CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 68690 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL1924-2019 Radicación n.° 68690 Acta 16 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de mayo de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por FERNANDO GONZÁLEZ SÁENZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 13 de marzo de 2014, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en liquidación (empleador), y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES.

En atención a lo solicitado en el escrito de folio 59 del cuaderno de la Corte, reconózcase personería a Jorge Merlano Matiz, con cédula de ciudadanía n.° 438.405 y tarjeta profesional n.° 19.417 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado del Patrimonio Autónomo de Remanentes ISS en liquidación, en los términos y para los efectos del mandato conferido.

ANTECEDENTES Fernando González Sáenz llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales en liquidación (empleador), con el fin de que se declare que es beneficiario del régimen de transición, y por ello su pensión de jubilación debe liquidarse con el promedio de todos los factores salariales devengados en el último año, conforme al artículo 19 del Decreto 1653 de 1977; como consecuencia de lo anterior, se condene a reliquidar y pagar esa prestación en la suma de $4.278.515, a partir del 6 de enero de 2011, junto con la mesada adicional de diciembre, a los reajustes legales, a las diferencias entre lo pagado y lo aquí reliquidado, a la indexación y los intereses de mora.

De igual forma, solicitó se condene al ISS a reliquidar las cesantías, en forma retroactiva en la suma de $89.714.333,84, y los intereses a la cesantía por valor de $7.476.194,49; a actualizar la condena de las prestaciones sociales e intereses moratorios sobre el mismo concepto, desde que se hicieron exigibles hasta su pago o subsidiariamente a la indemnización por el no pago oportuno de las prestaciones; ultra y extra petita, y a las costas y agencias en derecho.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 6 de enero de 1956, es decir que el mismo día y mes del año 2011 cumplió 55 años de edad; que laboró para el ISS entre el 21 de junio de 1978 y el 7 de enero de 2011; que entre el empleador y el sindicato nacional de trabajadores del ISS el 28 de agosto de 1997 se celebró una convención colectiva, la cual en su artículo 59 autorizaba la liquidación retroactiva de las cesantías; posteriormente el 31 de octubre de 2001, se suscribió nuevo acuerdo convencional, fijando en su artículo 62 que la « retroactividad de las cesantías se congeló por 10 años », y que esta última disposición quedó sujeta a una condición extintiva, en el evento en que los compromisos acordados por el Gobierno Nacional en esa convención no se cumplieran.

Señaló que el Gobierno mediante Decreto 1750 de 2003 escindió del ISS la prestación de los servicios de salud, y por ello, al trasladar sus afiliados a la Nueva EPS, a la Previsora Vida S.A. (hoy Positiva) y a Colpensiones, incumpliendo con ello todos los compromisos y obligaciones adquiridas, al igual que el ISS frente a las disposiciones pactadas en la convención colectiva suscrita el 31 de octubre de 2001, cobrando ejecutoria « la condición extintiva pactada » y quedando sin efectos todas aquellas cláusulas que modificaron la convención anterior, recobrando vigencia el artículo 59 frente a la liquidación de las cesantías retroactivas, con el último salario devengado.

Arguyó que su empleadora mediante comunicaciones del 8 de enero y 24 de junio de 2010, y la Resolución 153 de 2011 suspendió sus vacaciones y ordenó compensarlas en dinero; que en razón al tiempo de servicio era beneficiario del régimen de transición, y por ser funcionario de la seguridad social le era aplicable el artículo 19 del Decreto 1653 de 1977; que mediante oficio del 5 de enero de 2011 renunció a su cargo con el fin de obtener su pensión de jubilación, el pago de sus cesantías y demás prestaciones sociales, la cual fue aceptada a partir del 7 del mismo mes y año; que mediante la Resolución 023861 del 13 de julio de 2011, notificada el 6 de septiembre de la igual anualidad, le fue reconocida una pensión de jubilación de acuerdo con la norma antes citada, en cuantía de $1.943.919, a partir del 6 de enero de ese año; decisión contra la cual interpuso los recursos de reposición y en subsidio apelación solicitando la aplicación integra del artículo 19 del Decreto 1653 de 1977, más exactamente frente a que debían tomarse todos los factores salariales devengados en el último año de servicios y no el promedio de los diez años anteriores a su renuncia. Agregó que el ISS mediante Resolución 44327 del 28 de noviembre de 2011 al resolver el recurso de reposición confirmó la decisión, al igual que al estudiar el de apelación a través de la Resolución 971 del 23 de marzo de 2012, en la cual advirtió que para determinar la cuantía de la prestación se dio integra aplicación al artículo 21 del Decreto 1653 de 1977, la cual no era aplicable a su caso, porque él no había acumulado tiempos de servicios.

Indicó que mediante Resolución 0220 del 4 de febrero de 2011, se reconoce el auxilio de cesantía total y demás prestaciones; sin embargo, no lo hizo como lo ordena el artículo 59 de la convención colectiva de trabajo celebrada el 28 de agosto de 1997; y que él no renunció en forma expresa y escrita a la cesantía retroactiva ni autorizo el cambio de régimen.

Finalmente dijo que el 30 de abril de 2012 presentó la reclamación administrativa, para que se reliquidara la pensión de jubilación en los términos del artículo 19 del Decreto 1653 de 1977, la cesantía en forma retroactiva y la actualización de esos valores con el IPC hasta el momento de su cancelación, petición que no fue resuelta. Mediante auto de fecha 30 de agosto de 2012 (f.° 268-269) el Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá, resolvió « tener por no contestada la demanda, lo que se tendrá como indicio grave en contra del Instituto de Seguros Sociales ».

En audiencia de fecha 22 de enero de 2013 (f.° 534-535), el juzgado de conocimiento reconoció a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones como sucesora procesal del ISS en liquidación, sin embargo, el apoderado del demandante interpuso recurso de reposición contra la providencia anterior, alegando que sus pretensiones eran directamente contra el ISS como su empleador, por lo que solicita no desvincularlo; el despacho resolvió: tener a Colpensiones como sucesor procesal del ISS en liquidación respecto de las reclamaciones del régimen de prima media, y frente al ISS empleador « accede a la solicitud y se dispone que en aplicación del numeral 5° del artículo 7° del Decreto 2013 de 2012, se le notifique al liquidador la existencia del proceso y dispone suspender el tramite hasta tanto se logre tal notificación ».

La anterior orden que se cumplió el 24 de enero de 2013 (f.° 549), a lo cual el ISS solicitó nuevamente la desvinculación del proceso (f.° 550-551), pero el despacho de conocimiento mediante auto del 28 de febrero de 2013, denegó la petición como quiera que ese tema ya había sido resuelto, por lo que citó para audiencia de que trata el artículo 77 del CPTSS (f.° 554).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante sentencia del 4 de septiembre de 2013 (f.° 580-585), resolvió, primero, declarar probada de oficio la inexistencia del derecho por las razones anotadas, y segundo, « absolver al Instituto de Seguros Sociales hoy en liquidación y a la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones, de todas y cada una de las pretensiones de la demanda » inaugural, condenando en costas al demandante.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 13 de marzo de 2014, al resolver el recurso de apelación interpuesto por Fernando González Sáenz, confirmó en su integridad el fallo impugnado, sin costas. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal fijó como problema a resolver si se debía reliquidar la pensión de jubilación del demandante tomando como IBL lo percibido en el último año de servicios conforme lo establecía el artículo 19 del Decreto 1653 de 1977, al igual que establecer lo pertinente respecto de las cesantías.

Inicialmente señaló que no era aplicable el artículo 77 del CPTSS, pues, aunque la demanda se dio por no contestada, se estaba frente a puntos de derecho, tales como, la aplicación o no de la convención, la reliquidación de la pensión con base en el Decreto 1653 de 1977, y si el empleador debía cotizar para pensión sobre las primas que el demandante alega.

Luego, narró que el apelante pretende que por ser beneficiario del régimen de transición y, por ende, estar regido por el Decreto 1653 de 1977, se ordene la reliquidación de su pensión teniendo como tasa de reemplazo el 100% del promedio de lo devengado en el último año de servicios. Encontró acreditado que el ISS le reconoció pensión de jubilación bajo esas condiciones, en acatamiento al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, aplicando el Decreto 1653 de 1977, solo frente a la edad, al tiempo de servicio y el monto, y respecto de la forma para calcular el IBL se acudió a lo establecido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

Consideró como fundamento de su decisión que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ordenaba que a los beneficiarios del régimen se les aplicará la normatividad anterior a la cual se encontraban afiliados, solo en cuanto a la edad, tiempo o semanas cotizadas, así como el monto, disponiendo que las demás condiciones y requisitos requeridos para acceder a la pensión se regirían por las disposiciones contenidas en ella, entre ellas el ingreso base para liquidar esas prestaciones, indicando que para aquellas personas que les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho sería el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciese falta para ello o el cotizado durante toda su vida laboral fuere superior.

Citó la sentencia CSJ SL, 16 sep. 2008, rad. 34353, en la cual se determinó que cuando se trata del régimen de transición el IBL nunca se liquida conforme a lo establece cada norma en particular, sino que se debe regir como lo ordena la Ley 100 del 1993, por lo tanto, el Decreto 1653 de 1977 solo aplica frente a la edad necesaria para adquirir el derecho, el tiempo o número de semanas cotizadas y el monto de la pensión, pero no respecto de la forma de calcular el IBL, ya que se debe tomar conforme lo ordena el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cuando le hiciere faltan menos de 10 años para adquirir el derecho y el artículo 21 de la misma norma, cuando al afiliado le faltare más de 10 años.

Advirtió que como al demandante le faltaban más de 10 años, para hallar el IBL debía remitirse al artículo 21 de la Ley 100 de 1993, que indica que se liquida con el promedio de los salarios sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión o toda su vida laboral sí este fuere superior, pero en ningún caso conforme lo estipulaba el Decreto 1653 de 1977.

Respecto a que el ISS no cotizó por factores como las vacaciones y la prima, ni sobre lo devengado mes a mes, adujo el colegiado que sobre estos aspectos no versaba ninguna pretensión, pues lo peticionado fue la reliquidación de la pensión de jubilación con base en el promedio de todos los factores salariales devengados en el último año, conforme al artículo 19 del decreto 1653 de 1977, la cual no era procedente, mencionado además, que el Decreto 1158 de 1994 indicó los factores sobre los cuales se tomaba el salario base para calcular las cotizaciones al sistema general de pensiones de los servidores públicos, dentro de los cuales no se encuentran las vacaciones y ni la prima.

De otro lado, en cuanto a la reliquidación de las cesantías en forma retroactiva, respecto de la cual pretende el demandante se inaplique el artículo 62 de la convención colectiva de 2001 que reguló el congelamiento por un término de 10 años, el Tribunal sostuvo que allí se estipuló que el empleador liquidaría al 31 de diciembre 2001 en forma retroactiva las cesantías de la totalidad de los trabajadores y sobre dicho monto cancelaria los intereses en cuantía del 12% anual.

Pero que a partir del 31 de diciembre de 2002 y en los años siguientes esa prestación se reconocería anualmente al igual que los intereses sobre las mismas, los cuales serían pagados durante el mes de enero de cada año sucesivo. Sin embargo, consideró que ese acuerdo hacia parte integral de la convención colectiva de trabajo 2001-2004, la cual no había sido denunciada ni demandada por ninguna de las partes, siendo por ende vinculante.

