CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL1922-2021 Radicación n.° 78920 Acta 15 Bogotá, D. C., diez (10) de mayo de dos mil veintiuno (2021). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por JUAN CARLOS RAMOS GARZÓN, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintitrés (23) de marzo de dos mil diecisiete (2017), en el proceso que le instauró a HOLCIM COLOMBIA S. A. I.

ANTECEDENTES Juan Carlos Ramos Garzón demandó a Holcim Colombia S. A., para que se declarara: i) la existencia de una relación laboral del 1° de junio de 2007 al 6 de agosto de 2009, que finalizó de manera unilateral y sin justa causa por la última; ii) que el salario mensual devengado en el último año de servicio fue de «$1.037.600.oo»); iii) que percibió una Radicación n.° 78920 SCLAJPT-10 V.00 2 bonificación salarial habitual por productividad.

Así mismo, solicitó que se declarara: iv) que la finalización de su vínculo es ineficaz, debido a que padece una enfermedad profesional y su empleadora omitió cumplir con las exigencias del artículo 26 de la Ley 361 de 1997; v) que tiene derecho al reintegro. En consecuencia, pidió que se condenara a la demandada a reintegrarlo y reubicarlo en un cargo de igual o superior jerarquía, acorde a sus capacidades físicas e intelectuales, pagándole los salarios, incrementos legales y convencionales, las prestaciones sociales legales y extralegales, los aportes a seguridad social, la indemnización del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, los intereses moratorios, la multa del artículo 207 del CST, la indexación, lo que se pruebe y las costas.

Narró que ingresó a laborar a Holcim Colombia S. A. el 1° de junio de 2007, mediante contrato de trabajo a término indefinido; que desempeñó el cargo de conductor de vehículo pesado, con un salario mensual de un millón treinta y siete mil seiscientos pesos ($1.037.600,oo), compuesto por un monto en efectivo de novecientos ochenta y un mil quinientos pesos ($981.500.oo), un cheque de canasta por cincuenta y seis mil cien pesos ($56.100.oo), más una bonificación salarial de productividad que podía ascender a $300.000.oo o $400.000.oo mensuales.

Dijo, que su contrato de trabajo terminó el 6 de agosto Radicación n.° 78920 SCLAJPT-10 V.00 3 de 2009, por decisión unilateral y sin justa causa de la empleadora, después de conocer, por parte de la EPS Cruz Blanca, que padecía una «hernia discal L5 S1 de origen profesional»; que el «10 de agosto de 2009», citó a la empresa ante el Ministerio de Protección Social, con el objetivo de conciliar «el despido sin justa causa», pero ésta no asistió; que el «1° de agosto de 2012», presentó derecho de petición tendiente al reconocimiento de los derechos que demanda, el cual fue resuelto mediante Memorial del «24 de agosto de 2012».

Contó, que el 28 de mayo de 2007 fue enviado por su empleadora a exámenes médicos de ingreso, en los que se dejó constancia de que no tenía antecedentes por enfermedad laboral, se le dieron recomendaciones para el manejo de cargas y posturas y fue declarado apto para la labor; que en ejercicio del cargo de «conductor de mixer», presentó sintomatología de hernia discal, por lo que solicitó consulta por dolor lumbar, ante la EPS Cruz Blanca, generándose incapacidad casi ininterrumpida del 14 de octubre al 15 de noviembre de 2008; que desde la primera fecha se le estructuró la patología ocupacional.

Afirmó que el 27 de octubre de 2008, el área laboral de la EPS, remitió a la dependencia de salud ocupacional de la empleadora, Carta de recomendaciones; que el 30 de octubre de esa anualidad ingresó por urgencias, por lo que se le ordenó una resonancia magnética de columna lumbosacra, que enseñó que presentaba «hernia discal central, paramediana bilateral y subarticular izquierda L5 – S1».

Radicación n.° 78920 SCLAJPT-10 V.00 4 Manifestó que el 1° de diciembre de 2008, le fue realizado el examen médico periódico de salud ocupacional, en el que se consignó que se encontraba en estudio de enfermedad profesional por hernia discal, se le dieron recomendaciones y se indicó que su riesgo laboral era el trabajo en alturas, la manipulación de cargas y las posturas prolongadas; que el 15 de diciembre de ese año, la EPS le diagnosticó «discopatía lumbar con hernia discal L5-S1», precisando que podía continuar desempeñando su labor con ciertos lineamientos.

Adujo que el 4 de marzo de 2009, el departamento técnico de salud ocupacional de Cruz Blanca EPS, notificó a la sociedad anónima que su diagnóstico era laboral; que el «20 de agosto de 2009», se le dio por terminado su contrato de trabajo y en el examen de reitero se certificó que estaba en estudio la determinación del origen de su patología, precisando que correspondía a «HERNIA DISCAL L5 S1, GONOLTRALGIA EN ESTUDIO, ESCOLIOSIS LUMBAR MÁS CIFOSIS DORSAL»; que mediante Escrito del 25 de agosto de 2009, informó a la ARL que la empresa había dado por terminado su vínculo, estando pendientes los resultados de esa entidad.

Arguyó, que para la fecha del finiquito contractual, su empleadora conocía de su situación de salud, porque: i) el 4 de marzo de 2009, la EPS le remitió carta con copia a la sociedad; ii) pidió reiterados permisos para acudir al médico desde octubre de 2008; iii) estuvo incapacitado desde el 14 Radicación n.° 78920 SCLAJPT-10 V.00 5 de ese mes y año hasta el 15 de noviembre de 2008; iv) le fueron remitidas varias recomendaciones laborales; v) los exámenes ocupacionales dieron cuenta de su diagnóstico y, vi) en su retiro también se enfatizó sobre la existencia del mismo.

Manifestó que al momento de su desvinculación, estaba en situación de debilidad manifiesta; que gozaba de estabilidad laboral y la demandada no pidió autorización al Ministerio de Trabajo para su despido, el cual fue sin justa causa; que esa decisión tuvo origen en su situación de salud; que a pesar de que […] el porcentaje de discapacidad […] no había sido dictaminada por la autoridad competente al momento de dar por terminado el contrato laboral, la pérdida de capacidad laboral si se estructuró en el mes de octubre de 2008, tal como lo reportan los examenes aportados con esta acción. Indicó, que el 20 de octubre de 2010, informó a la ARL Seguros Bolívar, que había solicitado a la Junta de Calificación de Invalidez Regional Bogotá, la determinación del origen de su patología, así como la calificación de su PCL; que eso mismo lo requirió a la citada junta médica el «27 de octubre de 2010»; que mediante Dictamen n.° 80492940 del 20 de enero de 2011, dicha autoridad calificó como profesional su enfermedad.

Esgrimió, que la ARL interpuso recurso de reposición y apelación, por lo que, a través de Dictamen n.° 80492940 del 20 de enero de 2011, la junta determinó como multifactorial su enfermedad, remitiendo a la Nacional de Calificación de Radicación n.° 78920 SCLAJPT-10 V.00 6 Invalidez, la impugnación; que dicha entidad, previo trámite legal, en Dictamen n.° 80492940 del 8 de marzo de 2012, dijo que el origen de su diagnóstico era común, precisando que «la fecha de estructuración y la cuantificación de la pérdida de capacidad laboral no se modificaban por no haber sido apelados por ninguna de las partes».

Concluyó, que la EPS, la ARL y las Juntas médicas no se pronunciaron sobre esos últimos aspectos de su calificación, a pesar de haberlo solicitado insistentemente (f.° 160 a 203, cuaderno n.° 1). Holcin Colombia S. A., se opuso a las pretensiones, salvo la declaración del contrato de trabajo en los extremos reclamados y su finalización por despido injusto.

En cuanto a los hechos, aceptó: i) la relación laboral; ii) la fecha de inicio y finalización; iii) el despido unilateral, en ejercicio de la facultad del artículo 64 del CST; iv) que fue citada ante el Ministerio del trabajo a celebrar audiencia de conciliación el 10 de agosto de 2009, lo que interrumpió la prescripción hasta la misma fecha del 2012.

Negó: i) el cargo del convocante, puesto que, según el contrato, fue el de «conductor», sin precisarse el tipo de vehículo; ii) que sus funciones fueran diferentes a las de «conducir» y estuviera sujeto a riesgo de alturas; iii) que su salario fuera superior a $981.500, pues se acordó que la alimentación no constituía factor salarial y el bono de productividad estaba sujeto a las condiciones del otrosí. Radicación n.° 78920 SCLAJPT-10 V.00 7 Indicó que era falso: iv) que haya finalizado el vínculo con el actor debido a su limitación, toda vez que lo hizo en ejercicio de la facultad del artículo 64 del CST y ante la existencia de antecedentes disciplinarios; v) que la petición del «1° de agosto de 2012» haya interrumpido la prescripción, porque ello ocurrió con la primera petición de conciliación ante el Ministerio del Trabajo, que fue anterior a tres años; vi) que el diagnóstico del demandante tuviese origen laboral, porque la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, determinó que era común; vii) que haya estado en situación de debilidad manifiesta, porque no le fue determinada una pérdida de capacidad laboral.

Agregó que tampoco era cierto: viii) que los riesgos del cargo del trabajador estuvieran relacionados con su patología, puesto que no tenía actividades en alturas y de manipulación de cargas; ix) que se encontrara en estado de incapacidad, pues la EPS determinó su idoneidad médica para desempeñar su cargo, entregando recomendaciones por el término de seis meses, las cuales fueron garantizadas por la empresa y finalizaron antes del finiquito contractual; x) que fuera sujeto de estabilidad laboral reforzada y, por tanto, estuviera en la obligación de solicitar autorización al Ministerio del Trabajo, porque no existía calificación de PCL anterior al despido.

Expuso que no le constaba el contenido de la historia clínica del accionante, por tener reserva legal, ni los hechos relacionados con terceros. Radicación n.° 78920 SCLAJPT-10 V.00 8 Formuló como excepciones previas, las de prescripción e indebida acumulación de pretensiones y, como de mérito, las de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de título y causa en la demanda, buena fe, pago, enriquecimiento sin justa causa del demandante, prescripción, compensación, improcedencia de reintegro y genérica (f.° 261 a 300, ibidem).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintidós Laboral del Circuito de Bogotá, el 16 de octubre de 2014, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que el demandante señor JUAN CARLOS RAMOS GARZÓN, estuvo vinculado mediante un contrato individual de trabajo a término indefinido con la demandada HOLCIM COLOMBIA S. A., en el cargo de conductor, habiendo acreditado un salario promedio para el año 2009 de $1.040.720, relación laboral que estuvo vigente entre e1 10 de junio de 2007 y el 6 de agosto del año 2009, cuando terminó por decisión unilateral y sin justa causa de la demandada.

SEGUNDO: DECLARAR que el demandante señor JUAN CARLOS RAMOS GARZÓN, fue despedido estando amparado por el llamado fuero de salud o por las garantías provenientes de la estabilidad laboral reforzada, habida cuenta de su disminución en el estado de salud durante la vigencia del contrato de trabajo entre las partes y haber sido despedido sin previa autorización del Ministerio de Trabajo, en los términos del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva.

TERCERO: CONDENAR a la demandada HOLCIM COLOMBIA S. A., para que dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta sentencia, reintegre sin solución de continuidad y en iguales o superiores condiciones al demandante con el pago retroactivo de todos los derechos laborales debidamente indexados, salarios, prestaciones sociales, así como vacaciones junto con los aportes al Sistema de Seguridad Social, EPS y Fondo de Pensiones, dejados de percibir.

Reintegro que deberá hacerse a la actividad que venía desempeñando el demandante Radicación n.° 78920 SCLAJPT-10 V.00 9 al momento de haberse terminado su contrato de trabajo o a otra función similar que le permita desarrollar sus funciones, de acuerdo con su condición de salud evaluada por los respectivos médicos de salud ocupacional, para lo cual la demandada adoptará las medidas necesarias y cumplirá las recomendaciones que se señalen, entre otras, capacitar al demandante para un mejor desempeño de las labores a desarrollar, de ser ello necesario.

