CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación 55941 JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente SL1922-2018 Radicación n°55941 Acta 19 Bogotá, D.C., treinta (30) de mayo de dos mil dieciocho (2018). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por ROSA MARÍA RODRÍGUEZ MEJÍA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, el 2 de noviembre de 2011, en el proceso ordinario promovido por la recurrente contra BBVA HORIZONTE SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y DE CESANTÍAS S.A., hoy PORVENIR S.A. I.

ANTECEDENTES ROSA MARÍA RODRÍGUEZ MEJÍA convocó a proceso a BBVA HORIZONTE, con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez y las costas del proceso. Como fundamento de sus pretensiones expuso la actora que laboró con la empresa «Alimentos La Cali», hasta el 10 de julio de 2007. El 22 de septiembre de 1998, sufrió una lesión en el ojo derecho.

Esto le trajo como consecuencia la pérdida progresiva de la visión del ojo derecho, hasta la enucleación realizada el 22 de marzo de 2007. La Junta Regional de Calificación de Invalidez le dictaminó pérdida de la capacidad laboral del 51,25%, estructurada el 24 de septiembre de 1998. Fue afiliada a BBVA HORIZONTE y sufragó en toda la vida laboral 220,14 semanas.

En virtud de una acción de tutela obtuvo el pago de la pensión en forma transitoria. (Fls. 101 a 105). La convocada a proceso respondió la demanda; se opuso a las pretensiones. Frente a los hechos primero a cuarto manifestó no ser de su incumbencia, por lo que no podía aceptarlos ni negarlos; admitió la pérdida de capacidad laboral y el reconocimiento de la prestación por disposición de los jueces de tutela.

Adujo que la asegurada no acreditó las exigencias previstas en la norma vigente al momento de la estructuración de la invalidez, esto es, el artículo 39 original de la Ley 100 de 1993. Propuso las excepciones de mérito de prescripción, inexistencia de la obligación, buena fe, falta de cumplimiento de requisitos legales, compensación, pago, y la genérica (fls. 130 a 137).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Palmira, que conoció en primera instancia, mediante sentencia del 17 de junio de 2010, absolvió a la administradora demandada de todos los cargos formulados en su contra. (Fls. 172 a 177). III. SENTENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, que conoció en virtud de la apelación de la parte actora, mediante fallo del 2 de noviembre de 2011, confirmó la decisión de primer grado en su integridad.

El juzgador Ad quem señaló que: Dentro del proceso no se remite a hesitación que la demandante se afilió al sistema de seguridad social en pensiones, administrado por la sociedad demandada, en el mes de julio de 1998, hecho que se extrae de los documentos de folios 114, 117 del expediente y, del mismo modo se encuentra probado que la demandante fue calificada con una pérdida de capacidad laboral del 51,25%, estructurada al 24 de septiembre de 1998 -folios 4 a 9-.

Así, habida cuenta que la fecha de estructuración de la invalidez, fue el 24 de septiembre de 1998, la norma que regenta el caso es el artículo 39 de la ley 100 de 1993, norma que exige a quien haya caído en invalidez; que, si se encuentra afiliado y cotizando al sistema, haya cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de producirse el estado de invalidez; o que, si dejó de cotizar al sistema, hubiere ajustado, un total de veintiséis (26) semanas, dentro del año inmediatamente anterior, al estado de invalidez.

Bien, en el caso la especie, al 24 de septiembre de 1998, la reclamante sólo tenía cotizadas un total de ocho punto cincuenta y siete (8.57) semanas -pues estaba recientemente afiliada al sistema-; que corresponden a sesenta (60) días, es decir, los meses de julio y agosto de 1998; no obstante, si hubiere cotizado los veinticuatro (24) días correspondientes al mes de septiembre, habría alcanzado a cotizar sólo doce (12) semanas, tanto dentro del año inmediatamente anterior al del estado de invalidez, como durante toda la vida, ya que no existe constancia en el expediente de que hubiere estado afiliada antes del mes de julio de 1998.

Más adelante asevera el tribunal: Ahora, pretender que se varié en esta causa, la fecha de estructuración de la invalidez, no resulta acertado, puesto que el debate se circunscribió al otorgamiento de la prestación derivada de la pérdida de capacidad laboral, a más que ese debate debió ventilarse ante la Junta de Calificación de Invalidez, en su momento.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Propuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver previo estudio de la demanda del recurso extraordinario y la réplica de la parte llamada a proceso. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia del Ad quem, y en consecuencia, se ordene el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez.

