir S. A. entre el 29 de agosto de 2000 y el 4 de enero de 2002, y que en la actualidad se encuentra afiliado a la AFP Old Mutual Pensiones y Cesantías S. A. Posteriormente, narró que el 14 y 21 de diciembre 2017 radicó solicitudes de traslado y nulidad de afiliación ante Colpensiones, Colfondos S. A. y Porvenir S. A, obteniendo respuestas negativas por parte de las citadas entidades en el sentido de que las informaciones brindadas por sus asesores fueron completa, suficiente y veras.

Por último, aseveró que el 18 de enero de 2018, solicitó a Old Mutual que declarara la nulidad de su afiliación resultando igualmente infructuoso tal pedimento (Cno Ppal. – f.os 2 a 15). Al dar respuesta, la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), se opuso a todas y a cada una de las pretensiones de la demanda al considerar que carecían de sustento fáctico y legal.

Seguidamente, manifestó que se Radicación n.°89330 SCLAJPT-10 V.00 4 oponía a que se declare la nulidad o eficacia del traslado del Régimen de Prima Media al Régimen de Ahorro Individual, toda vez que la solicitud de traslado de régimen se presentó cuando al demandante le faltaba menos de 10 años para adquirir el estatus de pensionado. En cuanto a los hechos: aceptó como ciertos los relativos a la edad; el periodo durante el cual el demandante estuvo afiliado y realizó cotizaciones al RPM; el requerimiento del actor para que se aceptara su traslado de retorno y las respuestas negativas por parte de la entidad; respecto de los demás hechos expuestos en la demanda manifestó que no le constaban.

En su defensa propuso los medios exceptivos de mérito que denominó: carencia de causa para demandar, prescripción, buena fe, inexistencia de intereses moratorios e indexación, validez del negocio jurídico, compensación e innominadas o genérica (Con Ppal. - f.os 112 a 119). Por su parte, Old Mutual Pensiones y Cesantías S. A., se opuso a todas y a cada una de las pretensiones de la demanda aseverando que efectuó la afiliación el día 1.° de enero de 2011, de manera libre y voluntaria, En cuanto a los hechos: aceptó como ciertos los relativos a la edad; la solicitud del demandante para declarar nula la afiliación y/o traslado al RAIS el 1.° de enero de 2011 y las respuesta negativa por parte de la entidad; respecto a los demás, manifestó mayoritariamente que no le constaban.

En su defensa propuso las excepciones de mérito que denominó: prescripción, cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación, buena fe, genérica (Con Ppal. - f.os 146 a 158). Radicación n.°89330 SCLAJPT-10 V.00 5 Entre tanto, la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A., también al contestar, se opuso a todas y a cada una de las pretensiones de la demanda, afirmando que la información suministrada a la demandante, se encontraba acorde con las disposiciones legales de vigilancia y control ejercida por la Superintendencia Financiera de Colombia y el mismo afiliado suscribió el formulario de vinculación manifestando pleno conocimiento y consentimiento, toda vez que con su escogencia, dejó constancia expresa que se realizó de manera libre, espontánea y sin presiones.

En cuanto a los hechos: aceptó como ciertos los relativos a la edad; la solicitud del demandante para declarar nula la afiliación y/o traslado al RAIS el 1. ° de enero de 2011 y las respuestas negativas por parte de la entidad, respecto a los demás, manifestó mayoritariamente que no le constaban y que no era ciertos que se elevó solicitud de traslado a AFP OLD Mutual a Porvenir S. A., el 29 de agosto de 2000 la cual fue resuelta de manera efectiva el 1. ° de octubre de la misma anualidad.

En su defensa propuso las excepciones de mérito que denominó: prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de obligaciones laborales de tracto sucesivo, enriquecimiento sin causa e innominada o genérica (Con Ppal. - f.os 208 a 125). A su vez, Colfondos S. A. Pensiones y Cesantías, al dar contestación a la demanda, se opuso a todas y a cada una de las pretensiones formuladas y, en cuanto a los hechos adujo: aceptó como ciertos los relativos a la edad; la fecha de traslado de la demandante a la AFP Colfondos S. A., la Radicación n.°89330 SCLAJPT-10 V.00 6 solicitud del demandante que se declare la nulidad y/o ineficacia de su traslado al RAIS; respecto de los demás hechos expuestos manifestó que no eran ciertos y no le constaban.

En su defensa propuso las excepciones: inexistencia del derecho reclamado, prescripción, caducidad, inexistencia de vicios en el consentimiento que generen nulidad, inexistencia de la obligación de pagar intereses moratorios, no pertinencia de interrogatorio de parte al representante legal de Colfondos S. A., buena fe y genérica o innominada (Con Ppal. - f.os 186 a 211).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintitrés Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo proferido en audiencia pública de 15 de marzo de 2019, resolvió: (Cno. n.º 1 - f.os 300 a 302) […]

PRIMERO: DECLARAR la NULIDAD de afiliación o traslado del demandante MARCO ENRIQUE RODRÍGUEZ SÁNCHEZ al régimen de ahorro individual con solidaridad administrado por La SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS COLFONDOS S.A. y por ende a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., y a OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., conforme a lo expuesto en la parte motiva de la sentencia.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS COLFONDOS S.A., a devolver a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, todos los valores que hubiera recibido, entre el 01 de febrero de 1997 al 30 de septiembre de 1999 y 01 de febrero de 2002 al 31 de diciembre de 2010, con motivo de la afiliación del demandante MARCO ENRIQUE RODRÍGUEZ SÁNCHEZ, como cotizaciones bonos pensionales, saldos de la cuenta individual, suma adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone Radicación n.°89330 SCLAJPT-10 V.00 7 el artículo 1746 del Código Civil, esto es, con los rendimientos que se hubiere causado, sin la posibilidad de efectuar descuento alguno, ni por administración ni por cualquier otro concepto, dadas las consecuencias de la nulidad.

PARAGRAFO: se autoriza efectuar el descuento del dinero que trasfirió a OLD MUTUAL ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., con ocasional traslado de fondo solicitado por el demandante 01 de octubre de 1999 y el 01 de enero de 2011 respectivamente.

TERCERO: CONDENAR a la demandadas SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. a devolver a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, todos los valores que hubiere recibido, 01 de octubre de 2000 y el 31 de enero de 2002 con motivo de la afiliación del demandante MARCO ENRIQUE RODRÍGUEZ SÁNCHEZ, como cotizaciones, bonos pensionales, saldos de la cuenta individual, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como lo dispone el artículo 1746 del Código Civil, esto es, con los rendimientos que se hubieses causado, sin la posibilidad de efectuar descuento alguno, ni por administración ni por cualquier otro concepto, dadas las consecuencias de la nulidad.

PARAGRAFO: se autoriza efectuar el descuento del dinero que trasfirió a SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS COLFONDOS S.A., con ocasión al traslado de fondo solicitado por la demandante el 01 de febrero de 2011.

CUARTO: CONDENAR a la demandada OLD MUTUAL ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., a devolver a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del demandante MARCO ENRIQUE RODRÍGUEZ SÁNCHEZ, como cotizaciones, bonos pensionales, saldos de la cuenda individual, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del Código Civil, esto es, con los rendimientos que se hubieren causados, sin la posibilidad de efectuar descuento alguno, ni por administración ni por cualquier otro concepto, dadas las consecuencia de la nulidad.

QUINTO: DECLARAR que el demandante MARCO ENRIQUE RODRÍGUEZ SÁNCHEZ para efectos pensionales, se encuentra afiliado al régimen de prima media con prestación definida, administrado en su momento por el extinto I.S.S., y hoy administrado por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, por las razones expuestas.

SEXTO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por la demandada. […] Radicación n.°89330 SCLAJPT-10 V.00 8 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia proferida el 22 de octubre de 2019, resolvió: […]PRIMERO: REVOCAR la sentencia objeto de estudio, de conformidad con las consideraciones expuestas en precedencia y en su lugar absolver a las demandadas de las pretensiones invocadas en su contra SEGUNDO: Sin costas en esta instancia. Las de primera instancia corren a cargo de la parte demandante Para fundamentar su decisión, el Tribunal partió por mencionar que el problema jurídico a resolver correspondía a determinar si procede o no la nulidad o ineficacia de la afiliación del demandante al RAIS.

Acto seguido, señaló que era necesario hacer un estudio en los casos en los cuales la Corte Suprema de Justicia ha resuelto los asuntos referentes al tema, manifestando que sólo en casos especiales ha ordenado el retorno del afiliado del RAIS al RPM, en los cuales ha hecho valer la inversión de la carga de la prueba, al considerar que le correspondía a las AFP suministrar una información adecuada y coherente de la situación pensional del interesado al momento de la afiliación, que para el caso del demandante, corresponde a diciembre del año de 1996.

