CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Magistrado ponente SL1922-2022 Radicación n.°60664 Acta 14 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de abril de dos mil veintidós (2022). Procede la Sala a dictar la sentencia de instancia en el en el proceso que instauró MANUEL ÁNGEL OROZCO VALENCIA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en LIQUIDACIÓN, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (Colpensiones), luego de que, mediante la sentencia CSJ SL3807-2020, de 9 de septiembre de 2020, esta Sala decidiera casar la sentencia proferida por la Sala Primera Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 16 de octubre de 2012.

I.

ANTECEDENTES El demandante inició proceso ordinario laboral contra el Instituto de Seguros Sociales en Liquidación, hoy Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), Radicación n.°60664 SCLAJPT-10 V.00 2 con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, a partir del 3 de «septiembre» de 2007 y, consecuencialmente, «el pago de las mesadas pensionales con todos sus efectos legales, económicos prestacionales, cobertura en salud y demás beneficios por reglamentación legal y convencional».

Así mismo, solicitó el pago de los conceptos «ultra y extapetita», costas y agencias en derecho. La parte actora fundamentó lo precedente básicamente en que: a la fecha de la presentación de la demanda contaba con 73 años de edad y fue inscrito en el ISS el 1 de marzo de 1984; el 21 de septiembre de 2007, le fue dictaminada por Medicina Laboral del Instituto de Seguros Sociales, Seccional Antioquia, una pérdida en la capacidad laboral del 50.98%, a partir del 3 de agosto de 2007, de origen común, y que no era cierto que tuviera cero (0) cotizaciones en los tres años anteriores a la fecha de la estructuración del estado de invalidez, pues, según el documento elaborado por el Departamento de Cobranzas del ISS, se podía observar una deuda a su favor por concepto de cotizaciones a la seguridad social por el periodo comprendido entre «2004-08 y 2009-03» a cargo de Cultivos Tierra Nueva de los Andes Ltda., identificado con el Nit 800.119.449, pese a que le hicieron los respectivos descuentos por nómina.

Por esta razón, el actor sostuvo que sí cumplía con las 50 semanas exigidas en la ley, pues había cotizado no menos de 243 semanas hasta el 3 de diciembre de 2009. La entidad demandada se opuso a las pretensiones con el argumento de que el actor cotizó cero (0) semanas en los Radicación n.°60664 SCLAJPT-10 V.00 3 tres años inmediatamente anteriores a la fecha de la estructuración del estado de invalidez y aclaró que las cotizaciones realizadas con posterioridad a dicha condición no podían ser tenidas en cuenta para efectos de la pensión de invalidez.

El Juzgado Quince Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo de 31 de mayo de 2011 (folios 133 a 141), absolvió a la demandada de todas las pretensiones, decisión que fue confirmada por la Sala Primera de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín al resolver la apelación del actor, mediante fallo de 16 de octubre de 2012 (f.os 169 a 175), pero esta providencia fue casada a través de la sentencia CSJ SL3807-2020.

Por tanto, le corresponde a esta Sala resolver la apelación del actor visible a fs. 143 a 151. La parte actora sostuvo en su recurso de apelación que la norma aplicable al caso era el art. 1 de la Ley 860 de 2003; cotizó más de las 50 semanas dentro de los tres años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez y que no existía en la historia laboral obrante en el expediente la constancia o documento que acreditara el retiro del trabajador al 30 de julio de «2007», por lo que refutó lo que dijo el a quo de que solo había cotizado 8,57 semanas en los tres años anteriores al 3 de agosto de 2007.

La censura fundamentó su inconformidad en que la demandada había confesado la afiliación del actor ante ella y que no fue probada su desafiliación, pues de esta forma Radicación n.°60664 SCLAJPT-10 V.00 4 consideró acreditado mediante las «colillas de pago» que laboró por tiempo o fechas que excedían el límite expuesto en la sentencia del a quo.

