CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL1923-2021 Radicación n.° 82565 Acta 15 Bogotá, D. C., diez (10) de mayo de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, el treinta y uno (31) de julio de dos mil dieciocho (2018), en el proceso que instauró MARÍA AMPARO GARCÍA RAMÍREZ a COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS, al que se integró como litis consorte necesarios a la ESE HOSPITAL SAN NICOLÁS DE VERSALLES – VALLE DEL CAUCA al DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA y a la recurrente.
I.
ANTECEDENTES María Amparo García Ramírez llamó a juicio a Radicación n.° 82565 SCLAJPT-10 V.00 2 Colfondos S. A. para que se declarara que tiene derecho al reconocimiento de la garantía de pensión mínima de vejez, a partir del 30 de septiembre de 2013, junto con las mesadas adicionales y retroactivas, los intereses moratorios o la indexación de las condenas, las costas y lo que resultare demostrado.
Solicitó que en caso de que no se tuviera en cuenta la emisión del bono pensional por los servicios que prestó a la ESE Hospital San Nicolás de Versalles – Valle Del Cauca, se reconociera igual prestación exclusivamente con base en las semanas cotizadas a ambos regímenes. Pidió en subsidio, a través de reforma a la demanda, que aquella prestación se impusiera a cargo de la AFP y/o de la Nación y que, de estimarse que no es procedente su reconocimiento por la falta del bono pensional, se ordenare a la ESE que emitiera el título correspondiente, para que posteriormente, se reconociera en la forma pretendida.
Dijo, que nació el 30 de septiembre de 1956; que según el certificado laboral para bono pensional, expedido por la ESE Hospital San Nicolás de Versalles – Valle Del Cauca, entre el 1° de septiembre de 1973 y el 17 de septiembre de 1976, laboró al servicio de esa entidad, 156.71 semanas; que ese periodo estaba a cargo de «FODEPVAC». Contó, que del 12 de enero de 1977 al 31 de julio de 1990, cotizó al sistema general de pensiones al régimen de prima media, 697.43; que a partir del 1° de abril de 1995, Radicación n.° 82565 SCLAJPT-10 V.00 3 cuando se afilió al sub sistema de ahorro individual, efectuó aportes por 797; que sumados estos períodos con los laborados, contaba 1651.14; pero que si se adicionaban solo los realizados a ambos subsistemas, ascendían a 1494.43.
Precisó, que para el 30 de septiembre de 2013, con o sin el bono pensional, cumplía los requisitos del artículo 65 de la Ley 100 de 1993, porque tenía más de 1150 semanas, 57 años y sus ingresos no superaban el salario mínimo legal mensual vigente; que además había dejado de cotizar al sistema el 30 de mayo de 2012. Señaló que el 13 de enero de 2015, reclamó la pensión pretendida; que mediante Documento del 3 de febrero de esa anualidad, la accionada le indicó, que «[ ] no era posible gestionar la garantía de pensión mínima hasta que su bono pensional, no fuera emitido y redimido, lo cual solo era posible hasta el 30 de septiembre de 2016».
Expuso que a través de Comunicación del 3 de agosto de 2015, en cumplimiento de sentencia de tutela, Colfondos S. A. le informó con exactitud: i) que ni el Departamento del Valle del Cauca, ni el Hospital San Nicolás de Versalles – Valle del Cauca, se hicieron cargo de la cuota parte por el servicio laborado; ii) que, por ende, no podía determinar el derecho que le asistía, ya que su bono pensional no había sido confirmado; iii) que no era posible solicitar al Ministerio de Hacienda y Crédito Público la garantía de pensión mínima de forma temporal y que, en consecuencia, rechazaba su concesión. Radicación n.° 82565 SCLAJPT-10 V.00 4 Agregó, que la convocada ni siquiera envió la documentación al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para gestionar el reconocimiento de la garantía mínima peticionada (f.° 4 a 13 y 179 cuaderno del Juzgado).
El Juzgado, mediante autos del 4 de abril y 28 de septiembre de 2016, ordenó que se integrara el contradictorio con la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Hospital San Nicolas ESE Versalles – Valle del Cauca (f.° 58, ibidem) y el Departamento del Valle del Cauca (f.° 280 a 282, ib). La ESE dijo no oponerse a las pretensiones de la demanda y, en cuanto a los hechos, aceptó que la demandante nació el 30 de septiembre de 1956; que laboró a su servicio en las fechas indicadas y que sin tener en cuenta ese tiempo prestado al sector oficial, contaba más de 1150 semanas cotizadas para pensión. Manifestó sobre los demás que no le constaban, porque «[ ] No intervino, ni fue enterado de la contestación dada a la petición elevada por la demandante ante la entidad COLFONDOS AFP».
Explicó, que de conformidad con el Contrato de Concurrencia n.° 0087 del 31 de diciembre de 1998, el artículo 29 de la Ley 1122 de 2007 y la sentencia del Consejo de Estado del 21 de octubre de 2010, «que declaró la nulidad de la expresión “y las instituciones hospitalarias Radicación n.° 82565 SCLAJPT-10 V.00 5 concurrentes” del literal d), artículo 3°, incisos 3° y 4° del numeral 1° del artículo 7° y de los artículos 10° y 11 del Decreto 306 de 2004», le correspondía al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a la Gobernación del Valle del Cauca y particularmente a «FONDEPVAC», asumir el pago de la cuota parte del bono pensional de la accionante, por el tiempo que laboró a su servicio.
Formuló como excepción de mérito la que denominó inexistencia de responsabilidad en el pago de bono pensional por parte del hospital, por falta de legitimación en la causa por pasiva (f.° 77 a 83 y 164 a 167, ib). La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público se resistió a las peticiones de la demanda. Aceptó que la demandante laboró al servicio del Hospital San Nicolás y que cotizó al régimen de prima media 697.43 semanas.
Afirmó que no le constaban los hechos restantes, pues la AFP Colfondos «NO [había] SOLICITADO en nombre de su afiliada [ ] el reconocimiento de la garantía de pensión mínima ante la oficina de bonos pensionales». Apuntó, que aunque la señora García Ramírez tiene derecho a que se emita en su favor el bono pensional tipo A modalidad 2, no se encontraba incluida dentro del contrato de concurrencia suscrito por el Ministerio de Salud y el Departamento del Valle del Cauca, para el financiamiento del pasivo pensional de las entidades del sector salud, por lo cual, de conformidad con el artículo 7° del Decreto 3798 de Radicación n.° 82565 SCLAJPT-10 V.00 6 2003, el plazo para proceder a la emisión no había empezado a correr.
Explicó, que la Nación concurría como emisor del bono; que el departamento lo hacía a título de contribuyente; pero que al solicitarle la confirmación de la historia laboral y posterior reconocimiento de la cuota parte pensional, informó que mediante Resolución n.° 0573 del 29 de junio de 2016, objetó su participación en la constitución del título pensional, al considerar que dicha obligación debía ser asumida por el Hospital San Nicolás directamente, porque, la demandante [ ] aparece reportada como retirada por parte de la ESE [ ] en la certificación de Beneficiarios del Fondo del Pasivo Prestacional del Sector Salud y que como consecuencia de ello, su pasivo pensional sería cubierto en el momento en que se proceda a suscribir el respectivo contrato de concurrencia, lo cual a la fecha (08 de julio de 2016) NO HA TENIDO OCURRENCIA. Propuso como excepciones de fondo las que denominó: inexistencia de obligación de la oficina de bonos pensionales de reconocer la garantía de pensión mínima ante la falta de agotamiento del trámite por parte de la AFP; el Ministerio de Hacienda y Crédito Público no cumple funciones de entidad administradora de pensiones ni es reconocedor de derechos pensionales; la cuota parte del bono pensional debe ser asumida por la ESE Hospital San Nicolas de Versalles y buena fe (f.° 96 a 108, ibidem).
Colfondos S. A. se resistió a las intenciones de la demanda y de su reforma, aceptó los hechos narrados por la demandante, salvo: i) que pudiera reconocerse la pensión Radicación n.° 82565 SCLAJPT-10 V.00 7 pretendida sin tener en cuenta el bono que correspondía con el tiempo servido a la ESE Hospital San Nicolás Versalles, por tratarse de derechos irrenunciables, sobre los cuales no podía disponer; ii) que sus ingresos fueran equivalentes al salario mínimo y, iii) que cumpliera con los requisitos para acceder a la garantía de pensión mínima.