Señaló, que la Corte también indicó que se debía invertir la carga de la prueba por el hecho de que los demandantes habían cumplido con los requisitos para obtener una pensión con el régimen de transición o se Radicación n.°89330 SCLAJPT-10 V.00 9 encontraba muy cerca para consolidarla y así mismo procedió cuando con la decisión de traslado se coartó, limitó o restringió la posibilidad de acceder al régimen de transición contemplado en el Artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con base a lo cual la Corte lo ha autorizado (CD. f.° 319 - min 7:00 a 8:39).

Acto seguido, hizo referencia a las sentencias CSJ SL31989-2008, CSJ SL12136-2014, CSJ SL4964-2018, CSJ SL1688-2009, CSJ SL1452-2019 y CSJ SL3852-2019, aduciendo que sus consideraciones permiten dilucidar el presente caso, toda vez que las decisiones emitidas por la Sala de Casación Laboral, corresponden a los afiliados que con el traslado perdieron los beneficios propios del régimen de transición. Afirmando que el caso objeto de estudio no tiene que ver con lo afirmado anteriormente y, así mismo, indicó que la Corte no se ha pronunciado respecto de las personas que no son titulares del régimen de transición (CD. f.° 319 - min 8:39 a 9:33).

Prosiguió sustentando que la inversión de la carga de la prueba desarrollada por la Corte Suprema de Justicia, no es una regla probatoria de carácter general que deba ser aplicada a los asuntos que tienen la misma pretensión, sino que en cada uno debe observarse su procedencia, es decir, que, si el afiliado no es beneficiario de la transición normativa y pretende la nulidad o ineficacia de la afiliación del RAIS, éste deberá probar que se incurrió en un vicio del consentimiento (CD. f,° 319 min 9:49 a 10:12).

Radicación n.°89330 SCLAJPT-10 V.00 10 Seguidamente, se refirió a los hechos de la demanda afirmando que no pueden ser argumentos suficientes para invalidar la afiliación a un fondo de pensiones como un acto jurídico, bilateral, consensual, conmutativo y aleatorio al no constituir ninguno de esos supuestos denunciados como un vicio del consentimiento, toda vez que este no procede en un eventual error de derecho de acuerdo al Artículo 1510 del Código Civil, en cuanto a que ninguna de las particulares características que puedan diferenciar uno y otro régimen pensional, desde el punto de vista legal, hace que deje ser el RAIS una opción pensional válida y lícita o que el Régimen de Prima Media resulte ser mejor para todos los afiliados, por lo que mutatis mutandi, sería tanto como declarar la ineficacia de un traslado del RAIS al Régimen de Prima Media por que el afiliado al primero y con posterioridad a su traslado al RPM pretenda ahora su desconocimiento ya que en el RAIS podría lograr la garantía de pensión mínima con 1.150 semana de cotización contra las 1.300 que le exigirá el Régimen de Prima Media, alegando entonces, que no se le brindó la información pertinente cuando es claro que desde la Ley 100 de 1993 quedó legalmente ello establecido (CD. f.° 319 - min 10:15 a 11:58).

Además, manifestó que lo anterior se corrobora con las sentencias CSJ SL19447-2017 y CSJ SL4964-2018, que concluyeron que existirá insuficiencia de la información cuando quiera que: «la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho», afirmando que ambos casos de las sentencias relacionadas, procedieron al no poder Radicación n.°89330 SCLAJPT-10 V.00 11 esos afiliados acceder a la pensión con la norma de la transición de la que eran titulares al momento de su traslado al RAIS (CD. f.° 319 - min 12:00 a 12:38).

En cuanto al caso en concreto, afirmó que el demandante nació el 15 de julio de 1957, es decir, que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, tenía 36 años edad y no acreditaba 15 años de servicios cotizados, toda vez que solo tenía 307.11 semanas cotizadas de conformidad al folio 126, por lo cual no es beneficiario del Régimen de Transición. Así mismo manifestó que a 12 de diciembre de 1996, momento en el cual se trasladó a la AFP Colfondos S. A. de conformidad a los folios 58 y 239, el demandante no tenía ni podía llegar a tener, por no acreditar la edad ni el tiempo de servicio cotizados a 1.° de abril de 1994, una expectativa pensional para acceder a la prestación bajo la norma del Régimen de Transición que en los términos de la Ley 100 de 1993 pudiera resultar más beneficiosa, toda vez que para esa fecha le faltaría 31 años para la edad pensional y 690 semanas de cotización aproximadamente para lograr la prestación pensional, afirmando que cuando el actor decide trasladarse a otro régimen pensional no tenía una expectativa cercana a los requisitos del régimen de prima media el cual abandonó por su propia voluntad y con el consentimiento previamente informado (CD. f.° 319 - min 12:38 a 14:05).

Además, expuso que para las personas que no hacen partes del régimen de transición, la información debe ser clara, completa y suficiente. También señaló que, para la Radicación n.°89330 SCLAJPT-10 V.00 12 fecha del traslado, no existía en cabeza del actor un riesgo objetivo consolidado y cuantificable que tuviera que ponérsele de presente y como consecuencia, de ello, la información suministrada no puede ser distinta a lo dispuesto en el Artículo 59 y siguientes de la Ley 100 de 1993, norma que para la época del traslado ya había sido promulgada (CD. f.° 319 - min 14:06 a 14:30).

Así mismo, sostuvo que el demandante pudo satisfacer el término mínimo legal de permanencia en un régimen pensional para poder pasar a otro luego de su inicial traslado del RPM al RAIS, también tuvo la posibilidad de trasladarse nuevamente en los términos dispuestos en la ley con las limitantes establecidas para todos sus afiliados pasados 3 años y luego de entrada en vigencia la Ley 797 de 2003, dentro de su primer año de vigencia y hasta antes que le faltaren menos de 10 años para la edad mínima de pensión, que en su caso fue hasta el año 2009 (CD. f.° 319 - min 14:33 a 15:00).

Por otra parte se refirió a: i) que la disparidad de criterios entre las salas de ese Tribunal vulnera el derecho a la igualdad de trato de los usuarios de la administración de justicia, por lo que se hace necesario que se unifique el criterio en torno a aceptar; ii) que en todos los casos en los que se pretende la ineficacia del traslado se acepte la tesis de la inversión de la carga de la prueba a cargo de la AFP privada; iii) que debe existir un precedente uniforme en la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en ese sentido y, iv) sin importar el análisis de la prueba sobre Radicación n.°89330 SCLAJPT-10 V.00 13 el supuesto fáctico y jurídico que le sirve de soporte para demandar la eventual ineficacia, toda vez que no importa si el afiliado es beneficiario o no del régimen de transición (CD. f.° 319 - min 15:00 a 15:48).

Seguidamente, precisó que sobre lo primero bastaría señalar que la disparidad de criterios de un órgano judicial colegiado es de la esencia de la función jurisdiccional como pilar de un estado social y democrático de derecho que está garantizada como principio constitucional de la independencia y autonomía judicial de conformidad al Artículo 228 de la Constitución Política. criterio que tiene como soporte la línea jurisprudencial plasmada en la sentencia proferida por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia CSJ STL12807-2016, que a su vez cita la sentencia CSJ STL, 27 sep. 2011, rad. 26918 en la cual se consignó lo siguiente: Además, se predica una supuesta violación al principio de la igualdad, descrito en el artículo 13 de la Constitución Política, que establece un mismo trato para personas que se encuentren frente a una misma situación jurídica; en el presente caso se allegó copia de una sentencia de la misma Corporación del 9 de junio de 2011, donde se decidió con otro criterio jurídico, pero de una Sala diferente, lo que permite inferir que cada juzgado realizó una valoración probatoria y una interpretación normativa acorde a su criterio, decisiones que encuentra su respaldo en la independencia de los juzgadores, de conformidad con lo dispuesto en la Constitución Política, por lo que no puede inferirse que se le ha dado un trato discriminatorio.

Sobre lo segundo, aseveró que la jurisprudencia proferida por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, respecto de la inversión de la carga de la prueba, parte de la regla del deber de información a cargo de las AFP privadas, Radicación n.°89330 SCLAJPT-10 V.00 14 pero a su vez estableció la sub regla de su aplicación a los casos del traslado del RPM al RAIS le causan al afiliado una lesión injustificada en su derecho de acceso a la prestación pensional, por tener a su favor el afiliado la expectativa de adquirir su derecho pensional en el RPM con fundamento en el Régimen de Transición de que era titular el interesado al momento del traslado y que sin que la sub regla hasta hoy haya sido extendida y aplicada por la Sala de Casación Laboral a casos en el que el afiliado no es titular de la transición normativa Artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o por lo menos esta sala de decisión no conoce antecedente alguno en ese sentido (CD. f.° 319 - min 15:50 a 17:44).