Que conforme lo dispuesto en su artículo 3°, está aplicaba a todos los trabajadores oficiales de la planta de personal del ISS, sin que para ello se requiriera de manera individual consentimiento en donde se manifestara su aceptación. Y finalmente en cuanto al reproche del demandante referente a que el ISS omitió unos factores salariales en la liquidación de la cesantía, el ad quem advirtió que dentro del expediente no obraban elementos para entrar a determinar si en efecto tal prestación fue liquidada de forma errónea, pues solo se encontraba la resolución en donde se efectuó su reconocimiento, sin que dentro de la misma se citen los factores que se tuvieron en cuenta para su reconocimiento.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Fernando González Sáenz, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, se revoque la del a quo para en su lugar acceder a las súplicas de la demanda inaugural y se provea en costas.

Con tal propósito formula cinco cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron oportunamente replicados. Esta Sala estudiará por razones de método conjuntamente los cargos segundo y tercero, que aunque están encauzados por diferente vía, denuncian similar elenco normativa y persiguen igual objetivo. Igualmente se analizarán los cargos cuarto y quinto, que a pesar de estar dirigidos por disímil sendero, acusan la misma modalidad de violación y comparten una argumentación semejante.

Finalmente se examinará el primero. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada por violación directa en la modalidad de infracción directa de los artículos 17 y 49 de la Ley 6ª de 1945; artículo 13 de la Ley 344 de 1996; artículos 16, 21 y 43 del CST; artículo 53 de la CN; y por interpretación errónea de los artículos 1 y 2 del Decreto 1252 del 2000.

En la demostración del cargo argumenta que el Tribunal desbordó los parámetros constitucionales y legales denunciados al negar la liquidación de la cesantía en forma retroactiva, pues de acuerdo al criterio de esta Corporación, las cláusulas convencionales que contraríen derechos constitucionales o legales son inaplicables, en apoyo citó la sentencia CSJ SL, 10 oct. 2002, rad. 18844 en la cual se expresó: Sin embargo, tal prerrogativa no constituye un poder absoluto y omnímodo que permita bajo el amparo de la autonomía de la voluntad o con el pretexto de superación del mínimo legal, legitimar los acuerdos más insólitos y exóticos en virtud de los cuales las partes contratantes desconozcan de manera abierta y manifiesta claros y categóricos principios, valores o derechos constitucionales o legales, o produzcan un menoscabo injustificado de derechos ajenos o de terceros, eventos en los cuales corresponde a las autoridades judiciales, si se llegare a demandar el cumplimiento de disposiciones provistas de esas propiedades, entrar a pronunciarse sobre su aplicabilidad al caso concreto, sin que deba esperarse el adelantamiento de un juicio con la finalidad específica de obtener la nulidad de tal cláusula.

Tal posibilidad emerge del principio que manda no darle eficacia a aquellos actos que sea contrarios a derecho, incorporado a nuestro ordenamiento jurídico en múltiples disposiciones, dentro de las cuales cabe mencionar el artículo 43 del C. S. del T., que, aunque relativo a los contratos, en su acepción más amplia también cobija a las convenciones colectivas de trabajo Aduce que, por ello, eran erradas las conclusiones del Tribunal al exigir que para dejar de aplicar las normas convencionales que desmejoran al trabajador, se debía haber denunciado o demandado la validez de tales cláusulas convencionales.

Por otra parte, señala que el régimen de cesantías retroactivas, para los trabajadores del sector público, tuvo su origen en el artículo 17 de la Ley 6° de 1945, modificado por el artículo 1° de la Ley 65 de 1946 adicionado por el artículo 6° del Decreto 1160 de 1947, el cual comprende el derecho a recibir un auxilio correspondiente a un mes de salario por cada año de servicios continuos o discontinuos, y proporcionalmente por las fracciones de año; luego se expidió el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, la cual estableció el régimen anualizado de cesantías para los servidores públicos que se vincularan a las Entidades del Estado a partir de su promulgación. Advierte que actualmente el régimen de cesantías de los servidores públicos lo gobierna el Decreto 1252 de 2000, el cual establece en su artículo 1° que quienes « se vinculen al servicio del Estado a partir de la vigencia del presente decreto, tendrán derecho al pago de cesantías en los términos establecidos en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, según el caso » precisando en el artículo 2° que « los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000, disfrutaban del régimen de cesantías retroactivas continuarán en dicho régimen hasta la terminación de la vinculación laboral en el organismo o entidad en la que se aplica dicha modalidad prestacional ».

Así mismo, citó el artículo 49 de la Ley 6ª de 1945, que indica « las disposiciones legales, en cuanto sean más favorables a los intereses de los trabajadores, se aplicarán de preferencia a las estipulaciones de la convención colectiva de trabajo, o de las decisiones arbitrales; a su turno, las cláusulas de éstas sustituyen de derecho las de los contratos individuales, anteriores o subsiguientes, en cuanto sean de mayor beneficio para los trabajadores ».

Estima que así entonces, está plenamente demostrada la violación directa de la ley, pues no existe razón jurídica, para dejar de aplicar la norma más favorable al trabajador como lo garantiza el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo, el artículo 49 de la Ley 6 de 1945 y el artículo 53 de la Constitución Política, que también ha venido garantizando esta Sala en aplicación del principio « in dubio pro operario ».

Agrega que desconocer la norma que regula la condición más beneficiosa, conlleva también la violación directa del artículo 43 del CST, que al regular las cláusulas ineficaces, estableció « en los contratos de trabajo no producen ningún efecto las estipulaciones o condiciones que desmejoren la situación del trabajador en relación con lo que establezcan la legislación del trabajo, los respectivos fallos arbitrales, pactos, convenciones colectivas y reglamentos de trabajo y las que sean ilícitas o ilegales por cualquier aspecto; […] ».

Sostiene que pretender aplicar el artículo 62 de la convención colectiva de trabajo 2001-2004, desconociendo las normas legales que le son más beneficiosas al trabajador, respecto a la liquidación de la cesantía en forma retroactiva, es un tema que ya fue definido por la Corte Suprema en sentencia CSJ SL, 19 jul. 2007, rad. 30234, en la cual se dijo: Ahora bien, en cuanto a los primeros cuatro errores, relacionados con las cesantías, el Tribunal se limitó a señalar que el régimen aplicable a la demandante era el anterior a la Ley 344 de 1996, pues su contrato de trabajo estuvo vigente desde mayo de 1994.

Es decir, hizo caso omiso de las disposiciones expedidas con posterioridad a esa fecha y que tuvieron que ver con la regla de la liquidación anual del auxilio reseñado. De ese modo, se parte del supuesto jurídico anotado por el juzgador, de ser la fecha de vinculación de la trabajadora la que determina la normatividad aplicable en materia de cesantía, sin que, en concepto del ad quem, pudiera modificarse con la ley expedida dos años después, vale decir, en 1996.

Así se deduce de la consideración atinente a que “cabe advertir que la demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la cesantía por todo el tiempo laborado, sin que la excepción de prescripción afecte su derecho pues no debe olvidarse que la demandante se vinculó con la entidad accionada desde el 18 de Mayo de 1994, siendo destinataria del Régimen de Retroactividad de la Cesantía, el cual sólo fue modificado para las personas que se vincularan a órganos y entidades del Estado a través de la Ley 344 de 1996”.

RÉPLICA Colpensiones indica que, por tratarse el cargo de las cesantías y aspectos relacionados con la convención colectiva, no es competente para pronunciarse respecto de un tema que le concierne al ISS en calidad de exempleador, y lo adecuado era dar traslado a la fiducia encargada de la administración del patrimonio autónomo relacionado con el ISS, para que en su calidad de vocera se pronuncie.

El ISS manifiesta que la demanda presenta una grave falla técnica por cuanto se hace una extensa enumeración de normas, pero dentro de la sustentación del cargo no aparece mención de en qué forma fueron no aplicadas, por lo cual no es viable para la Corte entender el alcance de la acusación propuesta. Además, observa que se está presentando una petición nueva como lo es la nulidad de lo pactado convencionalmente por unos supuestos incumplimientos del gobierno nacional respecto al funcionamiento del ISS, lo cual no fue solicitado en la demanda inaugural.

CARGO TERCERO Acusa la sentencia impugnada por violación indirecta, « por haber incurrido en errores de hecho manifiestos que condujeron a la errónea interpretación » de los artículos 1 y 2 del Decreto 1252 del 2000, en armonía con los artículos 17 y 49 de la Ley 6 de 1945; artículo 13 de la Ley 344 de 1996; artículos 16, 21, 43, 467 y 468 del CST; artículo 53 de la Constitución Política, y artículos 61 y 77 del CPTSS.

Atribuye al Tribunal haber incurrido en los siguientes errores de hecho: 1.- Dar por demostrado, sin estarlo, que en el presente proceso no había ningún hecho que se hubiera podido declarar probado, por la no asistencia de la demandada a la audiencia de conciliación. 2.- Dar por demostrado, sin estarlo, que dentro del expediente no obran elementos para entrar a determinar la manera errónea de liquidación, por parte del Instituto de Seguros Sociales, de las prestaciones sociales. 3.- Dar por demostrado, sin estarlo, que el Juez de primera instancia, actuó responsablemente en este caso y realizó una interpretación acorde con la finalidad que tenía tanto el Sindicato como el Instituto de Seguros Sociales en el momento de pactar esa exclusión de la retroactividad de las cesantías. 4.- Dar por demostrado, sin estarlo, que al existir una norma convencional en donde se pactó la no retroactividad de las cesantías, no se puede aplicar el Decreto 1252 del 2000. 5.- Dar por demostrado sin estarlo que no existen pruebas diferentes al indicio grave para condenar a la demandada a reajustar las cesantías y demás prestaciones sociales. 6.- No dar por demostrado, estando probado todo lo devengado por el trabajador en el último año de servicios.

Indica que tales yerros se cometieron por la apreciación errónea de las siguiente piezas procesales y pruebas: a) la demanda inicial (f.° 3-22); b) el alegato de primera instancia (f.° 580); c) el recurso de apelación (f.° 580); d) la sustentación del recurso de apelación (f.° 586- 591); e) el alegato de conclusión de segunda instancia (f.° 598); f) la Resolución 0153 del 26 enero de 2010 (f.° 27 y 344); g) los 17 desprendibles de sueldo (f.° 38-46 y 284-292); h) la Resolución 220 de 2011 (f.° 47-51 y 335-339); i) la constancia 7564 sobre los salarios devengados en el último año (f.° 91-92); j) el artículo 59 de la convención colectiva de trabajo (f.° 131); k) los folios 295 a 328 del expediente; y l) la transcripción de desprendibles de sueldo del demandante (f.° 461).

En la demostración del cargo señala que el Tribunal al no apreciar en debida forma la demanda, el alegato de primera instancia, el recurso de apelación y su sustentación, y el alegato de conclusión de segunda instancia, valoró erradamente la causa demandada. Sostuvo que los hechos de la demanda, contrario a lo indicado por el ad quem, todos son susceptibles de probar con « testimonio », pues ninguno está referido a un punto de derecho, y todos están debidamente probados con prueba documental, por lo que erró al negar la aplicación de las consecuencias jurídicas que establecen los artículos 31 y 77 del CPTSS.