Explicó que no obstante realizó los trámites que le correspondían, el Departamento del Valle del Cauca objetó su participación en el reconocimiento de la cuota parte adeudada por esos servicios, argumentando que debía ser asumido por el hospital; que sin embargo, a pesar de los requerimientos que se realizó a dicha entidad, ésta no remitió la certificación del caso, por lo cual, hasta tanto ese requisito no fuere cumplido, desconocería el valor del bono y si la actora «[ ] alcanza a reunir el capital suficiente para obtener la pensión de vejez o verificar si la misma sería beneficiaria de la garantía de pensión mínima».
Elevó como excepciones de fondo las de inexistencia de las obligaciones demandadas, petición antes de tiempo, cobro de lo no debido, buena fe y prescripción (f.° 173 a 189 y 283, ib). El Departamento del Valle del Cauca replicó el gestor, pidió que se rechazara la prosperidad a las peticiones, sin negar la fecha de nacimiento de la demandante; así como tampoco que ésta laboró para la ESE Hospital San Nicolas de Versalles.
Sobre los demás explicó que no le constaban Radicación n.° 82565 SCLAJPT-10 V.00 8 porque eran circunstancias ajenas al ente territorial o se trataban de apreciaciones subjetivas. Enfatizó que el artículo 33 de la Ley 60 de 1993, creó el Fondo Prestacional del Sector Salud para garantizar la financiación del pasivo pensional causado hasta el 31 de diciembre de 1993; que el Decreto 530 de 1994, modificado por el 3061 de 1997, lo reglamentó, excluyendo de los cálculos actuariales, el pasivo correspondiente a las cuotas partes del personal que se hubiere retirado con anterioridad a la fecha de la primera norma, por lo que no se presupuestaron en los contratos de concurrencia, las «personas retiradas».
Aclaró que por lo último, aunque fueran beneficiarios del pasivo, no existía previsión de recursos para cubrir sus prestaciones, por considerarlas obligaciones indeterminables; que igual situación se presentó, en relación con el artículo 61 de la Ley 715 de 2001, que suprimió aquel fondo y determinó que era responsabilidad del Ministerio de Hacienda y Crédito Público pagar los derechos pensionales, conforme los convenios de concurrencia. Puntualizó, que el Decreto 306 de 2004 reconoció que ese pasivo incluía la reserva pensional de retirados, facultando a esa entidad para revisar los cálculos actuariales; que la sentencia CC T404-2015 exhortó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, para que dispusiera la forma en que se actualizaría el pasivo pensional Radicación n.° 82565 SCLAJPT-10 V.00 9 y la manera en que se pagarían las acreencias de los trabajadores de la salud.
Adicionó que, Como a la fecha de corte del pasivo prestacional, esto es, al 31 de diciembre de 1993 [la actora] no se encontraba activa en el San Nicolas de Versalles esta cuota parte está a cargo de dicha entidad, en razón a que a pesar de haber sido reconocida como beneficiaria del pasivo prestacional del sector salud, mediante la Resolución n.° 03450 de septiembre 3 de 1988 y la certificación de febrero 7 de 1997, no fue incluida en los contratos de concurrencia firmados entre el Ministerio de salud y el Departamento del Valle del Cauca.
Presentó como excepciones meritorias las de inexistencia de la obligación, enriquecimiento sin causa y prescripción (f.° 315 a 325, ibidem). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Manizales, el 2 de marzo de 2018, resolvió:
PRIMERO: DECLARAR PROBADAS las excepciones INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD EN EL PAGO DE BONO PENSIONAL POR PARTE DEL HOSPITAL SAN NICOLÁS DE VERSALLES formulada por el Hospital San Nicolás de Versalles y la denominada INEXISTENCIA DE OBLIGACIÓN A CARGO DE LA DEMANDADA DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA, formulada por el DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUDA.
SEGUNDO: DECLARAR NO PROBADOS los demás medios exceptivos formulados por los demandados, por lo expuesto en precedencia.
TERCERO: ORDENAR al MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO trasladar el bono pensional a COLFONDOS, por el período comprendido entre el 1° de septiembre de 1973 al 17 de septiembre de 1976, para que dicho valor sea sumado al capital acumulado por la señora MARÍA AMPARO GARCÍA Radicación n.° 82565 SCLAJPT-10 V.00 10 RAMÍREZ, previa información laboral que le sea remitida por el HOSPITAL SAN NICOLÁS DE VERSALLES DEL VALLE.
CUARTO: CONDENAR al MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO- OFICINA DE BONOS PENSIONALES por ser el competente, según el artículo 4° del Decreto 832 de 1996, a reconocerle a la señora MARÍA AMPARO GARCÍA RAMÍREZ, la garantía de pensión mínima de vejez desde el 1° de octubre de 2013, pues para esta calenda la demandante cumplió con los requisitos mínimos exigidos para acceder al derecho.
Igualmente, se condenará a Colfondos S. A., para que, una vez tenga conocimiento del acto administrativo de reconocimiento, le pague a la demandante la garantía de pensión mínima de vejez con una mesada adicional e incrementos de ley, sin que en ningún caso la mesada pensional pueda ser inferior a un salario mínimo legal mensual vigente para cada anualidad.
QUINTO: CONDENAR a COLFONDOS a pagarle a la demandante los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, desde el 13 de mayo de 2015 y hasta la fecha en que realice el pago total del retroactivo.
SEXTO: ABSOLVER al HOSPITAL SAN NICOLÁS DE VERSALLES DEL VALLE y al DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA de las pretensiones de la demanda.
SÉPTIMO: CONDENAR a la AFP a pagar las costas procesales a favor de la demandante [ ].
OCTAVO: CONSULTA. A favor del Ministerio de Hacienda y Crédito Público (acta f.° 377 a 379, en relación con el CD f.° 380, ibidem - Mayúsculas y negrillas del original-) III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, el 31 de julio de 2018 al decidir los recursos de apelación de Colfondos S. A. y la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público; así como la consulta que se surtió en favor del último, resolvió:
PRIMERO: ADICIONA el numeral tercero de la sentencia apelada y consultada [ ] en el sentido CONCEDER al MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO la facultad de repetir en contra del DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA, cuando Radicación n.° 82565 SCLAJPT-10 V.00 11 se determine en qué porcentaje le corresponde concurrir en el pago del bono por el tiempo laborado por la demandante para la ESE HOSPITAL SAN NICOLÁS DE VERSALLES DEL VALLE.
SEGUNDO: MODIFICA el inciso primero del numeral cuarto del primer proveído, para imponer la condena allí descrita a COLFONDOS PENSIONES Y CESANTÍAS S. A.
TERCERO: CONFIRMA en lo demás la sentencia de primer grado.
CUARTO: CONDENA en costas de segunda instancia a COLFONDOS S. A. en favor de la demandante. Advirtió que la primera Juez no se equivocó al conceder la prestación del artículo 65 de la Ley 100 de 1993, pues la actora cumplió los requisitos para acceder a la garantía de la pensión mínima de vejez que regula, en razón a que: i) el 30 de septiembre de 2013, cumplió 57 años (f.° 13 y 30, cuaderno del Juzgado); ii) para esa fecha tenía 1665.14 semanas cotizadas, esto es, más de 1150 (f.° 31, ibidem) y, iii) no contaba con el capital suficiente para tener por financiada la prestación del artículo 64 de esa normativa, según lo certificó la AFP, mediante el Oficio SER-0312-02-15 del 3 de febrero de 2015 (f.° 50 y 51, ib).
Afirmó que, sin embargo, erró al imponer ese reconocimiento a la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, porque al tenor de lo explicado en la sentencia CSJ SL, 20 feb. 2013, rad. 41993, si bien el artículo 4° del Decreto 832 de 1996 hace referencia a que a la oficina de obligaciones pensionales le correspondía proceder en ese sentido, ello significaba que «la Nación concurre con el aporte de los recursos, a fin de completar la parte que le haga falta al afiliado para obtener dicha pensión», sin que por esa Radicación n.° 82565 SCLAJPT-10 V.00 12 especial financiación, la prestación deje de ser del régimen de ahorro individual, por lo cual, en sede de consulta, modificaría la decisión analizada para imponer esa condena a la AFP accionada.