El recurrente refutó lo dicho por el juez de primera instancia preguntándose cómo fue que este tuvo en cuenta 8,57 semanas dentro de los tres años anteriores a la estructuración de la invalidez, estos es, escasos dos meses, sin que estas semanas constaran en el fl. 76 que fue aportado en la inspección judicial (reporte de semanas cotizadas), lo que le indicaba que fueron aceptadas las «colillas de pago» que allegó el accionante y quedaba en evidencia la contradicción del juzgador, pues este aceptó que el demandante estuvo vinculado a la pasiva entre el 31 de julio de 2004 y el 13 de abril de 2009, por tanto, sí se adeudaban cotizaciones en mora y tal situación no se le podía trasladar al empleado.

Por otro lado, la censura controvirtió que el juez de primera instancia no le diera valor probatorio a los fs. 37 y 38 del expediente, ya que el juzgador no podía, de oficio, desvirtuar documentos que fueron anexados a la demanda, cuando la convocada a juicio no los había tachado de falsos ni rechazado en su oportunidad. El recurrente también alegó que las administradoras del sistema son las responsables de hacer efectivos los recaudos frente a los aportes morosos del empleador, como lo disponen los decretos 2633 de 1994 y 2665 de 1988, sin embargo, no obraba en el expediente prueba alguna para considerar esas Radicación n.°60664 SCLAJPT-10 V.00 5 cotizaciones como inexistentes y lo cierto era que hasta la fecha en que laboró, en el 2009, el empleador Tierra Nueva Andina le descontaba el aporte que por ley le correspondía al empleador.

También extrañó que no se constatara en la primera instancia la comunicación de la pasiva a la persona jurídica de Tierra Nueva Andina, en calidad de empleador, para que efectuara los aportes morosos a la seguridad social y los procedimientos establecidos en los decretos 2633 de 1994 y 2665 de 1988. II. CONSIDERACIONES 1. Previamente a resolver la disconformidad del apelante, se recuerda lo que se dijo en sede de casación, en cuanto a que los siguientes supuestos están por fuera de controversia: i) al actor le fue dictaminada una pérdida en la capacidad laboral de un 50.98%, a partir del 3 de agosto de 2007 (f. 14); ii) la norma aplicable al sub lite es el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, que modificó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, por ser la vigente al momento de la estructuración del riesgo asegurable; iii) la sociedad «Tierra Nueva de los Andes Ltda.» reportó la novedad de retiro del Sistema de Seguridad Social del actor el 6 de diciembre de 1996; iv) la última semana que aparece cotizada en la historia laboral del actor corresponde al ciclo de julio de 2004; y v) el demandante nació el 26 de noviembre de 1936. 2.

Igualmente, para resolver la apelación, se rememora Radicación n.°60664 SCLAJPT-10 V.00 6 que la sentencia absolutoria se casó, porque el Tribunal sí incurrió en el yerro fáctico evidente de no tener en cuenta que el ISS, al resolver la reposición y la apelación de la petición de pensión del accionante, soslayó que no le fue presentada la novedad de terminación del vínculo laboral del afiliado a partir del 30 de julio de 2004, fecha hasta la cual el actor tenía cotizaciones, y que no adelantó las acciones de cobro de los aportes por los ciclos siguientes a ese día, no obstante que le correspondía hacerlo según el pluricitado art. 24 de la Ley 100 de 1993.

La Sala estableció que la interrupción de pagos puede obedecer a un incumplimiento de la responsabilidad que tiene el empleador de pagar los aportes a pensiones ante la administradora, asignada por el art. 22 de la Ley 100 de 1993, o porque se presentó la terminación del contrato de trabajo del afiliado, caso en el cual el empleador tiene la obligación de informar esa novedad al fondo de pensiones respectivo.

Cuando el empleador deja de cotizar y no cumple con la obligación de reportar la novedad de retiro (art. 2 del D. 1161 de 1994), la administradora debe iniciar las acciones de cobro, para que el empleador responda, ya sea informando la novedad de la desvinculación o poniéndose al día en el pago de las cotizaciones. Igualmente, se asentó que la novedad de retiro es una situación jurídica relevante en el recaudo de las cotizaciones y es considerada por el legislador como una novedad de carácter «permanente», según el art. 3 del D. 1406 de 1999.