Autorizándose a la demandada a descontar lo que hubiere pagado por concepto de liquidación final de prestaciones sociales según folio 70 del expediente.

CUARTO: CONDENAR a la demandada HOLCIM COLOMBIA S. A., al reconocimiento y pago a favor del demandante señor JUAN CARLOS RAMOS GARZÓN, de la indemnización equivalente a 180 días de salario, de que trata el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, en la suma de $ 6.244.320.

QUINTO: ABSOLVER a la demandada HOLCIM COLOMBIA S. A., de las demás pretensiones incoadas en su contra.

SEXTO: DECLARAR no probadas las excepciones formuladas por la parte demandada.

SÉPTIMO: CONDENAR en costas de esta instancia a la parte demandada […] (f.° 435 a 436, en relación con el CD de f.° 434, ibidem). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 23 de marzo de 2017, al decidir la apelación presentada por la demandada, revocó la primera y absolvió. Advirtió que con sujeción al artículo 66 A del CPTSS, examinaría si el despido del demandante fue ineficaz, conforme al artículo 26 de la Ley 361 de 1997 y, de ser así, si los créditos laborales reclamados estaban sujetos a la prescripción; que, en consecuencia, se mantenía inmodificable la declaratoria de existencia de contrato de trabajo a término indefinido entre las partes, del «1° de junio Radicación n.° 78920 SCLAJPT-10 V.00 10 de 2007 al 6 de agosto de 2009», ejerciendo el accionante el cargo de conductor de vehículo pesado.

Precisó que el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, contemplaba un beneficio para evitar que los contratos de trabajo fueran terminados por razones de la limitación del trabajador, salvo que la autoridad administrativa del trabajo así lo autorizara. Indicó que esa norma previó como sanción para el empleador que hiciera caso omiso a la autorización del Ministerio del Trabajo, el pago de una indemnización de 180 días de salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiese lugar; que, sin embargo, la Corte Constitucional en la sentencia CC C531-2000, declaró la constitucionalidad condicionada del inciso 2°, ibidem, en el entendido de que en tales casos, el despido era ineficaz.

Puntualizó que dicha interpretación se encuentra vigente, pues mediante sentencia CC C744-2012, se declaró la inexequibilidad del artículo 137 del Decreto 019 de 2012, que permitía la terminación del vínculo sin requerir autorización de la autoridad del trabajo, cuando se «incurriera en alguna de las causales establecidas en la Ley, como justas causas para dar por terminado el vínculo».

Señaló que la sentencia CSJ SL, 16 may. 2010, rad. 36115, estableció que para que operara dicha protección, se requería que el trabajador se encontrara dentro de los niveles de limitación moderada, severa y profunda, descritos en el Radicación n.° 78920 SCLAJPT-10 V.00 11 artículo 5° reglamentado por el artículo 7° del Decreto 2463 de 2001, esto es, a partir del 15 % de la pérdida de la capacidad.

Además, que el empleador conociera dicho estado de salud y terminara la relación laboral por razón de la limitación, «sin previa autorización de la autoridad administrativa correspondiente». Argumentó que en ese contexto, la protección se limitaba a los niveles de discapacidad descritos, pues la finalidad de la norma era que los trabajadores que se encontraran afectados por ella, no fueran excluidos del ámbito del trabajo; que la extensión del beneficio a todo tipo de limitación impediría que el empleador pudiese terminar los contratos laborales, aun con el reconocimiento de la indemnización legal, cuando no estuviese amparado en alguna justa causa.

Razonó que dicha salvaguarda no requiere el carnet de afiliación que expide la EPS, pues era un deber de las administradoras y su incumplimiento generaba responsabilidades diferentes a la pérdida de la protección legal del trabajador, por lo que la calificación puede establecerse con prueba pericial apta, «como puede ser el dictamen de la Junta de Calificación».

Consideró que en el caso, como lo indicó en la demanda, al momento del despido, el 6 de agosto de 2009, el convocante presentaba una afectación en su salud, que era conocida por el empleador, pues a folios 72 a 87 del cuaderno principal, obraba copia de la historia laboral, en la que se Radicación n.° 78920 SCLAJPT-10 V.00 12 observa reporte como: «problemas lumbares y tratamiento con los medicamentos de Dipirona y Diclofenaco».

Indicó que también se allegó escrito de la EPS Cruz Blanca, en el que se determinaba que la enfermedad del accionante era profesional (f.° 71, ib); que, no obstante, la ALR Seguros Bolívar, por medio de Comunicación del 10 de diciembre de 2009, estableció que «la hernia discal L5-S1 [era] de origen común». Precisó que ante esa situación, por cuenta propia, el trabajador fue calificado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca, el 20 de enero de 2011, que en experticia de folios 122 a 126, ibidem, refirió que su padecimiento de «hernia discal central, paramediana bilateral y subarticular izquierda L5 S1», era una enfermedad profesional, pero sin referirse a ningún porcentaje de PCL.

Manifestó que la ARL apeló la anterior pericia, por lo que la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, con Dictamen del 8 de marzo de 2012 (f.° 131 a 133, ib), concluyó que el origen del diagnóstico era común, pero sin hacer referencia a algún porcentaje de pérdida de capacidad laboral. Coligió, con base en lo anterior, que el convocante no acreditó el grado de pérdida de capacidad laboral que permitiera determinar si estaba inmerso en los grados de limitación moderada, severa o profunda, esto es, en su orden del 15 al 25 %, del 25 al 50 % o superior, según los Radicación n.° 78920 SCLAJPT-10 V.00 13 parámetros del Decreto 2463 de 2001, por lo que se cumplieron dos de los tres presupuestos necesarios para la protección de la Ley 361 de 1997, que reclamó. Lo dicho, en razón a que la historia clínica permitía constatar que al reclamante le fueron diagnosticadas varias afecciones, que «no se generaron de manera intempestiva, sino producto de una evolución asociada, tanto a factores de riesgo laborales que cumplía en la prestación de sus servicios, como a antecedentes personales», así como que el empleador tenía conocimiento de esas dolencias, pues en vigencia del vínculo laboral estuvo sujeto a «chequeos periódicos».

Sin embargo, tales medios de convicción no eran suficientes, pues «no basta con cualquier afección al estado de salud del trabajador para lograr la protección del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, sino aquella que implique una pérdida notable [de PCL]», que conduzca a una discriminación del mercado laboral, a quien, «por su limitación no puede ejercer normalmente las tareas asignadas».

Recordó que el empleado puede acreditar la condición objeto de protección a través del […] carné de afiliación o certificación de la EPS durante el tratamiento que aquél adelantó para lograr su recuperación, o, incluso, dentro del trámite procesal, con el respectivo dictamen pericial que demuestre que, estando enterado el empleador de la afección antes del despido y a la espera de una calificación. Pues el Corte en la sentencia CSJ SL, 28 ag. 2012, rad. 39207 «exigió una calificación para determinar desde qué Radicación n.° 78920 SCLAJPT-10 V.00 14 momento se produjo la pérdida de capacidad laboral y en qué porcentaje», carga que no satisfizo aquél, pues no demostró «su estado de limitación o pérdida de capacidad laboral, ni la fecha de estructuración» (CD de f.° 442, cuaderno del Tribunal).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la segunda decisión, para que, en sede de instancia, confirme la de primer grado (f.° 6, cuaderno de casación). Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y serán decididos conjuntamente, porque comparten su finalidad.

VI. CARGO PRIMERO Cuestiona la legalidad de la segunda sentencia, por violar directamente, en la modalidad de infracción directa, los artículos 21 del CST; 1°, 53, 13, 25, 47, 48, 93, 94, 95 y 230 de la CP, lo que lo condujo a la aplicación indebida del 26 de la Ley 361 de 1997; 4° y 8° de la Ley 776 de 2002, más «el Convenio de la OIT 159 de 1983, sobre la readaptación Radicación n.° 78920 SCLAJPT-10 V.00 15 profesional y el empleo de personas inválidas, ratificado por Colombia mediante la Ley 82 de 1988».

Manifiesta que no controvierte la conclusión fáctica de la sentencia, en lo ateniente a que laboró para la demandada; que adquirió una enfermedad profesional en el desempeño de su cargo, la cual le ha hecho perder capacidad de trabajo; que su empleadora le terminó unilateralmente el contrato sin solicitar el permiso al Ministerio del Trabajo.

Afirma, que critica la falta de aplicación del «principio In dubio pro operario» (interpretación más favorable al trabajador), previsto en los artículos constitucionales de la proposición jurídica, que protegen a las personas con debilidad manifiesta, así como la aplicación indebida del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, sobre la protección al empleado con discapacidad.

Además, los criterios jurídicos con que se resolvió el conflicto, ante las contradicciones de la jurisprudencia constitucional y laboral. Dice que la «estabilidad ocupacional reforzada», tiene por objetivo la protección de personas con afectación en su estado de salud, a los cuales se les dificulta sustancialmente el desempeño normal de sus labores, por lo que se encuentran en debilidad manifiesta; que no existe norma internacional o nacional que exija la cuantificación de una PCL.

Arguye que ante los criterios disimiles de la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia, descritos en Radicación n.° 78920 SCLAJPT-10 V.00 16 la sentencia CC SU049-2017, debe darse prevalencia a aquel que garantice «la unidad e integralidad del sistema jurídico, el derecho a la igualdad y la seguridad jurídica para los usuarios de la justicia y sobre todo, para la parte más débil de la relación de trabajo laboral, el trabajador», como lo ordena el principio de favorabilidad de los artículos 21 del CST y 53 de la CP.

Refiere que, conforme a la última norma, los convenios internacionales del trabajo ratificados por Colombia hacen parte de la legislación interna, regla que cumple el Convenio 159 de la OIT, que no asocia un porcentaje de pérdida de capacidad laboral al concepto de persona invalida, pues define como tal a «toda persona cuyas posibilidades de obtener y conservar un empleo adecuado y de progresar en el mismo queden sustancialmente reducidas a causa de una deficiencia de carácter físico o mental debidamente reconocida».

Indica, que la protección de los trabajadores con enfermedades profesionales o en situación de debilidad manifiesta, tiene soporte constitucional en el artículo 53, que prevé como derecho la estabilidad en el empleo; el 13 y 93, ibidem, que imponen esa prorrogativa para garantizar el derecho a la igualdad; el 25, ib. que señala que el trabajo debe ser en condiciones dignas y justas; el 47, ibidem, que exige la necesidad de políticas de integración social a los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos; los 1°, 53, 93 y 94, ib, sobre el mínimo vital y los 1°, 48 y 95, ibidem, que prevén el principio de solidaridad.

Radicación n.° 78920 SCLAJPT-10 V.00 17 Asevera, que el 26 de la Ley 361 de 1997, modificado por el 137 del Decreto 019 de 2012, establece que está prohibido la obstaculización de vinculaciones laborales de las personas con limitaciones, salvo incompatibilidad insuperable; que tales no pueden ser despedidas salvo autorización del Ministerio del Trabajo, so pena de que haya lugar a la indemnización de 180 días de salario, sin perjuicio de las demás prestaciones a que hubiese lugar; que dicha norma busca la integración de las personas que tengan ese estado.

Plantea que los artículos 4° y 8° de la Ley 776 de 2002, establecen como obligaciones del empleador la reubicación del trabajador incapacitado parcialmente, una vez recupera su capacidad de trabajo; que en ese contexto, los razonamientos en que se soporta la sentencia recurrida son equivocados, puesto que ante el conflicto entre el derecho del trabajador enfermo o con limitaciones leves de ser protegido y no ser retirado de su empleo y el del empleador de despedir, debe dársele prevalencia al primero, pues esa es la finalidad de la norma; que, además, no resulta justo que el subordinado sea «condenado al desempleo» cuando ingresa con óptimas condiciones laborales (según el examen médico de ingreso) y es despedido con algún tipo de limitación. Anota, que la Corte Constitucional en sentencia CC SU049-2017, señaló que […] El derecho fundamental a la estabilidad ocupacional reforzada es una garantía de la cual son titulares las personas Radicación n.° 78920 SCLAJPT-10 V.00 18 que tengan una afectación en su salud que les impida o dificulte sustancialmente el desempeño de sus labores en las condiciones regulares, con independencia de si tienen una calificación de pérdida de capacidad laboral moderada, severa o profunda.