Por lo anterior, concluyó que: i) no hay desconocimiento al principio de igualdad de trato en una corporación judicial cuando una sala resuelve un asunto de manera diferente a otra y ii) menos aún, cuando no existe identidad de patrones facticos entre una y otra decisión de instancia en los términos de la sentencia de unificación constitucional CC SU354-2017 que cita la sentencia CC C621-2015 respecto al precedente en su epígrafe 3.8.3.

(CD. min 17:44 a 18:14). Acto seguido, manifestó que incluso la Sala Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en materia de tutela, contrario a lo definido en la sentencia STP 12082-2019 que se viene invocando en estos asuntos como sustento en la inversión de la carga de la prueba en términos generales y las sentencias STP4431-2019 y STP11358-2019, advierten de la improcedencia de las tutelas llegando a la conclusión totalmente contraria al negar las acciones constitucionales Radicación n.°89330 SCLAJPT-10 V.00 15 interpuestas al concluir que la decisión de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá tuvo en consideración los diversos pronunciamientos de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional, pese a la cual estableció que no resultaba aplicable a los supuestos fácticos expuestos por el tutelante y, así las cosas, el principio de autonomía judicial el artículo 228 de la Constitución Política impide al juez inmiscuirse en providencias como la del caso solo porque el demandante no la comparte o tienen una comprensión diversa, encontrando razonable, verbigracia, que en esos casos se deben verificar las condiciones y expectativas pensional del trabajador para el momento en que se realizó el trabajo de fondo, en especial, si eran o no beneficiarios del régimen de transición y en lo tocante con la presunta inducción de error inducido por el asesor del fondo privado que se alega se traduce en una falta de deficiente información frente al acto de traslado pensional, es razonable afirmar que esta solo resulta transcendente en aquellos eventos en que el ciudadano cuenta con un derecho consolidado y por tanto tiene la confianza de adquirir el derecho prestacional acorde con las provisiones del régimen de prima media con prestación definida y a causa de la deficiente información recibida su expectativa quedo en suspenso (CD. f.° 319 - min 18:15 a 19:57).

Además manifestó, que el contexto fáctico y jurisprudencial del asunto a revisar, no se activa la inversión de la carga de la prueba en los términos indicados por la máxima Corporación y es por ello que no puede decirse que con su decisión de traslado de régimen, al demandante se le Radicación n.°89330 SCLAJPT-10 V.00 16 ha causado una lesión injustificada en su derecho de acceso a la prestación pensional o se la haya impedido, obstaculizado su derecho, puesto que hoy esta válidamente afiliado al sistema de seguridad social en pensiones; el monto de su eventual prestación pensional su disfrute quedaron supeditado por su libre y espontánea manifestación de la voluntad a los requisitos que están señalados por la Ley 100 de 1993 de acuerdo a la modalidad que llegue a optar en dicho régimen privado dada su circunstancia personal y laboral, razón por la que corre a cargo de la parte actora la obligación de probar los hechos afirmado en la demanda de conformidad en el Artículo 167 del Código General del Proceso y sin que tal finalidad se pueda satisfacer con las afirmaciones en general realizadas en la demanda y en el interrogatorio de parte absuelto (CD. f.° 319 - min 19:58 a 20:55).

Adujo también que el demandante pretende trasladar la carga de la prueba a la entidad accionada cuando era su deber legal y procesal demostrar que la AFP lo: i) hizo incurrir en error ii) que ese error es de hecho; iii) que ese error de hecho le ha causado una lesión injustificada en su derecho de acceso a la prestacional pensional. También señaló que las documentales que obran en el proceso no se evidencia ninguna clase de presión o constreñimiento que refleje que él fue inducido a firmar el formulario de afiliación sin previamente contar con su consentimiento y conocimiento previo debidamente informal (CD. min 20:55 a 21:24).

De otro lado, aseveró que la AFP demandada demostró que con el formulario de afiliación se dejó constancia que el Radicación n.°89330 SCLAJPT-10 V.00 17 demandante se vinculó a la entidad de manera libre y voluntaria si presión alguna, lo que evidencia el documento es que dio su consentimiento y hace presumir el conocimiento previo informado del régimen pensional escogido, acto que no fue desconocido lo cual permite inferir a esta colegiatura que en su momento la AFP cumplió con el deber de información en los términos y para los fines previsto en el Decreto 692 de 1994 hecho que se rectificó con los posteriores traslados en el RAIS el 1.° de agosto de 99 a Old Mutual S. A. y el 29 de agosto de 2000 a Porvenir S. A, todos ellos dentro del término legal que tuvo para devolverse al régimen de prima media.

Adicionalmente se refirió a que en el interrogatorio de parte que absolvió a la demandante, el mismo admitió tener conocimiento de algunas características del RAIS., como que su pensión dependía de lo que tuviera ahorrado en su cuenta individual; que había periodo de rentabilidad positiva y negativa, frente a lo cual no estaba de acuerdo; que se trasladó horizontalmente por los rendimientos ofrecidos; que recibía extractos de la AFP y que a su vez tenía derecho al capital ahorrado en el momento en que no se pensionara y además señalo que suscribió el formulario de afiliación, pero que no lo leyó por lo que no hay lugar en ese contexto factico y probatoria no hay lugar a declarar la nulidad o ineficaz del RAIS, toda vez que no hay pruebas sobre un vicio del consentimiento que induzca avalar el cambio de régimen como se expuso en precedencia: i) el actor fue debidamente informado y conocía de las diferentes circunstancia legal de la que era titular como afiliado al RAIS y ii) el actor no contaba ni con la edad ni con las semanas necesarias para determinar que con dicha Radicación n.°89330 SCLAJPT-10 V.00 18 actuación se estaba vulnerando su derecho a la seguridad social en un régimen que voluntariamente fue abandonado y, más aún, cuando no tenía una expectativa cercana de pensionarse con requisitos consagrados en leyes anteriores a la Ley 100 de 1993 (CD. min 21:24 a 23:16).

Por lo anterior, el Tribunal revocó la sentencia de primera instancia y absolvió a las demandadas de todas las pretensiones incoadas en su contra (CD. min 23:18 a 23:25). IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la parte recurrente que la Corte Suprema de Justicia case en su totalidad la sentencia impugnada en cuanto revocó la de primer grado y absolvió a las demandadas de todas y cada una de las pretensiones de la demanda y, luego de ello, actuando en sede de instancia, se confirme íntegramente la decisión del A quo, que accedió a las súplicas de la demanda.

Con tal propósito formuló un cargo, por la causal primera de casación, que fuere oportunamente replicado y que pasa al examen de la Corte. VI. CARGO ÚNICO Radicación n.°89330 SCLAJPT-10 V.00 19 Acusa la sentencia impugnada de violar directamente, en la modalidad de infracción directa, las siguientes normas: «artículo 1, 2, 3 y 13 literal b) y e), 36, 60 literal c), 90, 107, 271 de la ley 100 de 1993; artículo 11, 15, 16 del decreto 692 de 1994; artículo 97, 98 decreto 663 de 1993; artículo 3, 12, 15 del decreto 720 de 1994; artículo 4, 5, 14 del decreto 656 de 1994; artículo 1495, 1500, 1502, 1508, 1517, 1602, 1603, 1604, 1740, 1746 del C.C.; que condujo a la violación de los artículos 48 y 53 de la Constitución Política de Colombia».

En la demostración del cargo, manifestó la censura lo siguiente: […]a continuación, paso a explicar por qué la Sala laboral del TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ injustificadamente ha Desconocido el Precedente Judicial de la SALA LABORAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA en su Sentencia No. (sic) Del de octubre de 2019: como es bien sabido, la jurisprudencia de las Corporaciones de Cierre y en particular, de la SALA LABORAL de la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, no puede ser ignorada/desconocida en situaciones similares a las falladas en dicha jurisprudencia sin carga argumentativa suficiente.

Por lo tanto, el fallador que se aparte de una línea jurisprudencial deberá demostrar la ausencia de identidad fáctica, cambio normativo, transformación social o divergencias hermenéuticas fundadas y que permitan mayor desarrollo de derechos, libertades y garantías constitucionales. Seguidamente, señaló que la sentencia recurrida que fuera dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, se condujo a la revocatoria de la sentencia de primer grado formulando, principalmente, por los siguientes argumentos: […]-El precedente de la SALA LABORAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA vertido en providencias como la CSJ SL, 09 sep.