Arguye que el error manifiesto de hecho se produjo porque el Tribunal no apreció debidamente la demanda y los alegatos antes indicados, en donde se habían consignado los hechos, las pretensiones, los fundamentos y razones de derecho, pues los mencionó de forma genérica y no desvirtuó los fundamentos de los derechos reclamados y debidamente probados, pues de haberlos valorado correctamente hubiera encontrado que lo que se pretende es la liquidación de la cesantía en forma retroactiva como lo ordena la Ley.

Igualmente, indica que de haber apreciado la Resolución 0153 del 26 de enero de 2010 expedida por el ISS, hubiese establecido que en ese valor no fue incluida la liquidación de prestaciones sociales. Que de los 17 desprendibles de sueldo, la Resolución 220 de 2011, y la constancia 7564 sobre los salarios devengados en último año, se deprendía con absoluta certeza el contenido del folio 421, para poder concluir el salario base para liquidar las prestaciones sociales a las que el actor tiene derecho, tal como se desprenden de la liquidación de cesantías (f.° 20), sin embargo, el Tribunal negó la reliquidación con el único argumento de que solamente se había probado la resolución 220 del 4 de febrero de 2011 y no los factores salariales con los cuales se realizó la liquidación. Advierte que el ad quem invirtió la carga de la prueba al exigirle al demandante probar los factores salariales con los cuales le liquidaron las cesantías, cuando a él solo le correspondía demostrar los factores devengados, y sí no fueron incluidos en la resolución de liquidación, es error del empleador que las reconoce, pero nunca pueden ser el fundamento para negar la reliquidación a el trabajador.

Finalmente, aduce que de haber apreciado correctamente el material probatorio recaudado, el Tribunal no hubiese incurrido en los errores de hecho endilgados y la violación de las normas sustanciales, las cuales protegen el derecho a la cesantía retroactiva del trabajador conforme el Decreto 1252 del 2000. RÉPLICA Colpensiones indica que el único yerro que tiene que ver con el régimen de prima media, es el que hace refiere a « no dar por demostrado, estando probado todo lo devengado por el trabajador en el último año de servicios », sin embargo, lo correcto es efectuar la liquidación con lo cotizado al ISS y no con lo devengado.

El ISS manifiesta que nuevamente se está planteando una pretensión diferente a la contenida en la demanda inicial, esto es, la nulidad de lo pactado convencionalmente, sin embargo, señala que la decisión del ad quem fue acertada como quiera que no existe ninguna manifestación que demuestre la invalidez de la convención colectiva suscrita para el periodo 2000-2003, prorrogada automáticamente por la no denuncia de las partes.

CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión en que el artículo 62 de la convención colectiva de trabajo 2001-2004 suscrita entre el sindicato y el ISS, dispuso que el empleador liquidaría al 31 de diciembre de 2001 en forma retroactiva la cesantía a todos los trabajadores, y sobre dicho monto el 12% por concepto de intereses sobre ese concepto, y a partir del año 2002 y subsiguientes se liquidarían anualmente al igual que sus intereses, disposición que se debe aplicar por cuanto no fue denunciada ni demandada su validez, y esa misma convención en su artículo 3° fijó que era aplicable a todos los trabajadores oficiales vinculados a la planta de personal del ISS, razón por la cual para el cambio de régimen de la cesantía no se requería de manera individual consentimiento o aceptación. La censura radica su inconformidad en que el Tribunal al darle validez el artículo 62 de la convención colectiva de trabajo 2001-2004, desbordó parámetros constitucionales y legales porque ésta desmejora al trabajador.

Señaló que el régimen de la cesantía retroactiva tuvo su origen en el artículo 17 de la Ley 6 de 1945 y que en la actualidad lo gobernaba el Decreto 1252 de 2000, el cual fijó que los servidores públicos que al 25 de mayo de 2000 disfrutaban del régimen de cesantías retroactivas, continuarían en dicho régimen hasta la finalización del vínculo laboral, norma que le resultaba más favorable.

Así las cosas, el problema radica en determinar si el Tribunal se equivocó al darle aplicación al artículo 62 de la convención colectiva de trabajo 2001-2004, que dispuso que la cesantía retroactiva se liquidaría hasta el 31 de enero de 2001, y a partir del año 2002 se haría anualmente; o si por el contrario, esa prestación social debía reconocerse conforme al Decreto 1252 de 2000, tal como lo arguye el censor.

Antes de referirse la Sala al texto de la cláusula 62 de la convención colectiva de trabajo, resulta pertinente traer a colación algunos apartes de la sentencia CSJ SL16811-2017, en la que, entre otras, evocó pronunciamientos frente a la naturaleza de las convenciones colectivas de trabajo y su fuerza normativa, además al análisis de sus fines y el contenido que pueden llegar a tener estos acuerdos colectivos.

En la citada oportunidad la Corte señaló: La fuerza normativa que acompaña a las convenciones colectivas de trabajo se desprende del artículo 467 del Código Sustantivo de Trabajo, conforme al cual estos acuerdos se suscriben entre una o varias organizaciones de empleadores, por una parte, y una o varias agremiaciones de trabajadores, por la otra, «para fijar las condiciones que regirán los contratos de trabajo durante su vigencia».

De igual modo, encuentra asidero en el derecho fundamental a la negociación colectiva (art. 55 CP, Convenios 98, 151 y 154 OIT) y en el principio de la autonomía de la voluntad, en virtud del cual los individuos y colectivos poseen la capacidad, en uso de su razón, de imponerse normas que regulen sus relaciones sociales. A través de la convención colectiva, entonces, los empleadores y asociaciones de trabajadores tiene la posibilidad de dictar para sí, normas sobre trabajo.

En ese instrumento, se prevén, en consecuencia, las condiciones que habrán de regular las relaciones de trabajo y empleo, las obligaciones y derechos de los sujetos colectivos, así como otros aspectos que las partes decidan acordar libremente. Al ser, pues, el contrato colectivo un acto regla, producto de la autonomía y la voluntad, mediante el cual sus suscriptores dictan lo que será la ley de la empresa, sus disposiciones constituyen verdadero derecho objetivo, que se proyecta e incorpora a los contratos individuales de trabajo para regular temas como el salario, la jornada, las prestaciones sociales, las vacaciones, etc., como también para erigir reglas en materia de empleo y gobierno de relaciones empresa y organizaciones de trabajadores.

De ahí que la convención colectiva de trabajo haya sido reconocida por antonomasia como una fuente autónoma de derecho, en tanto que, a la par con la ley, los reglamentos, el laudo arbitral y otras normas laborales, establece derechos, obligaciones, deberes y facultades de los sujetos de la relación de trabajo. Por ejemplo, en sentencia CSJ SL 9561, 6 may. 1997, esta Corte señaló: La Corte Suprema de Justicia, en vigencia de la Constitución de 1886 y con mayor razón desde la expedición de la que actualmente rige en nuestro país, ha reconocido la importancia de la convención colectiva de trabajo como uno de los instrumentos más preciosos de la legislación laboral en la búsqueda de la paz social y como una de las más representativas fuentes formales del Derecho del Trabajo.

Ulteriormente, en fallo CSJ SL 15987, 21 jun. 2001, reiterado en CSJ SL 16556, 26 sep. 2001 y CSJ SL 16944, 30 oct. 2001, sostuvo que: Las convenciones colectivas de trabajo son una de las expresiones más genuinas del derecho de asociación sindical y más específicamente del de negociación colectiva garantizado en el artículo 55 de la Constitución Política, salvo las excepciones que determine la ley, en los convenios 98, 151 y 154 de la Organización Internacional del Trabajo, y en el código sustantivo del trabajo, conforme a las leyes que lo han adicionado y reformado.

Son los convenios colectivos del trabajo fruto del consenso entre los interlocutores sociales, logrado luego de un proceso de negociaciones entre los representantes de los empresarios y del sindicato, federación o confederación, y a pesar de su naturaleza de acuerdo colectivo, tienen una innegable fuerza normativa, equiparable a la de la ley, siendo su finalidad fijar las condiciones de trabajo que han de regir los contratos individuales laborales de los destinatarios del mismo durante su vigencia. Más recientemente, en sentencia CSJ SL 34480, 4 mar. 2009, reiterada en CSJ SL 15605-2016, se insistió en que « en el derecho del trabajo, es elemental recordarlo, unas de sus fuentes son precisamente la ley y los convenios colectivos de trabajo, además de que dentro de la escala jerárquica normativa, contraria a la que tradicionalmente se conoce, una convención colectiva de trabajo puede primar sobre la ley». […] Auspiciada por las nuevas formas de organización del trabajo, los contratos colectivos en la actualidad se han convertido en una herramienta eficaz de cooperación y de cogestión de los aspectos que repercuten directa o indirectamente sobre el trabajo.

Por lo tanto, las estipulaciones de los acuerdos pueden transitar desde el establecimiento de mejores condiciones de trabajo y empleo, orientadas a mejorar la calidad de vida, la formación y la igualdad entre los trabajadores, hasta aquellos arreglos encaminados a superar las caídas y las crisis económicas, proteger las fuentes de empleo y permitir la adaptabilidad de las empresas.

Tal sería el caso de las cláusulas relativas al número de personas a contratar, supresión de puestos, traslados, entre otras medidas que dan cuenta del fin genuino de las convenciones colectivas de servir de instrumento de diálogo social para la edificación de relaciones de trabajo constructivas, cooperadas y estables, donde todos los interlocutores sociales puedan crecer y prosperar conjuntamente. […] Como atrás se expuso, el derecho de negociación colectiva no solo es una herramienta eficaz para el logro de reivindicaciones y mejoras en las condiciones de trabajo, también, es un instrumento que cumple otras funciones, dentro de las cuales se encuentra la regulación de la organización del trabajo y la adopción de medidas cooperadas para superar las situaciones críticas que afecten el funcionamiento de las empresas y, por tanto, que potencialmente puedan comprometer la continuidad de los puestos de trabajo.

De ahí que los acuerdos relativos a la creación de empleos o despidos, reestructuración y supresión de plantas de personal, pueda ser objeto del contrato colectivo, pues, se repite, la negociación colectiva es un mecanismo de gobierno de las relaciones de trabajo y empleo, en su sentido más amplio. Abarca todo tipo de decisiones que procuren no solo la participación justa de los trabajadores en los beneficios de la productividad sino en la superación de las caídas o situaciones críticas que afecten la competitividad y solvencia empresarial (subrayados fuera del texto).

Igualmente se dejó sentado en la citada sentencia, que «[…] para descifrar la intención de los actores sociales, las convenciones colectivas de trabajo constituyen un todo y, por tanto, su interpretación debe ser integral, armónica y útil a los intereses y expectativas razonables de ambas partes». Bajo este contexto, se hace necesario tener en cuenta el escenario social en que fue pactada la cláusula 62, cuya validez se pone en tela de juicio, ello con el fin de desentrañar la intención de las partes y las razones que justifican tal acuerdo.

En tal sentido debe decirse que convencionalmente se había establecido un régimen de cesantías retroactivas que beneficiaba a todos los trabajadores oficiales del ISS; sin embargo, el 31 de octubre de 2001, el Instituto de Seguros Sociales y Sintraseguridadsocial, quien actuó como sindicato mayoritario, suscribieron la convención colectiva de trabajo vigente a partir del 1° de noviembre de 2001 hasta el 31 de octubre de 2004, conforme lo establece su artículo 2°.