Por tanto, se señaló que la falta de reporte de la novedad de Radicación n.°60664 SCLAJPT-10 V.00 7 terminación del vínculo laboral del trabajador afiliado a la administradora dejaba a esta sin justificación de su inactividad en el inicio del cobro de las cotizaciones a pensiones por los ciclos posteriores al 30 de julio de 2004. La anterior situación, llevó a la Sala a concluir que el juez plural se equivocó al no reconocer, en principio, la mora en las cotizaciones de los ciclos siguientes al 30 de julio de 2004, como resultado de la aplicación indebida de los arts. 22 al 24 de la Ley 100 de 1993, así como de los arts. 7 al 13 del D. 1161 de 1994 que reglamenta las obligaciones de cobro del ISS. 3.

Sin embargo, igualmente en sede de casación, en el examen de las planillas de pago allegadas con la demanda visibles a folios 21 al 35, repetidos y ampliados en los fs. 65 al 80, la Sala observó que estos recibos fueron expedidos con el nombre de «CULTIVOS TIERRA NUEVA ANDINA», fechados entre el 2 de junio de 2007 a diciembre de 2008, a favor de Manuel Orozco, en tanto que la invalidez se estructuró el 3 de agosto de 2007.

Adicionalmente, al analizar los documentos de fs.°37 y 38, consistentes en una liquidación de deuda de aportes por el ISS, la Corte estimó que en parte alguna del referido documento se establecía que la mora allí relacionada por el fondo correspondía a la cuenta del señor Orozco Valencia, por lo que tales documentos no podían acreditar una mora a su favor.

Esta situación le generó una duda a la Sala sobre la vigencia del contrato de trabajo en los extremos temporales Radicación n.°60664 SCLAJPT-10 V.00 8 propuestos por el demandante, por lo que ordenó, mediante auto para mejor proveer, oficiar al actor y a la empresa Tierra Nueva Andina y/o Luz Gabriela Arango Suárez, en las direcciones obrantes en el expediente, con el fin de obtener prueba documental que acreditara la relación laboral que dio lugar a la supuesta mora en el pago de las cotizaciones, así como requerir al fondo para que allegara el reporte de la novedad de retiro o las diligencias de cobro de cotizaciones que hubiese adelantado. 4.

En orden de lo anterior, le corresponde a la Sala resolver si el actor logró acreditar la prestación del servicio de forma subordinada desde agosto de 2004 hasta la fecha de estructuración de la invalidez, para efectos de configurar la mora en el pago de la cotizaciones a su favor por parte de su empleadora, con el fin de dar por establecido el cumplimiento de las semanas mínimas de cotización que requiere el art. 1 de la Ley 860 de 2003 y ordenar al fondo demandado el reconocimiento de la pensión. 5.

El cumplimiento a lo ordenado por la Sala por auto para mejor proveer se puede apreciar en la parte digital del expediente, carpetas 3 a la 10, así como las actuaciones numeradas 05 y de la 11 a la 15. Sin embargo, la valoración de su contenido no arroja nada nuevo a lo que se encontró en sede casación, por cuanto el actor se limitó a allegar las mismas documentales que había juntado con la demanda y el reporte de semanas de cotización que fue incorporado en inspección judicial en la primera instancia, carpeta 9.

Adicionalmente, no se pudo localizar a los supuestos Radicación n.°60664 SCLAJPT-10 V.00 9 empleadores y el fondo demandado allegó la misma información que obraba en el expediente. 6. En vista de las anteriores circunstancias, mediante auto de 3 de noviembre de 2021, se ordenó oficiar a la Oficina de Cobranzas de la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), para que remitiera a esta corporación una certificación donde conste si la entidad adelantó o adelanta alguna gestión de cobro ante la interrupción del pago de las cotizaciones a nombre del señor Manuel Ángel Orozco Valencia, identificado con la cédula de ciudadanía n.°3.358.589, desde el 1 de agosto de 2004 y, además, aclare la información contenida en el documento titulado «LIQUIDACIÓN DE DEUDA POR CICLOS NO PAGOS», visible a folio 37 y 38 del expediente, actuación n.°18. 7.

Colpensiones respondió la solicitud del despacho, donde informó que no había registro de relación laboral reportada por la aportante LUZ GABRIELA ARANGO SUÁREZ identificada con cc. 21.404.851, sin embargo, esta tenía pagos desde el ciclo 1996-12 y como último pago registrado el del ciclo 2004-07 a favor del Sr. Manuel Ángel Orozco Valencia con cc. 3358589.

