CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.°55045 JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente SL1921-2018 Radicación n.° 55045 Acta 19 Bogotá, D. C., treinta (30) de mayo de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA (EIS CÚCUTA S.A. ESP.), contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, el 12 de julio de 2011, en el proceso ordinario laboral que adelantó LUIS EDMUNDO YÁÑEZ YÁÑEZ contra la recurrente y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

AUTO En atención al memorial de fecha 14 de enero de 2013 aportado a folios 58 y 59, se acepta la sucesión procesal del Instituto de Seguros Sociales a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 60 del CPTSS y el artículo 35 del Decreto 2013 de 2012. I.

ANTECEDENTES Luis Edmundo Yáñez Yáñez presentó demanda ordinaria laboral contra el ISS hoy Colpensiones y la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Cúcuta EIS Cúcuta S.A. E.S.P., para que se condenara a ésta última a pagar las cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales, por los riesgos de I.V.M., a él correspondientes, durante el período comprendido entre el 1.° de Julio de 1983 hasta el 19 de Julio del año 2002 y, que una vez EIS CUCUTA S.A. E.S.P., cancele las cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales, por los riesgos de I.V.M. correspondientes, se condene al Instituto de Seguros Sociales a reconocer y pagar la pensión por vejez a partir del 19 de Julio de 2002, en los términos del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, en concordancia con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Adicionalmente reclama el actor que las cotizaciones que pague EIS CUCUTA S.A. E.S.P., deberán pagarse teniendo en cuenta los valores devengados con la totalidad de los factores salariales, conforme se reconoció y pago y liquido su pensión de jubilación en el año 1982; que la pensión que reconozca y pague el ISS deberá liquidarse actualizando la base salarial que sirvió de base para liquidar la pensión de jubilación de las Empresas Municipales de Cúcuta, pensiones que deberán declararse compatibles, es decir, no se debe decretar la compartibilidad y, las mesadas pensionales deberán ser reconocidas y pagadas debidamente indexadas y con sus intereses moratorios.

En respaldo de sus pretensiones, manifestó que nació el 19 de julio de 1942; que cumplió 60 años de edad el 19 de julio de 2002; que estuvo vinculado como trabajador oficial en las Empresas públicas Municipales de Cúcuta, hoy EIS Cúcuta S.A. E.S.P., durante el tiempo comprendido entre el 15 de febrero de 1962 y el 28 de febrero de 1982, es decir, durante veinte (20) años y catorce (14) días; que las Empresas públicas Municipales de Cúcuta, hoy EIS Cúcuta S.A. E.S.P., mediante Resolución n.° 160 del 6 de abril de 1982, le reconoció y pagó pensión de jubilación a partir del 1.° de marzo de 1982, con fundamento en el artículo 47 de la convención colectiva vigente a la fecha; que la otrora, Empresas Municipales de Cúcuta, a partir del momento en que reconoció y pago la pensión de Jubilación, se abstuvo de seguir pagando al Instituto de Seguros Sociales, los aportes o cotizaciones por los riesgos de I.V.M., limitándose a pagar sólo aportes por salud; que al no efectuarse las cotizaciones dentro del período comprendido entre el 01/03/82 hasta el 19/07/02, se le ha ocasionado un perjuicio grave, toda vez que al no observarse tales cotizaciones por los riesgos de I.V.M., no puede acceder a la pensión por vejez que concede el ISS, tal y como lo establece el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1.990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, en concordancia con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, que la pensión que reconoce la otrora Empresas Municipales de Cúcuta es una pensión especial voluntaria de jubilación de naturaleza convencional muy distinta a la que debe reconocer el ISS, ambas pensiones son compatibles entre sí. (f.° 24 a 32) El Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, al contestar la demanda, adujo no constarle ninguno de los hechos relacionados con el reconocimiento de la pensión de jubilación por parte de la entidad ex-empleadora del actor, negando los hechos alusivos a la obligación de reconocer pensión de vejez por considerar que el actor no reúne los requisitos para tal fin.

Se opuso a las pretensiones por considerar que la entidad demandada EIS Cúcuta S.A. E.S.P., « no efectuó los aportes pensionales correspondientes para poder acceder al reconocimiento pensional pretendido de conformidad con el Ac. 049 de 1990, por no contar con 500 semanas de cotización durante los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad de 60 años, ni menos 1000 semanas durante toda su vida laboral ».

Propuso en su defensa las excepciones; previa: falta de agotamiento de la reclamación administrativa y, de fondo: ausencia del derecho reclamado respecto del ISS, falta de causa para demandar respecto del ISS, cobro de lo no debido, legalidad de lo actuado por parte del ISS, prescripción e improcedencia de la condena en intereses moratorios y costas.

(f.° 45 a 47) La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Cúcuta -EIS Cúcuta S.A. E.S.P.-, al contestar la demanda se opuso a las pretensiones del actor y en cuanto a los hechos aceptó los alusivos al reconocimiento por su parte de pensión de jubilación al actor, debiéndose probar que la misma lo fue de carácter voluntario. En cuanto a los hechos alusivos a la obligación de pagar aportes para pensión afirmó que no le constaba considerando que los mismos deben probarse, resaltando que al manifestarse que la EIS se « abstuvo » de pagar al ISS los aportes o cotizaciones por los riegos de I.V.M, « Presupone la existencia de una obligación de cotizar a cargo de mi procurada y no se indica la norma fuente de esa obligación, y mucho menos se acredita que durante ese lapso mi Procurada hubiese afiliado al demandante al ISS, por lo tanto no puede deducirse que exista Incumplimiento de esa presunta obligación ».