Con fundamento en la causal primera de casación laboral, formula un único cargo, así: VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia «por la vía directa, en los conceptos de aplicación indebida del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con los artículos 228 y 230 de la Constitución Política de Colombia, al incurrir infracción directa (sic) por haber dejado de aplicar los precedentes jurisprudenciales en dos líneas, la primera de la H. Corte Constitucional y la segunda de la H. Corte Suprema de Justicia, que regula estos casos los principios (sic) de favorabilidad y de proporcionalidad en relación con los artículos 13, 48, 53 y 58 de la Carta Superior».

En la demostración del cargo, el censor citó apartes de la sentencia CC T-432/11 y sostuvo: Retomando el caso de estudio, el diagnóstico de la señora Rosa María Rodríguez es una enfermedad de origen común, degenerativa y progresiva, padecimiento que terminó con la enucleación de su ojo derecho como secuela del accidente sufrido en el año 1998; en relación con la sentencia citada que refiere la situación cuando se presenta un accidente o situación que no genere una invalidez inmediata, sino que debido a esta lesión se produzca con el tiempo una discapacidad producto de la progresividad de la enfermedad, caso en el cual se deberá respetar y reconocer el tiempo de total de aportes para hacer efectivo su derecho de Pensión invalidez.

Se refirió luego a decisiones jurisprudenciales de las altas Cortes, en las cuales se ha tratado el tema de la favorabilidad y manifiesta: Por lo tanto es evidente que debido a que la recurrente la señora Rosa María Rodríguez Mejía presenta dos fechas de estructuración la primera el 24 de octubre de 1998, fecha del accidente, y la segunda el 28 de mayo del 2007 momento en el cual declaro la verdadera invalidez superior al 50%, la primera bajo el régimen de la ley 100 de 1993 y la segunda bajo el régimen de la ley 860 del 2003, puede deducirse que en este caso la recurrente tiene derecho bajo las mismas condiciones al principio de Favorabilidad y el derecho a la igualdad de acuerdo a esta jurisprudencia. VII.

RÉPLICA El opositor esgrime que la norma que gobierna la controversia es el artículo 39 original de la Ley 100 de 1993, y que la actora no cumplía la densidad de semanas establecida en dicho precepto, para acceder a la prestación deprecada. VIII. CONSIDERACIONES Observa la Sala que incurre el censor en varias impropiedades de técnica, que conducen a que la acusación deba ser desestimada.

En primer lugar, no precisa la actuación que debe seguir la Corte en instancia frente a la providencia del juzgador A quo, si confirmarla, modificarla o revocarla; en segundo lugar, se acusa la sentencia de segundo grado por «infracción directa» de jurisprudencias cuando de conformidad con el artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, el recurso de casación procede por violación de normas sustanciales de alcance nacional, connotación que no tienen las decisiones judiciales.

(Ver CSJ SL, 6 mar. 2012, rad. 42389; CSJ SL661-2015; y CSJ SL16795-2015, entre otras). Finalmente, no controvierte de manera eficiente y por la vía adecuada, pilares esenciales del fallo como los relativos a que el estado de invalidez se estructuró el 24 de septiembre de 1998; que no hizo parte de la controversia la fijación de una fecha distinta, pues no se planteó así en la demanda, y que ese debate debía ser ventilado ante la Junta de Calificación de Invalidez.

Ante las anteriores deficiencias, en casación, deben ser tenidos como hechos establecidos en el proceso, los siguientes: i) la demandante se afilió por primera vez al Sistema General de Pensiones, a través de BBVA HORIZONTE, en el mes de julio de 1998; ii) el 22 septiembre de 1998, sufrió un percance el ojo derecho que le generó pérdida de capacidad laboral de origen común del 51,25%, estructurada el 24 de septiembre de 1998, según dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca; iii) que a la fecha de estructuración de la invalidez, había cotizado al sistema un total de 8,57 semanas; y iv) que con posterioridad a esa data continuó sufragando aportes al sistema, hasta completar 220,14 en toda la vida laboral.

Con el anterior panorama, así la Corte dispensara las fallas de técnica resaltadas, el cargo no tendría vocación de prosperidad, por lo siguiente: 1.- Tiene establecido la jurisprudencia de esta Sala, que en principio, el derecho a la pensión de invalidez debe ser dirimido a la luz de la normatividad vigente al momento de la estructuración de dicho estado.

En este caso, en atención a que la invalidez se estructuró el 24 de septiembre de 1998, el derecho a la prestación periódica por esa contingencia está gobernado por el artículo 39 original de la Ley 100 de 1993. Señala dicha disposición que tendrá el derecho a la pensión de invalidez el afiliado que sea declarado en ese estado, y que acredite alguno de los siguientes requisitos: a) Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas, al momento de producirse el estado de invalidez; b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez.

Es claro, según lo establecido por el tribunal, que la demandante se afilió por vez primera al Sistema General de Pensiones a través de BBVA HORIZONTE, en el mes de julio de 1998; y que a la fecha de estructuración de la invalidez, había cotizado al sistema sólo 8,57 semanas, por lo que surge palmar que no reúne las exigencias de la normatividad que gobierna el derecho pretendido.