Radicación n.°89330 SCLAJPT-10 V.00 20 2008, rad. 31989, reiterada en CSJ SL31314, 9 sep. 2008, y la SL12136-2014, está restringido a los beneficiarios del régimen de transición a quienes tuvieren un derecho consolidado (lo que no aplica en mi caso) -Con la firma del formulario de afiliación, se demuestra el deber de información a cargo de las AFP.; entre otras cosas, incluido lo indicado por el suscrito en diligencia de interrogatorio.

Posición con la que la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ desatendió injustificadamente la jurisprudencia de la SALA LABORAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA al darle unos alcances equivocados a las sentencias que sobre Nulidad/Ineficacia de la afiliación al R.A.I.S. que ha proferido esta última por más de diez (10) años, pues de ninguna manera tales providencias se ha señalado que: -Dicho precedente esté restringido a las personas beneficiarias del régimen de transición. Más aún, frente a esta indebida interpretación de su línea jurisprudencial La SALA LABORAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA ha señalado: En efecto, sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en fallos CSJ SL1689-2019 y CSJ 5L4426-2019, esta Corporación recalcó que las reglas jurisprudenciales sobre ineficacia del traslado no estaban condicionadas a que el afiliado perteneciera al régimen de transición o tuviera un derecho consolidado, la Corte ya había señalado que este hecho era irrelevante; luego, sin ningún fundamento y bajo argumentos opuestos a la jurisprudencia de esta Sala, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá desconoció el precedente.

(S.L.C.S.J. STL3226-2020 DEL 18 DE MARZO DE 2020) -La suscripción del formulario y las anotaciones en el contenidas, no son suficientes para dar por acreditado el deber de información; y es que todo lo contrario, lo señalado por la SL de la C.S.J. al respecto ha sido: “No desdice la anterior conclusión, lo asentado en la solicitud de vinculación a la Administradora de Pensiones que aparece firmada por el demandante, que su traslado al régimen de ahorro individual se dio de manera voluntaria, que “se realizó de forma libre, espontánea y sin presiones”, pues lo que se echa de menos es la falta de información veraz y suficiente, de que esa decisión no tiene tal carácter si se adopta sin el pleno conocimiento de lo que ella entraña”.

Insisto, no recibió ningún tipo de información al momento de su traslado del R.P.M.P.D. al R.A.I.S. como efectivamente manifestó al momento de absolver interrogatorio de parte ante el Juez de primera instancia; y el hecho de que se le ofrecieran mayores rendimientos para motivar el traslado entre A.F.P. de ninguna manera satisface el deber de información frente al cambio de Radicación n.°89330 SCLAJPT-10 V.00 21 régimen pensional como lo manifestó en reciente providencia la Sala Laboral de la CORTE SUPREMA DE SUSTICIA: “Ahora bien, el deber de información a cargo de las AFP, en los términos en que le era exigible para la época del traslado del actor, no necesariamente se cumple con proyecciones pensionales a futuro o con la manifestación de las ventajas del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, como parece entenderlo de manera equivocada el Tribunal.

Lo que exigían las normas vigentes a esa fecha era dar a conocer «la información necesaria para lograr mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado» (num.1, art. 97 D. 663 de 1993), premisa que implica una descripción de las características, condiciones, accesos y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones, pero también la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, en un lenguaje claro, simple y comprensible.” (S.L. C.S.J. STL3226- 2020 DEL 18 de marzo de 2020).

El Tribunal Superior en la sentencia atacada, se revela contra las normas que están llamadas a gobernar las resultas del presente proceso, mismas que sin lugar a duda, generarían unas consecuencias jurídicas distintas, cual fuere, haber revocado la sentencia de primera instancia. Partiendo del problema jurídico en mención, tendiente a verificar la ineficacia del traslado pensional, resulta indispensable, traer a colación las normas citadas como infringidas de forma directa, que, dentro del ordenamiento jurídico, resuelven la cuestión litigiosa, para demostrar la violación de la ley sustancial de la sentencia atacada Posteriormente, hizo referencia al Artículo 90 de la Ley 100 de 1993, señalando que dicha norma fue la encargada de crear las Sociedades Administradoras de Fondos de Pensiones, afirmando que las mismas no sólo deben cumplir lo establecido en el Artículo 5 del Decreto 656 de 1994, sino que también lo dispuesto en el Artículo 4 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y luego de reproducir apartes de la norma en mención, indicó lo siguiente: Radicación n.°89330 SCLAJPT-10 V.00 22 […]Es por lo anterior, que era necesario acudir inicialmente a verificar los requisitos contemplados en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, a efectos de verificar el cumplimiento de los mismos, y particularmente se enuncia como norma violada el estatuto vigente para el momento de celebración del acto jurídico del traslado, esto es, el Decreto 663 de 1993 que Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, que en su artículo 97 consagra los deberes de información. Luego, afirmó que el Decreto 720 de 1994 fue infringido de manera directa, el cual tiene por objeto regular las condiciones para el desarrollo de la actividad de promoción y distribución de los productos de las administradoras del RAIS y luego de transcribir los artículos 12 y 15 del Decreto 720 de 1994, 4 y 14 del Decreto 656 de 1994, señaló que: […]Del recuento normativo enunciado como violado, se desprende, no solo los enunciados inherentes a cumplir con sus obligaciones legales, a brindar la información suficiente, amplia y oportuna a los futuros afiliados, en garantía del derecho a la libre elección y al consumidor, sino también, conservar la documentación que soporte el apego a la ley respecto de dichas obligaciones Por lo expuesto es que, desvirtuar una eventual sanción de ineficacia del acto jurídico de traslado, debe la administradora, desplegar su carga probatoria, impuesta por la ley, en las normas citadas, en cumplimiento de lo consagrado en el artículo 1604 de C.C. (…).

Seguidamente, pasó a transcribir los Artículos 1604 del C.C. y 167 de la Ley 1564 de 2012 para manifestar lo siguiente: […]Ahora bien, de no verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos, surgía imperioso la aplicación de la sanción de ineficacia, cuyos efectos son retrotraer a las partes, al mismo estado que se hallarían de no haber celebrado el acto jurídico, independiente o no, de la celebración de nuevos actos, como lo fuere el reconocimiento de un estatus de pensionado, a los cuales se les extiende los efectos de la sanción declarada conforme otra de las normas violadas de forma directa, esto es el artículo 1746 del C.C. Radicación n.°89330 SCLAJPT-10 V.00 23 Por último, sustentó lo siguiente: […]Las disposiciones legales enunciadas, eran determinantes a fin de dirimir el litigio, así pues, si la sentencia acusada hubiese aplicado los preceptos violados, su decisión hubiese sido contraria, situación que debe conducir a la casación de esta, para lo cual, como Tribunal de instancia, le corresponde a la Corte brindar el alcance a la impugnación propuesta.

VII. RÉPLICA DE AFP PORVENIR S. A. En su escrito de oposición comenzó la replicante refiriéndose a la sentencia CC C.1024 - 2004, en la cual se examinó la exequibilidad del Artículo 2 de la Ley 797 de 2003, para luego afirmar que es incuestionable que, bajo la interpretación dada por esa Corporación, resultaría improcedente casar la decisión del Tribunal, toda vez que al hacerlo estaría violando lo previsto en el Artículo 243 de la Constitución Política, 48 de la Ley 270 de 1996 y el artículo 1.° del Acto Legislativo 01 de 2005.

Seguidamente afirmó que quedó demostrado en el proceso que la información/ suministrada por el RAIS al demandante fue idónea, acto seguido, trajo a colación apartes del formulario firmado a OLD Mutual y Porvenir en donde constató que el actor se vinculó de manera libre, espontánea y sin presiones a dichas administradoras. Así mismo manifestó que el demandante contó con ocho años para realizar el cambio de régimen.

Prosiguió afirmando que quedó comprobado que la decisión del cambio y de continuar en el RAIS, la adoptó el recurrente a consciencia y debidamente informado sobre las consecuencias de su determinación. Por tanto, es evidente que el desconocimiento que pregona en este juicio no es más Radicación n.°89330 SCLAJPT-10 V.00 24 que una «repugnante añagaza» con la que busca tratar de anular la determinación que tomó sabiendo todo lo que hacía. Además, relató los diferentes traslados realizados por el actor entre las distintas administradoras, afirmando que esos traslados horizontales dan cuenta de la voluntad del actor a seguir afiliado al RAIS. actos de relacionamiento que ponen de manifiestos el conocimiento pleno que tenía impugnante sobre todo lo que hacía. y cita la sentencia CSJ SL1009-20221.