Contexto en el cual no es admisible argumentar la independencia de las jurisdicciones para dar solución al conflicto, pues debe buscarse un método de sistematicidad jurídica que sea más favorable a los intereses del trabajador, como lo serían las reglas expuestas por la jurisprudencia constitucional, conforme el principio de favorabilidad legal, el cual fue inaplicado por el Colegiado y condujo a la revocatoria del primer fallo (f.° 6 a 14, cuaderno de la Corte) VII.

RÉPLICA Se opone a la estimación del cargo, por las siguientes razones técnicas: i) es un alegato de instancia; ii) no planteó la correlación entre las normas constitucionales y legales de la proposición jurídica; iii) omitió explicar en qué consistió la aplicación indebida que increpa al Colegiado y, iv) no atacó todos los soportes jurídicos del fallo, por lo que se mantiene la presunción de acierto y legalidad.

Razona que, con todo, la sentencia debe permanecer incólume, toda vez que el Juez de apelación no incurrió en aplicación indebida del artículo 26 de la Ley 361 de 1996, al colegir que, a pesar de que el trabajador fue objeto de calificación en su pérdida de capacidad laboral, no demostró la determinación de su limitación en grado moderado, profundo o severo.

Radicación n.° 78920 SCLAJPT-10 V.00 19 Aduce, que el principio de favorabilidad legal implica, por una parte, que se demuestren unos requisitos mínimos para la aplicación de la norma; por otra, que exista un conflicto de carácter legal; que tales presupuestos no se acreditan en el asunto, pues no se está ante una controversia frente a los artículos 1° y 7° del Decreto 2463 de 2001 y alguna otra disposición de carácter laboral, como tampoco entre los artículos 1° y 26 de la Ley 361 de 1997; que la impugnación tampoco realizó el ejercicio de comparación para demostrar dicha contienda normativa.

Plantea que amparar el derecho reclamado, implicaría vulnerar el Decreto 2463 de 2001; que, además, el derecho estaría prescrito (f.° 37 a 41, ibidem). VIII. CARGO SEGUNDO Denuncia que el sentenciador violó directamente, en la modalidad de interpretación errónea, los artículos 26 de la Ley 361 de 1997 y 4° y 8° de la Ley 776 de 2002, lo que condujo a «no aplicar los artículos 1°, 13, 25, 47, 48, 93, 94, 95 y 230, y de manera especial, a no aplicar los artículos 21 del Código Sustantivo del Trabajo sobre la favorabilidad y el principio de in dubio pro operario, consagrado en el artículo 53, de la Constitución Política».

Soporta su acusación en los mismos argumentos del cargo anterior (f.° 15 a 23, ib). Radicación n.° 78920 SCLAJPT-10 V.00 20 IX. RÉPLICA Dice que debido a que los argumentos de sustentación del ataque son los mismos del primero, se remite a lo señalado frente a él, con la precisión de que no puede alegarse la interpretación errónea de los artículos 4° y 8° de la ley 776 de 2002, porque no fueron aplicados por el Colegiado (f.° 41, ibidem).

X. CARGO TERCERO Acusa la sentencia de haber incurrido en violación indirecta de la ley, por aplicación indebida de los artículos 26 de la Ley 361 de 1997 y 4° y 8° de la Ley 776 de 2002, lo que lo condujo a «no aplicar» los artículos 13, 25, 47, 48, 94 y 230 de la CP, 21 del CST «sobre la favorabilidad y el principio de in dubio pro operario», del artículo 53 Superior.

Asevera que el Tribunal incurrió en esa afrenta normativa al haber caído los siguientes errores de hecho: 1. No haber dado por demostrado, estándolo, que el demandante se encontraba en una situación de manifiesta debilidad y discapacitado, independientemente de la cuantificación de la perdida de la capacidad laboral. 2. No haber dado por demostrado, estándolo, que el demandante, independientemente de que fuera o no exigido por la ley, solicitó reiteradamente a las diferentes entidades de Seguridad Social - ARL, JUNTA REGIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ y JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ- que su incapacidad fuera cuantificada. 3.

Exigirle al trabajador que demostrara la cuantificación de la pérdida de la capacidad laboral, cuando la ley no exige esa demostración al trabajador enfermo. Radicación n.° 78920 SCLAJPT-10 V.00 21 Expone que aquellos defectos fácticos ocurrieron por «no apreciar las pruebas existentes en el expediente», toda vez que las aportadas «demuestran que […] se encontraba en una situación de manifiesta debilidad y discapacitado», a saber: 1. […] carta de fecha 4 de marzo de 2009, por la cual la EPS CRUZ BLANCA le informa al trabajador, con copia a HOLCIM COLOMBIA S. A., que adquirió una HERNIA DISCAL L551, calificada por la EPS como enfermedad profesional.

(Prueba lo dicho en el hecho N° 8). 2. Como prueba de lo dicho por el actor en el hecho noveno de la demanda: «9. Las molestias por la hernia discal del actor, inician en el mes de octubre de 2008»-. Se aportaron al despacho las siguientes documentos, vistos entre los numerales 7, 7.1, 7.2, 7.3, 7.4, 7.5, 7.6 y 7.7 del acápite de pruebas de la demanda, documentos que sin lugar a dudas, demuestran las reiteradas consultas médicas a las que asistió JUAN CARLOS RAMOS GARZÓN, atendidas por la IPS CORVESALUD CRUZ BLANCA de fechas: 14 de octubre de 2008, 20 de octubre de 2008, 18 de noviembre de 2008, 23 de febrero de 2009, 02 de marzo de 2009, 16 de abril de 2009, 07 de julio de 2009, 10 de julio de 2009, en las que en su texto literal se lee, que inicia la atención por dolor de gran intensidad en región lumbar con atención de urgencias y terminan diagnosticándole hernia discal L5 – 51. 3.

En el numeral 12,12.1,12.2, 12.3 del acápite de pruebas de la demanda obran las incapacidades otorgadas por la EPS CRUZ BLANCA al trabajador JUAN CARLOS RAMOS GARZÓN de fechas 14 de octubre de 2008 al 18 de octubre de 2008; del 20 de octubre de 2008 al 26 de octubre de 2008; del 27 de octubre de 2008 al 5 de noviembre de 2008; del 6 de noviembre de 2008 al 15 de noviembre de 2008.

Documentos que reitero fueron aportados por la actora y obran en el expediente. (Prueba los hechos 17, 17A, 18, 19, 20 y 21 de la demanda). 4. En el numeral 13 del acápite de pruebas de la demanda obra carta de fecha 27 de octubre de 2008, por la cual el área de Riesgos Profesionales de la EPS CRUZ BLANCA, le informa al área de Salud Ocupacional de HOLCIM COLOMBIA S. A., las recomendaciones médico laborales para el trabajador JUAN CARLOS RAMOS GARZÓN, en atención a la patología que presenta "DISCOPATIA LUMBAR CON RADICULOPATIA IZQUIERDA". 5.

En el numeral 14 del acápite de pruebas de la demanda obra carta de fecha 30 de octubre de 2008, por la cual se informa a la EPS CRUZ BLANCA el resultado del examen llamado "resonancia magnética" practicada al señor JUAN CARLOS RAMOS, en la que Radicación n.° 78920 SCLAJPT-10 V.00 22 le diagnostican "hernia discal central, paramediana bilateral y subarticular izquierda L5 -51". 6.

En el numeral 15 del acápite de pruebas de la demanda obra carta de fecha 28 de noviembre de 2008, por la cual la EPS CRUZ BLANCA le informa a HOLCIM COLOMBIA S. A. que el área de riesgos profesionales de la EPS, realizó la valoración médica ocupacional para el paciente JUAN CARLOS RAMOS GARZÓN, diagnosticando DISCOPATIA LUMBAR CON HERNIA DISCAL L551, considerando el caso de alta probabilidad de enfermedad profesional. 7.

En el numeral 16 del acápite de pruebas de la demanda, obra examen médico periódico de fecha 01 de diciembre de 2008, practicado al señor JUAN CARLOS RAMOS GARZÓN, en el cual se observa que a esa fecha la hernia discal ya se encontraba en estudio. 8. En el numeral 17 del acápite de pruebas de la demanda, obra concepto de actitud médica de fecha diciembre 1° de 2008, por el cual se establecen como riesgos ocupacionales, para el señor JUAN CARLOS RAMOS en el cargo de conductor de mixer: «el trabajo en alturas, la manipulación de cargas, la exposición a ruido y la exposición a material particulado», al igual que se realizan las siguientes recomendaciones laborales: «evitar posturas prolongadas de pie, evitar posturas que impliquen flexiones o rotaciones, evitar exposiciones al ruido sin el equipo de protección auditiva recomendado, no levantar objetos mayores de quince (15) kilos». 9.

En el numeral 18 del acápite de pruebas de la demanda, obra carta de fecha 15 de diciembre de 2008, dirigida a HOLCIM COLOMBIA S. A., en el que medicina laboral de la EPS CRUZ BLANCA, realizó la valoración médica ocupacional del señor JUAN CARLOS RAMOS, diagnosticó DISCOPATÍA LUMBAR CON HERNIA DISCAL L5- Si y dio recomendaciones laborales. 10.

En el numeral 19 del acápite de pruebas de la demanda, obra examen de retiro de fecha 20 de agosto de 2009, en el cual se le diagnostico al señor JUAN CARLOS hernia discal 15 s1, gonaltralgia en estudio, escoliosis lumbar más cifosis dorsal. 11. En el numeral 20 del acápite de pruebas de la demanda, obra carta de fecha 25 de agosto de 2009, por la cual el señor JUAN CARLOS RAMOS GARZÓN informa a la ARP SEGUROS BOLIVAR, que su contrato de trabajo fue terminado por HOLCIM COLOMBIA S. A., teniendo en curso el estudio de una posible enfermedad profesional con resultados pendientes por parte de la ARP. 12.

En el numeral 24 del acápite de pruebas de la demanda, obra copia del dictamen N° 80492940 de fecha 20 de enero de 2011, Radicación n.° 78920 SCLAJPT-10 V.00 23 de la JUNTA DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ REGIONAL BOGOTÁ Y CUNDINAMARCA (sala 1), el cual calificó la enfermedad como «trastorno de disco lumbar y otros con radiculopatia hernia discal L5-51», cuyo origen es profesional.

Señala que al margen de que le fuera o no exigido por la ley la calificación del porcentaje de PCL, solicitó reiteradamente a las entidades de seguridad social que lo hicieran, pero no lo hicieron; que de ello da cuenta los siguientes medios de convicción: 1. […] aviso de fecha 20 de octubre de 2010, por el cual el señor JUAN CARLOS informó a la COMISIÓN LABORAL ADMINISTRADORA DE RIESGOS PROFESIONALES SEGUROS BOLÍVAR, su decisión de solicitar a la Junta de Calificación de Invalidez Regional Bogotá, se determinara el origen de la enfermedad que padecía y la calificación de la perdida de la capacidad laboral. 2.

En el numeral 23 del acápite de pruebas de la demanda, obra documento de fecha 27 de octubre de 2010, dirigido a la JUNTA DE CALIFICACIÓN -DE INVALIDEZ REGIONAL, por el cual el señor JUAN CARLOS RAMOS GARZÓN, solicitó se determinara el origen de la enfermedad y se calificara la pérdida de su capacidad laboral. 3. En el numeral 27 del acápite de pruebas de la demanda, obra derecha de petición de fecha 01 de noviembre de 2011, por el cual el actor solicita a la JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ, se determine origen de la enfermedad y pérdida de la capacidad laboral.

Refiere que el Colegiado le exigió demostrar la PCL, a pesar de que no existe norma que así lo imponga; que «se excedió» con esa carga, puesto que no podía hacer más que solicitar a la ARL y a las juntas de calificación de invalidez, la determinación de ese porcentaje, el origen de la enfermedad y la fecha de estructuración, siendo esas entidades las que desobedecieron sistemáticamente las normas que regulan los dictámenes.