En el título 11 del aludido acuerdo colectivo, artículo 119, las partes dejaron sentado el «Pacto por el fortalecimiento del ISS y la seguridad social», frente a la situación financiera que atravesaba el Instituto «[…] para dar respuesta a las necesidades de protección de sus afiliados» y proyectarlo a largo plazo «[…] ajustándolo a un diseño de administración eficaz, y propugnado por obtener la mayor autonomía posible en materia financiera y presupuestal».

Se convino como producto de la celebración del acuerdo, gestionar recursos necesarios para atender los compromisos del ISS con sus funcionarios y jubilados a partir del 1° de septiembre del 2001, para lo cual se comprometían a «Revisar los costos administrativos, incluidos los laborales y convencionales», de tal forma que se garantizara la viabilidad económica que asegurara la financiación de las obligaciones pensionales a cargo del ISS, como empleador, respetando los derechos de los usuarios y trabajadores, dentro de un modelo de concertación. En la cláusula 120, se dejaron taxativamente señalados los compromisos adquiridos por el gobierno nacional dentro de lo pactado, lo mismo se hizo en el artículo 121, en relación con las obligaciones adquiridas por el ISS; es así como en el marco de la difícil situación financiera por la que atravesaba la entidad, los trabajadores a través de sus negociadores «[…] investidos de plenos poderes, que se presumen, para celebrar y suscribir en nombre de las partes que representan los acuerdos a que lleguen en la Etapa de Arreglo Directo […]» según lo consagra el artículo 435 del CST y dentro del marco de los compromisos adquiridos en las medidas cooperadas adoptadas, en ejercicio del derecho fundamental a la negociación colectiva y en ejercicio de la autonomía de la voluntad, acordaron un nuevo régimen de cesantías para todos los trabajadores oficiales del ISS, el cual se encuentra contenido en el artículo 62 de la convención colectiva de trabajo, que señala:

ARTICULO 62. CESANTIA E INTERESES A LA CESANTIA: A partir del primero de enero del año 2002 se congela la retroactividad delas cesantías por diez (10) años. El Instituto procederá a liquidar a 31 de diciembre de 2001, en forma retroactiva, las cesantías de la totalidad de los trabajadores, y liquidará sobre dicho monto intereses en cuantía del doce por ciento (12%) anual correspondientes al año 2001, los cuales serán cancelados durante el mes de enero del año 2002.

A 31 de diciembre del año 2002, y por los años subsiguientes, las cesantías se liquidarán anualmente y por las mismas se reconocerán intereses a la tasa del doce por ciento (12%) anual por el respectivo año objeto de liquidación, los cuales serán cancelados durante el mes de enero del año siguiente. Sobre el monto de las cesantías liquidadas a 31 de diciembre del año 2001, el Instituto reconocerá a partir del primero de enero del año 2002, intereses equivalentes al 15% anual.

En el caso de los trabajadores que no gocen de prima técnica, esta tasa de interés se incrementará en un punto. Los intereses aquí señalados se pagarán en el mes de enero del año siguiente, esto es, enero de 2003. En los años subsiguientes, el saldo de dichas cesantías acrecentado con las cesantías anuales liquidadas por el año inmediatamente anterior, y disminuido en el monto de las cesantías parciales pagadas durante la vigencia, causarán intereses a las mismas tasas y para los mismos grupos de trabajadores, antes señalados.

A partir del año 2002 y para efectos del pago de cesantías parciales, se destinará una partida con recursos anuales equivalentes, como mínimo, al 18% del valor de la deuda por concepto de cesantías liquidadas a 31 de diciembre de 2001. La distribución y asignación de estos recursos se realizará conjuntamente por la empresa y el sindicato.

Para efectos de la liquidación de cesantía se tendrán en cuenta los siguientes factores: Asignación básica mensual Prima de vacaciones y de servicio legal o extralegal Horas extras Recargos nocturnos. Dominicales y feriados Auxilio de alimentación y transporte Viáticos. (Subraya la Sala). La estipulación convencional transcrita deja claro, que se trata de un acuerdo temporal que congela la retroactividad de las cesantías por diez años, no contiene una renuncia al régimen de retroactividad y tampoco «puede calificarse contraria a los principios y derechos fundamentales de los trabajadores.

Ello debido a que fue el producto de la autocomposición libre y voluntaria del sindicato y la empresa» (CSJ SL16811-2017), esto en desarrollo de los compromisos que adquirieron las partes para superar la situación crítica financiera que afectaba el funcionamiento del ISS e impedía la materialización de los demás derechos de los trabajadores, comprometiendo incluso la continuidad de los puestos de trabajo.

Conforme a lo estipulado en el citado artículo 62 convencional, como se dijo, se congelan las cesantías retroactivas a partir del 1° de enero del 2002, ordenando la liquidación con el régimen retroactivo de las que ya se encontraban causadas a 31 de diciembre de 2001, lo que sin duda alguna respetó los derechos adquiridos de los trabajadores hasta el momento en que empieza a regir el régimen anualizado, se itera, del 1° de enero de 2002 hacia el futuro; en otras palabras, solo se afectan las cesantías futuras, que por no haberse causado constituían una simple expectativa susceptible de negociación, encontrándose el sindicato para estos efectos investido de plenos poderes por parte de los trabajadores incluida la accionante, ello, como ya se indicó, en consonancia con lo expresado en el artículo 435 del CST.

En tal sentido, resulta pertinente traer a colación lo señalado por la Corte Constitucional en la sentencia C-428 de 1997, cuando se ocupó de la demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, que establecía: Artículo 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Organos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.

El Gobierno Nacional podrá establecer programas de incentivos con la finalidad de propiciar que los servidores públicos que en el momento de la publicación de la presente Ley tengan régimen de cesantías con retroactividad, se acojan a lo dispuesto en el presente artículo. Pronunciamiento que respecto del último inciso subrayado, lo declaró inexequible, para lo cual la Corte Constitucional precisó lo siguiente: En otras palabras, con la salvedad hecha sobre beneficios incontrovertibles para los trabajadores, los cambios que contemple la nueva legislación únicamente pueden hacerse obligatorios para las relaciones laborales futuras, es decir, las que se entablen después de haber entrado aquélla en pleno vigor, y, en consecuencia, excepto el caso de anuencia expresa y enteramente voluntaria del trabajador afectado, no es admisible cobijar bajo las nuevas disposiciones las situaciones jurídicas nacidas a partir de vínculos de trabajo que se venían ejecutando al producirse la reforma.

Respecto de ellas, el único que puede optar por incorporarse al régimen posterior, pudiendo permanecer en el antiguo, es el empleado, libre de toda coacción externa y bajo el supuesto de su mejor conveniencia. (Subraya la Sala). En este asunto los negociadores que representaban la organización sindical estaban investidos de plenas facultades para dialogar y cerrar acuerdos en nombre de los trabajadores; por tanto, en ejercicio de tales facultades, libres de coacción y con la anuencia expresa y enteramente voluntaria de ellos, convinieron acogerse por algunos años temporalmente al régimen anualizado de cesantías, por lo que no es dable, ahora pretender desconocer los términos del pacto convencional.

Sumado a lo anterior, cumple advertir que lo estipulado en el artículo 62 de la CCT, no desconoce el mínimo de derechos y garantías establecidas en la legislación laboral en materia de cesantías para los trabajadores oficiales de las entidades del Estado. Sobre este punto, la Corte en la sentencia CSJ SL17487-2015, manifestó lo que sigue: […] importa a la Corte resaltar que el sistema de liquidación retroactiva del auxilio de la cesantía, vigente en el sector público desde el 1º de enero de 1942 por virtud del artículo 1º de la Ley 65 de 20 de diciembre de 1946, y reiterado para obreros y empleados de la Nación por el Decreto 1160 de 28 de marzo de 1947, se extendió hasta la vigencia del Decreto 3118 de 26 de diciembre de 1968 que creó el Fondo Nacional del Ahorro, pues desde allí se procedió a su desmonte al concebir la liquidación anualizada de las mismas que para el sector particular se definiría por los artículos 98 y 99 de la Ley 50 de 28 de diciembre de 1990 y para el oficial por los artículos 13 y 14 de la Ley 344 de 27 de diciembre de 1996, […].

Puntualiza la jurisprudencia que a partir de la vigencia del Decreto 3118 de 1968, se procedió en el sector público al desmonte del sistema de liquidación retroactiva del auxilio de cesantía y a la instauración o consolidación de la liquidación anualizada de las mismas, es decir, que para el 31 de octubre de 2001, fecha en que se suscribió el acuerdo colectivo, estaba previsto en nuestro ordenamiento jurídico el sistema de liquidación anual de las cesantías en el sector oficial, normativa que constituye el mínimo de derechos y garantías consagrado en nuestro ordenamiento jurídico en favor de los servidores públicos en lo referente a tales cesantías, por lo que resulta perfectamente válido lo estipulado en el artículo 62 convencional.

Por lo demás, la congelación de las cesantías, a partir del 1° de enero de 2002, pactada en el citado artículo 62 de la convención colectiva de trabajo con vigencia 2001 a 2004, ya ha sido aplicado por la Corte para efectos de liquidar tal prestación. En efecto, en sentencia CSJ SL, 16 sep. 2008, rad. 33398, al analizar un caso de una trabajadora del ISS vinculada desde el 24 de julio de 1979 y verificar la liquidación del auxilio de cesantías, la Sala precisó: En relación con la liquidación de la cesantía y con asidero en el artículo 62 de la convención colectiva de trabajo, cuyo texto también transcribe, anotó el Tribunal que las cesantías fueron retroactivas hasta el 31 de diciembre de 2001 y a la actora se le pagó por anticipo de cesantías hasta marzo de 2000 la suma de $55.091.951.

(Folios 1, 186 y 187). Y en la liquidación de la cesantía del período de 01 de enero de 2002 a 30 de septiembre de 2002 (Folios 16 y 17) se le incluyeron todos los factores salariales devengados por la actora y contemplados en la convención colectiva de trabajo y aclaró que el auxilio de alimentación, transporte y viáticos para incluirse deben estar probados que se devengaron.

Efectivamente, a folios 16 y 17 aparece la liquidación de cesantía correspondiente al período de 1 de enero al 30 de septiembre de 2002, pues de conformidad con el artículo 62 de la convención colectiva de trabajo, a partir del 1 de enero del año 2002 se congeló la retroactividad de las cesantías, y por ello la liquidación final solo abarcó ese período (subrayas de la Sala).

Y más recientemente en sentencia CSJ SL816-2018, respecto a una empleada del ISS vinculada desde el 6 de mayo de 1975, para calcular la reliquidación de cesantías con fundamento en la inclusión de dominicales y festivos, la Sala tuvo en cuenta que conforme a lo previsto convencionalmente la retroactividad de las cesantías quedó congelada a partir del 1 de enero de 2002.