Por último, señaló que el demandante «ni trató ni pudo desvirtuar que siempre fue indiscutible que existieron vicios del consentimiento que hubieran llegado a afectar la forma autónoma y potestativa con la que optó por cambiarse de régimen pensional», circunstancia que señaló, puede refrendarse con los diversos formularios de traslado allegados al juicio.

Sobre la prueba de la existencia del vicio del consentimiento, se sirvió de reproducir apartes de la sentencia CSJ SL6436-2015. VIII. RÉPLICA DE AFP SKANDIA S. A. Planteó la replicante, que el cargo no puede prosperar, toda vez que no controvirtió el principal argumento del Tribunal para no declarar la ineficacia demandada. Acto seguido, manifestó que la acusación dejó sin ningún cuestionamiento el argumento fundamental del fallador de alzada que obtuvo de la valoración de las pruebas del proceso, para concluir que en este caso no se podía declarar la ineficacia deprecada, afirmando que el actor si recibió Radicación n.°89330 SCLAJPT-10 V.00 25 información suficiente al trasladarse de régimen pensional.

Seguidamente, manifestó que, del análisis de las pruebas allegadas al proceso, se constató el consentimiento dado por el actor y que, si fue debidamente informado, lo cual no se puede imputar la infracción directa de las normas que para el impugnante consagran esas exigencias. IX. RÉPLICA DE COLPENSIONES La parte opositora, manifestó que el Tribunal al momento de analizar la apelación, validó las normas aplicables al momento de referirse la información por parte de la AFP.

Seguidamente, manifestó que, para el mes de diciembre del año de 1996, las AFP debían entregar la mínima información, hecho del cual se puede constatar con la simple firma en el formulario de afiliación. Así mismo aseveró que desde el momento en que el demandante realizó el traslado nunca presentó reclamación administrativa y que, por lo contrario, el mismo realizó varios traslados entre distintas AFP, iniciando con Colfondos S.A., Porvenir S.A. y por último trasladándose a Old Mutual, lo cual demostró que la intención del demandante era continuar en el RAIS. por tal motivo no puede declararse la ineficacia del traslado cuando la solicitud a Colpensiones la realizó después de 20 años de la vinculación al RAIS.

Seguidamente, se refirió a la Ley 100 de 1993 y los Decretos 663-1993 y 692 y 1161 de 1994, los cuales se refiere al deber de información por parte de las Radicación n.°89330 SCLAJPT-10 V.00 26 administradoras, llegando así a la conclusión que, con la firma del formulario y los datos entregados por ellas, el demandante aceptó por cumplida dicha obligación. Acto seguido, se refirió al art. 167 de la Ley 1564 de 2012, en el cual establece que, en materia probatoria, por regla general le corresponde a cada parte probar el supuesto de hecho que exhibe y atendiendo las situaciones particulares del caso, el juez puede invertir la carga de la prueba exigiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencia. Por lo tanto, no es posible invertir la carga de la prueba a tal punto de dejar prácticamente sin ningún tipo de carga a la parte demandante, quedando como una especie de responsabilidad objetiva más aun afectando a un tercero de buena fe como Colpensiones.

En cuanto a la teoría de la aplicación de la carga de dinámica de la prueba, se ha invertido la carga probatoria, quedando en cabeza de los fondos de pensiones, la obligación de desvirtuar los supuestos alegados por los demandantes acerca de la suficiencia de la información suministrada al momento del traslado, exigencias probatorias que no ha podido ser acreditadas por los fondos puesto que cuentan únicamente con los formularios de afiliación, conllevando a que los fallos judiciales en la actualidad se expidan en contra de dichas entidades y de manera colateral afecten los intereses de Colpensiones.

Por último, señaló que el demandante admitió que, si le fueron informadas las ventajas del RAIS, ahora bien, frente a la prohibición de traslado cuando faltaban menos de 10 años para adquirir la Radicación n.°89330 SCLAJPT-10 V.00 27 edad, se observa que esta operó por que el demandante sólo hasta el año 2018 se acercó a Colpensiones a solicitar la afiliación al régimen.

X. CONSIDERACIONES Corresponde, entonces, a la Corte discernir si se equivocó el Tribunal al determinar que no procedía, en el presente caso, la ineficacia de traslado realizada por el demandante, al considerar: i) que el actor fue debidamente informado y conocía de las diferentes circunstancias legales de la que era titular como afiliado al RAIS; ii) que al momento de su traslado inicial, el actor no contaba ni con la edad ni con las semanas necesarias para determinar que con dicha actuación se estaba vulnerando su derecho a la seguridad social en un régimen que voluntariamente fue abandonado y, más aún, cuando no tenía una expectativa cercana de pensionarse; iii) que el demandante no puede trasladar la carga de la prueba a la entidad accionada cuando era su deber legal y procesal demostrar que la AFP lo había hecho incurrir en error, que ese error es de hecho y que le ha causado una lesión injustificada en su derecho de acceso a la prestacional pensional.

Establecido lo anterior, no son materia de debate los siguientes supuestos fácticos: (i) que el actor se afilió al ISS el 5 de febrero de 1988, y (ii) que se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad, inicialmente, al administrado por a la AFP Colfondos S. A. el 12 de diciembre de 1996; posteriormente se trasladó el 28 de agosto de 2000 Radicación n.°89330 SCLAJPT-10 V.00 28 al administrado por Porvenir S. A., retornando a Colfondos S. A. el 12 de diciembre de 2010 y desde esta última se trasladó el 1 de enero de 2001 a Old Mutual Pensiones y Cesantías S. A. donde se encuentra afiliado en la actualidad.

Para acometer el precitado análisis, desde el plano eminentemente jurídico, deberá entonces la Corte establecer, en principio, i) si la ineficacia del traslado solo tiene cabida cuando el afiliado es beneficiario del régimen de transición, tiene un derecho adquirido o está próximo a causar el derecho; ii) a quién corresponde la carga de la prueba y, iii) cuáles son los efectos de traslados dentro del mismo RAIS de cara a la nulidad y/o ineficacia pretendida. 1.- Alcance del precedente relativo a la ineficacia del traslado pensional.

En relación con el alcance del precedente relativo a la ineficacia de traslado pensional, se reitera que ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el afiliado deba contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. Por el contrario, esta Sala en sentencia CSJ SL1452- 2019, reiterada en CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL4373-2020, CSJ SL373-2021, CSJ SL1467-2021, CSJ SL1465-2021 y CSJ SL4064-2021, asentó que «la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado Radicación n.°89330 SCLAJPT-10 V.00 29 en sí mismo» y «teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto», de manera que elementos tales como la pertenencia a la transición pensional o la proximidad respecto a la adquisición del derecho no constituyen prerrequisitos sustanciales para demandar y eventualmente declarar la ineficacia del cambio de régimen.

Consecuentemente, erró el Tribunal al limitar el alcance de la jurisprudencia de esta Corte. 2.- De la Carga de la Prueba – Ineficacia de traslado. En lo que atañe con la carga de la prueba, en tratándose de conflictos relacionados con la ineficacia de traslado entre regímenes pensionales, en la misma providencia arriba reseñada -CSJ SL5680-2021-, también se vertieron los siguientes argumentos: […]en relación con la carga de la prueba se ha señalado por parte del precedente de la Corporación que en estos eventos se está en presencia de una negación indefinida que traslada la carga de probar positivamente a la AFP, al respecto en sentencia CSJ SL1440-2021 que reiteró la CSJ SL1688-2019, en ésta última se expresó: 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. Radicación n.°89330 SCLAJPT-10 V.00 30 En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.

En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. […] En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. 3.- Efectos de traslados entre administradoras del RAIS.

Sobre el argumento relativo a que el demandante no puede considerar viciado su consentimiento de traslado de régimen pensional por cuanto una vez realizado el inicial, se produjeron otros traslados dentro del mismo régimen de Ahorro Individual con Solidaridad hacia otras AFPs distintas, importa a la Sala traer a colación lo asentado por esta Radicación n.°89330 SCLAJPT-10 V.00 31 Corporación en la sentencia SL2877-2020, en los siguientes términos: […] los efectos de la declaratoria de ineficacia de traslado de régimen pensional cobija a todas las entidades a las cuales estuvo vinculado el accionante en el RAIS, aun cuando, como es lógico, no todas participaron en el acto de afiliación inicial, porque las consecuencias de tal declaratoria implica dejar sin efectos jurídicos el acto de vinculación a tal régimen; en otros términos, es la inscripción en ese esquema pensional la que se cuestiona como una sola, lo que involucra a las demás AFP, así ellas no hayan intervenido, se reitera, en la primera admisión. Por ello, es que todas las cotizaciones efectuadas por el promotor del proceso al sistema general de pensiones, durante su vida laboral, deben entenderse realizadas al de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones, tal como asentó el Tribunal.