En su defensa, propuso como excepciones las de inexistencia de la obligación pretendida y prescripción. (f.° 73 a 76) SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cúcuta, en sentencia del 17 de febrero de 2011, absolvió a las demandadas de las pretensiones formuladas en su contra y condenó en costas al demandante.

(f.° 82 a 85) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, al desatar el recurso de apelación formulado por el demandante contra la sentencia de primer grado, mediante decisión del 12 de julio de 2011 dispuso lo siguiente:

PRIMERO. REVOCAR la providencia impugnada en todas sus partes y en su lugar ordena a la demandada EIS CÚCUTA E.S.P. a reconocer y cancelar las cotizaciones al I.S.S. por los riesgos de I.V.M. a favor del demandante por el periodo comprendido entre el 01 de julio de 1983 hasta el 19 de julio del año 2002, cotizaciones que deberán hacerse teniendo en cuenta los factores salariales sobre los cuales se le reconoció y pagó la pensión de jubilación por parte de la EIS Cúcuta E.S.P. valores debidamente indexados y una vez efectuados estas cotizaciones al I.S.S. éste último deberá pronunciarse respecto del reconocimiento o no de la pensión de vejez pretendida en el presente proceso, por los motivos expuestos en la parte considerativa. […] En lo que interesa el recurso extraordinario, el ad quem, luego de realizar un recuento sobre los regímenes pensionales anteriores a la Ley 100 de 1993, dando cuenta de cómo la Ley 6ª de 1945 da origen a la seguridad social y que la Ley 90 de 1946 crea el Instituto de Seguros Sociales con la función de hacerse cargo del seguro social obligatorio, precisa que fue mediante el acuerdo 224 de 1966 aprobado por el decreto 3041 de 1966 que el ISS vino a asumir los riesgos de invalidez, vejez y muerte a efecto de reemplazar al patrono en la asunción de la pensión consagrada en el articulo 260 del C. del T. Prosigue el ad-quem su argumentación discerniendo sobre las pensiones convencionales y la compartibilidad entre estas y las legales a partir de la vigencia del decreto 2879 de 1985 del cual se sirve citar sus artículos 5.° y 6.° que luego de concordar con el artículo 60 del decreto 3041 de 1966 le ameritaron las siguientes conclusiones: […] Por tanto, como es presupuesto fáctico indiscutido que la EIS CÚCUTA E.S.P. no cotizó al ISS, por el riesgo de vejez, en el temporal transcurrido entre el retiro y el momento en que el demandante cumplió con el requisito de la edad de 60 años para acceder a tal prestación económica por parte del I.S.S., así como tampoco se puede hablar de la compartibilidad de una pensión a cargo de la Entidad de Seguridad Social, ya que esta no quedo expresa al momento del reconocimiento de la pensión de jubilación y se dio antes de la vigencia del Decreto 2879 de 1.985, por lo que ha de decirse que se trata de una pensión compatible con la que le debería respecto del I.S.S. Esta sala, para desatar el recurso de apelación propuesto por la parte demandante, llega a la conclusión de que la pensión deprecada no fue reconocida al actor en la forma que real y legalmente correspondía por parte del ISS ya que la empresa demandada no siguió cotizando para que dicho Instituto le reconociera la pensión de vejez al cumplir los requisitos exigidos para ésta de acuerdo a lo estipulado en la Ley 100 de 1993.

Sabido es que el derecho a obtener una pensión en la forma que determina la ley es irrenunciable e intransferible, por lo que ha de inferirse con más razón el yerro ostensible que conlleva al A quo a la violación sustancial pregonada. El inciso 20 del artículo 36 de la ley 100 de 1.993, estableció un régimen de transición para regular la situación anterior, en los siguientes términos: "La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley". En menester de lo anteriormente expuesto, esta Sala resuelve REVOCAR en todas sus partes la sentencia del A quo de fecha 17 de febrero del año 2011 y en su lugar ordena a la demandada EIS CÚCUTA E.S.P. a reconocer y cancelar las cotizaciones al I.S.S. por los riesgos de I.V.M. a favor del demandante por el periodo comprendido entre el 01 de julio de 1983 hasta el 19 de julio del año 2002, cotizaciones que deberán hacerse teniendo en cuenta los factores salariales sobre los cuales se le reconoció y pagó la pensión de jubilación por parte de aquella, valores debidamente indexados y una vez efectuados estas cotizaciones al I.S.S. éste último deberá pronunciarse respecto del reconocimiento o no de la pensión de vejez pretendida en el presente proceso.

RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la demandada, Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Cúcuta -EIS Cúcuta S.A. E.S.P.-, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente pretende que la Corte CASE TOTALMENTE la sentencia impugnada, en cuanto revocó la sentencia de primera instancia e impuso condena a la demandada EIS Cúcuta S.A. E.S.P.-, por las pretensiones de la demanda, y que una vez constituida en sede de instancia, confirme en todas sus partes la sentencia de primer grado.