La pasiva se refirió al D. 3033 de 2013 que define la omisión en la afiliación y la mora, para sostener que, cuando la administradora no ha sido notificada de la existencia de la relación laboral por parte del empleador, no le es posible ejercer acciones de cobro, debido a que constituyen situaciones de hecho de las cuales no es posible establecer su existencia. Igualmente, manifestó que, de conformidad con los arts. Radicación n.°60664 SCLAJPT-10 V.00 10 71 del D. 3063 de 1989, 39 y 41 del D. 1406 de 1999, en los eventos de omisión en la afiliación u omisión en el reporte de novedades del empleador a seguridad social, las consecuencias derivadas de tal omisión deberán ser responsabilidad del empleador, quien es el responsable de radicar en cualquier punto de atención de Colpensiones la solicitud de estudio y/o liquidación de cálculo actuarial, allegando los documentos definidos para el trámite, actuación en PDF n.°20. 8.

La precitada información proveniente de Colpensiones fue puesta en conocimiento de las partes para que ejercieran el derecho de contradicción y no se recibió ninguna manifestación al respecto, actuaciones 29 y 30. 9. En síntesis, lo único novedoso que se puede extraer de la respuesta de Colpensiones por solicitud de la Sala fue que las cotizaciones que aparecen realizadas por la Sra. Luz Gabriela Arango Suárez, con cc. 21.404.851 a favor del demandante desde el ciclo 1996-12 y como último ciclo registrado el 2004-07 se hicieron sin registro de la relación laboral por parte del empleador.

En otras palabras, lo que ahora está alegando por primera vez la demandada es que esas cotizaciones se hicieron sin afiliación y que, por tanto, a ella no le era posible ejercer las acciones de cobro debido a que se tratan de situaciones de hecho de las cuales no era posible establecer su existencia. 10. Al margen de que se trata de un medio nuevo de defensa lo que ahora alega la pasiva, por lo que no podría ser Radicación n.°60664 SCLAJPT-10 V.00 11 tenido en cuenta a estas alturas del proceso, corresponde decir frente a la respuesta de la pasiva de que ya esta Sala tiene definido que, cuando el fondo recibe las cotizaciones por un periodo significativo sin la previa afiliación, se configura una aceptación de la afiliación tácita, por lo que, en estos casos, los fondos también tienen la obligación de verificar cuál es la causa de la interrupción en el pago de las cotizaciones.

Verbigracia, en la sentencia CSJ SL861-2021, se asentó lo siguiente: […] esta Corporación ha delineado el concepto de «aceptación tácita de la afiliación», que consiste en que cuando hay silencio de la administradora de pensiones con relación a las posibles deficiencias de la afiliación o vinculación, y al tiempo ésta recibe pacíficamente el pago de los aportes por un período significativo, se da una manifestación implícita de la voluntad del afiliado, aceptada por la administradora, que conduce a que no pueda perderse el derecho a la pensión. En torno a este tópico, la Sala en la sentencia SL14236-2015, entre muchas otras, expresó: […] El artículo 10 del D. 1161 de 1994, dictado en ejercicio de la potestad reglamentaria, relacionado en el cargo, efectivamente, como lo dice la demandada, regula las consignaciones de personas no vinculadas, ordenando que, en tal evento, las administradoras inmediatamente detecten el hecho “y en todo caso dentro de los veinte (20) días calendario siguientes a la recepción, abonarán las sumas respectivas en una cuenta especial de cotizaciones de no vinculados”.

Pero, también, en el inciso siguiente (el segundo) dispone: “Así mismo, las administradoras deberán requerir a la persona que haya efectuado la consignación, con el objeto de determinar el motivo de la misma. Si la consignación obedeciere a un error, los dineros serán devueltos a la persona que la efectuó”. Según el texto de la norma en cuestión, el fondo debe requerir a la persona que ha efectuado la consignación, con el objeto determinar el motivo de esta, y, si la consignación obedece a un “error”, deberá devolverlos a quien los consignó. Deber que justamente el fondo demandado no cumplió según las premisas fácticas establecidas en instancia ya reseñadas y suficientemente ilustradas.