Precisamente en un asunto similar, esta Sala de Casación estableció que «la actuación viciada de traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, no se convalida por los traslados de administradoras dentro de este último régimen; ciertamente, la decisión de escoger entre una y otra administradora de ahorro individual, no implica la ratificación de la decisión de cambio de régimen que conlleva modificar sensiblemente el contenido de los derechos prestacionales» (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989).

De modo que, en este caso, la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional deben asumirla todas las entidades del régimen de ahorro individual a las que estuvo vinculado el actor, sin importar si tuvieron o no injerencia, o si participaron o no en el cambio de régimen pensional. Y aún en el evento de que Porvenir S.A. y Colfondos S.A. se consideren terceros, le asiste razón al actor en cuanto afirma en su oposición que, en dicha situación, es aplicable el artículo 1748 del Código Civil.

En consecuencia, las AFP deben reintegrar los valores que recibieron a título de cuotas de administración y comisiones. 4.- Del Caso Concreto Conforme a lo anotado en precedencia, deviene claro y sin ambages que el Tribunal se equivocó, en los fundamentos de su decisión, al considerar: i) de un lado, que se haya restringido el alcance de la jurisprudencia de esta Corte a los Radicación n.°89330 SCLAJPT-10 V.00 32 casos en los que al afiliado sea beneficiario del régimen de transición y; ii) que el deber de información que debía serle brindado al afiliado demandante se satisfacía con la simple suscripción del formulario de afiliación, bajo la consideración de que a la fecha en que se produce el traslado inicial, el demandante no tenía ni podía llegar a tener una expectativa pensional para acceder a una prestación periódica que vía régimen de transición le pudiese resultar más beneficiosa.

Al respecto, debe señalarse que la Corte ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre estos particulares puntos. De un lado, en la sentencia CSJ SL1440-2021 donde se memoró la CSJ SL1688-2019, se reiteró el criterio según el cual el simple consentimiento vertido en el formulario de vinculación no genera la eficacia del traslado a menos que el mismo sea informado: El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado.

Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. […] Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento Radicación n.°89330 SCLAJPT-10 V.00 33 que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Por otro lado, también deviene equivoco el argumento del Tribunal cuando considera que para que se declarare la ineficacia del traslado es imperioso y necesario que al momento del cambio de régimen el demandante deba contar con un derecho adquirido o una expectativa legítima para ser amparado por el ordenamiento jurídico.

Al respecto, esta Sala en la sentencia CSJ SL1942-2021 al reiterar la CSJ SL2611-2020, señaló: […] erró el juzgador de alzada en la conclusión a la que arribó en cuanto a que por el hecho de que la asegurada no tenía una expectativa legitima de alcanzar la pensión en los términos previstos en el Acuerdo 049/90, no se generaba la nulidad pretendida, pues esta solo tendría ocurrencia, según lo dijo, en el evento de habérsele cercenado su derecho a la pensión, conforme al régimen al que venía afiliada, y que por esa razón no se evidenciaba el engaño, o la ocurrencia de vicios del consentimiento.

Contrario a lo inferido por el juzgador de segunda instancia en su fallo, el engaño o vicios del consentimiento no pueden estar atados en estos casos, al hecho de que la asegurada esté próxima a pensionarse, tenga alguna expectativa legitima de acceder a ese derecho prestacional, o haya cumplido uno de los requisitos para ello, como erradamente lo sostuvo, sino que se deriva, de la falta de la debida información y asesoría sobre las consecuencias del cambio de régimen pensional.

La profusión de argumentos aquí vertidos permiten afirmar que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna sobre las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional, sin perjuicio de situaciones particulares como la Radicación n.°89330 SCLAJPT-10 V.00 34 edad del afiliado, la densidad de semanas, sus posibilidades transicionales etc., teniendo eso sí, presente, que además en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

Lo anterior, se itera, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, un beneficio transicional, o si se está próximo a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la eficacia del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo (SL1688-2019), luego, no era dable restringir el alcance de la jurisprudencia de esta Corte a los eventos en que se le haya causado al afiliado «una lesión injustificada en su derecho de acceso a la prestacional pensional», como erradamente lo esgrimió el a-quem.

En este orden de ideas encuentra la Sala que el cargo prospera pues las AFP demandadas incumplieron su carga de la prueba sobre el deber información sobre las ventajas y desventajas que representaban para el demandante al trasladarse del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual solidaridad y, como en el presente asunto, no se discute que Marco Enrique Rodríguez Sánchez tiene actualmente la calidad de afiliado a Old Mutual Pensiones y Cesantías S. A., realizando su traslado de régimen de ahorro individual, inicialmente, a Colfondos Pensiones y Cesantías S. A. Vistas así las cosas conforme con los argumentos del recurso queda claro entonces que es procedente declarar la ineficacia de la vinculación al RAIS como consecuencia del incumplimiento del deber de información. Radicación n.°89330 SCLAJPT-10 V.00 35 Por lo visto, el Tribunal incurrió en los yerros jurídicos endilgados por la censura.

En consecuencia, el cargo es fundado. Sin costas en casación por la prosperidad del recurso. XI. SENTENCIA DE INSTANCIA Con el fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por Old Mutual S.A. y Porvenir S.A. y el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, la Sala reitera lo expuesto en sede casacional. En efecto, nótese que, si bien en el formulario de afiliación a pensiones obligatorias que suscribió el actor (f.º 58) se dejó constancia denominada como «VOLUNTAD DE SELECCIÓN Y AFILIACIÓN» en la que se señala que la escogencia del régimen pensional se realizó en «FORMA LIBRE, ESPONTÁNEA Y SIN PRESIONES», lo cierto es que, tal como se indicó en precedencia, al ser solo leyendas preimpresas en dichos formatos, tal documento no permite establecer si el demandante recibió información verídica, adecuada y suficiente sobre los efectos de la decisión que tomaría al cambiarse de régimen.

Ahora, obran en el expediente: (i) historia laboral expedida por Colpensiones (f.° 57); (ii) historia laboral para bono pensional emitida por Skandia S.A. (f. ° 55 a 5640); (iii) formulario de afiliación a Colfondos S. A. de fecha 12 de diciembre de 1996; (iv) certificado de Colfondos S. A. en el Radicación n.°89330 SCLAJPT-10 V.00 36 que consta que el actor se trasladó a Skandia S. A. el 17 de enero de 2011, reflejándose para aquella calenda un saldo de $307.076.224,00 (f.° 59 a 63);

(v) formulario de afiliación a Porvenir S. A. de fecha 29 de agosto de 2000 e historia de pago de aportes hasta diciembre de 2001 (f.° 65); (vi) historia laboral consolidada expedida por Old Mutual S. A. (f. ° 68 a 76) y (vii) certificado de historial de vinculaciones SIAFP en el que se registra que el actor se vinculó al RAIS el 12 de diciembre de 1996 a través de Colfondos S. A., con traslados posteriores a Old Mutual S.A. – Porvenir S. A. y retorno a Colfondos S. A. (f.° 218 a 219) No obstante, además de que dichos documentos son posteriores al acto de traslado, no aportan mérito alguno a lo debatido en este asunto, pues no acreditan siquiera mínimamente que la administradora de pensiones cumplió con su deber de información respecto del afiliado, al momento del traslado.

Por otra parte, del interrogatorio de parte que rindió el demandante (CD f.° 303 min 8:30 a 33:46) no es posible concluir que la AFP cumpliera con dicha obligación, en tanto aquel fue enfático en referir que, en principio, su empresa empleadora realizó una reunión grupal y, posteriormente, la administradora Colfondos S. A. llevó a cabo reuniones individuales, pese a no haber sido presionado, solo le mencionaron los beneficios del traslado de régimen, tales como mejores rendimientos en el saldo de aportes, que el ISS sería liquidado en cualquier momento y que tendría derecho a la devolución de saldos.

Aclaró que luego de percibir que el Radicación n.°89330 SCLAJPT-10 V.00 37 saldo de la cuenta del fondo comenzó a disminuir requirió inmediatamente el traslado de régimen. Así, teniendo en cuenta que no hay evidencia que la AFP demandada cumpliera con el deber de información que le correspondía, el traslado de régimen pensional del actor se torna ineficaz tal como lo establece el artículo 271 de la Ley 100 de 1993.