Con tal propósito, formula dos cargos por la causal primera, los cuales no fueron objeto de réplica. Serán analizados de manera conjunta como quiera que persiguen idéntico fin, denuncian igual elenco normativo y la argumentación es similar. PRIMER CARGO Acusa la sentencia por violación directa de la ley, por incurrir en la INFRACCIÓN DIRECTA de los artículos «3 y 4 del Código sustantivo del Trabajo» que conllevó a la aplicación indebida de los artículos «259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo, 72 de la Ley 90 de 1946, 5 del Acuerdo 029 de 1985 aprobado por el 1 del Decreto 2879 de 1985, 36 de la Ley 100 de 1993» y, a la interpretación errónea de los artículos «76 de la Ley 90 de 1946, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el 1 del Decreto 3041 de 1966, 6 del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el 1 del Decreto 2879 de 1985» y, de la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de 4 de febrero de 1987, en relación con el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo.

En la demostración de cargo parte la censura señalando que el Tribunal ignoró lo dispuesto en los artículos 3 y 4 del C. S. del T., que señalan: 3- Relaciones que regula. El presente código regula las relaciones de derecho individual del trabajo de carácter particular y las de derecho colectivo del trabajo, oficiales y particulares. 4- Servidores Públicos.

Las relaciones de derecho individual del trabajo entre la administración pública y los trabajadores de ferrocarriles, empresa, obras públicas y demás servidores del Estado, no se rige por este código sino por los estatutos especiales que posteriormente se dicten. Indicó que la ignorancia o inobservancia de los preceptos señalados se debió a que el TRIBUNAL « se dedicó a explicar que las normas de la seguridad social entre ellas el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo se habían subrogado en el Seguro Social, lo cual es cierto, pero resulta que el demandante para la época del reconocimiento de la pensión de jubilación, tenía la calidad de trabajador oficial, tal como se menciona en el hecho 4 de la demanda y que no fue discutida durante el proceso».

A firmando que no era posible aplicar al presente caso los artículos 259 y 260 del C. S. del T., por tratarse de un trabajador oficial. Igualmente considera el censor que el ad-quem realizó una aplicación indebida de los artículos 60 y 61 del acuerdo 224 de 1966 aprobado por el decreto 3041 de 1966 en tanto esta norma en su artículo 1.° establece que estarán sujetos al seguros social obligatorio contra los riesgos de invalidez y muerte de origen no profesional y contra el riesgo de vejez; a) Los trabajadores nacionales y extranjeros que, en virtud de un contrato de trabajo, presten servicios a patronos de carácter particular, siempre que no sean expresamente excluidos por la ley o por el presente reglamento y, b) Los trabajadores que presten servicios a entidades o empresas de derecho público, semioficiales o descentralizadas, cuando no estén excluidos por disposición legal expresa.» También desdeña la censura la aplicación que realiza el ad-quem del artículo 5.° y la interpretación brindada al artículo 6.°, ambos del Acuerdo 029 de 1985 aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, modificatorios de los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, pues, el primero de los artículos citados (5.°), « trae una condición para seguir cotizando, que el empleador esté inscrito, pero también está sometido a la publicación del decreto, el Decreto número 2879 de 1985 fue expedido el 4 de octubre, publicado en el Diario Oficial No. 37.192 de 17 de octubre de 1985, luego la obligación de seguir cotizando ocurre a partir del 17 de octubre de 1985», entre tanto, el segundo artículo citado (6.°) debía ser interpretado atendiendo «que la pensión de jubilación de carácter convencional fue reconocida en forma anterior a la vigencia de tal acuerdo que lo fue el 17 de octubre de 1985 y además porque tal artículo se refiere a pensiones de origen legal que no corresponde al actor y que tal norma la hizo extensiva a una pensión convencional ».

Particularmente considera el censor que la interpretación errónea del artículo 60 ibidem, deviene porque esta se aplica a los trabajadores particulares y el Tribunal haciendo una interpretación extensiva, lo aplica también a los trabajadores oficiales, lo que no es correcto, pues la norma expresamente señala los requisitos del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo y la obligación de seguir cotizando, lo que equivale a una pensión compartida, obligación que no se extiende a los trabajadores oficiales, porque «el artículo expresamente hace referencia a la pensión legal que trae el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo y que es así, porque el artículo 259 del mismo estatuto se subroga en el Instituto de Seguros Sociales».

Luego de hacer referencia a los artículos 72 de la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 029 de 1985 y el articulo 36 de la Ley 100 de 1993, insistió que en la dos primeras disposiciones se regula el tema de la asunción del riesgo de vejez por parte de ISS, precisando que «no puede ser posible que después de haber reconocido una pensión de origen convencional y terminando por esa razón la vinculación con la demandada se tenga que seguir cotizando, cuando el Instituto de Seguro Social no subrogó las pensiones de origen convencional de ningún empleador, hasta la vigencia del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de 1985», mientras tanto, considera que « el régimen de transición para el aquí demandante cuando en puridad de verdad, el actor no estaba en las condiciones establecidas en el régimen de transición, ya que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, se había reconocido una pensión de jubilación de origen convencional, por tanto no era aplicable tal norma al demandante ».

SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia por violación indirecta de la ley, por incurrir en la aplicación indebida de las siguientes normas: Los artículos 3, 4, 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 5 y 6 del Acuerdo 029 de 1985 aprobado por el 1 del Decreto 2879 de 1985, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el 1 del Decreto 3041 de 1966, en relación con los artículos: 467 del Código Sustantivo del Trabajo; 1 (modificado por la ley 712 de 2001 artículo 1), 2 (modificado por la ley 712 de 2001, artículo 2), 51, 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo; 174, 175, 187, 194, 195, 197, 251 a 254, 258, 268, 276 a 279 del Código de Procedimiento Civil.

Señaló como pruebas erróneamente apreciadas los siguientes documentos: · Escrito de demanda (folios 24 a 32 del cuaderno principal), en cuanto encierra confesión por apoderado en el hecho 4. · Escrito de contestación de demanda por parte de la demandada EIS CUCUTA S.A. E.S.P. (folios 73 a 76 del cuaderno principal), en cuanto encierra confesión por apoderado al contestar el hecho 4 de la demanda. · Resolución No. 160 de abril 6 de 1982, por medio de la cual se reconoce una pensión vitalicia de jubilación de origen convencional a partir del 1 de marzo de 1982 (folio 71 y anverso del cuaderno principal). · Resolución No. 309 de 15 de junio de 1982 por medio de la cual se modifica la resolución No. 160 de 6 de abril de 1982 (folio 72 y anverso del cuaderno principal).

Como prueba no apreciada señaló el siguiente documento: · Certificado de Existencia y Representación Legal de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Cúcuta S.A. E.S.P. (folios 66 a 70 del cuaderno principal). Manifiesta el censor que el Tribunal incurrió en los siguientes yerros de orden fáctico que adjetivo de evidentes: 1. Dar por probado sin estarlo, que el demandante al momento de haberle sido reconocida la pensión de jubilación de origen convencional tenía la naturaleza jurídica de trabajador particular. 2.

No dar por demostrado estándolo, que el aquí demandante al momento de reconocérsele la pensión de jubilación de origen convencional, tenía la calidad de trabajador oficial. 3. No dar por demostrado estándolo, que la demandada Empresa de Acueducto de Cúcuta S. A. E.S.P., para las fechas del 1 del (sic) marzo de 1982 y 15 de junio de 1982, tenía la naturaleza jurídica de empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal. 4.

No dar por demostrado estándolo, que al aquí demandante en su calidad de trabajador oficial al momento del reconocimiento de su pensión de jubilación de origen convencional, no fue subrogado en la seguridad social para la pensión de vejez por el Instituto de los Seguros Sociales. 5. No dar por demostrado estándolo, que al aquí demandante dada su calidad de trabajador oficial no se le podía aplicar el Código Sustantivo del Trabajo. 6.

No dar por demostrado estándolo, que la empresa demandada Empresa municipal de Cúcuta S.A. E.S.P., no tenía la obligación de seguir cotizando al Instituto de los Seguros Sociales, para la pensión de vejez a favor del demandante una vez terminó la relación laboral en razón del reconocimiento de la pensión de jubilación convencional. Para demostrar su acusación, presenta los mismos argumentos señalados en el cargo anterior.

Adicionando que los yerros del Tribunal se producen por no haberse tenido en cuenta las siguientes circunstancias: Así las cosas, las partes no discutieron la naturaleza jurídica de trabajador oficial del demandante, que a pesar de ser de origen legal, si tal naturaleza no es objeto de discusión en el proceso, se tiene por probada; si el Tribunal hubiese apreciado correctamente las piezas procesales de la demanda y su contestación y hubiese tenido en cuenta el Certificado de Existencia y Representación de la demandada, habría entendido que el demandante era un trabajador oficial y que en consecuencia no podía aplicar indebidamente como lo hizo los artículos 3, 4, 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo, porque tal legislación no le era aplicable al actor por expresa prohibición de la misma, por tanto, no podía subrogarse la demandada en el Instituto de los Seguros sociales para el caso de la pensión de jubilación de origen convencional reconocida al actor, en consecuencia, no habría obligado a la demandada, a pagar la cotización desde el 1 de julio de 1982 hasta el cumplimiento de la edad de los 60 años del demandante, porque las normas en Cita como los artículos 60 y 61 del Acuerdo 0224 de 1966, aprobado por el artículo 1 del Decreto 3041 de 1966 correspondía a las pensiones de origen legal de los trabajadores particulares es decir, de los artículos 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo y del artículo 8 de la Ley 171 de 1961, respectivamente, porque las pensiones ahí consagradas son de origen legal.