Radicación n.° 78920 SCLAJPT-10 V.00 24 Arguye, en relación con lo último, que el artículo 41 la Ley 100 de 1993, modificado por el 142 del Decreto 19 de 2012, impuso a las entidades de seguridad social la calificación, en primera vez, de «la pérdida de capacidad laboral y calificar el grado de invalidez y el origen de estas contingencias» y el artículo 18 de la Ley 1562 de 2012, que adiciona un inciso al artículo 142 del Decreto 019 de 2012 y 18 de la citada Ley, a las juntas de calificación de invalidez regional y nacional, la resolución en primera y segunda instancia de las discusiones que se susciten en tales aspectos.

Concluye que, si el Tribunal no hubiera cometido los errores de hecho manifiestos que se han indicado y hubiera apreciado las pruebas existentes en el expediente, tendría que haber concluido que si tenía derecho el demandante a la protección establecida en el artículo 26 de la ley 361 de 1997 (f.° 23 a 30, ib). XI. RÉPLICA Expone que el cargo no es estimable, por presentar los siguientes errores de técnica: i) se dirige por la vía indirecta, pero se acusa la falta de aplicación de varias normas, modalidad que es propia de la senda jurídica; ii) los errores 1° y 3° no corresponden a cuestionamientos de hecho, sino de aplicación de conceptos jurídicos o análisis de reglas normativas; iii) no detalló ni especificó el señalamiento de las pruebas mal apreciadas; iv) omitió explicar cómo la falta de apreciación de los medios de convicción llevó a la trasgresión Radicación n.° 78920 SCLAJPT-10 V.00 25 normativa que increpa a la sentencia; v) no hizo mención a las normas de la proposición jurídica.

Explica, que el Colegiado no incurrió en los errores que se le increpan, toda vez que no desconoció ni omitió las afectaciones de salud del reclamante, ni la existencia de procedimientos adelantados ante las juntas regional y nacional de calificación de invalidez, sino que consideró que «era deber de la parte demandante acreditar la existencia de una limitación severa o profunda en los términos contemplados por el artículo 7° del Decreto 2463 de 2001, norma plenamente vigente para el momento de terminación del contrato de trabajo del actor en el ario 2009», razonamiento que se ajusta a las reglas de apreciación probatoria del artículo 61 del CPTSS (f.° 43 a 45, ib).

XII. CONSIDERACIONES Comienza la Corte por advertir que a pesar de que los cargos no son un modelo a seguir, no le asiste razón a la réplica en algunos de los defectos técnicos que les increpa, puesto que: En los dos primeros, la censura, aunque de manera general, expone los motivos por los cuales considera que el Colegiado violó las normas constitucionales de la proposición jurídica, al describir los derechos que prevén en el marco de la protección nacional e internacional a los trabajadores con limitaciones.

Radicación n.° 78920 SCLAJPT-10 V.00 26 Así mismo plantea, respectivamente, la aplicación indebida y la interpretación errónea del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, tras considerar que el Colegiado se equivocó al restringir la protección allí prevista, a la aportación de una calificación de pérdida de capacidad laboral, con la consecuente anotación de los porcentajes de limitación moderada a severa, pues, en su criterio, la norma debió analizarse en perspectiva del principio de favorabilidad legal y de la acreditación de una afectación en la salud del subordinado, que les impida o dificulte sustancialmente el desempeño de sus labores en las condiciones regulares.

Finalmente, critica que se haya dado prevalencia al derecho del empleador de despedir al subordinado que cuenta una afectación en su salud, sobre el derecho del último a mantener su empleo y ser reintegrado hasta que recupere su capacidad laboral, según los artículos 4° y 8° de la Ley 776 de 2002. Por otro lado, en relación con el tercer ataque, se equivoca la opositora al excluir de la vía indirecta el submotivo de infracción directa, porque la Corte ha admitido su acusación excepcional, cuando el error en la valoración probatoria conduce a la omisión en la aplicación de alguna de las normas que regula el conflicto.

Además, aunque le asiste razón a la réplica en que el tercer error de hecho es cuestionamiento jurídico (no respecto del primero, que si es fáctico), el cual es ajeno a la senda seleccionada, dicho defecto puede superarse, Radicación n.° 78920 SCLAJPT-10 V.00 27 prescindiéndose de él. Por último, a pesar de que el conflicto de legalidad fáctico – probatoria que plantea la impugnación tampoco tiene la precisión y tecnicidad esperada, de su demostración es posible colegir que se circunscribe a determinar si erró el Tribunal al valorar las reiteradas peticiones que elevó ante las entidades de seguridad social y las juntas calificadoras de invalidez, a efectos de determinar el porcentaje de su pérdida de capacidad laboral y la fecha de estructuración, deber que éstas no cumplieron.

Así mismo, al colegir que no probó con los demás medios de convicción que refiere, que contaba con una condición de limitación o discapacidad, que diera lugar a la protección del artículo 26 de la Ley 361 de 1997. Por tanto, procede la Corporación a analizar los ataques, advirtiendo que no son objeto de discusión en ninguno de ellos, los siguientes supuestos fácticos que halló demostrados el Tribunal: i) que entre las partes existió un contrato de trabajo a término indefinido, del «1° de junio de 2007 al 6 de agosto de 2009»; ii) que el recurrente ejerció el cargo de conductor de vehículo pesado; iii) que fue despedido cuando padecía una afectación en su salud, relacionada con «problemas lumbares y tratamiento con los medicamentos de Dipirona y Diclofenaco» la cual era conocida por el empleador.

Además, iv) que se le diagnosticó que «la hernia discal L5-S1», que fue calificada por la EPS como de origen profesional y por la ARL como de origen común; v) que por Radicación n.° 78920 SCLAJPT-10 V.00 28 cuenta propia, el trabajador fue calificado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca, el 20 de enero de 2011, quien dictaminó que su padecimiento de «hernia discal central, paramediana bilateral y subarticular izquierda L5 S1», era una enfermedad profesional, pero sin referirse a ningún porcentaje de PCL; vi) que ante la impugnación de la ARL, la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, el 8 de marzo de 2012, calificó como común el origen de esa patología, también sin hacer referencia a algún porcentaje de pérdida de capacidad laboral.

Finalmente, vii) que conforme a la historia clínica del señor Ramos Garzón, le fueron diagnosticadas varias afecciones, que «no se generaron de manera intempestiva, sino producto de una evolución asociada […] a factores de riesgo laborales que cumplía en la prestación de sus servicios, [y] a antecedentes personales» y, viii) que, en vigencia del contrato de trabajo, el citado señor estuvo sujeto a «chequeos periódicos».

Así las cosas, corresponde a la Corte determinar si el Tribunal incurrió en error jurídico, por aplicación indebida (primer cargo), o por interpretación errónea (segundo), de los artículos 26 de la Ley 361 de 1997, 4° y 8° de la Ley 776 de 2002, «el Convenio de la OIT 159 de 1983, sobre la readaptación profesional y el empleo de personas inválidas, ratificado por Colombia mediante la Ley 82 de 1988», al concluir que para ser beneficiario de la estabilidad laboral reforzada, es menester acreditar una limitación moderada, Radicación n.° 78920 SCLAJPT-10 V.00 29 severa o profunda, esto es, en su orden, del 15 al 25 %, del 25 al 50 % o superior a éste, a través de un dictamen de calificación PCL.

Así mismo, si infringió las normas constitucionales de la proposición jurídica y el artículo 21 del CST, al no aplicar el principio de favorabilidad al trabajador, al analizar la garantía de estabilidad laboral reclamada. Finalmente, establecer si el Colegiado incurrió en error de hecho, al no hallar demostrada su debilidad manifiesta o «discapacidad» con los medios de prueba descritos en el tercer cargo, así como al inadvertir que gestionó ser calificado en su pérdida de capacidad laboral, sin que hubiese sido posible, por omisión de las entidades competentes.

En relación con el primero, de entrada se resalta que no incurrió el Juez de apelación en violación directa, por aplicación indebida del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, toda vez que es la norma que regula el conflicto jurídico entre las partes, como se advirtió en la sentencia CSJ SL3895- 2019, según la cual: «[…] Cuando el concepto de aplicación indebida se denuncia por la vía directa, significa esencialmente que el Juzgador decidió la controversia con normas que no regulan el caso».

Tampoco incurrió el Colegiado en esa modalidad de violación respecto de los artículos 4° y 8° de la Ley 776 de 2002 y «el Convenio de la OIT 159 de 1983, […], ratificado por Colombia mediante la Ley 82 de 1988» (el cual, se precisa, fue Radicación n.° 78920 SCLAJPT-10 V.00 30 erróneamente acusado, por no haberse precisado los cánones vulnerados), en razón a que tales normas no fueron consideradas por él. Por lo expuesto, el primer cargo no prospera.

Ahora, en relación con la interpretación errónea de las normas previamente señaladas, censuradas en el segundo ataque, resulta importante recordar que la Corte tiene adoctrinado que los destinatarios de la garantía especial a la estabilidad laboral reforzada del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, son aquellos trabajadores que tienen una condición de discapacidad con una limitación igual o superior al 15 % de su pérdida de la capacidad laboral, independientemente del origen que tenga y de la norma que sea aplicable.

Así lo ha esbozado, entre muchas otras, en las sentencias CSJ SL, 28 ag. 2012, rad. 39207; CSJ SL14134- 2015; CSJ SL10538-2016; CSJ SL5163-2017; CSJ SL11411- 2017; CSJ SL4609-2020, CSJ SL058-2021 y CSJ SL571- 2021. Lo anterior porque la protección de marras requiere que el trabajador se encuentre en situación de discapacidad, que le implique «soportar un nivel de limitación en el desempeño laboral, necesario para establecer la relación directa con el acto discriminatorio que originó el despido», conforme se enfatizó en la última sentencia. Ahora, para conocer ese nivel de disminución en el Radicación n.° 78920 SCLAJPT-10 V.00 31 desempeño laboral, por razones de salud, no basta que aparezca en la historia clínica el soporte de las patologías y secuelas de un trabajador, porque, en principio, «[ ] esa limitación no es posible establecerla sino a través de una evaluación de carácter técnico, donde se valore el estado real del trabajador desde el punto de vista médico y ocupacional».

Lo último, porque la situación de discapacidad obedece a algunas deficiencias que padece el servidor que lo limitan para desarrollar alguna actividad, producto de una pérdida, anomalía o alteración en las funciones fisiológicas o estructuradas del cuerpo, [ ] condiciones que por su carácter técnico-científico, para ser valoradas requieren de una herramienta técnica que el sistema integral de seguridad social denomina Manual único para la Calificación de la perdida de la capacidad laboral y ocupacional, [ ] que, además, como todo baremo, tiene la ventaja que limita el factor subjetivo del evaluador.

Sin embargo, igualmente se ha recalcado que por virtud del principio de libertad probatoria, «[ ] en el evento de que no exista una calificación y, por lo tanto, se desconozca el grado de la limitación que pone al trabajador en situación de discapacidad, [ ] esta puede inferirse de su estado de salud» (negrilla por fuera del texto original), siempre y cuando sea notorio y perceptible, como en los casos en los que ha sido incapacitado regularmente, se encuentra en tratamiento médico especializado, tiene restricciones o limitaciones para desempeñar su trabajo, cuenta con concepto desfavorable de rehabilitación, «[ ] o cualquier otra circunstancia que demuestre su grave estado de salud o la severidad de la lesión, que limita […] la realización Radicación n.° 78920 SCLAJPT-10 V.00 32 de su trabajo».

Rememora la Corte lo anterior, porque de ello se desprende que, a pesar de que el Colegiado no erró al considerar que resultaba necesaria la acreditación una pérdida de capacidad laboral en grado moderada, severa o profunda para amparar el derecho reclamado por el recurrente, si lo hizo al considerar que esa condición sólo podía ser acreditada a través del «[…] carné de afiliación o certificación de la EPS durante el tratamiento que aquél adelantó para lograr su recuperación», o con el dictamen pericial o calificación que demuestre que el empleador estaba enterado de la afección antes del despido, ya que, como se indicó, de manera excepcional es posible inferirlo de otros medios de prueba, que den cuenta de la gravedad o severidad de la lesión del trabajador, siempre que limite el ejercicio de su trabajo y que, siendo conocida por el empleador, le restrinja la facultad de finalizar sin justa causa el vínculo contractual.