En aquella oportunidad precisó: Por todo lo anterior, únicamente resta la reliquidación de la cesantía y de sus intereses, como consecuencia de los dominicales y festivos. Para tales efectos, la Sala tiene en cuenta que, en los términos de la convención colectiva de trabajo (fol. 64 vto.), la retroactividad de la cesantía quedó congelada a partir del 1 de enero de 2002 y que, por lo mismo, la entidad demandada realizó una liquidación retroactiva a 31 de diciembre de 2001 (fol. 18) y otra por la fracción del año 2002 (fol. 17), que le dieron como resultado las sumas de $15.265.577 – descontando los anticipos – y $2.486.690, respectivamente, que, a su vez, determinaron un total de $17.752.267, reconocidos a través de la Resolución No. 000102 de 2003 (fol. 14) (subrayado fuera del texto).

De otro lado, la Corte debe aclarar que el principio de favorabilidad previsto por el artículo 53 de la CN no opera frente a la valoración probatoria que hagan los jueces, como en este caso ocurrió, sino de cara a la interpretación de normas jurídicas de orden nacional. Ahora bien, de entenderse que la convención colectiva de trabajo es fuente formal del derecho, dicho postulado o el de in dubio pro operario operaría bajo el supuesto de existir dos o más interpretaciones sólidas contrapuestas frente a dicho texto extralegal.

Significa esto que no es cualquier choque interpretativo el que da lugar a aplicar la favorabilidad, sino aquel originado a partir de dos o más interpretaciones firmes y bien fundamentadas o estructuradas, tal como lo ha dicho la Sala, entre otras en sentencia SL18110-2016, cuando al efecto precisó: Por último, es de anotar que el sentido atribuido por el Tribunal a esas disposiciones convencionales no desconoce el principio favorabilidad en la interpretación de las fuentes formales del derecho –artículo 53 Constitución Política-, ya que este postulado parte del supuesto de la existencia de dos o más interpretaciones sólidas contrapuestas.

Significa esto que no es cualquier colisión interpretativa la que da lugar a aplicar la favorabilidad, sino aquella originada a partir de dos o más interpretaciones firmes y bien fundamentadas o estructuradas. Empero, en este asunto, no existe divergencia de criterios de ese nivel, pues para esta Sala, la apreciación que le imprimió el Tribunal es razonable, lo cual descarta la presencia de un error de hecho con el carácter de ostensible, así como la comisión de un error jurídico.

Así las cosas, encuentra la Sala que el Tribunal no se equivocó al darle validez al artículo 62 de la convención colectiva de trabajo 2001-2004, por ser el aplicable para este caso, y no el Decreto 1252 del 2000. Ahora, dado que el censor manifiesta que el Tribunal erró al determinar que dentro del expediente no obraba prueba que permitirá establecer que la cesantía fue erróneamente liquidada, la Sala estudiará las pruebas denunciadas con el fin de verificar que se efectivamente ello ocurrió. Así: 1.- La demanda inaugural, el alegato de conclusión de primera instancia, el recurso de apelación y su sustentación, el alegato de conclusión de segunda instancia, frente a los cuales manifiesta el censor que los hechos de la demanda contrario a lo afirmado por el ad quem si eran susceptibles de probar con otro medio de prueba, ya que ninguno se refería a un punto de derecho.

Ahora observa esta Sala, que el colegiado frente al tema indicó que no era posible declarar las consecuencias jurídicas señaladas en el artículo 77 del CPTSS por no haberse contestado la demanda, dado que los hechos expuestos en ese escrito no eran susceptibles de confesión, pues eran puntos de derecho, tales como definir si se aplicaba o no la convención, si se debía liquidar la pensión con base en el decreto especial que se la aplicaba a los trabajadores del seguro social, y si realmente el empleador le debía cotizar sobre las primas que el señor apoderado aquí echa de menos. Al respecto debe recordarse que la sanción jurídica por no haber contestado la demanda en el término procesal señalado es tenerlo como indicio grave en su contra de acuerdo al artículo 31 del CPTSS, y por no haber asistido a la audiencia de conciliación según el artículo 77 de la misma norma, tal como lo advierte el Tribunal, versa sobre supuestos fácticos expuestos en el libelo demandatorio, más no a la calificación jurídica o a las actuaciones de la ley o principios del derecho que el hecho pueda determinar, así las cosas, corresponde al operador judicial determinar cuáles son las normas positivas que entran en actividad ante la prueba de cada hecho, es decir, que corresponde a las partes demostrar mediante los medios de prueba los supuestos que alega y al juez enfrentarlos con los preceptos en orden a decidir las situaciones jurídicas concretas.

Al revisar la decisión del ad quem, no se observa que este hubiese indicado que los hechos de la demanda debían acreditarse con determinado elemento de convicción, pues nótese que analizó todo el caudal probatorio y conforme a él realizó la calificación jurídica, ya que no podía dar por cierto los fundamentos de derecho expuestos por el demandante, dado que esta función es privativa del sentenciador, razón por la cual, no existe error en la valoración que se realizó frente a estos documentos. 2.- La Resolución 0153 del 26 de enero de 2010 por la cual se compensan en dinero unas vacaciones en el ISS (f.° 27), de la cual el censor manifiesta que ese valor no fue incluido en la liquidación de prestaciones sociales en la Resolución 0220 del 4 de febrero de 2011 donde se realizó la liquidación final de cesantías y prestaciones sociales (f.° 47-51).

No obstante, al revisar el segundo documento se observa que las cesantías del periodo que allí se calculó, es del 1° de enero al 6 de enero del año 2011, sin que se evidencien los factores salariales que se tuvieron en cuenta para su liquidación, además el artículo 62 de la convención colectiva de trabajo 2001-2004, no consagró ese concepto como factor salarial para la liquidación de esa prestación, siendo imposible determinar si dentro de su cálculo se incluyó el valor que se compensó en dinero por vacaciones en la Resolución 0153 del 26 de enero de 2010. 3.- Los desprendibles de nómina (f.° 38-46 y 284-292), su consolidado (f.° 461) y la constancia sobre los salarios devengados en el último año de servicios, frente a los cuales el recurrente alega que se encuentran demostrados los factores salariales devengados en el último año de servicios sobre los cuales se debían liquidar sus cesantías.

Se observa que el actor devengó entre el 6 de enero de 2010 y el 6 de enero de 2011 unas sumas de dinero por concepto de: i) asignación básica mensual $1.751.061; ii) viáticos $224.000 en el mes de julio de 2010; iii ) prima de vacaciones $8.771.187 en enero- febrero de 2010; y iv) prima de servicio legal $2.649.941 y extralegal $2649.941, ambas en diciembre de 2010.

Si bien es cierto que los anteriores factores salariales se deben tener en cuenta para liquidar las cesantías según el artículo 62 de la convención colectiva de trabajo 2001-2004, al revisar la Resolución 0220 del 4 de febrero de 2011, se evidencia que en ella se realizó la liquidación final de cesantías y prestaciones sociales (f.° 47-51), liquidando las cesantías del periodo 1° de enero al 6 de enero del año 2011 en valor de $31.898, prestación que al reliquidarla tomado el último salario devengado para ese mes ($1.751.061) multiplicado por los días laborados (6) y dividido en 360, nos arroja la suma de $29.184, es decir, que el empleador le reconoció esta prestación por una suma superior a la que realmente le correspondía. Respecto de las cesantías correspondiente al año 2010, teniendo en cuenta que no obra en el expediente prueba que acredite el valor consignado por ese concepto y la forma cómo se calculó, no es posible para la Sala entrar a verificar si se liquidaron en debida forma, y con los factores salariales señalados en el artículo 62 de la convención colectiva de trabajo 2001-2004. 4.- El artículo 59 de la convención colectiva de trabajo 1997 (f.° 131) que trata el pago de la cesantías parcial o definitiva.

Advierte la Sala que dado que ésta perdió vigencia a la suscripción del nuevo acuerdo colectivo 2001-2004, no es viable acudir a ella, para buscar la liquidación de las cesantías en forma retroactiva. 5.- Los documentos obrantes a folios 295-328, los cuales corresponden a la respuesta que Caprecom emite a un oficio enviado por el ISS, donde se informa sobre el trámite de cobro y pago de deudas entre esas dos entidades por concepto de cuotas partes por pagar y por cobrar, y sus respectivos anexos donde se prueban las transferencias realizadas entre ellos, respecto de los afiliados al sistema general de pensiones, el documento bajo estudio no evidencia ninguna información que nos permita establecer que la cesantía liquidada en la Resolución 0220 del 4 de febrero de 2011 hubiese estado liquidada en forma errónea, además el censor omite sustentar la presunta equivocación en la liquidación respecto del acto administrativo en mención. Finalmente, respecto del argumento de que el Tribunal le invirtió la carga de la prueba al exigirle al demandante probar los factores salariales que no le tuvieron en cuenta para liquidarle la cesantía, el colegiado frente a ese tema lo que echó de menos fue la acreditación de los conceptos que se incluyeron en tal cálculo, se entiende que para poder establecer si los alegados por la censura fueron o no incluidos.

Al efecto el Tribunal indicó: En lo que hace referencia a los factores salariales que señala el actor no tuvo en cuenta el ISS para liquidar las cesantías, debe señalarse que dentro del expediente no obran elementos para entrar a determinar si en efecto tal prestación fue liquidada de forma errónea, pues solo se encuentra la resolución en donde se efectuó su reconocimiento, sin que dentro de la misma se hallen en cita los factores que se tuvieron en cuenta para su liquidación. (Subraya la Sala).

Ahora, si bien el Tribunal no dio por probados los factores salariales devengados por el actor en el último año de servicios, esto, no constituye un error protuberante, como quiera que en el periodo de las cesantías liquidado en la Resolución 0220 del 4 de febrero de 2011 es del 1° de enero al 6 de enero del año 2011, dado que esta prestación se reconoce anualmente, y se calcula tomando el salario mensual, multiplicado por los días laborados, divido en 360 días, así las cosas, se tiene que en año 2011 el demandante solo devengó su salario básico, pues no se generó en ese periodo factores variables, por lo cual no había lugar a tener en cuenta otros factores salariales, y en vista que no obra en el expediente prueba de la liquidación de las cesantías de los años anteriores al 2011, no era posible entrar a verificar si se habían otorgado conforme a la convención colectiva, siendo este un deber del accionante.

En conclusión, encuentra la Sala que el Tribunal acertadamente aplicó el artículo 62 de la convención colectiva de trabajo 2001-2004, por cuanto era la disposición que regía esa prestación para todos los trabajadores del ISS, es decir, liquidar el auxilio de la cesantía año a año y no como lo pretendía el recurrente de forma retroactiva, al igual que tampoco había lugar a la reliquidación de esa prestación como quiera que la resolución 0220 del 4 de febrero de 2011 liquidó el periodo correspondiente al 1° de enero al 6 de enero de 2011, las cuales se encuentran ajustadas al acuerdo convencional, máxime que el recurrente no demostró que para el mes de enero de 2011 hubiese devengado otros factores salariales que se debieran incluir en la base de liquidación de esa prestación, y respecto de las cesantías anteriores al año 2011 el actor no allegó al proceso las correspondiente liquidaciones con el fin de verificar si fueron calculadas en forma errónea.

Por todo lo expuesto el Tribunal no incurrió en los errores fácticos ni jurídicos enrostrados, por ende, los cargos no prosperan. CARGO CUARTO Acusa la sentencia impugnada por violación directa «por cuanto aplicó erróneamente» el artículo 19 del Decreto 1653 de 1977 y los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, en cuanto no aplicó los artículos 4°, 53 y 58 de la Constitución Política; artículos 272 de la Ley 100 de 1993, y 21 del CST.