Entonces, el Tribunal habría entendido de haber apreciado correctamente la demanda y su contestación y de haber tenido en cuenta el Certificado de Existencia y Representación de la demandada, que dada la calidad de trabajador oficial del actor le era aplicable la parte segunda del Código Sustantivo del Trabajo, es decir, el artículo 467 que trae la definición de convención colectiva y que al estar de acuerdo las partes y así señalarlo el juez plural que la pensión de jubilación reconocida al demandante era de origen convencional, no habría incurrido en la aplicación indebida de la subrogación en el Instituto de los Seguros Sociales de la pensión de jubilación convencional, tampoco hubiese incurrido en la aplicación indebida de haber tratado la pensión de jubilación convencional como una pensión legal de las que señalan los artículos 60 y 61 del Acuerdo 0224 de 1966, 8 de la Ley 171 de 1961 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo, en consecuencia tampoco habría aplicado indebidamente los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; porque todas esas normas tratan de la subrogación y de la compartibilidad de las pensiones, más no de la compatibilidad de las pensiones, toda vez que no discutiéndose la fecha en que se otorgó la pensión de origen convencional no era posible encuadrarla en los artículos 5 y 6 del Acuerdo 0029 de 1985.

Si el Tribunal hubiese apreciado correctamente la resoluciones 160 de 1982 (folio 71 del cuaderno principal) y la 309 de 1982 (folio 72 del cuaderno principal), habría entendido que el reconocimiento de la pensión de origen convencional no podía estar sujeta a las normas que consagran pensiones legales para su compartibilidad, apreciación equivocada, pues la única norma que consagra compartibilidad a partir del 17 de octubre de 1985 lo es el Acuerdo 029 de 1985, artículo 5, que fue aprobado por el Decreto 2879 de 1985 artículo 1.

Entonces, el Tribunal incurrió en los protuberantes errores de hecho señalados, por la aplicación indebida de las normas y por la mala apreciación que hizo de las piezas procesales demanda de Luis Edmundo Yañez Yañez y de la contestación de la demanda por parte de la empresa de Acueducto y Alcantarillado de Cúcuta, al no establecer la confesión de parte por apoderado, de haberlo hecho habría entendido la naturaleza jurídica de trabajador oficial del demandante y la naturaleza jurídica de la demandada para la época del I de marzo de 1982, fecha en la cual se reconoció la pensión de jubilación de origen convencional, es que si hubiese apreciado correctamente tales piezas procesales habría entendido que no existía discusión entre las partes sobre la naturaleza jurídica tanto del demandante como de la demandada, punto importante para no haber incurrido en la aplicación indebida de normas que rigen a los trabajadores particulares y de no haber aplicado indebidamente normas que hacen relación al origen legal de la pensión de jubilación. El Tribunal de haber aplicado correctamente las normas que componen la proposición jurídica habría entendido la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y en consecuencia habría absuelto de todo cargo y condena a la demandada.

CONSIDERACIONES Advierte la Sala que el presente proceso judicial persigue; i) que se ordene a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Cúcuta EIS Cúcuta S.A. E.S.P., a pagar los aportes al ISS para la cobertura de riesgos de IVM del demandante, durante el periodo comprendido entre el 1.° de julio de 1983 y el 19 de julio de 2002, ii) que luego de realizadas las respectivas cotizaciones, se ordene al ISS a recocer y pagar al demandante la pensión de vejez a que tiene derecho con fundamento en el artículo 12 de Decreto 758 de 1990 en concordancia con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, iii) que se declare que la pensión de vejez que deba reconocer el ISS es compatible con la pensión de jubilación que sufraga la EIS Cúcuta S.A. E.S.P. Como hecho indiscutido por las partes en el presente proceso, se tiene que las Empresas Municipales de Cúcuta hoy Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Cúcuta EIS Cúcuta S.A. E.S.P., mediante resolución n.° 160 del 6 de abril de 1982, le reconoció al demandante señor Luis Edmundo Yáñez Yáñez pensión vitalicia de jubilación con fundamento en el artículo 47 de la convención colectiva de trabajo vigente.

En casación, el censor reprocha que el Tribunal hubiese considerado, con fundamento en los artículos 259 y 260 de C. S. del T., la Ley 90 de 1946, el Decreto 3041 de 1966 y, el Decreto 2879 de 1985, que era obligación de las Empresas Municipales de Cúcuta hoy Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Cúcuta EIS Cúcuta S.A. E.S.P., haber realizado, o continuado, con el pago de los aportes para la cobertura de riesgos de IVM del demandante, después del reconocimiento de la pensión de jubilación, pues, en su sentir las aludidas normas no fincan en cabeza de la demandada la obligación de realizar cotizaciones por un trabajador oficial pensionado.

Para abordar la temática a elucidar es del caso traer a colación, primeramente, lo que fuera previsto en el marco normativo que diera origen a la entidad de seguridad social demandada, esto es, la Ley 90 de 1946, y específicamente respecto de la afiliación al nuevo ente de seguridad social allí creado. En tal sentido, como es sabido, la mentada normativa estableció el Seguro Social Obligatorio de los trabajadores contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte, entre otros, disponiendo que serían asegurados «todos los individuos, nacionales y extranjeros, que presten sus servicios a otra persona en virtud de un contrato expreso o presunto de trabajo o aprendizaje, inclusive los trabajadores a domicilio y los del servicio doméstico», y excluyendo expresamente de la protección contra dichos riesgos a «los asegurados que tengan sesenta (60) años o más al inscribirse por primera vez al seguro», de quienes dijo que por tal razón no habría lugar a que efectuaran las respectivas cotizaciones.