Y aunque el criterio de la Sala es que en los eventos en que se estructura la invalidez en vigencia del artículo 39 original de la Ley 100 de 1993, procede en virtud del principio de condición más beneficiosa, la aplicación del régimen anterior, esto es el del Acuerdo 049 de 1990, lo cierto es que esa posibilidad se descarta aquí de plano porque la asegurada ingresó por primera vez al sistema en julio de 1998, como ya se anotó, y seleccionó el régimen de ahorro individual. 2.

Arguye el impugnante, que a la asegurada le resulta más favorable que se tenga como fecha de estructuración de la invalidez, la del dictamen de la Junta de Calificación de Invalidez del Valle, 28 de mayo de 2007, lo que permitiría la aplicación de la Ley 860 de 2003 respecto de la cual sí cumple requisitos. Al respecto debe recordarse que de conformidad con el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo, las leyes sociales no tienen efecto retroactivo, es decir «no afectan situaciones definidas o consumadas conforme a las leyes anteriores».

Esto significa que si la invalidez se estructuró el 24 de septiembre de 1998, no resulta aplicable la Ley 860 de 2003, que entró en vigor en época posterior. Ahora bien, de conformidad con el canon 21 del mismo Estatuto del Trabajo, el principio de favorabilidad reclama presencia cuando haya conflicto o duda sobre la aplicación de normas sociales vigentes, o cuando respecto de una norma social vigente, haya dos o más interpretaciones razonables, evento en el cual se escogerá aquella que resulte más favorable al trabajador o afiliado.

La anterior situación no se configura en el sub lite, en que como se vio, la Ley 860 de 2003 no se encontraba vigente para la fecha en que se estructuró la invalidez. Y el texto del artículo 39 original de la Ley 100 de 1993, es claro en cuanto a que el momento hito para determinar el cumplimiento del requisito de número mínimo de semanas es el de la estructuración de la invalidez y no el de la fecha del dictamen, o el de la última cotización. No puede olvidarse que la invalidez es un riesgo, y es propio del riesgo el ser incierto, característica que desaparecería si se acepta la tesis del recurrente, en cuanto en la fecha del dictamen y en la de la última cotización, perfectamente puede intervenir la voluntad del afiliado, lo que desvirtuaría la naturaleza del evento protegido. 3.

Finalmente, se ha de precisar que en criterio de la Corte, la circunstancia de ser una persona beneficiaria de la pensión de invalidez no es óbice para que continúe trabajando y cotizando al sistema, máxime cuando se trata de eventos en los cuales la pérdida de capacidad laboral es parcial y permite que el afectado (a) pueda desempeñar una labor acorde con las circunstancias particulares de salud.

Y si bien esos aportes no tienen efectos en relación con la pensión de invalidez por cuanto el riesgo ya se verificó, sí importan para una eventual pensión de vejez. A manera de ejemplo, la misma Ley 100 de 1993 contempla esa posibilidad al establecer en el artículo 72, que quien se haya invalidado, y se hubiere dado la devolución de saldos por esa contingencia, puede continuar cotizando «para constituir el capital necesario para acceder a una pensión de vejez».

Naturalmente, de darse las dos prestaciones periódicas la situación deberá analizarse a la luz de lo previsto en el literal j) del artículo 13 de la citada Ley 100, pero es una circunstancia distinta y que en principio no impide a quien goza de una pensión de invalidez de origen común continuar sufragando aportes al sistema. El tema fue tratado por la Corporación entre otras en sentencias CSJ SL, 23 mar. 2011, rad. 39863;

CSJ SL14433-2014, y 24 abr. 2012, rad. 37902. En la última de las providencias citadas dijo textualmente: Respecto de los argumentos de la censura, es claro que el Estado debe brindarle garantías a las personas con limitaciones, entre ellas la de un trabajo acorde con sus condiciones de salud, así lo clarificó esta Sala de la Corte en la sentencia que cita el recurrente (Radicación 27145 del 7 de septiembre de 2006), cuando con apoyo en los artículos 48 y 54 constitucionales y 22 y 26 de la Ley 361 de 1997, expresó que no se puede desdeñar a una persona por sus limitaciones físicas o motoras, dadas sus condiciones de vulnerabilidad, como tampoco negarle el acceso al mercado laboral y a la seguridad social por el hecho de padecer de una invalidez parcial.

Por las razones primeramente indicadas, se desestima la acusación. Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000,oo), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el dos (2) de noviembre de dos mil once (2011), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ROSA MARÍA RODRÍGUEZ MEJÍA contra BBVA HORIZONTE SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y DE CESANTÍAS S.A., hoy PORVENIR S.A. Costas como se indicó en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 13