Radicación n.°60664 SCLAJPT-10 V.00 12 Por otra parte, no está demás (sic) advertir que el deber de informar sobre todo lo que afecte la situación de quienes acuden a las administradoras de pensiones es una constante en el régimen pensional del sistema de seguridad social integral. Como muestra de esto, basta ver el inciso sexto del artículo 11 del D. 692 de 1994 que dispone que “[n]o se considerará válida la vinculación a la administradora cuando el formulario respectivo no contenga los anteriores datos, en cuyo caso la administradora deberá notificar al afiliado y a su respectivo empleador la información que deba subsanarse”.

Y el artículo 12 ibídem que establece: “Confirmación de la vinculación. Cuando la vinculación no cumpla los requisitos mínimos establecidos, las administradoras deberán comunicarlo al solicitante y al respectivo empleador dentro del mes siguiente a la fecha de vinculación. Si dentro del mes siguiente a la solicitud de vinculación, la respectiva administradora no ha efectuado la comunicación prevista en el inciso anterior, se entenderá que se ha producido dicha vinculación por haberse verificado el cumplimiento de todos los requisitos establecidos para el efecto”.

Como se puede ver, el silencio de la administradora de pensiones sobre las deficiencias de la afiliación, pasado un mes de la solicitud de vinculación, surte efectos positivos ante la solicitud de afiliación, es decir que esta se tiene por efectuada. Si esto sucede con la solicitud irregular de afiliación, por el silencio del fondo, con mayor razón ha de suceder lo mismo cuando se han realizado aportes al fondo por un tiempo suficiente, y este no ha cumplido con el deber de informar tan pronto tuvo conocimiento sobre la falta de afiliación; pues no cabe duda que los actos exteriores consistentes en el pago de aportes por varios meses lleva implícita una manifestación de voluntad por parte del trabajador, quien, ante el silencio del fondo, confía en que se encuentra protegido por el sistema de seguridad social. […] Amén de lo anterior, no está demás (sic) anotar la relevancia jurídica que le dio el ejecutivo a los aportes, al reglamentar los artículos 12, 13 y 16 de la Ley 100 de 1993 mediante el D. 3995 de 2008, para efectos de definir quién es el ente administrador en los casos de aportes sin afiliación; […].

El inciso 3º del artículo 5º del decreto precitado establece: “En aquellos casos en que por una persona se hayan realizado cotizaciones sin que medie una afiliación al sistema, se entenderá vinculado el trabajador a la administradora donde realizó el mayor número de cotizaciones entre el 1º de julio y el 31 de diciembre de 2007. En caso de no haber realizado cotizaciones en dicho término, se entenderá vinculado a la administradora que haya recibido la última cotización efectiva.

Esta situación Radicación n.°60664 SCLAJPT-10 V.00 13 deberá ser informada al afiliado y al empleador para que se proceda a afiliar estos trabajadores al Sistema, mediante la suscripción del formulario respectivo. En este evento se tendrán en cuenta las cotizaciones realizadas antes de la fecha de afiliación”. Adicionalmente, es de resaltar que la solución dada por el ad quem al caso particular del sub lite, justamente, responde al mandato constitucional contenido en el artículo 48 que garantiza el derecho irrenunciable a la seguridad social y la reconoce como un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley.

Es evidente que sería letra muerta el principio de eficiencia si se permitiera que el fondo se exonerara del reconocimiento de la pensión de invalidez pese a que el beneficiario ha cotizado el tiempo requerido para tener el derecho y reúna los demás requisitos (como en el sub lite) solo porque faltó el diligenciamiento del formulario, y el fondo solo se lo vino a decir justo cuando reclama la prestación a que tiene derecho.

Tampoco, se le estaría garantizando el derecho constitucional a la seguridad social. No sobra precisar que, conforme al artículo 333 superior, las empresas tienen una función social, función que debe ser más exigente cuando se trata de personas jurídicas encargadas de administrar el sistema de seguridad social en pensiones como ocurre con la recurrente; importa también señalar que el inciso 5º del artículo 48 de la carta Política señala que “ no se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella”; lo anterior impone interpretar que sería contraria a los principios que informan a la seguridad social que cotizaciones realizadas por el trabajador y por el empleador destinadas a financiar los riesgos de la seguridad social, fueran desviados a cuentas neutras y amorfas, y no a realizar los fines superiores perseguidos por la seguridad social que por esencia les corresponde.