Además, el artículo 6º enumeró las personas que quedaban excluidas del régimen del seguro social obligatorio, entre quienes relacionó a las que ostentaban cierto grado de parentesco con el trabajador y bajo ciertas circunstancias, a los trabajadores ocasionales y a los temporales en determinadas circunstancias, a quienes estaban afiliados a las cajas de previsión social y a los que fueran «excluidos expresamente de este régimen por los reglamentos generales de la institución» en precisas situaciones, sin que para los efectos que interesan a las resultas de este asunto aparecieran aquellos que ostentando la calidad de servidores públicos hubiesen obtenido el reconocimiento de una pensión extralegal por parte de su empleador.

De la mano con la creación del Seguro Social, fue definido un sistema tripartito de contribuciones, es decir que el empleador, el trabajador y el Estado estaban obligados a realizar aportes para la financiación de los diferentes riesgos amparados. Con todo esto, frente a la denominación de pensión de jubilación, que venía desde la legislación anterior, el artículo 76 de la referida ley determinó reemplazarla, en adelante, por pensión de vejez.

Así, con el fin de que el Seguro Social estuviera en capacidad de asumir el riesgo de vejez, en relación con los servicios prestados con anterioridad a la expedición de esa ley, estableció:

ARTÍCULO 76. El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta ley, reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes.

Las personas, entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles, hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales.

En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que en el momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar en dicho riesgo, serán menos favorables que las establecidas para ellos por la legislación sobre jubilación, anterior a la presente ley.

La gradualidad a que se alude en la norma citada y que es resaltada por la Sala, fue adoptada en el año de 1951 para los trabajadores del sector privado, dentro del entonces expedido Código Sustantivo del Trabajo, al determinar en su artículo 259 su operancia temporal de la siguiente manera: Artículo 259. Regla general. 1. Los empleadores o empresas que se determinan en el presente Título deben pagar a los trabajadores, además de las prestaciones comunes, las especiales que aquí se establecen y conforme a la reglamentación de cada una de ellas en su respectivo capítulo. 2.

Las pensiones de jubilación, el auxilio de invalidez y el seguro de vida colectivo obligatorio dejaran de estar a cargo de los empleadores cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto de los Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo Instituto. En ese orden, el trabajador que hubiere laborado para una misma compañía, con un capital igual o superior a $800.000, que haya cumplido 50 años de edad si es mujer, o 55 años si es hombre, y acredite 20 años de servicios « continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este Código, tiene derecho a una pensión mensual vitalicia de jubilación o pensión de vejez, equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio».

Luego fue expedido el Decreto 3041 de 1966 aprobatorio del Acuerdo 224 de 19 de diciembre de 1966, cuyos artículos 59, 60 y 61 regularon la subrogación paulatina por la referida entidad al empleador en el reconocimiento de la pensión de jubilación y, contemplaron la denominada pensión sanción, de modo que  «bajo la vigencia de esas disposiciones el Instituto de Seguros Sociales tan solo podía, por mandato de la ley, asumir gradual y progresivamente las pensiones de creación estrictamente legal, esto es las consagradas en el Código Sustantivo del Trabajo».

De suerte que inicialmente el legislador apenas dispuso la subrogación paulatina de prestaciones de origen legal, previstas en el código sustantivo del trabajo, motivo por el cual el Instituto se limitó en sus primeros reglamentos a fijar un régimen técnico de transición en el que no aparece prevista la subrogación de pensiones de distinta naturaleza, como son las de mera liberalidad del empleador, o en general las extralegales.

Posteriormente, se expidió el Decreto 1650 de 1977, y al definirse su campo de aplicación en su artículo 1.° se dispuso lo siguiente: ARTÍCULO 1o. DEL CAMPO DE APLICACIÓN. El presente Decreto establece el régimen general de los seguros sociales obligatorios y las normas sobre organización y funcionamiento de las entidades que los administran.

Sin embargo, los seguros sociales obligatorios del personal del ramo de la Defensa, y, en general, los de los servidores públicos se rigen por disposiciones especiales. La subraya y resalta es de la Sala para destacar que la entrada en funcionamiento del Seguro Social se efectuó de manera paulatina y progresiva, tardándose un tiempo importante después de la expedición de la ley que establecía su creación hacia la extensión de la citada obligatoriedad al sector oficial, pues, de manera expresa la norma citada había excluido de la afiliación forzosa al régimen de los seguros sociales obligatorios a los trabajadores al servicio de Empresas Industriales y Comerciales del Estado, naturaleza jurídica que ostentara la otrora Empresas Municipales de Cúcuta hoy, Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Cúcuta EIS Cúcuta S.A. E.S.P. Antes de entrar a regir la Constitución Política de 1991 y la Ley 100 de 1993, no había un Sistema Integrado de Seguridad Social sino, por el contrario, coexistían diferentes regímenes administrados por diversas entidades.

Así, el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los servidores públicos le correspondía, en general a la Caja Nacional de Previsión, Cajanal, y a las Cajas de los entes territoriales, existiendo a la vez instituciones oficiales a cargo del manejo específico de otros sectores, como el caso de los miembros de la Fuerza Pública.