En la demostración del cargo advierte que acepta los fundamentos fácticos fijados por el Tribunal, tales como que al actor se le reconoció una pensión de jubilación por ser beneficiario del régimen de transición en aplicación del artículo 19 del Decreto 1653 de 1977, que exigía 55 años de edad y más de 20 años de servicios a la demandada.

Indica que su inconformidad radica en que el ad quem no aplicó el artículo 19 del Decreto 1653 de 1977 en su integridad, pues para determinar el IBL acudió al artículo 21 de la Ley 100 de 1993 vulnerando el principio constitucional de favorabilidad. Sostiene que en el sub lite surgió la duda en el operador jurídico sobre cuál era la disposición aplicable para liquidar la pensión de jubilación del actor, debiéndose seleccionar la norma más favorable, esto es, el artículo 19 del Decreto 1653 de 1977, respectándose el principio de inescindibilidad, sin que sea viable acudir a otras disposiciones para tomar apartes, mezclándolas de forma fragmentada, como lo determina el artículo 21 del CST, en donde se plasmó « en caso de conflicto o duda sobre la aplicación de normas vigentes de trabajo, prevalece la más favorable al trabajador.

La norma que se adopte debe aplicarse en su integridad ». Ahora, esgrime que sobre el tema de la aplicación de la condición más beneficiosa al trabajador, de tiempo atrás, esta Sala, ha sostenido que se encuentra plasmado en la Constitución, el bloque de constitucionalidad y la legislación nacional, como se expresó en la sentencia CSJ SL, 9 jul. 2008, rad. 30581, en la que indicó que: […] al igual que al establecer categóricamente tanto el constituyente como el legislador, que la nueva ley no puede "menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores", conforme se desprende de lo expresado en el último inciso del artículo 53 de la Carta Superior y del artículo 272 de la Ley 100 de 1993 Es por lo dicho, que al interior de esta Sala de Casación se ha venido aceptado la "condición más beneficiosa" como un principio legal y constitucionalmente aplicable a asuntos de seguridad social, en especial en materia pensional » Argumenta que si bien, la jurisprudencia de esta corporación ha determinado que el ingreso base de liquidación de una pensión de origen legal (Ley 33 de 1985 y Decreto 2661 de 1960), se establece conforme a lo preceptuado en el artículo 21 de Ley 100 de 1993, era indudable que ese criterio requería un revisión, y actualización, como lo solicita en esta oportunidad, además de sugerir la unificación con la jurisprudencia que sobre el mismo tema ha elaborado la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.

Además, arguye que la sentencia en la cual se apoyó el Tribunal, esto es, CSJ SL, 16 sep. 2008, rad. 34353, se refiere a la reliquidación de una pensión diferente a la acá reclamada, y en ella, efectivamente no se tuvo en cuenta lo antes descrito para la aplicación del principio de favorabilidad, o de inescindibilidad. Citó la sentencia del Consejo de Estado de fecha 3 de marzo de 2011, radicado 25000232500020070128701 (0507-10), donde se condenó a la demandada ISS a liquidar la pensión de un afiliado conforme el artículo 19 del Decreto 1653 de 1977, es decir con el promedio de lo devengados en el último año de servicios, situación que por principio de igualdad de debe trasladar al presente asunto.

RÉPLICA El ISS señala que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 fue especifico en estipular que para las personas que se encontraba en el régimen de transición, solo se conservaría los requisitos de edad, tiempo de servicio y monto de la prestación, pero que el IBL se determinaría con base en esa misma disposición o en el artículo 21 de la cota ley 100, tal como lo entendió el ad quem, por lo cual no habrá lugar a casar la sentencia impugnada.

CARGO QUINTO Acusa la sentencia impugnada por violación indirecta en la modalidad de « interpretación errónea » del artículo 19 del Decreto 1653 de 1977, en relación con los artículos 21, 22, 36 y 272 de la Ley 100 de 1993, y el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994; artículos 4°, 13, 53 y 58 de la Constitución Política; artículos 61 y 77 del CPTSS.

Atribuye al Tribunal haber incurrido en los siguientes errores de hecho: 1.- Dar por demostrado, sin estarlo, que en las pretensiones de la demanda no se solicitó la reliquidación de la pensión con lo devengado en el último año. 2.- No dar por probado, estándolo, que la demandada ISS no cotizo al régimen de prima media administrado por el mismo ISS, sobre todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. 3.- No dar por demostrado, estándolo, que el ISS y la Procuraduría General de la Nación, atendiendo los diferentes pronunciamientos jurisprudenciales y en aplicación de los principios de favorabilidad, o de la inescindibilidad, fijaron las condiciones y requisitos para aplicar el régimen de transición en su integridad que le asista al peticionario, el régimen pensional a que viene afiliado el peticionario, en cuanto a aplicar todos los factores salariales e incluso aquellos sobre los cuales no se ha cotizado durante el último año de servicios, para determinar el IBL. 4.- No dar por demostrado, estándolo, que la demandada ISS a otros funcionarios beneficiarios del régimen del artículo 19 del Decreto Ley 1653 de 1977, le liquidó las pensiones de jubilación como funcionarios de seguridad con el promedio de lo devengado en el último año de servicios, incluyendo todos los factores salariales. 5.- No dar por demostrado, estándolo, que la entidad demandada, en lugar de liquidar la pensión de jubilación solicitada por el demandante con fundamento en el artículo 19 del Decreto 1653 de 1977, le liquidó la "pensión de jubilación por aportes.” Indica que tales yerros se cometieron por la falta de valoración de las siguientes pruebas: a) la circular de la Procuraduría General de la Nación (f.° 29-33 y 349-353); b) los 17 desprendibles de sueldo (f.° 38-46 y 284-292); c) la Resolución 220 de 2011 (f.° 47-51 y 335-339); d) el memorando de la dirección jurídica del ISS 10130,01,01-13284 del 12 de mayo del 2011 (f.° 54-55); e) la Resolución 23861 del 13 de julio de 2011 (f.° 56-60); f) el recurso de Reposición y en subsidio apelación interpuesto contra la Resolución 23861 de 2011 (f.° 61-64 y 280-283); g) el reporte de semanas cotizadas al ISS (f.° 65-69 y 389-394); h) el cuadro elaborado por el ISS, sobre la liquidación de la pensión de jubilación por aportes al demandante- vejez (f.° 70-72 y 380-381); i) la petición del demandante a la demandada, solicitando la reliquidación de la pensión concedida (f.° 73-74 y 331-332); j) la Resolución 44327 del 28/11/2011 (f.° 75-76 y 277-278); k) la apelación a la Resolución 023861 del 2011 (f.° 77-78); i) las resoluciones 112 y 156 del ISS (f.° 79-87); m) la constancia 7564 sobre los salarios devengados último año (f.° 91-92); n) la Resolución 00971 del 23/03/2012 (f.° 93-94 y 274-275 ); o) los folios 295 a 328 del expediente; p) la transcripción de desprendibles de sueldo del demandante (f.° 461); y q) la historia ingresos base de liquidación (f.° 383-384).

Y como apreciadas erróneamente las siguientes: a) la demanda inicial (f.° 3-22); b) el alegato de primera instancia (f.° 580); c) el recurso de apelación (f.° 580); d) la sustentación del recurso de apelación (f.° 586- 591); y e) el alegato de conclusión de segunda instancia (f.° 598). En el desarrollo del cargo para demostrar el primer error, indica que es preciso acudir a la primera pretensión de la demanda inaugural (f.° 8), en donde de manera precisa se solicita se declare que el demandante es beneficiario del régimen de transición, por lo que su pensión de jubilación se debe reconocer « con el promedio de todos los factores salariales devengados en el último año, conforme al artículo 19 del Decreto 1653 de 1977 y a lo que ha indicado la jurisprudencia que deben integrar estos factores salariales », situación que no ameritaba mayor análisis, puesto que el promedio de todos los factores salariales devengados en el último año, incluyen lo devengado por asignación básica, incremento por servicios prestados, auxilio de alimentación, vacaciones pagadas en dinero, prima de vacaciones, primas de servicios legales y extralegales, los que demostrar plenamente con los 17 desprendibles de pago, así como con la Resolución de liquidación de prestaciones sociales.

Agrega que el error también es manifiesto al negar la reliquidación de la pensión, por no incluir una pretensión referente a que se ordene cotizar, pues lo que se solicita es que se liquide la pensión con el promedio de lo devengado en el último año como lo advierte el artículo 19 del Decreto Ley 1653 de 1953 y que aún el parágrafo 2° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 autoriza que cuando se plantea la disyuntiva de aplicar « el promedio de lo devengado o el cotizado », resultaba impropio a este caso la aplicación del Decreto 1158 de 1994, precisamente por ser menos beneficiosa al trabajador, pues no es lo mismo el promedio de lo devengado al promedio de lo cotizado.

Respecto del segundo error de hecho lo fundamenta en la falta de apreciación de: i) la constancia sobre los salarios devengados en el último año, ii) los 17 desprendibles de sueldo del último año de servicio, iii) la Resolución 220 del 2011, donde se pagó el auxilio de cesantía y demás prestaciones sociales al demandante, iv) la transcripción de los desprendibles de sueldo del demandante, los cuales demuestran fehacientemente lo devengado por el trabajador en el último año de servicios, v) valores que al compararlos con el cuadro elaborado por el ISS para la liquidación de la pensión de jubilación por aportes al demandante, vi) la historia ingresos base de liquidación, vii) a las resoluciones de reconocimiento de la pensión, y viii) las que resolvieron los recursos de reposición y apelación; permiten determinar que los valores tenidos en cuenta por el ISS no corresponden a los sueldos efectivamente recibidos por el actor.

Señala que de haber apreciado en debida forma la prueba antes descrita, con absoluta certeza habría concluido que la demandada ISS no cotizó al régimen de prima media administrado por el mismo ISS, sobre todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, y que tal omisión, desvirtúa la liquidación realizada sobre los valores cotizados.

Para demostrar el tercer error de hecho, precisó que el ad quem no apreció la circular de la Procuraduría General de la Nación 054 del 3 de noviembre de 2010, ni el Memorando 13284 del 12 de mayo del 2011 de la Dirección Jurídica del ISS, en los que se impartían instrucciones sobre el cálculo del IBL, teniendo en cuenta todos los factores salariales, incluso sobre los cuales no cotizó el trabajador.

Arguye que el Consejo de Estado y la Corte Constitucional en diferentes pronunciamientos han manifestado que para los trabajadores del ISS que son beneficiarios del régimen de transición pensional de Ley 100 de 1993, en aplicación de los principios de favorabilidad y de la inescindibilidad de la norma laboral, se debe liquidar su IBL con todos los factores salariales devengados por él en el último año, inclusive aquellos sobre los cuales la entidad no cotizó, sin perjuicio de las acciones para el cobro completo de los aportes.

Acota que al no haber apreciado el Tribunal el alegato de primera instancia, el recurso de apelación y su sustentación, el alegato de conclusión de segunda instancia en donde solicitó la aplicación de los diferentes pronunciamientos jurisprudenciales y de las instrucciones impartidas por el mismo instituto demandado y por la procuraduría, con seguridad el ad quem, hubiera ordenado la reliquidación de la pensión observando tales parámetros.