De donde le asiste razón al recurrente en la crítica que hace al fallo de segunda instancia, toda vez que el Tribunal incurrió en error intelectivo, al restringir las hipótesis de protección del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, a la regla general descrita por la jurisprudencia, sin advertir la existencia de la excepción rememorada, con la cual también se cumple la finalidad de protección de la norma en comento, pues la condiciona a la notoriedad en la limitación del trabajador y a la existencia de elementos que constaten la necesidad de protección. Radicación n.° 78920 SCLAJPT-10 V.00 33 Lo anterior, con transcendencia en el presente caso, porque para la Corte el señor Ramos Garzón demostró que, a pesar de no contar con una calificación del porcentaje de su pérdida de capacidad laboral, como lo concluyó el Tribunal, se encontraba en las condiciones de limitación con evidente notoriedad, que daban lugar, en los términos de la sentencia CSJ SL 572-2021, a la garantía reclamada.

Así se dice, por lo siguiente: En primer lugar, porque la historia clínica de folios 72 a 87 del cuaderno principal, informa no sólo de su padecimiento, como se indicó en la sentencia, sino de haber estado incapacitado por los siguientes periodos: i) Del 14 al 19 de octubre de 2008 (f.° 72 a 73, ibidem). ii) Del 20 al 27 de octubre de 2008 (f.° 74 a 75, ib). iii) Del 27 de octubre al 5 de noviembre de 2008 (f.° 100, ibidem). iv) Del 6 al 15 de noviembre de 2008 (f.° 101, ib). v) El 16 al 20 de abril de 2009 (f.° 82, ibidem). vi) Dos días en el mes de mayo, según reporte de pago de la empleadora de folio 367, ib.

Radicación n.° 78920 SCLAJPT-10 V.00 34 vii) Incapacidad previa al 7 de julio de 2009, sin indicarse los días (f.° 84 a 85, ibidem). viii) Del 7 al 10 de julio de 2009 (f.° 84 a 85, ib). ix) Del 10 al 14 de julio de 2009 (f.° 86 a 87, ibidem). Ahora, aunque la anterior circunstancia por sí sola no es suficientes para otorgar la protección especial que se demanda, a ella se le suma la existencia de un diagnóstico médico, cuya determinación de origen estaba siendo debatida antes de la finalización del vínculo (con aquiescencia de la empleadora) y que requería de tratamiento médico especializado por ortopedia.

Además, se habían impartido recomendaciones y restricciones ocupacionales, destinadas a la empresa, que daban cuenta de la severidad de la lesión y de la limitación a la actividad laboral del trabajador. En efecto, desde la presentación de los primeros síntomas de la enfermedad el 14 de octubre de 2008, a éste le fueron realizados diferentes exámenes diagnósticos que permitieron evidenciar la presencia de un «trastorno de disco lumbar y otros, con radiculopatía», debido a que mostraba «TENDENCIA A LA LUMBARIZACIÓN DE S1.

DISMINUCIÓN DE LA AMPLITUD DEL ESPACIO INTERVERTEBRAL L5/SI HACIA SU ASPECTO POSTERIOR POR FENÓMENO DEGENERATIVOS DE DISCO INTERVERTEBRAL ESPONDILOSIS. […] CON DOLO EN REGIÓN LUMBAR QUE IMPIDE ACTIVIDAD LABORAL POR INTENSIDAD DEL DOLOR […]», por lo que se iniciaron Radicación n.° 78920 SCLAJPT-10 V.00 35 controles médicos por ortopedia, inicialmente cada mes (f.° 74 a 75, ibidem), dentro de los cuales se dejaron reportes de diagnósticos secundarios como «compresiones de las raíces y plexos nerviosos en trastornos de los discos intervertebrales», insistiéndose en la necesidad de continuar con «controles especializados» (f.° 76 a 77, ib), como consta en la anamnesis del 18 de noviembre de 2018.

Posteriormente, el 28 de noviembre de 2018, la EPS Cruz Blanca, remitió a Holcin de Colombia S. A., memorial en el que le informaba que su área de riesgos profesionales había realizado «valoración médica ocupacional» al recurrente, advirtiendo la presencia de un diagnóstico de «DISCOPATÍA LUMBAR CON HERNIA DISCAL L5S1», de alta probabilidad de ser enfermedad profesional, por lo que le requería la remisión de algunos documentos para continuar su estudio (f.° 106, ibidem).

Así mismo, el 1° diciembre de 2008, la empleadora realizó una valoración ocupacional al trabajador, en la que dejó reporte de que para esa fecha estaba en estudio diagnóstico de, entre otros, una «HERNIA DISCAL», por lo que era necesario impartir recomendaciones laborales como «PAUSAS DURANTE JORNADA LABORAL, POSTURAS ADECUADAS, PAUTAS ERGONÓMICAS, USO DE ELEMENTOS DE PROTECCIÓN PERSONAL, NO LEVANTAR CARGA MAYOR DE 15 KG, CONTROL DE CIFRAS DE TA VALORACIÓN NUTRICIÓN INICIAR TTO HIPERLIPEDEMIA.

SE INICIA GEMFIBRZILO REALIZAR ACTIVIDAD FÍSICA 3 VECES A LA SEMANA» - resaltado por fuera del texto original (f.° 107 Radicación n.° 78920 SCLAJPT-10 V.00 36 a 110). Al citado documento se anexó «Concepto de aptitud médica» de folio 111, ib, que señala como riesgos laborales, entre otros, «[…] la manipulación de cargas», concluyéndose en el ítem de: «apto para el cargo», que su «aptitud [era] aplazada».

Adicionalmente, el 15 de diciembre de 2008, la EPS Cruz Blanca informó al área de medicina laboral de la accionada, que el origen del diagnóstico del señor Ramos Garzón continuaba en estudio, dejando como observaciones las siguientes: […] PUEDE CONTINUAR REALIZANDO LABORES PARA LAS QUE ESTA CONTRATADO CON LAS SIGUIENTES RECOMENDACIONES LABORALES: PLAN: PERMITIR ADOPTAR CAMBIOS POSTURALES EN LA JORNADA LABORAL (SENTADO – DE PIE) CADA DOS HORAS DURANTE 10 MINUTOS.

EVITAR MANIPULACIÓN DE CARGAS (LEVANTAR, EMPUJAR, TRANSPORTAR) SUPERIOR A 15 KG EVITAR LABORES AGACHADO O EN CUCLILLAS CONTINUAR MANEJO MÉDICO POR LA EPS […] ESTA RECOMENDACIÓN SE REALIZA POR UN PERIODO DE 6 MESES PARA PERMITIR LA MEJORÍA DE LA SINTOMATOLOGÍA DOLOROSA Y CONTINUAR PROCESO DE REHABILITACIÓN POR EPS (resaltado por fuera del texto original - f.° 112, ib).

Mientras el 4 de marzo de 2009, esa EPS notificó al trabajador, con copia al empleador, que la determinación de origen de su patología era profesional. Adicionalmente, con relevancia para el caso, advierte la Sala que, a partir del 16 de abril de 2009, esto es, dentro del Radicación n.° 78920 SCLAJPT-10 V.00 37 término de los seis meses determinado por la EPS como necesario para evidenciar una «mejoría de la sintomatología dolorosa y continuar proceso de rehabilitación», el subordinado presentó los siguientes reportes en su historia clínica: i) En la fecha citada: «PACIENTE CON ANTECEDENTE DE DISCOPATÍA Y RADICULOPATÍA. ASISTE A CONSULTA REFIRIENDO EXACERBACIÓN DEL DOLOR […]», denotando en el examen físico al sistema «osteomuscular», que presentaba «limitación al movimiento», por lo que fue remitido a «CONTROL POR ORTOPEDIA Y SE [dio] INCAPACIDAD POR INTENSIDAD DEL DOLOR Y POR EFECTOS SECUNDARIOS DE AINES QUE USA» (f.° 82, ibidem). ii) El 7 de julio de 2009: […] CUADRO DE MÁS O MENOS 4 DÍAS CONSISTENTE EN EXACERBACIÓN DEL DOLOR EN ZONA LUMBAR 8 (REFIERE ANTECEDENTE DE HERNIA DISCAL L5S1) ASISTIÓ A URGENCIAS DONDE SE FORMULAN ANALGÉSICOS, SEGÚN REFIERE EL PACIENTE SIN NINGUNA MEJORÍA. NO HA ASISTIDO A VALORACIÓN POR ORTOPEDIA «PORQUE LO MANDAN A VIAJAR EN EL TRABAJO Y LO ESTÁ ESTUDIANDO LA ARP POR SI ES ENFERMEDAD PROFESIONAL» NIEGA OTRO SÍNTOMA.

NO TRAUMA U OTRO DESENCADENANTE. TIENE INCAPACIDAD HASTA AYER. […] Examen físico: […] extremidad inferior anormal: dolor a la palpación en zona lumbrosacha lasegue positivo. Recomendaciones: recomendaciones generales cuidados locales y signos de alarma para asistir a urgencias. Se da remisión para ortopedia y se explica que debe asistir a controles con especialista independiente de trámites laborales.

Refiere Radicación n.° 78920 SCLAJPT-10 V.00 38 tener aines. Se prolonga incapacidad por 3 días más, signos de alarma […] (resaltado por fuera del texto original - f.° 84 a 85, ib). iii) El 10 de julio de 2009: […] PACIENTE CON ANTECEDENTE DE HERNIA DISCAL A NIVEL L5S1, QUIEN DESDE EL 4 DE JULIO DE 2009 HA SIDO MANEJADO CON AXICODONA Y ANALGÉSICO TRAMAL 6 GT CADA 8 HORAS + DICLOFENACO 75MG.

SIN MEJORÍA CLÍNICA. EN ANTERIOR CONSULTA 07/07/2009 CONTROL POR ORTOPEDIA ASIGNADA PARA EL 14/07/2009. ASISTE PARA PROLONGACIÓN DE INCAPACIDAD POR DOLOR INCAPACITANTE. EN EL MOMENTO CONDUCTOR DE MEZCLADORA DE CONCRETO. […] Examen físico […] Osteomuscular anormal lasgeu positivo con dolor en región paravertebral lumbar con marcha con cojera y limitación para caminar de punta de pies y talones.

Recomendaciones: […] se prolonga incapacidad por 4 días más (resaltado por fuera del texto original - f.° 86 a 87, ibidem). En ese escenario, para la Corte las anteriores novedades dan cuenta del agravamiento de la patología del trabajador en el periodo inmediatamente anterior a su despido, ocurrido el 6 de agosto de 2009 y dentro de aquel que le fue informado a la empleadora, por la EPS Cruz Blanca, como determinante para la mejoría de la sintomatología y del «proceso de rehabilitación» de la que, para ese momento, estaba reportada como una enfermedad profesional.

Igualmente, con trascendencia para la decisión, se advierte que la empresa realizó examen médico ocupacional de retiro, en el que se dejó consignado que: Radicación n.° 78920 SCLAJPT-10 V.00 39 i) En el ítem: «presencia de enfermedades o accidente por causa o con ocasión del trabajo»: que el subordinado «SE ENCUENTRA EN ESTUDIOS POR PARTE DE EPS Y MEDICINA LABORAL DE LA ARP SEGUROS BOLÍVAR POR HERNIA DISCAL». ii) En el titulado «personales», se enlistan diferentes patologías, suscribiendo el médico evaluador una x en la casilla de «si» «lumbago». iii) En el de «revisión por sistemas»: «dorsalgia y lumbalgia relacionada con las posturas y/o la actividad laboral – no refiere otros datos» (negrilla por fuera del texto original). iv) En el de «diagnostico»: «hernia discal l s1», «gonaltralgia en estudio», «escoliosis lumbar + cifosis dorsal» (negrilla por fuera del texto original). v) En el apartado de «RECOMENDACIONES»: «CONTINUAR CON TRATAMIENTO Y VALORACIONES MÉDICAS EN EPS Y ARP – NO ACTIVIDAD FÍSICA DIFERENTE A LA AUTORIZADA POR LOS MÉDICOS TRATANTES – NO ACTIVIDADES NI DEPORTES DE IMPACTO» (negrilla por fuera del texto original - f.°113 a 114, ib).