Afirmó, que lo anterior no desconocía el artículo 2° del Decreto 142 de 2006, modificatorio del 9° del Decreto 832 de 1996, según el cual, para que se efectúe el pago de la prestación en comento, debía mediar el reconocimiento de la oficina de bonos pensionales, en tanto que la falta de ese requisito, obedeció a una omisión de Colfondos S. A., quien no adelantó las gestiones del artículo 83 de la Ley 100 de 1993, la cual no podía oponerse al derecho fundamental de la demandante, máxime si al tenor del artículo 21 del Decreto 656 de 1994, por ese motivo debió conceder la pensión con cargo a sus propios recursos.
Indicó, en torno a la impugnación de la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, que no había sido objeto de discusión i) que la reclamante prestó sus servicios a la ESE Hospital San Nicolás de Versalles - Valle del Cauca; ii) que entre el 1° de septiembre de 1973 y el 17 de septiembre de 1976 no se realizaron aportes pensionales y, iii) que aunque era beneficiaria del Fondo del Pasivo Prestacional del Sector Salud, como fue retirada antes del 31 de diciembre de 1993, no se encontraba amparada por el contrato de concurrencia entre el Ministerio de Salud y el Departamento del Valle, que estaba a cargo de la recurrente.
Puntualizó que no obstante lo último, no asistía razón Radicación n.° 82565 SCLAJPT-10 V.00 13 a la apelante en plantear que tal obligación fuera asumida por el hospital ex empleador, en razón a que, pesar de que en principio, según el inciso 5° del artículo 242 de la Ley 100 de 1993, aquella responsabilidad le correspondía, porque la actora era una beneficiaria del fondo en comento, retirada antes de dicha fecha, lo cierto era que, [ ] esas personas continuaron siendo beneficiarias del fondo prestacional, y como con la Ley 715 de 2001 se eliminó este último y se trasladó la obligación al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, reconociéndose mediante el Decreto 306 de 2004 que la reserva de retirados hacía parte del pasivo prestacional, en el que solo concurren La Nación y las Entidades Territoriales, son estas últimas las que pueden tener alguna obligación, pero no las entidades del sector salud.
Explicó: 1. Que la Ley 60 de 1993 creó el Fondo Prestacional del Sector Salud, el cual tenía como objeto el pago del pasivo prestacional de servidores del sector salud, entre otros, por concepto de reservas para pensiones causadas hasta el fin de la vigencia presupuestal de 1993. 2. Que el artículo 242 de la Ley 100 de 1993 complementó aquella norma, haciendo referencia a la celebración de los contratos de concurrencia con las entidades territoriales, precisando que «las entidades del sector salud deberán seguir presupuestando y pagando las cesantías y pensiones a que están obligadas hasta tanto no se realice el corte de cuentas con el fondo prestacional y se establezcan para cada caso la concurrencia a que están obligadas las entidades territoriales en los términos previstos en la Ley 60 de 1993».
Radicación n.° 82565 SCLAJPT-10 V.00 14 3. Que el Decreto 530 de 1994, que reglamentó los artículos 33 y 242 de las Ley 60 y 100 de 1993, facultó al Ministerio de Salud para llevar a cabo la certificación de los beneficiarios del mencionado fondo, con base en la información que le fuera entregada por las entidades de salud, para definir con posterioridad «las responsabilidades financieras de la Nación y los entes territoriales con el fin de suscribir los correspondientes contratos de concurrencia». 4.
Que el anterior compendio fue modificado por el Decreto 3061 de 1997, excluyendo de los cálculos actuariales que permitían celebrar los contratos de concurrencia, aquellos correspondientes al personal retirado y que no hubiere solicitado el bono pensional. 5. Que en consecuencia, «[ ] en los contratos de concurrencia no se incluyeron las partidas presupuestales de las personas retiradas, como lo era la accionante, quien si bien continuó siendo beneficiaria del Fondo Prestacional, no tenía disponible la provisión de recursos para el pago del pasivo, al considerarse que se trataba de una obligación indeterminable». 6.
Que sin embargo, aquella disposición aclaró que una vez esas obligaciones se hicieran exigibles, serían cubiertas por el fondo, para lo cual «sólo será necesario reajustar los convenios de concurrencia cuando esta inclusión exceda el valor total incluido en éste. Se autoriza a las partes Radicación n.° 82565 SCLAJPT-10 V.00 15 concurrentes para realizar los ajustes necesarios entre los diferentes conceptos prestacionales». 7.
Que la Ley 715 de 2001 suprimió el Fondo del Pasivo Prestacional para el Sector Salud y determinó que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público era la entidad responsable del pago, le facultó para celebrar nuevos convenios de concurrencia, revisar aquellos que se encontraban ya en ejecución y le impuso la obligación de «actualizar en forma periódica el valor de la deuda prestacional, definiendo la responsabilidad de cada uno de los entes que suscribe el convenio de concurrencia». 8.
Que el Decreto 306 de 2004, en el que se incluyó una reserva pensional para las personas retiradas antes del 31 de diciembre de 1993, es decir, para el pago de bonos o cuotas partes de los servidores públicos que prestaron sus servicios en las instituciones hospitalarias beneficiarias y que se encontraban retirados a dicha fecha, se «condicionó la reserva a la celebración de los acuerdos de concurrencia, entre La Nación, las entidades territoriales y aquellas del sector salud». 9.
Que, empecé a lo último, el Consejo de Estado, mediante sentencia del 21 de octubre de 2010, declaró la nulidad de la expresión «y las instituciones hospitalarias concurrentes» contenida en los artículos demandados del Decreto 306 de 2004, por lo que, en cumplimiento de esa decisión, fue expedido el Decreto 700 de 2013 que determinó en su artículo 1°, que «la concurrencia del pago del pasivo causado de las personas reconocidas como beneficiarias del Radicación n.° 82565 SCLAJPT-10 V.00 16 Fondo Prestacional del Sector Salud, sería asumida únicamente entre La Nación y las Entidades Territoriales, excluyendo a las entidades del sector salud».
Concluyó que de acuerdo al recuento normativo y según lo expuesto en la sentencia CC T404-2015, a la que debía remitirse en su integridad, [ ] no es lógico entender, como lo hace el recurrente, que al haberse declarado la nulidad de la expresión “las instituciones hospitalarias concurrentes”, solo se haya hecho respecto a las obligaciones pensionales diferentes a las de los retirados, porque por el contrario, el Decreto que incluía esa frase, incluyó la reserva pensional de estos dentro del pasivo, y dijo que el mismo estaba a cargo de La Nación y las entidades territoriales, indicando específicamente el Consejo de Estado que no era posible obligar mediante Decreto a las Entidades del Sector Salud, porque así no lo permitió la Ley.
Destacó que en ese contexto, en lo que asistía razón a la impugnación, era en asegurar que su responsabilidad no era exclusiva, debido a que concurría con las entidades territoriales, pero que como la decisión de tutela en cita, le exhortó para que en tres meses reglamentara la forma en que actualizaría el pasivo pensional y la manera en que garantizaría el pago de las acreencias prestacionales de las personas retiradas antes del 31 de diciembre de 1993 y, no lo había hecho, «o al menos de ello no hay prueba en el expediente, no puede pretender excusarse en su propia desidia para sustraerse de las obligaciones que por ley le asisten».
Aseguró que no podía revocar la condena a pagar el bono pensional, «porque finalmente es su obligación», pero que Radicación n.° 82565 SCLAJPT-10 V.00 17 adicionaría la decisión para conceder la facultad de repetir a cargo del Departamento del Valle del Cauca, «cuando se determine en qué porcentaje le corresponde concurrir en el pago» (acta f.° 8 a 11, en relación con CD f.° 12, cuaderno del Tribunal).