En ese sentido, no queda otro camino que confirmar la sentencia dictada por el Juzgado Veintitrés (23) Laboral del Circuito de Bogotá, el quince (15) de marzo de dos mil diecinueve (2019), pero precisando que se modificará el ordinal primero de la sentencia de primer grado en el sentido de declarar es la ineficacia del traslado, dado que conforme se expuso en la sentencia CSJ SL2877-2020, en casos como el presente donde se acredita la falta de una debida información por parte del fondo privado lo que se genera es la ineficacia del acto jurídico del traslado y no su nulidad por las siguientes razones: […]al no existir una norma explícita que regule los efectos de la ineficacia de un acto jurídico en la legislación civil, acudió al aludido precepto relativo a las consecuencias de la nulidad, el cual consagra las mismas consecuencias de aquella.

Dicha disposición establece: Artículo 1746. La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita (subrayas fuera de texto). En las restituciones mutuas que hayan de hacerse los contratantes en virtud de este pronunciamiento, será cada cual responsable de la pérdida de las especies o de su deterioro, de los intereses y frutos, y del abono de las mejoras necesarias, útiles o voluntarias, tomándose en consideración los casos fortuitos, y la posesión de buena fe o mala fe de las partes; todo ello según las reglas generales y sin perjuicio de lo dispuesto en el siguiente Radicación n.°89330 SCLAJPT-10 V.00 38 artículo.

Entonces, según la norma precedente, el efecto de la declaratoria de ineficacia es retrotraer las cosas al estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato declarado ineficaz, a través de las restituciones mutuas que deban hacer los contratantes, que debe decretar el Juez y para lo cual se fijan unas reglas en tal disposición. En otros términos, la sentencia que en tal sentido se dicte, tiene efectos retroactivos y, en virtud de ellos, cada una de las partes debe devolver a la otra lo que recibió con ocasión del negocio jurídico que trasgredió las prescripciones legales, toda vez que este no produce efectos entre ellas y el vínculo que se entendía que había, lo rompió tal providencia. Ahora, el restablecimiento debe ser pleno o completo, si el tipo de obligación contraída así lo permite y, por tanto, dependiendo de las circunstancias específicas de cada asunto, deben definirse tales restituciones mutuas, ejercicio que, en su labor de dispensar justicia, debe ser analizada detalladamente por el Juez en cada caso en particular.

De modo que, a juicio de la Corte, si bien no se pueden desconocer las reglas para las restituciones mutuas contempladas en el artículo 1746 del Código Civil, lo trascendente en la declaratoria de ineficacia de un acto jurídico es el restablecimiento de la legalidad que impone la eliminación de los efectos del acto configurado contrario a derecho y permitir, cuando las circunstancias así lo posibiliten, retrotraer las cosas al estado en que estaban como si el negocio no se hubiere celebrado.

Como consecuencia de lo antes señalado, se modificarán y adicionarán los ordinales segundo, tercero y cuarto de la sentencia de primer grado. El ordinal segundo, para disponer que la Administradora Old Mutual Pensiones y Cesantías S. A. traslade a Colpensiones los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual del demandante junto con sus rendimientos.

De igual modo, la citada AFP deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente Radicación n.°89330 SCLAJPT-10 V.00 39 indexados y con cargo a sus propios recursos.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen, tal como se adoctrinó en recientes sentencias, CSJ SL 5680-2021, SL 2209-2021, SL 2297-2021 y CSJ SL3719-2021. El ordinal tercero, para disponer que la Administradora de Fondos y Pensiones Colfondos S. A., entidad a la que inicialmente se trasladó el demandante-, devolver a Colpensiones el porcentaje cobrado por gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, y con cargo a sus propios recursos, durante el tiempo en que el demandante estuvo afiliado a esa administradora.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. El ordinal cuarto, para disponer que la Administradora de Fondos y Pensiones Porvenir S. A., entidad a la que también efectuó trasladó el demandante-, devolver a Colpensiones el porcentaje cobrado por gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, y con cargo a sus propios recursos, durante el tiempo en que el demandante estuvo Radicación n.°89330 SCLAJPT-10 V.00 40 afiliado a esa administradora.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Lo anterior por cuanto al declararse la ineficacia del traslado las cosas vuelven a su estado anterior, de manera que las administradoras tienen que asumir los deterioros del bien administrado, pues la ineficacia se declara como consecuencia de la conducta del fondo, al haber incurrido en la omisión de brindar la información adecuada, oportuna y suficiente a la afiliada, quien tenía derecho a recibirla, no de forma gratuita, sino con cargo a la comisión de administración de aportes obligatorios y comisiones por buen desempeño que se descuentan de la cotización y de su ahorro, deducción autorizada por el artículo 104 de la Ley 100 de 1993, subrogado por el artículo 53 de la Ley 1328 de 2009 y que permite el literal q) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, adicionado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, al disponer: «Los costos de administración del sistema general de pensiones permitirán una comisión razonable a las administradoras y se determinarán en la forma prevista en la presente Ley».

Por tal razón, esa declaratoria obliga a las entidades del RAIS a devolver todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual del titular, ya que los mismos serán utilizados para la financiación de la prestación pensional a que tenga derecho la afiliada en el régimen de prima media con prestación definida. Radicación n.°89330 SCLAJPT-10 V.00 41 Por último, cumple acotar que no prospera la excepción de prescripción propuesta por las demandadas, como acertadamente lo dispuso el a quo, porque los afiliados al Sistema General de Pensiones pueden solicitar que se declare la ineficacia del traslado entre regímenes pensionales en cualquier tiempo, para que, por esa vía se reconozca a cuál de tales regímenes (RPMPD o RAIS) se encuentran afiliados.

Esta postura ha sido sostenida y reiterada en las sentencias CSJ SL1688-2019, CSJ SL1942-2021, CSJ SL1949-2021, CSJ SL3719-2021 y CSJ SL5680-2021, entro otras. En definitiva, la mentada declaratoria de ineficacia es imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por cuanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social.

Los demás medios exceptivos planteados por las convocadas a juicio también se tendrán como no probados, dado el resultado del proceso y lo señalado en precedencia. Se modificará el ordinal séptimo para precisar que las Costas en primera y segunda instancia estarán a cargo de las AFPs Old Mutual S. A. Colfondos S. A. y Porvenir S. A. y Colpensiones XII.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre Radicación n.°89330 SCLAJPT-10 V.00 42 de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 22 de octubre de 2019, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARCO ENRIQUE RODRÍGUEZ SÁNCHEZ contra el FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS COLFONDOS S.A., la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., OLD MUTUAL ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR el ordinal «PRIMERO» de la sentencia proferida el 15 de marzo de 2019 por el Juzgado Veintitrés Laboral del Circuito de Bogotá, en cuanto declaró; «la nulidad de la afiliación o traslado del demandante MARCO ENRIQUE RODRÍGUEZ SÁNCHEZ al régimen de ahorro individual con solidaridad administrado por la sociedad de fecha 14 de abril de 1994, por intermedio de la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS COLFONDOS S.A.», el cual quedará así:

PRIMERO: DECLARAR la ineficacia de la afiliación de MARCO ENRIQUE RODRÍGUEZ SÁNCHEZ al RAIS administrado por la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS COLFONDOS S.A., por lo motivos expuestos. En consecuencia, DECLARAR que para todos los efectos legales la afiliada nunca se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad y, por tanto, siempre permaneció en el régimen de prima media con prestación definida.

SEGUNDO: MODIFICAR y ADICIONAR el ordinal Radicación n.°89330 SCLAJPT-10 V.00 43 «SEGUNDO» de la sentencia dictada en primera instancia, en el sentido que la condena allí impuesta recae sobre OLD MUTUAL ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES S. A., quien deberá trasladar a COLPENSIONES además de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de MARCO ENRIQUE RODRÍGUEZ SÁNCHEZ junto con sus rendimientos, el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.

TERCERO: MODIFICAR y ADICIONAR el ordinal «TERCERO» de la sentencia dictada en primera instancia, en el sentido de condenar al FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS COLFONDOS S. A., a trasladar a Colpensiones el porcentaje cobrado por gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, durante el tiempo en que el demandante estuvo afiliado a esa administradora.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen, debidamente indexados. Radicación n.°89330 SCLAJPT-10 V.00 44 CUARTO: MODIFICAR y ADICIONAR el ordinal «CUARTO» de la sentencia dictada en primera instancia, en el sentido de condenar a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., a trasladar a Colpensiones el porcentaje cobrado por gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, durante el tiempo en que el demandante estuvo afiliado a esa administradora.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen, debidamente indexados.