Aunado a lo expuesto, con el último documento se anexó concepto de aptitud médica de Holcin Colombia S. A. (f.° 114 a 115 ibidem), en el que se dejó constancia que: i) los riesgos ocupacionales del trabajador eran de tipo «físicos – Radicación n.° 78920 SCLAJPT-10 V.00 40 ergonómicos - accidentales»; ii) que dentro de sus recomendaciones laborales estaba la de «evitar posturas que impliquen flexiones o rotaciones» así como «no levantar objetos mayores a 0 kilos» (negrilla por fuera del texto original), resaltándose que presentaba problemas en «columna» señalando como «Observaciones» que: […] escoliosis lumbar leva con cifosis dorsal – dolor a la rotación de la columna, la extensión y la flexión – en ocasiones el dolor se irradia a la pierna izquierda – mala flexibilidad (por dolor) – moderado dolor en dorilla derecha, no edema actual – resto del examen clínico general negativo. […] diagnóstico: HERNIA DISCAL L5 S1 Gonaltragia en estudio Escoliosos lumbar + cifosis dorsal Exámenes paraclínicos […] RX columna discopatia L5S1, escoliosis cervical […] (negrilla por fuera del texto original).

Escenario en el que impera destacar que dicho instrumento de convencimiento: i) proviene de la demandada y, por tanto, es prueba calificada, pues presenta membrete de «Holcim», no empece a que también en su parte inferior se reporta imagen de «Centro de Medicinal Diagnóstica SIPLAS Sociedad interdisciplinaria para la salud», con la constancia de que fue suscrita por «empresa de servicios de salud ocupacional»; ii) a diferencia de los exámenes ocupacionales anteriores, recomienda que el evaluado no levante objetos de ningún peso, con la precisión de que, en el examen de ingreso, realizado el 28 de mayo de 2007, se limitaban las cargas superiores a «25 kilos» (f.° 102, ibidem) y en el de control del 1° de diciembre de 2008, cuando se dejó aplazada la certificación de aptitud laboral, se había reducido a «15 Radicación n.° 78920 SCLAJPT-10 V.00 41 kilos» (f.° 111, ib).

También obra Oficio n.° DBRP-22935-2009, de la ARL Seguros Bolívar, del 10 de diciembre de 2009, en la que le comunica al impugnante que recibió solicitud de la EPS Cruz Blanca, para que calificara el origen de la patología «Hernia Discal L5-S1», que éste padecía; que revisados los conceptos médicos, las valoraciones médicas, las condiciones particulares del trabajo, concluía que era de origen común, por lo que debía «continuar su tratamiento a través de la EPS a la cual se encuentre afiliado» (negrilla por fuera del texto original).

De dicho memorial se remitió copia a Holcin Colombia S. A. (f.° 117, ibidem). En atención a lo anterior, conforme la documental de folio 118, ib, el señor Juan Carlos Ramos Garzón, presentó impugnación para que «la Junta de Calificación de Invalidez Regional Bogotá y Cundinamarca» procediera a la «determinación del origen de la enfermedad […] así mismo la calificación de la perdida laboral como consecuencia de la misma».

Sin embargo, la citada Junta, mediante Dictamen n.° 80492940 del 14 de abril de 2011, concluyó que el origen de la enfermedad del afiliado era «profesional», omitiendo calificar su PCL y la fecha de estructuración. Para el efecto, señaló que el señor Ramos Garzón desempeñó el oficio de conductor de vehículos pesados, el cual presenta exposición a «vibración de cuerpo entero como Radicación n.° 78920 SCLAJPT-10 V.00 42 factor de riesgo ergonómico prevalente»; que «durante el último oficio registra la historia clínica levantamiento de cargas y posturas extremas en flexión de dorso lumbar hasta 45°, inclinación lateral hasta 30° y rotaciones», por lo que estuvo expuesto a factores de riesgo ergonómicos que fueron causa suficiente para el desenlace reclamado (f.° 122 a 126, ib).

Ante la inconformidad de la ARL y la solicitud extemporánea del afiliado de que se calificada su pérdida de capacidad laboral, calendada el 1° de noviembre de 2011 (f.° 127 a 128, ibidem), la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, el 8 de marzo de 2012, revocó la determinación de origen profesional, precisando que el diagnóstico del trabajador era común, pese a tener riesgos físicos, ergonómicos y mecánicos en el cargo que desempeñó en Holcim Colombia S. A., porque: […] Revisado el análisis de puesto de trabajo dentro de las labores de alistamiento del vieja y condición no se evidencia suficientes factores de riesgo de carga física, movimiento repetitivos y tiempo de exposición que puedan asociarse a su patología de hernia lumbar, por lo que se califica el origen de la misma como enfermedad común. La fecha de estructuración y a la cuantificación de la pérdida de capacidad laboral no se modifican por no haber sido apelados por ninguna de las partes […] Mientras en el reporte de valoración médica, se dejó consignado lo siguiente: […] Valoración Médica: El paciente fue citado para valoración médica por parte de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez el día 10/01/2012 y el 17/02/2012, manifiesta que es conductor de vehículos Radicación n.° 78920 SCLAJPT-10 V.00 43 pesados hace 12 años, mezcladora de concreto, ingreso a la empresa en diciembre de 2006, le hacen Dx de hernia discal al año y medio del ingreso, realizan cirugía el 28-09-2011 exploración y descompresión del canal raquídeo y raíces espinales por laminectomia y exploración y descompresión del canal raquídeo (excepto segmento cervical) y raíces espinales por foramiotomia posterior, persiste con dolor, en el cargo de conductor manipulaba cargas para agregar aditivos al concreto, recipientes de 5 galones por escalera del carro, desvinculado desde el 06-08-09.

Actualmente trabaja en otra empresa como conductor de volqueta y desde noviembre de 2011 no realiza mayores actividades. Valoración Terapeuta Ocupacional: Se desempeña como conductor con 4 años y 6 meses según valoración de la JRCI. A la valoración refiere reubicación en el taller de maquinaria, haciendo mandados, refiere que cuando trabajó con la máquina de mixer, se lesionó, que manejaba cargas, trabajaba incómodo y en todas las labores hacía fuerza había dificultad para hacer las diferentes posturas, La patología comenzó al año y medio, sus cargos han sido conductor de camión recolección de basura, conductor de volqueta, conductor de vehículo liviano. Según APT el nivel de carga postural es leve, la postura principal es de tronco inclinado hacia delante entre 0° y 15° lo cual no constituye factor de riesgo para columna lumbar, al igual que es insuficiente el tiempo de exposición – subrayado por fuera del texto original (f.° 131 a 133, ib).

Rememora la Corporación lo anterior, porque además de que el Tribunal incurrió en el error de interpretación normativa al que atrás se hizo referencia, que daría lugar la prosperidad del segundo cargo, este tuvo trascendencia en la resolución del conflicto, puesto que condujo a que incurriera en los dos primeros errores de hecho denunciados en el tercer cargo, en razón a que los conceptos de aptitud médica del 1° de diciembre de 2008 y 20 de agosto de 2009, prueba calificada por contener membretes de la demandada (f.° 111 y 114 a 115, cuaderno principal), darían cuenta del evidente y notorio estado de «limitación del trabajador para desempeñar una labor» al momento del retiro y «la necesidad de […] protección», por encontrarse «en tratamiento médico Radicación n.° 78920 SCLAJPT-10 V.00 44 especializado», «con restricciones o limitaciones para desempeñar su labor» y en proceso de determinación del origen de su diagnóstico, como se explicó, como excepción a la regla de calificación médico legal, en la sentencia CSJ SL572-2021.

Lo dicho se corrobora con los demás medios de convicción de naturaleza no calificada a que alude la acusación, cuyo contenido fue previamente descrito por la Sala, los cuales informan: i) Que el trabajador presentó un deterioro notable en su capacidad laboral, que le condujo a periodos de incapacidad entre octubre y noviembre de 2008 y desde abril a mediados de julio de 2009, esto es, 20 días antes de su despido. ii) Que estuvo sujeto a constantes controles y tratamientos médicos que fueron conocidos por el empleador, los cuales eran de carácter imperativo al momento del despido, conforme a las comunicaciones que fueron remitidas por: a) La EPS Cruz Blanca, con indicación de recomendaciones laborales, a fin de que en un periodo de seis meses, contados desde el 27 de octubre de 2008, se pudiese evaluar la mejoría clínica del trabajador y el inicio del proceso de rehabilitación. b) La encargada de la valoración ocupacional de sus empleados, quien en diciembre de 2008 aplazó el concepto Radicación n.° 78920 SCLAJPT-10 V.00 45 de aptitud laboral del señor Ramos Garzón, sin que se advierta, antes de la finalización del vínculo, un cambio en el criterio médico allí dispuesto, sino que, por el contrario, en la evaluación de egreso, denotó otros diagnósticos, mayores restricciones en el ejercicio de su actividad laboral y la necesidad de continuar con tratamiento médico, bien fuera por la ARL o la EPS, con la precisión de que para esa fecha estaba en discusión la determinación de origen de la principal patología. iii) Finalmente, porque, aunque las entidades encargadas de la calificación de pérdida de capacidad laboral, no atendieron las solicitudes del afiliado en el sentido de que se calificara el porcentaje de PCL y la fecha de estructuración de su enfermedad, dejaron reporte sobre: a) su diagnóstico; b) los factores de riesgo de carga física, movimiento repetitivos y tiempo de exposición por actividad laboral, que podían asociarse a su patología (con la precisión de que en el último dictamen se concluyó que lo fue levemente, por lo que el origen de la enfermedad era común); c) la necesidad del tratamiento médico que llegó a la realización de una «cirugía el 28-09-2011 [de] exploración y descompresión del canal raquídeo y raíces espinales por laminectomia y exploración y descompresión del canal raquideo (excepto segmento cervical) y raíces espinales por foramiotomia posterior»; d) la persistencia del dolor; e) de las restricciones de «actividades» «desde noviembre de 2011», así como la existencia de una «reubicación [laboral] en el taller de maquinaria, haciendo mandados» (f.° 131 a 133, ib).

Radicación n.° 78920 SCLAJPT-10 V.00 46 En conclusión, para la Sala las condiciones físicas del trabajador confirmaban, en contraposición a lo hallado por el sentenciador, que aunque existiera una indefinición sobre el porcentaje de pérdida de su capacidad laboral, estaba demostradas con notoriedad, las múltiples circunstancias que han sido catalogadas por la jurisprudencia, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL675-2021, como indicadoras del «[ ] grave estado de salud o la severidad de la lesión, que limita en la realización del […] trabajo» y que daría lugar a la protección que se reclama.

Así las cosas, para la fecha del despido, el impugnante estaba amparado por el fuero de estabilidad laboral reforzado del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, pues presentaba una limitación, por lo menos en grado moderado, que lo hacía titular de la protección que reclamó. Refiere la Sala lo último, especialmente porque, como lo concluyó el Tribunal y no se discute en casación, existe prueba sobre el conocimiento de la empleadora de la situación de limitación que padecía el trabajador antes de su despido, las cuales, se itera, le otorgaban la salvaguarda del fuero de estabilidad laboral reforzada, como se razonó en la sentencia CSJ SL2687-2020, al señalar: [ ] Si bien el empleador no conocía con exactitud el porcentaje de pérdida de capacidad laboral de la demandante, sí estaba plenamente enterado de la enfermedad, así como de su gravedad y complejidad.