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case parcialmente la sentencia impugnada, en cuanto confirmó y modificó las condenas que le fueron impuestas, relacionadas con el pago del pasivo pensional derivado de los servicios prestados por la demandante al Hospital San Nicolás de Versalles del Valle, para que, en sede de instancia Revoque la [primera] sentencia [ ] y absuelva por todos los conceptos al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, ordenando que el pago del pasivo pensional derivado del periodo comprendido entre el 1° de septiembre de 1973 al 17 de septiembre de 1976, laborado por [la actora], debe ser asumido por el HOSPITAL SAN NICOLÁS DE VERSALLES DEL VALLE, por no existir contrato de concurrencia. (f.° 11, cuaderno de la Corte).
Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que no fue replicado. Radicación n.° 82565 SCLAJPT-10 V.00 18 VI. CARGO ÚNICO Denuncia que el Tribunal vulneró la ley por la vía directa, por haber interpretado con error los artículos 33 de la Ley 60 de 1993; «7° del Decreto 306 de 1994 (sic)»; «Decreto 530 de 1994»; 9° del Decreto 3061 de 1997; 113 de la Ley 715 de 2001; 1° del Decreto 700 de 2003; 242 de la Ley 100 de 1993; así como por haber infringido directamente los artículos 2° del Decreto 700 de 2003; 62 de la Ley 715 de 2001 y 1° del Decreto 586 de 2017.
Plantea que la adecuada hermenéutica y la aplicación debida de las normas citadas, traía de suyo que la obligación impuesta por el Tribunal, sólo surgía ante la existencia de contratos de concurrencia con el ente territorial correspondiente; que así lo señala el artículo 33 de la Ley 60 de 1993, por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la CP y se distribuyen los recursos correspondientes al tenor de los 356 y 357 superiores.
Señala que el Colegiado tomó en cuenta esa disposición, para referirse a la creación del Fondo Nacional para el pago del Pasivo Prestacional de los Servidores del Sector Salud y su alcance, pasando por alto «la necesaria regla de concurrencia de la Nación y las entidades territoriales y su necesaria operancia para el pago del pasivo pensional a que se refiere, en la que se definan las condiciones y términos en que surge las obligaciones a cargo de cada una».
Radicación n.° 82565 SCLAJPT-10 V.00 19 Destaca que al tenor del parágrafo 1° de ese precepto, el legislador expresó la voluntad de establecer que mediante un reglamento se definiera la forma en que las entidades concurrirían al pago del pasivo, por lo que constituye un equívoco hallar obligación alguna, a pesar de que no existe aquel contrato que defina la forma en la que se asumirían las obligaciones insolutas de los extrabajadores del Hospital San Nicolás de Versalles del Valle.
Dice que el sentenciador «Pasó por alto», que si bien el artículo 242 de la Ley 100 de 1993, imponía la obligación al Fondo del Pasivo Prestacional del Sector Salud de cubrir las obligaciones de esa naturaleza, causadas al 31 de diciembre de 1993, también lo era, que sólo procedía previa definición de la multicitada concurrencia, porque de no existir esta determinación, correspondería a las entidades de ese ramo asumir aquellas deudas; que, por ende, la segunda instancia aplicó la norma pertinente, pero otorgándole un alcance que no correspondía. Argumenta que igual aconteció con el Decreto 530 de 1994, concretamente «en su capítulo IV, artículos 17 a 21, sobre el régimen de concurrencia», porque de haber interpretado íntegramente tales preceptos, el sentenciador se habría percatado del alcance de ese tipo de convenios, «sin los cuales no es viable el pago de los recursos por parte del Ministerio».
Puntualiza que esa normativa definió los trámites del Fondo del Pasivo Prestacional del Sector Salud a cargo del Radicación n.° 82565 SCLAJPT-10 V.00 20 Ministerio de Salud; que también estableció la forma de financiación; los parámetros para la realización de los contratos de concurrencia y la responsabilidad de la Nación. Manifiesta que el juzgador dejó de advertir, que la actora fue excluida del cálculo actuarial, es decir, que al 31 de diciembre de 1993 se encontraba retirada del mismo, por lo que al tenor del artículo 9° del Decreto 3061 de 1997, como no se calculó una reserva pensional para financiar su pasivo, por haber sido una obligación incierta, sólo era exigible cuando accediera a su derecho pensional, por lo que debía ser el hospital el que respondiera por dicha obligación «hasta tanto no se efectúe el corte de cuentas y se suscriba el contrato de concurrencia».
Expone que lo dicho, aparece ratificado en el artículo 61 de la Ley 715 de 2001, que dejó de aplicar el Juez de la apelación y la consulta, en el que se estableció que el ministerio asumiría el pago de las obligaciones del mencionado fondo, pero «de acuerdo con los convenios de concurrencia correspondientes»; que según esa norma es claro que la obligación no es inmediata, sino que está condicionada al establecimiento de aquellos contratos.
Sostiene que el Colegiado se equivocó al considerar, que «ante la existencia de una deuda, procedía de manera automática la imposición del título a [su] cargo»; que al tenor de la Ley 715 de 2001, su función solo es colaborar con la financiación del pasivo prestacional causado al 31 de diciembre de 1993; que «En ningún aparte de las citadas Radicación n.° 82565 SCLAJPT-10 V.00 21 normas dispone que esta cartera ministerial asume el pasivo de los hospitales y/o entidades de salud, ya que son estas en calidad de empleadores las que deben responder por el mismo hasta tanto no se celebren los respectivos cruces de cuentas y contratos de concurrencia».
Refiere que si bien el Consejo de Estado decretó la nulidad parcial de las expresiones «y las instituciones hospitalarias concurrentes» del literal d) del artículo 3°, de los incisos 3° y 4° del numeral 1° del artículo 7° y de los artículos 10° y 11 del Decreto 306 de 2004, como lo dice el fallo recurrido, no eliminó la exigencia de los contratos de concurrencia para la asunción del pasivo pensional.
Asegura que el Juez de segundo grado aplicó restringidamente el artículo 1° del Decreto 700 de 2013 y omitió integrar el entendimiento de éste con el 2° de ese mismo estatuto, que establecen la misma condición y que sobre el punto es ilustrativa la sentencia del Consejo de Estado del 14 de abril de 2016 «dictada dentro del proceso 2015-06102», según la cual, en casos como el presente, es la entidad hospitalaria la encargada de pagar el bono pensional o cuota parte.
Denuncia que el Tribunal también debió tener en cuenta el artículo 1° del Decreto 586 de 2017, que determina el procedimiento para el cálculo y pago del pasivo pensional del sector salud, causado a diciembre de 1993, porque, aunque no estaba vigente para cuando se inició el procedimiento, si se encontraba en rigor para el momento en Radicación n.° 82565 SCLAJPT-10 V.00 22 que se dictó la sentencia, por lo que dada su pertinencia al caso, debía ser analizado.
Afirma que por lo anterior, debía surtirse el procedimiento del artículo 2.12.4.4.4 parágrafo 2° del Decreto 1068 del 2015, en el que se insiste que hasta tanto no se suscriba el contrato de concurrencia debe darse aplicación al artículo 242 de la Ley 100 de 1993, pues aunque la Ley 60 de 1993, permitió que la Nación y los entes territoriales concurrieran con aquellos en la financiación del pasivo, no trasladó su obligación como entidades empleadoras.
Indica que, sin perjuicio de lo dicho, Mientras se lleva a cabo el corte de cuentas del pasivo pensional del personal retirado [ ] y que como resultado del mismo permita la suscripción del contrato de concurrencia, la entidad territorial puede utilizar los recursos acumulados en el Fondo de Pensiones Territoriales (Fonpet) abonados en el sector salud como fuente de financiación para cubrir el pasivo pensional de dicho sector (f.° 7 a 16, ibidem).
VII. CONSIDERACIONES Empieza la Sala por advertir que tiene por sorteadas las falencias formales que se evidencian en la proposición jurídica del ataque, relativas con: i) la falta de especificación de los preceptos normativos vulnerados del Decreto 530 de 1994 y, ii) la imprecisión en la que incurrió la impugnación al referirse al Decreto 306 de 1994, pues en el desarrollo del cargo concretó aquella denuncia respecto a los artículos 17 a 20 de ese compendio general y aclaró que hacía alusión al Radicación n.° 82565 SCLAJPT-10 V.00 23 Decreto 306 de 2004 y no de 1994, que no existe.