El cuarto error de hecho, lo fundamentó en la no apreciación de las resoluciones 112 y 156 del 26 de enero y 5 de febrero del 2012, respectivamente, expedidas por el ISS donde se reconoció la pensión de jubilación a los señores Gustavo Enrique Caballero Sánchez y Rubén Darío Ospina Perdomo, las que de haber observado, le hubiese permitido concluir que era viable la reliquidación de la pensión del actor en los mismos términos que las allí concedidas, en el sentido de incluir los factores señalados en el artículo 19 del Decreto 1653 de 1977.

Indica que solicita la aplicación de la igualdad de condición por estar fundamentadas en las mismas normas y en idénticos supuestos fácticos de edad y tiempo de servicios, y en virtud del artículo 13 de la CN. Finalmente, respecto del quinto error de hecho señala que se encuentra demostrado con el cuadro elaborado por el ISS, sobre la liquidación de la pensión de jubilación por aportes al demandante, porque estos son totalmente diferentes a los requisitos y monto de la pensión del artículo 19 del Decreto 1653 de 1977, ya que para esta última se debe tomar los ingresos devengados el último año de servicios.

RÉPLICA Colpensiones realiza una oposición conjunta de los cargos cuarto y quinto, por cuanto están encaminados a obtener el mismo fin, esto es, la reliquidación de la pensión con el IBL del último año con todo lo devengado. Señala que el IBL no quedo cobijado por el régimen de transición, por el contrario, indico que ese aspecto se regía por las reglas de la Ley 100 de 1993.

El ISS sostiene que quien pretende la reliquidación de la pensión debe establecer cuáles son los elementos que procura hacer valer, pero el actor en el escrito de demanda no argumentó nada sobre la misma. CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión en que la reliquidación de la pensión de jubilación concedida bajo los presupuestos del artículo 19 del Decreto 1653 de 1977 por ser un funcionario de la seguridad social y beneficiario del régimen de transición, no era viable dado que, la transición solo ordenó mantener del régimen anterior la edad, el tiempo de servicio o semanas de cotización y el monto, pero los demás aspectos se regían por el nuevo sistema de seguridad social, encontrando que el IBL para este caso se regía por el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, por cuanto al actor al 1° de abril de 1994 le hacían falta más de 10 años para adquirir su prestación y que los factores salariales de « vacaciones y prima » que reclamaba el apelante debían tenerse en cuenta para liquidar el salario base de cotización al sistema, no se encuentran enlistados en el Decreto 1158 de 1994 norma aplicable por virtud de la Ley, y por lo tanto, no tenía cabida que estos conceptos calcularan con base en el Decreto 1653 de 1977.

La censura radica su inconformidad en que el Tribunal interpretó erróneamente el artículo 19 del Decreto 1653 de 1977, ya que, es este el que determina el periodo para liquidar el IBL y los factores salariales a tener en cuenta para calcular el ingreso base de cotización al sistema, razón por la cual considera que su prestación debe ser concedida con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicios, y no como lo hizo el ad quem, quien vulnerando el principio de inescindibilidad de la norma, aplicó el IBL conforme el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y los factores salariales del Decreto 1158 de 1994.

Además, acusa una serie de pruebas con las cuales pretende acreditar que el ISS aplicó incorrectamente el régimen especial en cuanto a los mismos temas, es decir, IBL y factores salariales. Así las cosas, el problema radica en determinar si el Tribunal se equivocó al concluir que la pensión de jubilación del actor reconocida de conformidad con el artículo 19 del Decreto 1653 de 1977, debía calcularse el IBL de acuerdo con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y los factores salariales fijados en el Decreto 1158 de 1994 o si por el contrario como lo alega la censura debía concederse con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicio tal como lo preveía la disposición con la cual se le otorgó la prestación. Dado los cargos planteados, no son motivo de discusión los siguientes supuestos fácticos: i) que mediante Resolución 023861 del 13 de julio de 2011 se le reconoció pensión de jubilación a Fernando González Sáenz, con fundamento en el artículo 19 del Decreto 1653 de 1977, a partir del 6 de enero de 2011, en cuantía inicial de $1.943.919 a la cual se le aplicó una tasa de reemplazo del 100%; ii) que el actor nació el 6 de enero de 1956, llegado a sus 55 años de edad el mismo día y mes del año 2011; y iii) que es beneficiario del régimen de transición en razón al tiempo se servicio, dado que para el 1° de abril de 1994 contaba con más de 15 años laborados para el ISS, pues ingreso el 21 de junio de 1978.

En efecto, tal como lo ha adoctrinado esta Sala de forma reiterada, uniforme y pacífica, el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 únicamente preservó tres aspectos del régimen anterior, esto es, la edad, el tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión, de suerte que, los demás aspectos de la prestación, tales como el ingreso base de liquidación, se encuentra sometido a las disposiciones de la Ley 100 de 1993, de modo tal que, en este punto concreto, no le es dable al fallador remitirse a la legislación precedente.

Así, en sentencias CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 44238; CSJ SL, 17 abr. 2012, rad. 53037; CSJ SL 570-2013; CSJ SL4649-2014; CSJ SL17476-2014, CSJ SL2982-2015, y CSJ SL14131-2015, sobre el particular, se precisó: Frente a la inconformidad expuesta por la censura en el cargo, debe recordarse que esta Sala de la Corte ha sostenido de tiempo atrás que la finalidad especialísima del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 fue amparar a quienes estaban cobijados por éste, aplicando la normatividad anterior respectiva en los aspectos puntuales de edad, tiempo de servicios y monto, entendido éste como el porcentaje de la prestación, pues, lo referido a la liquidación de la base salarial se encuentra sometido a las disposiciones de la Ley 100 de 1993, de modo tal que, en este punto concreto, no le es dable al fallador remitirse a la legislación precedente.

En efecto, en la sentencia SL427-2015, esta Corporación sostuvo: “ (…) En efecto, esta Corporación ya fijó su posición, en un caso similar al del sub lite, en la sentencia Rad. 44238, 15 febrero 2011, en la cual sentó: ““En efecto, en la sentencia de 16 de diciembre de 2009 (Rad. 34863), que reiteró la de 17 de octubre de 2008 (Rad. 33343), esta Corporación dijo: ““En lo referente al primer tema, esto es si procede liquidar la pensión de jubilación del actor, en su condición de servidor del sector público, beneficiario del régimen de transición, con base en el salario del último año de servicio, la Sala tiene definido que la finalidad de los regímenes de transición previstos por el legislador, con ocasión de los cambios normativos que han regulado el sistema pensional en el país, han tenido el propósito de beneficiar a quienes tenían la expectativa cercana de consolidar el derecho, propósito que se reflejó en el régimen de transición pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que no conservó en su integridad las normas que regulaban la causación del derecho pensional en los diferentes regímenes existentes, que asumió, a su entrada en vigencia, para quienes tenían una expectativa relativamente cercana de adquirir la pensión. “Este régimen solamente mantuvo, de las normas anteriores al Sistema General de Pensiones, tres aspectos concretos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión; de tal modo que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por las disposiciones legales precedentes, sino que pasó a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho, por el inciso 3 del artículo 36 citado.

“En relación con este tema, la Sala tuvo oportunidad de reiterar el criterio jurisprudencial referido en la sentencia proferida el 17 de octubre de 2008, radicada con el número 33343, en la que se anotó lo siguiente: “Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho.

“Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social.

Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. “Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.

Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado.

“(…)”.. “De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones.

“Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada”.

“Lo dicho en la jurisprudencia transcrita, en cuanto a que el régimen de transición respetó para sus beneficiarios la edad, el tiempo de servicios y el monto de la prestación establecidos en la normatividad anterior aplicable a aquéllos, se desprende del contenido literal de los incisos 2º y 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de los cuales también se entiende claramente que las demás condiciones y requisitos se encuentran regulados en la propia Ley 100, dentro de los cuales está el ingreso base de liquidación, gobernado por el artículo 21, para quienes les faltara más de 10 años para adquirir el derecho al momento de entrar en vigencia el Sistema General de Seguridad Social, que es la disposición específica que regula el IBL de las pensiones previstas en dicha ley, en los siguientes términos: “Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

“Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” “Como se dijo en líneas anteriores, la anterior regla de liquidación no se aplica para quienes al 1º de abril de 1994 les faltara menos de 10 años para adquirir el derecho, pues, según el inciso 3º de la Ley 100 de 1993, que establece la excepción a dicha regla, el IBL de estas personas será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho o el cotizado durante todo el tiempo, si este fuere superior, actualizado con la variación del índice de precios al consumidor.

“De suerte que, en materia de ingreso base de liquidación para personas beneficiadas con el régimen de transición, hay que distinguir entre quienes al 1º de abril de 1994, les faltaba menos de diez años para adquirir el derecho, caso en el cual se les aplicara el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y quienes, para la misma fecha, les faltaba 10 años o más, evento en el que el IBL se liquidará de conformidad con el artículo 21 de la citada ley, es decir, con base en el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años al reconocimiento de la prestación o el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, si resulta superior al anterior, siempre y cuando el afiliado haya cotizado 1250 semanas como mínimo” (subrayado fuera de texto).

En estas condiciones, como a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 al actor le hacían falta más de 10 años para adquirir el derecho, pues solo contaba con 38 años de edad, le asistió razón al ISS al calcular el ingreso base de liquidación de aquel, conforme lo previsto en el artículo 21 de dicha normativa, decisión que se acompasa con lo adoctrinado por esta Sala en sentencia CSJ SL14131-2015, en la cual se estudió un asunto similar al sub lite: […] la Sala no advierte error en la interpretación del Tribunal, pues lo cierto es que siendo la actora beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, al contar con más de 35 años de edad a la fecha de entrada en vigencia de esta normatividad, debía aplicársele el Decreto 1653 de 1977, en su calidad de funcionaria de la seguridad social del Instituto de Seguros Sociales, exclusivamente en los aspectos de tiempo, edad y monto, mas no en lo concerniente al ingreso base de liquidación, por cuanto este punto concreto se encuentra regulado por las disposiciones de la Ley 100 de 1993, específicamente, por el artículo 21, pues lo cierto es que a la demandante le faltaban más de 10 años para adquirir la pensión al 1 de abril de 1994, momento de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, motivo por el cual salta a la vista la improcedencia de liquidar la base salarial con el 100% del promedio de lo percibido en el último año de servicios, tal como lo pretende hoy la censura con fundamento en el artículo 19 del Decreto 1653 de 1977.

Visto lo anterior, es evidente que el tema objeto de inconformidad del censor en estos dos cargos es netamente jurídico, y que en cumplimento del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el criterio jurisprudencial de esta Corporación el IBL de las pensiones reconocidas en virtud del régimen de transición a las personas que les hacía falta más de diez años para adquirir el derecho, se calcula bajo las reglas del artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

Ahora respecto del tema de los factores salariales que se deben tomar en cuenta para calcular el IBL, que como ya se dijo será el promedio de lo devengado en los último diez años de cotización, frente a los cuales el censor pretende se tengan en cuenta todos los conceptos devengados, en especial la prima de servicios convencional, las vacaciones y la prima de vacaciones, esta Sala ha establecido que en casos como este, donde el afiliado es un empleado público o de un trabajador oficial, es la misma ley la que se encarga de excluir algunos ingresos, tal como lo establece el artículo 6 del Decreto 691 de 1994, modificado por el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, norma que es la aplicable al actor.