Es decir, a pesar de que no existía un dictamen que diera cuenta del grado exacto de la pérdida de capacidad laboral, en este caso la discapacidad de la trabajadora era evidente por la naturaleza de sus limitaciones o deficiencias físicas previamente conocidas por aquel. Radicación n.° 78920 SCLAJPT-10 V.00 47 Lo último, se itera, si se tiene en cuenta: i) que desde el mes de octubre de 2008, la EPS Cruz Blanca le informó a Holcim Colombia S. A. acerca del diagnóstico, su eventual origen profesional, la existencia de recomendaciones y restricciones laborales que debían seguirse por un periodo de seis meses para evaluar la recuperación y rehabilitación del servidor; ii) que en la evaluación periódica ocupacional realizada por su contratista, se aplazó la determinación de aptitud ocupacional del señor Ramos Garzón, se puntualizó el diagnóstico y se indicaron recomendaciones; iii) que éste estuvo sujeto a constantes controles por ortopedia y en los últimos cuatro meses de vinculación, presentó reiteradas incapacidades médicas; iv) que en el examen de egreso se dejó constancia de eventuales nuevos diagnósticos, de la necesidad de la continuidad del tratamiento médico por EPS o ARL y de mayores restricciones en el ejercicio de la labor que había desempeñado aquél. Luego la garantía de estabilidad laboral que emergió para el reclamante, exigía al empleador que antes de la terminación del contrato, acudiera ante la autoridad competente para lograr la terminación de la vinculación, so pena de desatar los efectos del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, máxime si su decisión de finalizar el vínculo laboral, como no se discute, no tuvo razón objetiva o justa causa, por cuanto se adoptó bajo la facultad del artículo 64 del CST, de despedirlo injustificadamente con el pago de una indemnización de carácter legal, por lo que, conforme se explicó en la sentencia CSJ SL1360-2018, con referencia en la CC C531-2000, reiterada en la CSJ SL711-2021, esa Radicación n.° 78920 SCLAJPT-10 V.00 48 decisión se presume fue adoptada como un acto de discriminación. Sin embargo, para la Sala resulta importante resaltar, en el contexto jurídico y fáctico – probatorio de la sentencia impugnada, a modo de doctrina, que desde la sentencia CSJ SL 9766-2016, reiterada, entre otras, en las sentencias CSJ SL3461-2018 y CSJ SL419-2021, tiene decantado que, tratándose de conflictos sociales de orden constitucional, como el presente, el Juez Laboral y de Seguridad Social, conforme a los artículos 48, 83 y 84 del CST, tiene el deber de hacer uso de la facultad de decreto oficioso de las pruebas, cuando halle falencias e insuficiencias probatorias que le impidan llegar a la verdad real.

Ello con el fin de completar los medios de convicción que le permitan proferir sentencia justa, especialmente en los casos en los que «[…] se sospeche que de ellas pende […] una irreparable decisión de privar de protección a quien realmente se le debía otorgar». En ese sentido, dijo la Sala que los funcionarios judiciales […] no puede adoptar una posición en extremo pasiva y dispositiva en materia probatoria, de manera que debe realizar todas las diligencias que estén a su alcance para preservar los derechos fundamentales de trabajadores y afiliados a la seguridad social y evitar decisiones inhibitorias, vacuas o excesivamente formalistas.

De donde, en el presente caso, ante la ausencia de calificación del porcentaje de pérdida de capacidad laboral del Radicación n.° 78920 SCLAJPT-10 V.00 49 trabajador y su estructuración, así como de las reiteradas peticiones que éste elevó a las autoridades competentes, sin obtener respuesta, con evidente evasión de sus responsabilidades como entidades del sistema de seguridad social integral, el Tribunal debió hacer uso de la facultad de marras, teniendo en cuenta que el conflicto jurídico entre las partes involucraba derechos de especial protección y, especialmente, porque había encontrado demostrado que el operario padecía una enfermedad que había implicado constantes chequeos médicos en vigencia su contrato de trabajo; que la empleadora tenía conocimiento de ellos; que había sido objeto de calificación en la determinación de su origen y que la finalización del vínculo había tenido origen en un despido injustificado.

Escenario en el que emerge protuberante que la segunda instancia se sustrajo de las obligaciones que le impone el artículo 48 del CPTSS, en dirección de proteger los derechos fundamentales del trabajador. Así las cosas, pero las razones inicialmente esbozadas, los cargos segundo y tercero prosperan. Sin costas atendida las resultas de la casación. XIII.

SENTENCIA DE INSTANCIA En providencia del 16 de octubre de 2014, la primera Juez declaró la ineficacia del despido del demandante, al encontrar demostrado que al momento de la finalización de Radicación n.° 78920 SCLAJPT-10 V.00 50 su vínculo, tenía una evidente limitación para desempeñar sus labores, lo que le hacía titular de estabilidad laboral reforzada.

Lo anterior, en razón a las reiteradas incapacidades médicas que se le habían expedido días antes al finiquito contractual, así como recomendaciones ocupacionales que le fueron notificadas a la empleadora, quien no mostró interés en una posible reubicación. Concluyó que, en consecuencia, se probaron los elementos de la ineficacia del despido, pues la demandada tuvo conocimiento de la situación de debilidad manifiesta del subordinado, existiendo nexo de causalidad entre esa circunstancia y la decisión de dar por terminado su contrato de trabajo.

Agregó que conforme al artículo 26 de la Ley 361 de 1997, procedía el pago de la indemnización de 180 días de salario; que no había lugar a la sanción del artículo 207 del CST; que tampoco había operado la prescripción, en razón a que el contrato finalizó el 6 de agosto de 2009 y el convocante presentó reclamación ante la empleadora el 1° de agosto de 2012 (f.° 89 a 95, cuaderno principal), con lo cual había interrumpido el término trienal del artículo 488 del CST y 151 del CPTSS, por un periodo igual; que la demanda se radicó el 8 de marzo de 2013.

Finalmente, declaró la existencia del contrato de trabajo a término indefinido entre las partes, con la precisión de que Radicación n.° 78920 SCLAJPT-10 V.00 51 el reclamante desempeñó el cargo de conductor, «acreditando un salario promedio para el año 2009 de $1.040.720»; que ese vínculo finalizó el 6 de agosto de 2009, por despido ineficaz, lo que daba lugar a su reintegro sin solución de continuidad, en iguales o superiores condiciones y al pago retroactivo de todos los derechos laborales, debidamente indexados, junto con los aportes al sistema de seguridad social, más la suma de $6.244.320, por concepto de indemnización del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 (f.° 435 a 436 en relación con el CD de f.° 434, ibidem).

Holcim Colombia S. A. apeló la decisión, argumentando que la Juez desconoció el precedente de la Corte, que exigía la acreditación de una limitación moderada, severa o profunda en el trabajador, pues las pruebas no daban cuenta de que éste haya sido calificado antes de la finalización del vínculo, ni que contara con carnet del sistema de salud.

Añadió, que tampoco se justificó la decisión de tener como salario la suma de $1.040.020, pese a que se había probado que correspondía a $981.500 y que se analizó la interrupción de la prescripción, sin tener en cuenta la reclamación del 10 de agosto de 2009, en virtud de la cual dicho instituto había operado (min. 45´57 a la 1h´05´30, del CD f.° 434, en relación con los f.° 435 a 436, ib).

Con sujeción al principio de consonancia del artículo 66 A del CPTSS, la Corporación decidirá la alzada. En relación con lo primero, basta remitirse a las Radicación n.° 78920 SCLAJPT-10 V.00 52 consideraciones expuestas en sede de casación, para confirmar la primera decisión, en el sentido de declarar que el señor Ramos Garzón fue despedido cuando estaba amparado por el fuero de discapacidad, lo que daba lugar a declarar la ineficacia de su despido y ordenar su reintegro, con el consecuente pago de créditos salariales, prestacionales y de seguridad social dejados de percibir, así como de la sanción de 180 días de salario del artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

Lo anterior, porque a pesar de que no se allegó dictamen de pérdida de capacidad laboral ni carnet que certificara la condición de discapacitado, el trabajador estaba inmerso en la regla de excepción descrita, entre otras, en las sentencias CSJ SL11411-2017 y CSJ SL572-2021, según la cual […] en virtud del principio de libertad probatoria y formación del convencimiento, en el evento de que no exista una calificación y, por lo tanto, se desconozca el grado de la limitación que pone al trabajador en situación de discapacidad, esta limitación se puede inferir del estado de salud en que se encuentra, siempre que sea notorio, evidente y perceptible, precedido de elementos que constaten la necesidad de la protección, como cuando el trabajador viene regularmente incapacitado, se encuentra en tratamiento médico especializado, tiene restricciones o limitaciones para desempeñar su trabajo, cuenta con concepto desfavorable de rehabilitación o cualquier otra circunstancia que demuestre su grave estado de salud o la severidad de la lesión, que limita en la realización de su trabajo.

Por cuanto el señor Ramos Garzón tenía una evidente y notoria limitación para desarrollar su actividad laboral, originada por la alteración de las funciones fisiológicas, que podría considerarse, razonablemente, por lo menos en grado moderado, la cual era conocida por la empleadora al momento de su despido injustificado, en vista de que estuvo Radicación n.° 78920 SCLAJPT-10 V.00 53 regularmente incapacitado, se encontraba en tratamiento médico especializado por ortopedia, tenía recomendaciones y restricciones que habían sido consideradas por su EPS y la contratista de medicina ocupacional de la empleadora, las cuales habían dado lugar al aplazamiento de la certificación de aptitud laboral desde diciembre de 2008.

Además, porque en el examen de egreso se dejó constancia de la posible existencia de otros diagnósticos, la necesidad de continuar con tratamiento a través de la EPS o la ARL y el agravamiento de las recomendaciones o restricciones al trabajador, quien ya no debía levantar ningún tipo de peso. Por tanto, se confirmará la primera decisión es este tópico.

Por otro lado, en lo referente al salario, resulta importante precisar que desde la contestación a la demanda Holcim Colombia S. A. adujo que correspondía a $981.500,oo, por cuanto la alimentación había sido objeto de pacto de exclusión salarial y el bono por productividad estaba sujeto a las condiciones de la cláusula segunda del otrosí (f.° 262, ib).

Al respecto, cumple recordar que, conforme lo explicó la Sala en la sentencia CSJ SL692-2021, al tenor de los artículos 127 y 128 del CST, […] i) todo lo que [percibe] el trabajador como contraprestación directa del servicio constituye salario y […] ii) si bien las partes Radicación n.° 78920 SCLAJPT-10 V.00 54 del contrato de trabajo tiene la facultad de restarle la naturaleza salarial a ciertos pagos que percibe el trabajador, dicha prerrogativa no puede ser usada para desconocer y desnaturalizar aquellos «estipendios que por ser una retribución directa de la prestación personal del servicio tienen el carácter de salario».

De ahí, que corresponda a la Corporación determinar si está demostrado que el beneficio de alimentación y el bono por productividad que percibió el accionante, retribuía o no su servicio. Sobre ello se tiene lo siguiente: Conforme a la cláusula octava del contrato de trabajo, de folios 308 a 312, ibidem, entre las partes se acordó que […] no constituyen salarios para efectos legales, el suministro de beneficios como son la alimentación, la dotación adicional, el alojamiento, prima de localización, gastos de representación, médicos, de trasporte, elementos de trabajo y otros semejantes porque estos factores se otorgan al trabajador no como remuneración directa sino como instrumentos de trabajo para poder desarrollar su labor […] (f.° 310, cuaderno principal).

Entre folios 349 a 373, ib, aparece reporte de nóminas del trabajador, en los que se advierte que en el último año de servicio percibió la suma de $72.500 por concepto de alimentación, en los meses agosto y diciembre de 2008, enero, febrero, abril, junio y agosto de 2009. En efecto, según el citado documento, el accionante percibió los siguientes valores, por los conceptos reclamados: Radicación n.° 78920 SCLAJPT-10 V.00 55 Sin embargo, sobre la causa o motivo que daba lugar a ese pago, no existe prueba, pues en los interrogatorios de parte del representante legal de la sociedad y el accionante, nada se dijo al respecto, según se constata en el CD de folios 433, ibidem.

En ese escenario, no se probó que la alimentación como beneficio extralegal que había sido objeto de exclusión salarial, retribuyera el servicio del demandante, pues los medios de prueba que lo refieren, dan cuenta de su pago interrumpido y de que este no se derivada de la ejecución de la actividad laboral o rendimiento, sino de la necesidad de su otorgamiento para la tarea que le hubiese sido encomendada.