También se precisa que la Corporación halla intrascendente la falta de cuestionamiento expreso a la consideración que el Tribunal realizó sobre la sentencia CC T404-2015, porque en todo caso la censura se ciñó al requisito mínimo argumentativo explicado en la providencia CSJ SL2879-2019, según el cual, cuando la decisión impugnada tiene su cimento en el alcance que ha otorgado la jurisprudencia de ciertas normas, la tarea de la recurrente es encausar la crítica por medio de la vía directa, en el sub motivo de interpretación errónea de dichos preceptos.
De otra parte, se aclara que para realizar el control de legalidad, la Corte prescindirá de las infracciones denunciadas por la recurrente, en las que el Colegiado no pudo haber incurrido, esto es, la infracción directa de los artículos 62 de la Ley 715 de 2001 y 1° del Decreto 586 de 2017. El primero, porque el Juez de segundo grado lo aplicó tácitamente al considerar, en punto de la Ley 715 de 2001, que la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público, tenía la obligación de «[ ] actualizar en forma periódica el valor de la deuda prestacional, definiendo la responsabilidad de cada uno de los entes que suscriben el convenio de concurrencia», lo cual descarta la estructuración de aquel error de omisión, según se explicó en las sentencias CSJ SL5559-2018 y CSJ Radicación n.° 82565 SCLAJPT-10 V.00 24 SL1381-2019.
Lo segundo, debido a que para que se estructure esa afrenta, es necesario que el juzgador haya ignorado la norma, se haya rebelado contra ella o le haya restado validez en el tiempo o en el espacio, siempre y cuando sea la llamada a disciplinar la situación sustantiva que analizó, como lo ha explicado la Corporación, por ejemplo, en las sentencias CSJ SL, 5 sep. 2001, rad. 16559;
CSJ SL, 18 oct. 2005, rad. 26560; CSJ SL, 15 ag. 2007, rad. 30249 y CSJ SL2835-2015. Circunstancia que no se configura respecto del artículo 1° del Decreto 586 de 2017, dado que no era la vigente para el momento en que la actora reclamó el derecho (2015), esto es, para cuando debió emitirse el bono pensional en su favor, constituido por la reserva que se impuso a cargo de la impugnante.
Con tales aclaraciones, le corresponde a la Sala definir, si el Tribunal vulneró la ley de la manera en que lo señaló la recurrente, al considerar que es quien debe «trasladar el bono pensional» que respalde el tiempo que la demandante laboró al servicio del Hospital San Nicolás de Versalles – Valle del Cauca, ente 1971 y 1973, que no fue aportado al sistema de seguridad social, «porque finalmente [era] su obligación» y no de esa empresa social del Estado.
Lo anterior, a pesar de que, como lo resaltó la recurrente, no se encontraba en discusión que la actora había sido «retirada [del servicio] antes del 31 de diciembre de Radicación n.° 82565 SCLAJPT-10 V.00 25 1993» sin que hubiera solicitado la expedición del mencionado título, esto es, que aunque era beneficiaria del Fondo Prestacional del Sector Salud, dicha acreencia no se encontraba incluida dentro de las partidas presupuestales que debían abarcar los contratos de concurrencia suscritos entre la Nación y el Departamento del Valle del Cauca, que se constituían con esa finalidad.
En efecto, con base en esos supuestos fácticos, indiscutidos en el cargo, lo que consideró el Colegiado fue: i) que en principio, los beneficiarios del Fondo Prestacional del Sector Salud creado por el artículo 33 de la Ley 60 de 1993, que no fueran cubiertos por un contrato de concurrencia suscrito entre la Nación y la entidad territorial, entre otras, porque fueron excluidos de los cálculos actuariales realizados con esa finalidad, según el artículo 9° del Decreto 530 de 1994, por haber sido retirados previo al 31 de diciembre de 1993, sin reclamar dicho título, se encontraban a cargo de las empresas sociales del Estado, al tenor del artículo 242 de la Ley 100 de 1993. ii) Que, sin embargo, el artículo 113 de la Ley 715 de 2001, suprimió el Fondo Prestacional del Sector Salud, trasladando sus obligaciones a la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, imponiéndole la obligación de actualizar periódicamente el valor del pasivo pensional y celebrar nuevos convenios para el pago de esas obligaciones, en las que debían concurrir las entidades territoriales. iii) Que posteriormente, el Decreto 306 de 2004 que Radicación n.° 82565 SCLAJPT-10 V.00 26 reguló la última normativa, incluyó en la reserva pensional a aquellos beneficiarios que habían sido retirados antes del 31 de diciembre de 1993, condicionando la provisión que respaldaría su acreencia a «[ ] la celebración de los acuerdos de concurrencia». iv) Que el Consejo de Estado, mediante sentencia del 21 de octubre de 2010, declaró la nulidad de las expresiones de esa última normativa, que aludían a las obligaciones de concurrencia de las instituciones hospitalarias, bajo el entendido, que en quienes recaían esos deberes, eran en la Nación y en las entidades territoriales, como quedó definido en el Decreto 700 de 2013. v) Que en síntesis, como quiera que quienes se hubieren retirado antes del 31 de diciembre de 1993 del sector salud, también eran beneficiarios del fondo que cubría sus pasivos y se excluyó de la concurrencia en el pago de aquellas deudas a las entidades hospitalarias, el deber en comento era exclusivo de la Nación y del departamento en relación con lo que se definiera en esos contratos. vi) Que por lo último, debía conceder a la impugnante, la facultad de recobro ante el Departamento del Valle del Cauca, para que establecida su cuota de participación, reintegrara lo que en su nombre asumiera.
Memora la Corporación lo anterior, para exaltar que el Tribunal no desconoció, como lo dice la censura, la necesidad de que existiera un contrato de concurrencia para efectos de Radicación n.° 82565 SCLAJPT-10 V.00 27 determinar los límites en que la Nación asumiría el pasivo pensional de los ex trabajadores del sector de la salud. Así como tampoco pasó por alto, que el derecho de la demandante, generado por la prestación de un servicio previo al 31 de diciembre de 1993, sin haber reclamado la expedición de su título pensional para esa fecha, no fue incluido dentro de las partidas presupuestales correspondientes, por considerarse que era una obligación por determinar.
En efecto, el sentenciador aludió, en relación con el Decreto 530 de 1994, que las deudas pensionales de los ex trabajadores de la salud, que no se habían hecho exigibles al 31 de diciembre de 1993, no fueron incluidas en las partidas presupuestales que se cubrirían con los contratos de concurrencia. Mientras que en punto al Decreto 306 de 2004, hizo expreso el condicionamiento de la celebración de esos convenios que delimitan la participación de las entidades responsables en el pago, para realizar la provisión pertinente; además de que, por ese motivo, concedió la facultad de reintegro de lo que llegare a adeudar el Departamento del Valle del Cauca.
Así las cosas, en esos aspectos, no se avizora el yerro intelectivo que denunció la censura, según el cual, el Tribunal derivó a su cargo una obligación automática, inmediata e inexorable, pues, se insiste, desde lo jurídico Radicación n.° 82565 SCLAJPT-10 V.00 28 explicó que la responsabilidad en el pago era concurrente con la entidad territorial, según los contratos que pactaran en los que se distribuyeran las cuotas de participación. Empero, la segunda instancia sí erró al considerar, que a partir de la sentencia del Consejo de Estado del 21 de octubre de 2010, que se pronunció sobre la legalidad del Decreto 306 de 2004 y de la expedición del Decreto 700 de 2013, ninguna responsabilidad cabía a las entidades hospitalarias respecto de los beneficiarios del Fondo Prestacional del Sector Salud sucedido por la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
Tal conclusión porque ese razonamiento pasa por alto: 1. Que el Juez límite en lo administrativo, explicó que la expresión «y las instituciones hospitalarias concurrentes» contenida en el literal d) artículo 3º, en los incisos 3º y 4º del numeral 1° del artículo 7º y en los artículos 10º y 11º del Decreto 306 de 2004 eran nulas, porque el Gobierno, al reglamentar los artículos 61, 62 y 63 de la Ley 715 de 2001, como le correspondía, extralimitó su potestad.