Sobre el tema objeto de debate esta corporación ha adoctrinado en su jurisprudencia de tiempo atrás, que los factores salariales a tener en cuenta para liquidar las pensiones de los servidores públicos que causaron sus prestaciones en vigencia del sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993, son los consignados en el artículo 1 Decreto 1158 de 1994, que modificó el artículo 6 del Decreto 691 de 1994.

Así al revisar un caso similar al aquí planteado, respecto de una funcionaria de la seguridad social que pretendía se le liquidara su prestación con los factores salariales señalados en el Decreto Ley 1653 de 1977, se expresó: No es objeto de controversia en el recurso extraordinario la condición de funcionaria de la seguridad social de la actora, bajo la cual laboró más de 20 años de servicios para el Instituto de Seguros Sociales; el estatus de pensionada por vejez en aplicación del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que, como consecuencia, el reconocimiento de la prestación se efectuó bajo las condiciones de tiempo de servicios, edad y monto establecidas en el Decreto Ley 1653 de 1977. […] Teniendo en consideración que: (i) la pensión de la actora se causó en vigor de la Ley 100 de 1993;

(ii) bajo el régimen de transición se mantiene la norma anterior respecto de la edad, semanas y monto de la prestación; y (iii) el IBL corresponde al consagrado en dicha normativa; resulta pertinente memorar la postura, reiterada por esta Corporación en las providencias SL4870-2017 y SL17188-2017, atinente a que los factores salariales aplicables a los servidores públicos cuya pensión se estructuró en vigencia del estatuto de seguridad social, corresponden a los instituidos en el Decreto 1158 de 1994, modificatorio del artículo 6º del Decreto 691 de 1994.

Esta sala precisó en sentencia SL12771-2017 las razones por las cuales es aplicable el Decreto 1158 de 1994, a los servidores públicos incorporados al Sistema General de Pensiones, así: Ahora bien, en lo que se reprocha frente a los factores salariales, que han de tenerse en cuenta para el cálculo de la pensión, es de señalar que con la incorporación de los servidores públicos al sistema de seguridad social verificada por la Ley 100 de 1993, desarrollada en sus decretos reglamentarios, ellos están en la obligación de efectuar aportes de conformidad con los artículos 13 literal d) y 18 ibídem.

Es así como el artículo 1.° del Decreto 1158 de 1994, que modificó el 6.° del Decreto 691 de ese año, fijó los factores que integran el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de los servidores públicos, los cuales son: la asignación básica mensual, los gastos de representación, la prima técnica cuando sea factor de salario, las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario; la remuneración por trabajo dominical o festivo; la remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y la bonificación por servicios prestados.

Así las cosas, resulta evidente que tal como lo determinó el Tribunal es el Decreto 1158 de 1994 el que determina el salario base para calcular las cotizaciones al sistema general de pensiones de los servidores públicos, entre los cuales no se encuentra la prima de servicios convencional, ni las vacaciones y mucho menos la prima de vacaciones, razón por la cual el colegiado no se equivocó en sus conclusiones.

De otro lado, teniendo en cuenta que los temas objeto de inconformidad del censor por la vía fáctica son: 1) determinar si el IBL se calculaba con los último 10 años como lo indica la Ley 100 de 1993 o con lo devengado en el último año de servicios según el Decreto 1653 de 1977; 2) definir los factores salariales con los cuales el empleador debía aportar al sistema de seguridad social, esto es, Decreto 1653 de 1977 o Decreto 1158 de 1994; y 3) si el régimen anterior aplicable por virtud del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debía respetar los principios de favorabilidad e inescindibilidad de esa disposición; aspectos que son netamente jurídicos que no requiere de un nuevo análisis diferente al ya desplegado en precedencia y en consecuencia la Sala se releva de realizar el estudio sobre las pruebas reseñadas, dado que se itera, al ser cuestionamientos de puro derecho, el soporte fáctico resulta inane.

En conclusión, el ad quem no se equivocó al determinar que la pensión de jubilación reconocida al actor bajo los postulados del artículo 19 del Decreto 1653 de 1977 por ser beneficiario del régimen de transición, debía calcularse con el promedio de lo cotizado en los últimos diez años de conformidad con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, por cuanto al 1° de abril de 1994 le hacían falta más de diez años para adquirir el derecho, con base en los factores salariales fijados en el Decreto 1158 de 1994, por ser un servidor público.

En consecuencia, los cargos no prosperan. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada por violación directa en la modalidad de interpretación errónea del artículo 31 (modificado por el artículo 17 de la Ley 712 de 2001), los numerales 2 y 3 del artículo 77, y 61 del CPTSS, en concordancia con los artículos 13 y 21 del CST; artículo 36 de la Ley 100 de 1993; artículo 29 del Decreto Ley 1653 de 1977 y los artículos 29, 46, 48 y 53 de la CN.

En la demostración del cargo indica que el parágrafo 2° del artículo 31 del CPTSS señala que « la falta de contestación de la demanda dentro del término legal se tendrá como indicio grave en contra del demandado », y en el mismo sentido el artículo 77 de mismo código, establece que si el demandado no asiste a la audiencia de conciliación se « presumirán ciertos los hechos de la demanda susceptibles de confesión… » y que cuando no admita prueba de confesión, se apreciara como « indicio grave en su contra ».

Sostiene que el Tribunal no aplicó dichas consecuencias procesales, razón más que suficiente para casar la sentencia, pues se apartó de las formas propias de este juicio laboral, desconociendo el artículo 29 de la CN. Señala que, sin pretender adentrarse en las pruebas, era indiscutible que los 44 hechos narrados en la demanda inaugural eran susceptibles de confesión, pues ninguno está referido a puntos derecho, como equivocadamente lo expresó el Tribunal en su sentencia, y en el evento de que para alguno se requiriera prueba calificada o ad substantiam actus así debió advertirlo, pues no se debe olvidar que el juez no está sujeto a la tarifa legal.

Finalmente aduce que desde la apelación enfatizó en que los hechos de la demanda quedaron debidamente probados en el proceso y que la interpretación errónea de las normas antes indicadas, conllevó al Tribunal a desconocer los derechos del demandante consagrados en el conjunto de disposiciones acusadas en el cargo. RÉPLICA El opositor considera de un lado, que el libelista no acusó ni una sola norma sustantiva de alcance nacional, pues todas son de tipo instrumental, las cuales solo se pueden denunciar por violación medio, y de otro, que no se podía gravar a Colpensiones con consecuencias adversas por la contestación extemporánea de la demanda por parte del ISS, porque para esa época no había iniciado su operación. Además, este es un tema que debió plantearse en las instancias, el cual ni siquiera fue objeto de apelación, y tampoco es susceptible de confesión, pues es la ley la que define el IBL para calcular la mesada pensional.

El ISS señala que la acusación se funda solo en normas procedimentales, las cuales solo pueden ser aducidas como violación medio, lo que no se realizó así. Agrega además que la parte en las instancias no indicó las posibles fallas procesales y de acuerdo con el principio de congruencia las decisiones judiciales deben estar de acuerdo con los hechos objeto de litigio, por lo tanto, el Tribunal no se equivocó, pue son le correspondía pronunciarse sobre temas no sustentados en el proceso.

CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión en que no era posible aplicar el artículo 77 del CPTSS, en razón a la no contestación de la demanda por parte del ISS, dado que se encontraba frente a puntos de derecho, como lo era, si se aplicaba la convención colectiva de trabajo o no, si se debía liquidar la pensión con base en el decreto especial que regía a los funcionarios de la seguridad social, y si se debía cotizar sobre las primas que el apelante echaba de menos. La censura radica su inconformidad en que el Tribunal no aplicó las consecuencias procesales consagradas en el artículo 31 del CPTSS por la falta de contestación de la demanda inaugural y del 77 de mismo código, por la inasistencia del demandado a la audiencia de conciliación, razones suficientes para casar la sentencia recurrida.

Además, indica que los 44 hechos narrados en la demanda inicial eran susceptibles de confesión, pues ninguno se refería a puntos de derecho. Observa esta Sala que en efecto el representante legal del ISS en liquidación no se hizo presente a la audiencia obligatoria de conciliación, decisión de excepciones previas, saneamiento y fijación del litigio celebrada el 29 de abril de 2013 (f.° 574-576), el fallador de primer grado no estableció la confesión prevista en el artículo 77 del CPTSS, ante la inasistencia, y el recurrente guardó silencio frente a esta decisión al igual que respecto de la fijación del litigio donde el a quo manifestó « que no existen hechos pendientes de tenerse por ciertos, además que la demandada se le tuvo por no contestada al ISS hoy en liquidación, no hay hechos de tenerse entonces como confesados o admitidos ».

No obstante, ante un planteamiento de tal naturaleza, debe decirse que los errores procesales en que pudo haberse incurrido en el juez de primera instancia no son susceptibles de ser corregidos a través del recurso extraordinario de casación, que, como se ha dicho inveteradamente por esta Corte, solo fue diseñado por el legislador para conocer de los errores in judicando, esto es, los que se han cometido en la propia sentencia que es motivo de cuestionamiento y no aquellos errores in procedendo, que son aquellos presentados en el transcurso de las instancias y que deben ser corregidos durante el trámite, a través de los recursos ordinarios previstos para ello o mediante la proposición del incidente de nulidad, so pena de que, ante la desidia de las partes, sean disculpados o saneados por éstas.

Error que no planteó el demandante en su oportunidad y que ahora no puede pretender enmendar a través del recurso extraordinario. Por lo anterior, el cargo se rechaza. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del señor Fernando González Sáenz, y a favor del opositor Administrado Colombiana de Pensiones Colpensiones. Se fijan como agencias en derecho la suma $4.000.000,oo que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 13 de marzo de 2014 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por FERNANDO GONZÁLEZ SÁENZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en liquidación (empleador), y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva de la sentencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00 SCLAJPT - 10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado p onente SL 1 924 - 201 9 Radicación n.° 68690 Acta 16 Bogotá, D. C., veintinueve ( 29) de mayo de dos mil dieci nueve (2019 ).

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por FERNANDO GONZÁLEZ SÁENZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 13 de marzo de 2014, en el proceso ordinario laboral que instaur ó el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en liquidación (empleador), y la ADMINISTRADORA COLOMBI A NA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

En atención a lo solicitado en el escrito de folio 5 9 del cuaderno de la Corte, reconózcase personería a Jorge Merlano Matiz, con cédula de ciudadanía n.° 438.405 y tarjeta profesional n.° 19.417 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado del Patrimonio Autónomo de Remanentes ISS en liquidación, en los términos y para los efectos del mandato conferido.

SCLAJPT-10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL1924-2019 Radicación n.° 68690 Acta 16 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de mayo de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por FERNANDO GONZÁLEZ SÁENZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 13 de marzo de 2014, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en liquidación (empleador), y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES.

En atención a lo solicitado en el escrito de folio 59 del cuaderno de la Corte, reconózcase personería a Jorge Merlano Matiz, con cédula de ciudadanía n.° 438.405 y tarjeta profesional n.° 19.417 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado del Patrimonio Autónomo de Remanentes ISS en liquidación, en los términos y para los efectos del mandato conferido.