Fue así que la Ley 100 de 1993 al regular los temas de la afiliación y cotización dispuso en sus originales artículos 15 y 17 lo siguiente:

ARTÍCULO 15. Serán afiliados al Sistema General de Pensiones: 1. En forma obligatoria: Todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos, salvo las excepciones previstas en esta ley. Así mismo, los grupos de población que por sus características o condiciones socioeconómicas sean elegibles para ser beneficiarios de subsidios a través del Fondo de Solidaridad Pensional, de acuerdo con las disponibilidades presupuestales. […]

ARTÍCULO 17. Durante la vigencia de la relación laboral deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a los Regímenes del Sistema General de Pensiones por parte de los afiliados y empleadores, con base en el salario que aquéllos devenguen. Salvo lo dispuesto en el artículo  64  de esta ley, la obligación de cotizar cesa al momento en que el afiliado reúna los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez, o cuando el afiliado se pensione por invalidez o anticipadamente.

Lo anterior será sin perjuicio de los aportes voluntarios que decida continuar efectuando el afiliado o el empleador en el caso del régimen de ahorro individual con solidaridad. Por todo lo anterior, estima la Sala que la reflexión del ad quem en torno al punto, resulta equivocada, ya que la afiliación al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, de conformidad con lo previsto en la norma citada, no tenía por qué cumplirse por todo el tiempo de existencia de la relación laboral o haberse realizado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, pues dicha obligación surgió para el sector oficial a partir del 1º de abril de 1994.

De tal manera que al no existir la obligación de realizarse la afiliación y con ello el consecuente pago de cotizaciones para los trabajadores del sector oficial, lo cual, se itera, solo vino a ser obligatorio a partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no se puede pretender la aplicación de normas anteriores a este régimen y cuyo campo de aplicación era exclusivo para trabajadores del sector privado.

Esto para significar que incurrió el Tribunal en un desacierto jurídico, cuando concluyó que tanto la Ley 90 de 1946 como el Decreto 3041 de 1966 fundaban la obligación del pago de cotizaciones por parte de la entidad demandada Empresas Municipales de Cúcuta hoy, Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Cúcuta EIS Cúcuta S.A. E.S.P., por cuenta de su ex-trabajador hoy pensionado por jubilación a su cargo.

El Interrogante que aquí surge va a girar en torno a establecer si las cotizaciones que realizaron las Empresas Municipales de Cúcuta hoy, Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Cúcuta EIS Cúcuta S.A. E.S.P., son o no ineficaces para efectos de sumarlas al número de semanas exigidas para acceder a la pensión de vejez. Para dar solución al anterior interrogante es suficiente con indicar, que ya la Corte ha fijado su criterio a ese respecto, en cuanto que la validez o eficacia de las cotizaciones efectuadas por el ex empleador que ha reconocido una pensión de jubilación extralegal a su ex trabajador, depende necesariamente de si esta fue causada con anterioridad o posterioridad a la vigencia del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por Decreto 2879 del mismo año, pues desde allí, es cuando cabe predicar el fenómeno pensional de la compartibilidad legal.

La anterior línea de pensamiento fue desarrollada por esta Sala en sentencia SL10548-2015 donde con apoyo en la SL628-2013 se formuló lo siguiente: […] Es así como se ha precisado, que si la pensión jubilatoria extra legal se reconoció con anterioridad al 17 de octubre de 1985, por ser compatible con la de vejez que luego pueda reconocer el ISS, las cotizaciones realizadas después de ese status de jubilado son ineficaces para efectos de contabilizarlas para acreditar la densidad mínima de cotizaciones exigidas para obtener el derecho a la pensión de vejez, por cuanto los aportes hechos en ese interregno se sufragan por quien ya no podía tener la condición de afilado al sistema pensional.

Así las cosas, los cargos prosperan y, en consecuencia, se casará totalmente el fallo impugnado. Sin costas en el recurso extraordinario de casación. IX. FALLO DE INSTANCIA Además de las consideraciones expuestas en sede de casación debe indicar la Sala que no fue objeto de cuestionamiento la no compartibilidad o, lo que es lo mismo, la compatibilidad de la pensión extralegal reconocida al demandante por las Empresas Municipales de Cúcuta hoy, Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Cúcuta EIS Cúcuta S.A. E.S.P., con la eventual pensión que pudiera reconocer el ISS, pues, la pensión convencional otorgada al actor en el año 1982 por su empleadora fue anterior a la expedición de los Acuerdos 029 de 1985 y 049 de 1990, aprobados por los Decretos 2879 de 1985 y 758 de 1990 respectivamente.

Ahora bien, como el sustento de la pensión reconocida al demandante por las Empresas Municipales de Cúcuta hoy, Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Cúcuta EIS Cúcuta S.A. E.S.P., lo fue la convención colectiva de trabajo vigente, por haber laborado a su servicio más de 20 años entre el 15 de febrero de 1962 y el 28 de febrero de 1982, la cual le fue concedida con 39 años de edad y que viene disfrutando desde el 1.° de marzo de 1982, así como que cotizó para el seguro de invalidez, vejez y muerte desde el 2 de septiembre de 1968 hasta cuando fue retirado del sistema por su ex-empleador el 30 de junio de 1983, por esta circunstancia, no cabe la menor duda del carácter extralegal de la pensión otorgada, alcanzando el demandante aportes en ese período por 773.5714 semanas, conforme al reporte de semanas o historia laboral visible a folios 22 y 23 del cuaderno principal.