Lo último, al imponer la responsabilidad convergente respecto del pasivo pensional en comento, a cargo de las entidades hospitalarias y también al extender la obligación de presupuestar y pagarlo a esas instituciones, aun después Radicación n.° 82565 SCLAJPT-10 V.00 29 de efectuado el cruce de cuentas con el fondo prestacional. 2. Que esa declaratoria de nulidad, respecto del Decreto 306 de 2004, fincada, se insiste, en lo ordenado por la Ley 715 de 2001, no impactó la distribución de responsabilidades que el legislador determinó en el artículo 242 de la Ley 100 de 1993, según el cual: i) Corresponde al Fondo del Pasivo Prestacional para el Sector Salud creado por el artículo 33 de la Ley 60 de 1993, responder por el pasivo pensional «causado a 31 de diciembre de 1993». ii) Es deber de las entidades del sector salud, «[ ] seguir presupuestando y pagando las [ ] pensiones a que están obligadas hasta tanto no se realice el corte de cuentas con el fondo prestacional y se establezcan para cada caso la concurrencia a que están obligadas las entidades territoriales en los términos previstos en la Ley 60 de 1993».
Ciertamente en la decisión CE, 21 oct. 2010, exp. 2005- 00125, en la que se declaró la nulidad parcial del Decreto 306 de 2004, se razonó: En el caso puesto a consideración de la Sala, es claro que la Ley 60 de 1.993 determinó la responsabilidad financiera para el pago del pasivo prestacional en cabeza de la Nación y de las entidades territoriales.
A su vez, el artículo 61 de la Ley 715 de 2.001, suprimió el Fondo del Pasivo Prestacional para el Sector Salud creado por el artículo 33 de la Ley 60 de 1993, indicando que con el fin de atender la responsabilidad financiera a cargo de la Nación para el pago de las cesantías y pensiones de las personas beneficiarias de dicho Fondo y de acuerdo con los convenios Radicación n.° 82565 SCLAJPT-10 V.00 30 de concurrencia correspondientes, la Nación a través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, se haría cargo del giro de los recursos, aplicándose el procedimiento del Fondo del Pasivo Prestacional del Sector Salud, la forma en que concurren las diferentes entidades para cubrir el pasivo prestacional, la forma de cálculo del mismo, su actualización financiera y actuarial, las obligaciones de los convenios de concurrencia y los requisitos que deben acreditarse, es decir el procedimiento establecido en la Ley 60 de 1.993 (artículo 62 ibídem). [ ] La expresión demandada es más que la precisión de una facultad de ejecución de las normas legales sobre la carga del pasivo prestacional, pues modifica la voluntad del Legislador al incluir a las instituciones hospitalarias como sujeto obligado al pago del pasivo prestacional en forma concurrente.
Como se indicó con anterioridad, la Ley 715 de 2.001, dispuso en su artículo 62 aplicar el procedimiento establecido en la Ley 60 de 1.993. Es así, como radicó la carga de responsabilidad financiera del pago prestacional en cabeza de la Nación y las entidades territoriales, tal como lo dispuso el numeral 3º del artículo 33 de la Ley 60 de 1.993, disponiendo igualmente en el literal c) del numeral 1º ibídem lo siguiente: [ ] Es decir, es clara la norma al señalar, que a pesar de que la seguridad social, comprendida en ellas las pensiones, sean compartidas con las instituciones de salud, ésta no radicó en ningún momento la carga prestacional en dichas entidades, pues la misma Ley determinó que correspondía al Fondo, el pago de la diferencia que se encuentre a cargo de las entidades de salud, teniendo éste la responsabilidad (Nación- Entidades Territoriales) y en ningún momento las instituciones de salud, pues la misma Ley las excluye de dicha responsabilidad.
Con el Decreto demandado se modificó esta responsabilidad financiera al establecer en su artículo 7º [ ]. Modificación que consiste en incluir a estas instituciones hospitalarias, obligándolas a concurrir en el monto total del pasivo en un porcentaje equivalente a la proporción en que con recursos propios, participaron en su propia financiación, sin tener en cuenta la exclusión de responsabilidad financiera realizada por la Leyes 60 de 1993 y 715 de 2.001.
Una segunda modificación se evidencia en los artículos 10° y 11 del Decreto demandado pues a pesar de que el artículo 242 de la Ley 100 de 1.993 en su parágrafo 5° determina: [ ] Concluye la Sala que la norma demandada difiere sustancialmente de la Ley reglamentada, pues el Gobierno Nacional realiza un ejercicio de interpretación de los contenidos Radicación n.° 82565 SCLAJPT-10 V.00 31 legislativos, encuadrando las distintas situaciones jurídicas en los supuestos que ésta contiene, ampliando y modificando la responsabilidad financiera consagrados en la Ley, que únicamente radicó en cabeza del Ministerio de Hacienda y Crédito Público el manejo y traslado de los recursos del Fondo, mas no la imposición de responsabilidades financieras a cargo de las instituciones de salud (negrillas fuera de texto).
Sin embargo, como se infiere de lo resaltado, dicha declaratoria de nulidad no desdice las obligaciones que al tenor del artículo 242 de la Ley 100 de 1993, se asignaron a la Nación (inciso primero); así como tampoco, las que permanece en cabeza de las entidades hospitalarias, hasta tanto no se realicen los cruces de cuentas y los denominados contratos de concurrencia entre la Nación y la entidad territorial (inciso quinto).
Por el contrario, aquella repartición de responsabilidades es armónica con los postulados del Decreto 700 de 2013, que imperan: Artículo 1°. Financiación del pasivo prestacional del sector salud. La financiación del pasivo causado hasta el 31 de diciembre de 1993 por concepto de cesantías y pensiones de los trabajadores del sector salud que hubieren sido reconocidos como beneficiarios del extinto Fondo del Pasivo Prestacional del Sector Salud, es responsabilidad de la Nación y de las entidades territoriales.
Artículo 2°. Determinación de las concurrencias. Para determinar la responsabilidad que asumirán la Nación y las entidades territoriales para el pago de la concurrencia frente al pasivo prestacional de las instituciones de salud beneficiarias, se procederá así: a) La Nación a través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, asumirá el pago de la concurrencia, en una suma equivalente a la proporción de la participación del situado fiscal en la financiación de las instituciones de salud, en los cinco (5) años anteriores al 1° de enero de 1994.
Radicación n.° 82565 SCLAJPT-10 V.00 32 b) Los Departamentos, los Municipios y los Distritos en donde esté localizada la institución de salud, deberán concurrir en una proporción equivalente al porcentaje en que participan las rentas de destinación especial para salud incluyendo las cedidas, en la financiación de las instituciones de salud en los cinco años anteriores al 1° de enero de 1994. c) El porcentaje restante, esto es, el derivado de los recursos propios de cada entidad hospitalaria, será asumido por la Nación y las entidades territoriales, a prorrata de la participación de cada entidad en la concurrencia. Así se dice, porque de aquellas y de las transcritas, se imponen deducir, de una parte, como lo hizo el Colegiado, que el pago del pasivo pensional de los beneficiarios del fondo creado por la Ley 60 de 1993, de responsabilidad de la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, según el artículo 61 de la Ley 715 de 2001, se distribuye entre la Nación y las entidades territoriales de acuerdo a los convenios de concurrencia que en el marco del artículo 2° del Decreto 700 de 2013, pacten los obligados concurrentes.
Pero también, como dejó de expresarlo el sentenciador, que dicha obligación se mantiene en cabeza de las entidades hospitalarias, hasta que no se suscriban los contratos de concurrencia multicitados, por cuanto el legislador condicionó el pago de la obligación en ciernes, a la culminación de un trámite que inicia: 1) con la liquidación de las cuentas pendientes de pago inmediatas y futuras de los Hospitales y, que finaliza 2) con la suscripción del convenio que delimite los porcentajes en que participan las entidades obligadas a asumir esa obligación. En otras palabras, que para emitir una condena por Radicación n.° 82565 SCLAJPT-10 V.00 33 concepto del pasivo pensional del sector salud a cargo de la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, de que tratan los artículos 33 de la Ley 60 de 1993; 242 de la Ley 100 de 1993 y 60 a 63 de la Ley 715 de 2001, no es suficiente que la reclamante, como no se discute, sea beneficiara de aquél, pues para el evento, el hospital debe realizar las apropiaciones necesarias, hasta que no se defina, por ser el responsable de ello, el monto de la obligación que traslada a la Nación y que ésta a su vez suscriba los convenios de concurrencia, en los que determine la manera en que participará con la entidad territorial en el pago de dicha obligación. En ese sentido lo ha razonado también la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, al resolver en sede de tutela, las vulneraciones que genera la falta de cumplimiento de aquellas responsabilidades en la definición de un derecho pensional, por ejemplo, en la sentencia que trae a colación la impugnación, esto es, la CE, 14 abr. 2016, exp. 2015-06102- 01 con referencia en la CE, 28 en. 2009, exp. 2008-00189 e inclusive, en la decisión CC T404-2005, citada por el Juez de la alzada.