QUINTO: MODIFICAR el ordinal «SÉPTIMO» para precisar que las costas en primeara y segunda instancia estarán a cargo de las AFPs Old Mutual S.A. Colfondos S.A. y Porvenir S.A. y Colpensiones.

SEXTO: Se confirma la sentencia de primer grado en todo lo demás. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.°89330 SCLAJPT-10 V.00 45 (IMPEDIDO) FERNANDO CASTILLO CADENA OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Magistrado ponente ACLARACIÓN DE VOTO Radicación n.º 89330 Acta 14 Referencia: Demanda promovida por MARCO ENRIQUE RODRÍGUEZ SÁNCHEZ contra COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS, SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Con el acostumbrado respeto por las decisiones mayoritarias de la Sala, en este especial asunto, me permito aclarar parcialmente el voto, pues si bien comparto la decisión que finalmente se adoptó en el sub judice, que dispuso casar la sentencia absolutoria del Tribunal, no comparto el hecho de que la Sala, en sede de instancia, haya procedido a resolver en «el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones», y adicionara las condenas que se le Rad. 89330 Aclaración de Voto 2 impusieron al fondo privado de pensiones, por las razones que paso a exponer: Si bien esta Sala de manera mayoritaria, ha venido sosteniendo que la sentencia condenatoria contra entidades territoriales, y aquellas donde el Estado es garante, debe ser consultada, independiente de si es apelada o no, lo que obliga al juez de segundo grado, en razón de este mecanismo, a pronunciarse respecto de aquellos puntos que no fueron apelados, en mi prudente juicio, ello no es así, como se pasa a explicar.

Dispone el artículo 14 de la Ley 1149 de 2007, que modificó el artículo 69 del CPTSS, que: Artículo 69. Procedencia de la consulta. Además de estos recursos existirá un grado de jurisdicción denominado de "consulta". Las sentencias de primera instancia, cuando fueren totalmente adversas a las pretensiones del trabajador, afiliado o beneficiario serán necesariamente consultadas con el respectivo Tribunal si no fueren apeladas.

También serán consultadas las sentencias de primera instancia cuando fueren adversas a la Nación, al Departamento o al Municipio o a aquellas entidades descentralizadas en las que la Nación sea garante. En este último caso se informará al Ministerio del ramo respectivo y al Ministerio de Hacienda y Crédito Público sobre la remisión del expediente al superior.

(Negrillas fuera de texto original) Atendiendo lo allí consagrado, la figura del grado jurisdiccional de consulta, está instituida para aquellos casos en los que la sentencia de primer grado sea totalmente adversa al trabajador, afiliado o beneficiario y no sea apelada Rad. 89330 Aclaración de Voto 3 por éstos; de igual forma procede respecto de las mismas providencias, cuando imponga condena total o parcial a una entidad territorial o aquella donde la Nación sea garante.

Ahora, si bien en el segundo de los presupuestos se establece la consulta respecto de aquellas entidades descentralizadas en las que el Estado es garante, ello debe entenderse que aplica respecto de aquellos casos en que los recursos de aquella, en este caso Colpensiones, sean insuficientes para responder las resultas del proceso, de donde se infiere que, ese grado jurisdiccional no opera de manera automática, sino que está condicionado a que la llamada a juicio carezca de los dineros necesarios para responder por la obligación impuesta.

Así las cosas, en mi prudente juicio, ese requisito de insuficiencia de recursos económicos de la entidad inicialmente obligada, debe estar suficientemente acreditado en el proceso, para poder derivar de allí que el Estado debe salir a responder como garante de las condenas fulminadas y, por ende, que proceda dicho instrumento de la consulta.

Luego, como en el asunto bajo estudio no hay prueba de ello, ni la entidad puso de presente tal situación, no puede suponerse sin elementos de juicio, que la enjuiciada carece de los recursos suficientes para responder por las acreencias laborales que se derivan de sentencia proferida, circunstancia que no permite que opere la consulta, como mayoritariamente se consideró en la sentencia. Rad. 89330 Aclaración de Voto 4 Adicional a lo anterior, procede recordar, que en recientes pronunciamientos y en forma reiterada, la Sala ha señalado, que en tratándose de asuntos donde se solicita la ineficacia del traslado al RAIS, y se ordene a Colpensiones aceptar el traslado o estimar que el asegurado siempre permaneció afiliado al RPM a través de aquella entidad, a recibir los aportes y demás conceptos que tuviere aquél en el fondo pensional privado; como es lo que ocurre en el asunto bajo examen, Colpensiones no tiene interés para recurrir, en tanto que, con dicha decisión no se le causa ningún agravio, ni se deriva un perjuicio, por cuanto no le corresponde efectuar erogación alguna, tal y como se señalara en proveídos CSJ SL2772-2021, AL1967-2021, AL2620-2021, AL124-124 AL923-2021, entro otros.

Conforme con ello, en materia de condenas simplemente declarativas, a mi juicio, no habría lugar a que en tales eventos se surta el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, debido a que resulta un contrasentido que la Sala así lo sostenga frente al interés económico para recurrir respecto de Colpensiones, pero no respecto de dicho mecanismo de la consulta, pues en últimas no existe una sentencia que le sea adversa pecuniariamente para que se abra la puerta a esta figura, en los términos del artículo 14 de la Ley 1149 de 2007.

Ahora, en cuanto al segundo aspecto del cual difiero, se observa que, en la sentencia de instancia, la Sala dispuso adicionar los numerales segundo, tercero y cuarto de la decisión de primer grado, en el sentido de ordenar en su Rad. 89330 Aclaración de Voto 5 orden, a Old Mutual AFP S.A., a Colfondos AFP S.A. y a la AFP Porvenir S.A., trasladar a Colpensiones, además de lo ordenado por el a quo, “los porcentajes cobrados por gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, y con cargo a sus propios recursos”, durante el tiempo en que el demandante estuvo afiliado a cada una de dichas administradoras.

Lo anterior, con el argumento que, al declarase la ineficacia del traslado las cosas vuelven a su estado anterior, y obliga las entidades del RAIS a devolver todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual del titular, ya que los mismos serán utilizados para la financiación de la prestacional pensional a que tenga derecho la afiliada en el régimen de prima media con prestación definida.

Sin embargo, se observa que la demandante en su escrito inaugural no reclamó expresamente dichos rubros, como tampoco hizo solicitud en ese sentido cuando el a quo dictó sentencia, donde ordenó a Colfondos S.A., Porvenir S.A. y a Old Mutual S.A., trasladar a Colpensiones, los valores que hubiesen recibido durante el tiempo que el demandante estuvo afiliado a cada una de ellas, por concepto de «cotizaciones, bonos pensionales, saldos de la cuenta individual, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como lo dispone el artículo 1746 del Código Civil, (…) sin la posibilidad de efectuar descuento alguno, ni por administración ni por cualquier otro concepto».

Rad. 89330 Aclaración de Voto 6 Por lo que, en mi prudente juicio, en virtud del principio de consonancia, la Sala en su actuar como Tribunal de instancia, no tenía competencia para pronunciarse sobre aquellos puntos que no fueron materia de controversia, y tampoco agravar la condena en contra del fondo privado pensional convocado a juicio.

Al respecto, el artículo 66 A del CPTSS, señala que, “la sentencia de segunda instancia, así como la decisión de autos apelados, deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación.”, lo cual supone entonces, que el juez de segundo grado debe decidir con sujeción a lo discutido a través del recurso de apelación, no pudiendo estudiar elementos diferentes a los controvertidos en el referido medio de impugnación. Vale recordar, que esta Sala de la Corte ha venido sosteniendo, que el «ad quem está atado a los precisos términos que el recurrente proponga en la apelación, lo cual le impide decidir sobre otros, que sean accesorios a la condena o inherentes a ella pero que no hayan sido explícitamente reclamados ni sustentados en el recurso», e igualmente ha señalado, que dicha regla encuentra su excepción respeto «de derechos laborales mínimos e irrenunciables del trabajador» (CSJ SL2808-2018), en armonía con lo dicho por la Corte Constitucional, en providencia C-968-2003, en virtud de la cual se declaró exequible el artículo 35 de la Ley 712 de 2001, en el entendido que las materias objeto del recurso de apelación incluyen siempre los derechos laborales mínimos irrenunciables del trabajador, pero, siempre y cuando, «haya sido objeto de discusión en el proceso y se encuentren Rad. 89330 Aclaración de Voto 7 acreditados» (CSJ SL3980-2021), de lo cual, se itera, no existe evidencia en el presente asunto.

En los anteriores términos dejo consignada mi aclaración de voto. Fecha ut supra,