En el presente caso, se reitera, el fondo omitió dar información al trabajador y al empleador, oportunamente, sobre la falta de afiliación, y no es para nada razonable que resulte favorecida de su propia omisión, máxime que el trabajador efectivamente realizó los aportes al sistema contribuyendo así a la sostenibilidad financiera del sistema.

Ya esta Sala ha señalado cuál es el papel que cumplen las administradoras en el sistema general de pensiones; dada la naturaleza de servicio público de la seguridad social cuya administración tienen a su cargo, estas no pueden asumir una actitud pasiva y beneficiarse de ella, en detrimento de los derechos de los interesados a la seguridad social […].

Negrillas de la sentencia citada. Radicación n.°60664 SCLAJPT-10 V.00 14 De tal suerte que, frente a la configuración de una afiliación tácita, se mantiene la premisa de que ella debió adelantar las gestiones pertinentes para aclarar por qué se dejó de cotizar a favor del accionante, ante la falta de la novedad de retiro. 11. No obstante, como la Sala también determina que no se pudo obtener la prueba de la relación laboral del accionante con posterioridad al 30 de julio de 2004, se concluye que el actor no logró esclarecer la duda razonable de la Sala y demostrar la prestación personal del servicio de forma subordinada con posterioridad al 30 de julio de 2004 hasta la fecha de estructuración de la invalidez, esto es, el 3 de agosto de 2007.

Por tanto, no se puede declarar una mora en el pago de cotizaciones por ese periodo que permita hacer el cómputo respectivo para completar las 50 semanas mínimas de cotización que exige el art. 1 de la Ley 860 de 2003 para causar la pensión de invalidez. Como se dijo en sede de casación, el reconocimiento de la mora en cotizaciones debe estar soportado en tiempos de servicio efectivamente laborados, para evitar la concesión de pensiones a las cuales no se tenga derecho.

Se recuerda que la legislación de la seguridad social también «se edifica sobre realidades y verdades» (CSJ SL413-2018). Para efectos de determinar la mora en las cotizaciones, esta Corporación, de manera reiterada y pacífica, ha considerado que el hecho generador de las cotizaciones al sistema pensional es la relación de trabajo. Es el trabajo Radicación n.°60664 SCLAJPT-10 V.00 15 efectivo desarrollado en favor de un empleador el que causa o genera el deber de aportar al sistema pensional de los trabajadores afiliados al mismo, verbigracia, en las sentencias CSJ SL514-2020 y CSJ SL, 28 oct. 2008, rad. 34270.

Por tanto, para que pueda hablarse de «mora patronal» es necesario que existan pruebas razonables o inferencias plausibles sobre la existencia de un vínculo laboral, bien sea regida por un contrato de trabajo o ya sea por una relación legal y reglamentaria. Dicho de otro modo: la mora del empleador debe tener sustento en una relación de trabajo real.

Por lo anterior, no queda otra alternativa que confirmar en todas sus partes la sentencia absolutoria de primera instancia. Costas en segunda instancia a cargo de la parte actora. Se mantienen las impuestas en primera instancia. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, SE CONFIRMA la sentencia dictada el 31 de mayo de dos mil once (2011) por el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Medellín, en el proceso ordinario laboral instaurado por el señor MANUEL ÁNGEL OROZCO VALENCIA en contra del INSTITUTO DE Radicación n.°60664 SCLAJPT-10 V.00 16 SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN por las razones expuestas en la parte motiva.

Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.°60664 SCLAJPT-10 V.00 17 Republica de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casaciin Laboral omar Angel mejia amador Magistrado ponente SALVAMENTO DE VOTO Radicacion n°60664 REFERENCIA: MANUEL ANGEL OROZCO VALENCIA vs. ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES- "i Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, en esta ocasion me permito salvar el voto por las mismas razones que aclare en sede de casacion.