Tal conclusión no se extiende, a la bonificación por productividad, por las siguientes razones: En la contestación al hecho quinto de la demanda, la sociedad afirmó que [ ] mediante OTRO SÍ (sic) al contrato suscrito con mi representada, se acordó con el demandante en la cláusula tercera del mismo, que éste devengaría los salarios fijos y/o variables, que en el mencionado OTRO SÍ (sic) se encuentran relacionados, Mensualidad Días reportados salarioSueldo Bonificación por productividad Alimentación Folios ago-08 959.037$ 552.006$ 72.500$ 349 sep-08 928.100$ 273.000$ -$ 351 oct-08 959.037$ 308.550$ -$ 353 nov-08 8 247.943$ -$ -$ 355 dic-08 21 249.670$ -$ -$ 357 ene-09 25 828.597$ 72.500$ 359 feb-09 10 327.166$ -$ 72.500$ 361$ mar-09 1.014.217$ -$ -$ 363 abr-09 981.500$ 187.178$ 72.500$ 365 may-09 25 817.917$ -$ -$ 367 jun-09 29 948.783$ 143.291$ 72.500$ 369 jul-09 29 948.784$ 143.291$ -$ 271 ago-09 25 817.917$ 72.500$ 373 Radicación n.° 78920 SCLAJPT-10 V.00 56 razón por la que la afirmación efectuada en el hecho no cuenta con sustento fáctico ni jurídico alguno [ ] (f.° 262, cuaderno principal).

Lo anterior significa que aceptó que los factores integrantes del salario estarían sujetos a lo señalado en el contrato de trabajo y en el otrosí. En relación con lo último, la cláusula 1° y 2° del último acuerdo contractual (f.° 311 a 312, ib), señala: CLAUSULA PRIMERA. INGRESOS SALARIALES. De conformidad con el numeral 1° del artículo 132 C.S.T., subrogado por el artículo 18 de la Ley 50 de 1990, las partes acuerdan el TRABAJADOR devengará un salario mensual que se descompondrá de la siguiente manera: Salario Fijo: El TRABAJADOR devengará un salario fijo mensual total de ochocientos setenta y ocho mil pesos mcte.

($878.000.00), pagaderos mensualmente. Las partes acuerdan que el salario antes mencionado remunera la totalidad de los servicios que preste el TRABAJADOR: Su jornada máxima legal, la totalidad de las actividades a que este obligado el TRABAJADOR en el desempeño de sus funciones, todo trabajo en jornadas extraordinarias, adicionales, nocturnas, así como en días dominicales o festivos, para lo cual se acuerda que la mayor diferencia entre el valor antes mencionado por concepto de salario fijo mensual y el monto del salario mínimo legal mensual o vigente en proporción a la jornada, remunera en forma íntegra todo eventual recargo o remuneración adicional por concepto de horas extras, recargos por trabajo extraordinario, recargos nocturnos, recargos por trabajo dominical y/o festivo a que el TRABAJADOR pudiera tener derecho.

Salario variable: El TRABAJADOR devengará un ingreso salarial de naturaleza variable a título de BONO POR PRODUCTIVIDAD, el cual se calculará conforme a las siguientes condiciones generales: CLAUSULA SEGUNDA 2.1. El valor del BONO POR PRODUCTIVIDAD, incluirá tanto un factor de desempeño individual, como grupal, de forma tal que en forma mensual se valorará el rendimiento del TRABAJADOR en su respectivo cargo, y en proporción a los parámetros, variables y factores Radicación n.° 78920 SCLAJPT-10 V.00 57 determinados en las «Tablas de Liquidación" (Individual - Grupal) aplicables al TRABAJADOR.

Para tal efecto, TRABAJADOR acepta y declara conocer las «Tablas de Liquidación» (Individual - Grupal) determinadas para el pago de la bonificación antes mencionada. 2.2 Las «Tablas de Liquidación» (Individual - Grupal) mencionadas contendrán los valores a reconocer, las cuales además de contener los parámetros, variables, factores y en general condiciones para el pago de la bonificación, dispondrán de factores de pago específicos para aquellos eventos especiales conforme a las condiciones de remuneración indicadas por el EMPLEADOR.

De igual manera, el TRABAJADOR acepta que las «Tablas de Liquidación» (Individual - Grupal) contendrán parámetros, variables, factores y en general condiciones que podrán ser diferentes de acuerdo con la actividad contratada, el tipo de vehículo empleado, el tipo de herramientas empleadas o la ciudad o sitio geográfico donde se preste el servicio. 2.3.

El EMPLEADOR se reserva el derecho y así lo acepta y conviene el TRABAJADOR, de modificar en forma periódica, lo cual ocurrirá por lo menos de forma anual, y en el momento que considere oportuna las citadas «Tablas de Liquidación» (Individual Grupal). Para tal efecto el EMPLEADOR se compromete a informar al TRABAJADOR por escrito las modificaciones que efectúe a las «Tablas de Liquidación» (Individual - Grupal) mencionadas.

El TRABAJADOR acepta que para determinar el componente grupal del BONO POR PRODUCTIVIDAD del TRABAJADOR, se tendrán en cuenta los periodos de tiempo en que el TRABAJADOR no preste sus servicios, de forma tal que el citado Bono se liquide solamente incluyendo el tiempo efectivamente trabajado por el TRABAJADOR. CLAUSULA TERCERA: Las partes declaran en forma expresa que el trabajador tan solo devengará los ingresos salariales fijos y/o variables antes indicados.

CLAUSULA CUARTA: Las partes acuerdan y aceptan que el salario fijo y variable que devengue el TRABAJADOR es imputable y compensable a cualquier suma de dinero que por cualquier otro concepto tuviere que reconocerle el EMPLEADOR. […] (f.° 311 a 312, ibidem). Así las cosas, la bonificación por productividad reclamada como factor salarial, estaba sujeta al desempeño Radicación n.° 78920 SCLAJPT-10 V.00 58 individual y grupal del servidor, según las tablas de liquidación dispuesta por el empleador e incluía únicamente el tiempo efectivamente trabajado, por lo que, por su naturaleza, era retributiva del servicio y, en consecuencia, factor salarial.

De donde, para efectos de determinar la remuneración del trabajador, con incidencia en el pago de los créditos salariales y prestacionales derivados del reintegro, debe tenerse en cuenta el promedio de lo percibido en el último año en el que prestó sus servicios, que incluía la bonificación en comento, en razón a que su salario era variable y, se itera, estaba sujeto a condiciones de desempeño individual y grupal.

Lo expuesto, porque, como se indicó en la sentencia SL890-2021, […] declarada la ineficacia del despido, las partes tienen derecho a ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido aquel acto (artículo 1746 del Código Civil). En otros términos, debe retrotraerse la situación del afectado, en lo posible, al mismo estado en que estaría de no ocurrir el despido.

Lo dicho, porque […] la ineficacia de la terminación del vínculo laboral implica el reintegro de la persona al cargo que ejercía y entender que el acto ilegal no produjo consecuencias jurídicas, esto es, que el vínculo contractual permaneció vigente con todas sus consecuencias y, además, en las mismas condiciones en las que laboraba antes del acto trasgresor del orden jurídico.

En otras palabras, como también se anotó en la citada sentencia, se debe partir de la ficción jurídica de que «el Radicación n.° 78920 SCLAJPT-10 V.00 59 trabajador continuó laborando en idénticas condiciones en las que estaba antes del despido ineficaz». Puntualiza la Sala lo previo, porque, según las nóminas arriba foliadas, el reclamante percibió, aunque de manera interrumpida, la bonificación por productividad, contexto en el cual, el promedio de lo devengado en la última anualidad de prestación de servicios, corresponde a $1.046.412, según el siguiente cuadro: En ese escenario, teniendo en cuenta que el SBL obtenido por la Sala es levemente superior al señalado por la primera Juez y, en atención a la prohibición de hacer más gravosa la decisión al apelante único, se confirmará el primer fallo.

Finalmente, respecto de la excepción de prescripción tampoco le asiste razón a la apelante, pues aunque en el hecho 11 de la demanda, que fue aceptado por la accionada (f.° 263, ibidem), se afirma que «el día 10 de agosto de 2009», el demandante «convocó a HOLCIN COLOMBIA S. A. al Ministerio de la Protección Social, para conciliar sobre su despido» (f.° 161, cuaderno principal), lo que tendría efectos Mensualidad Días reportados salarioSueldo salario mensual Bonificación por productividad Folios promedio salarial ago-08 30 959.037$ 959.037$ 552.006$ 349 sep-08 30 928.100$ 928.100$ 273.000$ 351 oct-08 30 959.037$ 959.037$ 308.550$ 353 nov-08 8 247.943$ 929.786$ -$ 355 dic-08 21 249.670$ 356.671$ -$ 357 ene-09 25 828.597$ 994.316$ 359 994.316$ feb-09 10 327.166$ 981.498$ -$ 361$ 981.498$ mar-09 30 1.014.217$ 1.014.217$ -$ 363 1.014.217$ abr-09 30 981.500$ 981.500$ 187.178$ 365 1.168.678$ may-09 25 817.917$ 981.500$ -$ 367 981.500$ jun-09 29 948.783$ 981.500$ 143.291$ 369 1.124.791$ jul-09 29 948.784$ 981.501$ 143.291$ 271 1.124.792$ ago-09 25 817.917$ 981.500$ 373 981.500$ 1.046.412$ Radicación n.° 78920 SCLAJPT-10 V.00 60 en la interrupción del término trienal de los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS, estos estarían condicionados a la determinación o precisión de «[…] los conceptos laborales pretendidos por quien le prestó servicios», como se explicó en la CSJ SL, 18 jun. 2008, rad. 33273.

En efecto, en la citada providencia la Corporación denotó: […] la Corte Suprema de Justicia ha admitido la validez de las reclamaciones efectuadas ante los Inspectores del Trabajo o ante cualquier autoridad que pueda dar solución a conflictos laborales, cuando en la correspondiente diligencia está el empleador remiso en cuyo desarrollo se entera de cuáles son los derechos que su ex-trabajador le está solicitando su satisfacción, siempre y cuando tales derechos también aparezcan debidamente individualizados, pues en realidad si el simple reclamo escrito del asalariado recibido por su empleador tiene la fuerza para interrumpir la prescripción, no se ve la razón para que una reclamación ante funcionario público y en presencia del empleador no la tenga también para los propósitos de anular el término prescriptivo que venía corriendo para que empiece la contabilización de otro igual por el lapso inicialmente señalado.

De donde se concluye, que la convocatoria de la demandada a la conciliación extrajudicial ante la autoridad administrativa del trabajo, sólo interrumpió la prescripción, en lo atinente al «despido injusto», más no frente al derecho a la estabilidad laboral reforzada por fuero de discapacidad y la consecuente ineficacia de ese despido, lo que, a pesar de que exige su ocurrencia (supuesto fáctico que por no tener carácter patrimonial no es objeto de prescripción), difiere de este.

Así las cosas, como lo dijo la primera Juzgadora, el reclamo inicial que realizó el demandante de la protección Radicación n.° 78920 SCLAJPT-10 V.00 61 objeto de contienda, fue el 1° de agosto de 2012 (f.° 89 a 93, ib), esto es, dentro de los tres años posteriores a su despido, ocurrido el 6 de agosto de 2009, en tanto la demanda ante la justicia ordinaria se radicó el 8 de marzo de 2013 (f.° 139, ibidem), es decir, dentro del término trienal que se reanudó. En síntesis, se confirma la primera decisión, por las razones anotadas.

Costas de segunda instancia a la demandada, porque su apelación no salió airosa. XIV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintitrés (23) de marzo de dos mil diecisiete (2017), en el proceso que instauró JUAN CARLOS RAMOS GARZÓN a HOLCIM COLOMBIA S. A. En sede de instancia CONFIRMAR, pero por las razones expuestas en la parte considerativa de esta decisión, la sentencia proferida por el Juzgado Veintidós Laboral del Circuito de Bogotá, el dieciséis (16) de octubre de dos mil catorce (2014).

Costas como se indicó en la motiva. Radicación n.° 78920 SCLAJPT-10 V.00 62 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.