Efectivamente, en la última providencia se consideró: [ ] para esta Sala, como se expuso en la parte motiva de esta providencia, el que se haya excluido el cálculo de las obligaciones prestacionales de las personas registradas como “retiradas” del Acuerdo de Concurrencia N° 1274 del 31 de diciembre de 1997, no implicó una sustracción de dichas personas como beneficiarias del mismo.
La ley, y sus correspondientes decretos, atribuyen al Ministerio de Hacienda la responsabilidad de llevar Radicación n.° 82565 SCLAJPT-10 V.00 34 a cabo la actualización el valor del pasivo prestacional, modificar los acuerdos de concurrencia y definir la responsabilidad de los concurrentes, una vez tales obligaciones se hagan exigibles, como ocurre en este caso, para luego determinar la responsabilidad de la entidad territorial concurrente.
Ahora bien, respecto de la respuesta entregada por el Ministerio de Hacienda, resulta importante aclarar que la obligación de las entidades del sector salud, de presupuestar y pagar las cesantías y pensiones “hasta tanto no se realice el corte de cuentas con el fondo y se establezca para cada caso la concurrencia a la que están obligadas las entidades territoriales”, sería procedente si no se hubiera celebrado ya un acuerdo de concurrencia entre las entidades y la Nación, pero en este caso, desde el año 1997 se firmó el acuerdo de concurrencia entre los entre la Nación, el Departamento del Valle y el Municipio de Santiago de Cali (Resaltado fuera del texto original).
Mientras en la decisión CC T748-2013 se ratificó tal criterio, por ser el que deviene de una comprensión sistemática de las normas citadas, tras aducirse que: En virtud del vacío normativo que existía tras el fallo antes nombrado, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 0700 de 2013, a través del cual precisó que la financiación del pasivo causado hasta el 31 de diciembre de 1993 por concepto de cesantías y pensiones de los trabajadores del sector salud que hubieren sido reconocidos como beneficiarios del extinto fondo del pasivo prestacional del sector salud, es responsabilidad de la Nación y de las entidades territoriales, para lo cual debe celebrarse el respectivo contrato de concurrencia si aún no se ha hecho.
Entonces, del recuento normativo precedente se tiene que como la E.S.E Cesar Uribe no ha suscrito contrato de concurrencia administrativa ni con el Departamento ni con la Nación (según las pruebas allegadas por la Dirección Seccional de Salud de Antioquia y por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público), se entiende que sus trabajadores y ex trabajadores no son beneficiarios del extinto fondo del pasivo prestacional del sector salud, por lo que el pago del pasivo prestacional de sus trabajadores- antiguos o actuales- sigue en cabeza de la E.S.E. Por tanto, en virtud del mandato del citado artículo 242 de la Ley 100 de 1993, el cual no ha sido derogado, se tiene que la E.S.E Cesar Uribe está obligada a liquidar, emitir y pagar el bono pensional reclamado hasta tanto no realice el corte Radicación n.° 82565 SCLAJPT-10 V.00 35 de cuentas y celebre contrato de concurrencia con la Nación y la entidad territorial (Resaltado fuera del texto original).
En ese contexto, aunque el Tribunal incurrió en una imprecisión conceptual, al excluir a las empresas sociales del Estado de cualquier responsabilidad respecto del pasivo pensional generado en favor de los trabajadores del sector de la salud, después de la vigencia del Decreto 700 de 2013, porque, como quedó visto, ello depende de que haya acatado a cabalidad su obligación de compilar la información del pasivo y de que conforme a ella, se hubieren suscrito los acuerdos de concurrencia entre las entidades convocadas para el efecto, encuentra la Corte que ese desatino argumentativo no conlleva al quiebre de lo decido.
Así se dice, pues al margen de lo anterior, el sentenciador precisó con acierto y ello mantiene su conclusión: 1. Que al tenor del artículo 62 de la Ley 715 de 2001, era obligación de la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, concertar con los entes territoriales el desarrollo de los contratos de concurrencia que ya se hallaren en ejecución, ordenando los ajustes que encontrara necesarios para cumplir su finalidad, esto es, la de cubrir conforme aquellos vínculos el pasivo pensional; así como también, que debía revisar y actualizar en forma periódica el valor de la deuda prestacional. 2.
Que en relación con el artículo 9° del Decreto 3061 de 2004, aunque en los cálculos actuariales que soportaban Radicación n.° 82565 SCLAJPT-10 V.00 36 los pasivos pensionales, no se hallaren discriminados los causados con anterioridad al 31 de diciembre de 1993 que no hubieren sido solicitados, como es el caso de la demandante, bastaba con que los «[ ] afiliados solici[taran] la emisión de su bono», para incluir en la actualización anual del cálculo «[ ] el valor correspondiente a las cuotas partes que debe la institución de salud de conformidad con las normas aplicables y sólo será necesario reajustar los convenios de concurrencia cuando esta inclusión exceda el valor total incluido en éste».
Por tanto, aunque la norma sí exige, de la forma en que lo reclama la impugnación, la suscripción de un contrato de concurrencia para que se imponga el pago de las deudas pensionales de los ex trabajadores del sector salud a cargo de la Nación, también lo es que no precisa de la existencia de múltiples convenios de esa naturaleza respecto de una misma entidad hospitalaria.
Realiza la Sala la última precisión con importancia para el caso, en razón a que, en gracia de discusión, aun cuando se le otorgara la razón en sede de casación a la censura, por la imprecisión conceptual en la que incurrió el sentenciador, no la hallaría de su lado en la posición litigiosa que defendió en las instancias, según la cual no podía imponérsele la obligación pensional a la que se le condenó. Tal la afirmación, pues lo que en últimas plantea la promotora del recurso, es que, aunque la demandante era beneficiaria del fondo prestacional del pasivo del sector Radicación n.° 82565 SCLAJPT-10 V.00 37 salud, no estaba amparada por el contrato de concurrencia que ya había suscrito con el Departamento del Valle del Cauca, por haber sido retirada, debido a que prestó sus servicios antes del 31 de diciembre de 1993 y para esa fecha no había solicitado su bono pensional.
Dicha visión del conflicto no se atiene a la lectura normativa a la que se ha venido aludiendo, por cuanto una intelección también sistemática del artículo 242 de la Ley 100 de 1993 y de las facultades que otorga el Decreto 3064 de 1997 a la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, permite advertir que a pesar de que en las partidas presupuestales inicialmente afectadas para la ejecución del contrato de concurrencia, no se encontraren determinadas obligaciones pensionales, por la falta de exigibilidad de estas, ello no trae de suyo, como se pregona, la imposibilidad de que se genere su pago con cargo al convenio ya pactado, por cuanto este puede ser revisado, actualizado y, de ser el caso, reajustado.
Lo último, con mayor razón, si se advierte que al tenor del artículo 1° del decreto que se comenta, en la determinación del acuerdo de concurrencia, dentro de la especificación del presupuesto que se afecta, se ha de sumar el monto definido de las obligaciones por pagar, esto es, de las «inmediatas», pero además el de las «diferidas», que corresponden, entre otras, con las deudas pensionales del personal retirado con derecho a pensión, las cuales se fijan, por obvias razones, en un monto aproximado.
Radicación n.° 82565 SCLAJPT-10 V.00 38 Sobre el tema, dice puntualmente el artículo 1° del Decreto 3061 de 1997: Se adiciona un parágrafo al artículo 12 del Decreto 530 de 1994, así: "Teniendo en cuenta que el cálculo de la deuda prestacional puede realizarse individualmente por cualquiera de los conceptos definidos en el presente artículo, los contratos de concurrencia podrán firmarse de manera independiente por las obligaciones inmediatas, correspondientes a cesantías o a pensiones incorporadas en nómina o por aquellas obligaciones diferidas.