Elio obedece a que la decision de instancia definitivamente absuelve a la demandada del pago de la prestacion reclamada con fundamento en que no se pudo obtener prueba de la relacion laboral del accionante con posterioridad al 30 de julib de 2004, pese a que no obra novedad de retiro por parte del empleador, obligacion que se deriva de los articulos 4, 8, 9 y 39 del Decreto 1406 de 1999, entre otros, cuyo incumplimiento no puede ser trasladado al afiliado.

Fecha ut supra FERNANDO CASTILLO CADENA SCLAJPT-10 V.00 ACLARACIÓN DE VOTO OMAR ANGEL MEJÍA AMADOR Magistrado ponente Radicación n.° 60664 Ref: MANUEL ÁNGEL OROZCO VALENCIA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en LIQUIDACIÓN, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (Colpensiones) Como lo dejé asentado en la Sala respectiva, aun cuando estoy de acuerdo con el fallo de instancia adoptado en el presente asunto, debo aclarar mi voto en los siguientes tópicos: En el caso sub examine se cuestiona si el demandante cumplió los requisitos para la obtención de la pensión de invalidez, puntualmente en lo atinente a la densidad de semanas establecidas en el art. 1.° de la Ley 860 de 2003, esto es, un mínimo de 50 semanas dentro de los tres años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, por cuanto el actor solamente había reportado 8,57 semanas.

Aclaración de voto n.°60664 SCLAJPT-10 V.00 2 El actor mostró su inconformidad frente a la sentencia de primera instancia, entre otras cosas, porque la demandada había confesado la afiliación del actor ante ella, que no fue probada su desafiliación y por ello hubo un incumplimiento patronal en el pago de las cotizaciones, el cual debe atribuirse a la administradora al no ejercer ninguna acción de cobro.

Pues bien, comparto el criterio expuesto en la sentencia que le dio respuesta al anterior argumento, en cuanto a que no pudo establecerse la prestación personal del servicio con posterioridad al 30 de julio de 2004 y hasta el 3 de agosto de 2007, y que con ello no puede configurarse la mora en el pago de cotizaciones por ese período, y así contabilizar las semanas respectivas para completar las 50 mínimas de cotización que se exigen legalmente para causar la pensión de invalidez.

A pesar que la Sala insistió en la consecución de la prueba que diera cuenta de la existencia de la relación de trabajo, la respuesta que obtuvo del demandante fue la incorporación reiterada de los documentos que ya hacen parte de la actuación procesal, sin aportar elementos que puedan dilucidar la duda que quería despejar la Sala, a más que tampoco se pudo contactar o localizar a los empleadores, situación que debe valorarse como una conducta que es incompatible con un deber de colaboración con la administración de justicia (Art. 95 num. 7.° C.P.) al no suministrar información adicional e, incluso, que puede generar indicios en contra a la luz del art. 280 del CGP.

Aclaración de voto n.°60664 SCLAJPT-10 V.00 3 Ahora bien, no se puede dejar de lado que existe una responsabilidad del empleador al tenor de lo señalado en los artículos 3.° y 39 del Decreto 1406 de 1999, respecto de la presentación de las novedades transitorias o permanentes:

ARTÍCULO 39. Deberes especiales del empleador. Las consecuencias derivadas de la no presentación de las declaraciones de autoliquidación de aportes o de errores u omisiones en ésta, que afecten el cubrimiento y operatividad del Sistema de Seguridad Integral o la prestación de los servicios que él contempla con respecto a uno o más de los afiliados, serán responsabilidad exclusiva del aportante.

En todo caso el empleador que tenga el carácter de aportante, deberá tener a disposición del trabajador que así lo solicite la copia de la declaración de autoliquidación de aportes al Sistema de Seguridad Social Integral en que conste el respectivo pago, o el comprobante de pago respectivo en caso que este último se haya efectuado en forma separada a la declaración respectiva.

Igualmente, y de conformidad con las normas establecidas en el Código de Comercio sobre conservación de documentos, el aportante deberá conservar copia del archivo magnético contentivo de las autoliquidaciones de aportes presentadas. Lo cierto del caso es que, fue clara la intención de la Sala en esclarecer la existencia de la relación laboral que genera obligaciones de afiliación y cotización al sistema general de seguridad social en pensiones, para así evitar fraudes, por cuanto no puede establecerse una responsabilidad automática a Colpensiones ante los reportes de falta de pago por parte del empleador reflejados en la historia laboral.