Del mismo modo, no es materia de discusión que el accionante por haber nacido el 19 de julio de 1942, al entrar en vigencia la ley 100 de 1993, contaba con más de 35 años de edad, y por tanto estaba cobijado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la nueva ley de seguridad social, debiéndosele aplicar para la obtención de una posible pensión de vejez las normas anteriores, como lo es el Acuerdo del ISS n.° 049 de 1990 aprobado mediante 758 de igual año, que exige para el hombre como requisitos para estos efectos: 60 años de edad y « Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo», por lo tanto, si el actor sólo cotizó 773.5714 semanas, este número que deviene insuficiente para la concesión de la pensión por vejez reclamada, pues, no satisface el demandante la densidad de semanas requerida y que pretendió alcanzar con la pretensión de su demandada consistente en la condena del pago de aportes a su favor por parte de las Empresas Municipales de Cúcuta hoy, Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Cúcuta EIS Cúcuta S.A. E.S.P. Si bien es cierto, que el demandante, tal y como se dejó sentado en sede de casación, desde el inicio de su relación laboral, a la fecha del reconocimiento de la pensión extralegal y, aún a la de su consecuente retiro del sistema de seguridad social, no se encontraba dentro de la categoría de afiliado forzoso u obligatorio ni podía considerarse como afiliado facultativo dado que para la entrada en vigencia del Acuerdo 044 de 1989 aprobado por el Decreto 3063 del mismo año, que adoptó el reglamento general de registro, inscripción, afiliación y adscripción a los seguros sociales obligatorios del ISS, ya había sido retirado del ISS por tener el estatus de jubilado, y además por estar exonerado parcialmente del seguro de IVM en los términos del literal e) del numeral II del artículo 56 del citado Acuerdo 044, en la medida que como se advirtió estaba gozando de una pensión de jubilación reconocida por una entidad oficial, también es cierto que la imposición de pago de aportes a las Empresas Municipales de Cúcuta hoy, Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Cúcuta EIS Cúcuta S.A. E.S.P., para la cobertura de riesgos de IVM del demandante, que se itera no se puede, comportaría una invalidez o ineficacia de esas cotizaciones para efecto de generar en favor del demandante una eventual pensión de vejez, pues, a ese respecto ha dejado claro la Corte que así como la creación del ente de seguridad social tuvo por finalidad subrogar a los empleadores en el pago de las pensiones previstas en la ley cuando se cumplieran sus reglamentos, de modo que no fuera posible al trabajador contar con la pensión legal de jubilación o vejez reconocida por el empleador al mismo tiempo que con la de vejez otorgada por el ente de seguridad social con soporte en las cotizaciones efectuadas por ese mismo empleador, tampoco es posible que el empleador se exima del pago total o parcial de una pensión de naturaleza extralegal reconocida con anterioridad a la vigencia del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por Decreto 2879 del mismo año, efectuando los aportes necesarios hasta el reconocimiento de la pensión de vejez, pues los acuerdos que lo regían para esa época no previeron la subrogación de pensiones distintas a la legal, y sólo hasta el 17 de octubre de 1985, en razón de la normativa mencionada, fue dable que el ente de seguridad social asumiera tal clase de subrogación y de contera que se produjera la posible compartibilidad pensional.

Sobre el anunciado tema pueden consultarse las sentencias de 12 de febrero de 2008 Rad. 31816 y a del 5 de abril de 2011 Rad. 40357, que a su vez remiten a otra muchedumbre de sentencias en las que se alude a lo aquí recordado. De conformidad con lo anterior, se confirmará la sentencia proferida por el sentenciador de primera instancia, pero por los motivos aquí expuestos y que se concretan: i) la imposibilidad de ordenarse el pago de aportes a las Empresas Municipales de Cúcuta hoy, Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Cúcuta EIS Cúcuta S.A. E.S.P., para la cobertura de los riesgos de IVM del demandante, quien fuera jubilado por la empresa desde el 1.° de marzo de 1982 y no ser por tanto un afiliado forzoso u obligatorio al sistema de seguridad social en pensiones; ii) la imposibilidad de cobrar vigor o virtualidad el pago de unos aportes con la finalidad de generar en favor del demandante una pensión de vejez a cargo del ISS, puesto que la citada pensión no tendría la vocación de subrogar, en todo o en parte, la pensión extralegal reconocida por su empleador con anterioridad al 17 de octubre de 1985 y, iii) la imposibilidad de ordenarse el reconocimiento y pago de una pensión de vejez por parte del ISS, habida cuenta la no satisfacción de los requisitos exigidos para ello por la Ley, en particular la densidad de semanas.

Costas de las instancias a cargo de la parte vencida. 1. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, el 12 de julio de 2011, en el proceso ordinario laboral que adelantó LUIS EDMUNDO YÁÑEZ YÁÑEZ contra la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA -EIS CÚCUTA S.A. ESP.-, y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

En sede de instancia se confirma la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cúcuta, el 17 de febrero de 2011, conforme a lo expuesto en la parte motiva del presente proveído. Costas como se indicó en líneas precedentes. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 28