Sin embargo, para efectos de estimar la concurrencia y asignar responsabilidades a la Nación y a los entes territoriales, deberá figurar en el contrato que se suscriba un valor de referencia aproximado que englobe la totalidad de la deuda de cada una de las instituciones (obligaciones inmediatas y diferidas). Este valor será reajustado en la medida en que se vaya determinando el valor de la deuda de cada institución, manteniendo siempre los porcentajes de concurrencia establecidos para su pago y debiendo modificarse los contratos en lo correspondiente.
En todo caso el Ministerio de Salud conjuntamente con el Ministerio de Hacienda y Crédito Público deberán calcular un valor de referencia aproximado que englobe la totalidad de la deuda así como el porcentaje de la concurrencia de que trata el artículo 33 de la Ley 60 de 1993, antes del 31 de diciembre de 1998". Por su parte, el artículo 12 del Decreto 530 de 1994, precisa: CARACTERIZACION DE LA DEUDA.
La deuda prestacional de que tratan los artículos 33 de la Ley 60 y 242 de la Ley 100 de 1993, y el presente Decreto, está constituida por una obligación inmediata y una obligación diferida. 1o. La obligación inmediata corresponde al pago de: [ ] b) Las pensiones incorporadas en nómina o que debidamente causadas estén pendientes de incorporar en nómina y que correspondan a los derechos por este concepto, adquiridos a 31 de diciembre de 1993, sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso 5o. del artículo 242 de la Ley 100 de 1993. 2o.
La obligación diferida corresponde: Radicación n.° 82565 SCLAJPT-10 V.00 39 [ ] b) A las pensiones futuras de actuales pensionados y a los retirados con derecho a pensión. Para determinar las obligaciones que caracterizan la deuda prestacional, se considerarán las especificaciones sobre cesantías y pensiones de jubilación consagradas en las disposiciones legales.
Luego no podría aducirse por vía del artículo 242 de la Ley 100 de 1993, que la falta de cuantificación exacta del pasivo pensional no exigible para el 31 de diciembre de 1993, dentro de determinado contrato de concurrencia, imponga la necesidad de realizar múltiples de aquellos vínculos, so pena de que la empresa social del estado continuara con el deber de asumir el pago de esa obligación, pues, inclusive, al tenor de aquel precepto, dicha obligación es temporal y se extingue para cuando concurren las dos condiciones a las que alude, se insiste: i) el cruce de cuentas y ii) la suscripción del contrato de concurrencia, las cuales convergen para el momento en que se pacta el primero de los vínculos de esa naturaleza entre la Nación y la entidad territorial.
Ratifica dicha conclusión, que desde el estadio inicial del trámite administrativo que se viene comentando, compuesto por esos dos elementos, la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, conoce el alcance de su obligación, pues en acatamiento del artículo 10° del Decreto 530 de 1994 al que se remite la Ley 715 de 2001, relacionado con los trámites que se realizaban ante el fondo del pasivo del sector salud, se exigió a la entidad hospitalaria, que junto a la solicitud para ser reconocido como beneficiario de aquel, relacionara «[ ] personal activo, pensionado o retirado que no tenga totalmente garantizado el pago del pasivo prestacional».
Radicación n.° 82565 SCLAJPT-10 V.00 40 En consecuencia, en el caso en particular, la obligación de cubrir a través de bono pensional el servicio que la demandante prestó al Hospital San Nicolás Versalles – Valle del Cauca, no estaba a cargo de la última entidad, como lo reclama la acusación, pues entre el Departamento del Valle del Cauca y la Nación, respecto del pasivo pensional de los ex trabajadores de aquella entidad, según aparece informado en i) la réplica al gestor presentada por la impugnante y la entidad territorial vinculadas (f.° 96 y 322, cuaderno del Juzgado); ii) el Oficio Radicado 1-2014-111800 remitido a Colfondos S. A. por el Ministerio de Hacienda (f.° 128 a 132 y 229 a 233, ibidem) y, iii) la Comunicación del 25 de julio de 2016 expedida por el Hospital San Nicolás del Municipio de Versalles del Valle del Cauca (f.° 363 a 369, ib), suscribió el Contrato de Concurrencia n.° 00879 del 31 de diciembre de 1998.
En efecto, el Ministerio de Hacienda sostuvo que: [ ] con fecha 31 de diciembre de 1998, se suscribió el Contrato de Concurrencia n.° 879 de que trata la Ley 60 de 1993, para colaborar en la financiación del pasivo prestacional del sector salud del Departamento del Valle del Cauca, contrato que fue suscrito por el entonces Ministerio de Salud – Fondo del Pasivo Prestacional del sector Salud con el Departamento del Valle del Cauca.
Éste tuvo por objeto colaborar en la financiación del pasivo prestacional causado a 31 de diciembre de 1993 por concepto de cesantías y pensiones de los funcionarios y exfuncionarios de 13 instituciones de salud del Departamento del Valle del Cauca, entre ellas, la ESE Hospital San Nicolas del Municipio de Versalles del Valle del Cauca. Éste se ha venido ejecutando de acuerdo a los parámetros establecidos y es importante aclarar que dicho convenio tuvo encuentra como personal beneficiario del mismo sólo a los trabajadores activos y jubilados de las instituciones de salud y Radicación n.° 82565 SCLAJPT-10 V.00 41 que quedaron inscritos en la Certificación de Beneficiarios del extinto Fondo del Pasivo Prestacional del Sector Salud [ ] (f.° 128 a 132 y 229 a 233, ibidem).
Por tanto, en relación con la distribución de obligaciones que la ley fijó, se sigue: i) que el hospital para el que laboró la demandante cumplió con su responsabilidad de determinar las personas que se beneficiarían del pasivo pensional que para el momento administraba el fondo prestacional, incluyendo entre su personal a los retirados; ii) que verificada esa información, el entonces Ministerio de Salud, realizó los cálculos presupuestales necesarios para establecer de forma cuantificada los compromisos económicos de los ex trabajadores que ya habían consolidado sus derechos pensionales y de manera aproximada la de quienes, como ella, tenían una expectativa pendiente de cumplirse; iii) que posteriormente suscribió con el Departamento del Valle del Cauca, el contrato de concurrencia, en el que definió la manera en la que participarían en el pago de sus compromisos la Nación y la entidad territorial y, iv) que una vez asumió la responsabilidad el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por virtud de la Ley 715 de 2001, debió actualizar anualmente el presupuesto de la deuda pensional, relacionada con el personal reiterado que por el paso del tiempo iba haciendo exigibles sus derechos.
De donde la recurrente no puede oponer válidamente, menos en perspectiva del artículo 242 de la Ley 100 de 1993, que la actora no se encontrara cubierta por el contrato de concurrencia suscrito en 1998, pues, de una parte, esa Radicación n.° 82565 SCLAJPT-10 V.00 42 norma es clara en definir el momento en el que cesa la obligación de la entidad hospitalaria de presupuestar y cumplir el pago del pasivo pensional, indicando que va hasta cuando se pacte ese convenio, al tiempo que los demás preceptos permiten advertir, que en las partidas aquél rubro debió incluirse aunque fuera de forma aproximada o, en todo caso, actualizarse anualmente.
Por las razones esbozadas, como aun después de superadas las falencias que exhibe la impugnación, no se avizora el desacierto en la decisión del Colegiado y ningún reclamo jurídico presentó la censura respecto de la facultad de reintegro que le fue concedida, se niega la prosperidad del cargo. Sin costas porque no hubo réplica. VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, el treinta y uno (31) de julio de dos mil dieciocho (2018) dentro del proceso ordinario de seguridad social seguido por MARÍA AMPARO GARCÍA RAMÍREZ contra COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS al que se integraron como litis consortes necesarios a la NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL Radicación n.° 82565 SCLAJPT-10 V.00 43 CAUCA y a la ESE HOSPITAL SAN NICOLÁS DE VERSALLES – VALLE DEL CAUCA.
Sin costas Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.