Aclaración de voto n.°60664 SCLAJPT-10 V.00 4 Es decir, en casos como éstos, a pesar de que exista la afiliación, existen períodos que no están reportados en mora, y que simplemente no están respaldados en una relación laboral, luego se suscitan dudas sobre la validez de ciertos períodos, bien sea porque existen novedades o inconsistencias en la historia laboral, falta de afiliación o de retiro, no registro de la relación laboral o porque no esté muy clara la continuidad o permanencia del afiliado, como es lo que acontece en el presente asunto.

Así, se torna necesaria la prueba de la existencia de una relación laboral que le dé soporte efectivo a dichas cotizaciones (CSJ SL3285-2021). Pese a que corresponde al empleador el deber de reportar las novedades que inciden en la afiliación del trabajador (traslado de régimen, cambio de administrador, inicio y terminación de un vínculo laboral, etc.) no puede olvidarse que, frente a la duda sobre la incorporación de estos periodos en la historia laboral, y ante la falta de integración a la litis del empleador, el promotor del proceso también tiene la responsabilidad de acreditar la existencia del contrato laboral.

Una convalidación automática de tiempos no solo conllevaría a cargar o imputarle al sistema pensional un cúmulo de semanas que no han sido cotizadas por el afiliado, sino a declarar la existencia de un contrato de trabajo no cumplido, con las consecuencias que ello acarrea, sobre una persona que no ha sido llamada a juicio. Aclaración de voto n.°60664 SCLAJPT-10 V.00 5 Sin embargo, discrepo de la parte considerativa de la sentencia en la inclusión de la teoría de la aceptación tácita de la afiliación. En efecto, la Sala ha considerado recientemente (CSJ SL861-2021, SL6066-2016, CSJ SL14236-2015) que este fenómeno tiene cabida cuando: i) existen deficiencias de la relación de afiliación y/o vinculación;, ii) simultáneamente la administradora de pensiones recibe pacíficamente el pago de los aportes por un período significativo; iii) la administradora no requirió a la persona que efectúe la consignación, con el objeto de determinar su imputación, y proceder a devolverla si obedeciere a un error; y iv) se produce una manifestación implícita de la voluntad del afiliado aceptada por la administradora, al pasar un mes de la solicitud de la vinculación y la administradora de pensiones no requirió al consignante sobre las deficiencias de la afiliación. Así, la solicitud de afiliación se tiene por efectuada y puede conducir a no perder el derecho a la pensión. Considero que en el sub examine ni siquiera puede invocarse algún aparte de dicha teoría, en la medida que si bien, existe una deficiencia en la cotización, la administradora no ha recibido pago de los aportes por el período que se repute como significativo, siendo el recibo de los aportes pensionales la condición sine qua non para dar cabida a la tesis allí esbozada.

Aclaración de voto n.°60664 SCLAJPT-10 V.00 6 Es más, la decisión ante la cual presento esta aclaración concluyó que no se pudo obtener la prueba de la relación laboral del accionante con posterioridad al 30 de julio de 2004 y hasta agosto de 2007, luego, tampoco podría la administradora hacer un requerimiento al empleador sobre el motivo de la cotización y depurar cualquier tipo de error, ni mucho menos se puede generar el pago de las prestaciones de la seguridad social a cargo de la administradora, como lo pretende aquí el recurrente.

En ese orden de ideas, considero que la labor del juzgador en este caso debió ceñirse a la obtención de la certeza de la existencia de la relación labora,l pues el registro de las cotizaciones no conlleva de manera automática a reputar la cotización efectiva de esos períodos, y al no ser dispersada la duda suscitada por la Sala, sencillamente se aplica el precedente de la Corporación sobre la mora del empleador, y no contabilizar los tiempos dejados de cotizar para los efectos pensionales correspondientes, sin apelar a la aceptación tácita tantas veces mencionada.

En los términos antedichos dejo expresado mi pensamiento respecto de la aludida afirmación contenida en la providencia en cita. Fecha ut supra. Aclaración de voto n.°60664 SCLAJPT-10 V.00 7