CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL1920-2022 Radicación n.° 88326 Acta 19 Bogotá, D. C., primero (1) de junio de dos mil veintidós (2022). La Corte decide el recurso de casación presentado por DÍDIMO VILLAMIZAR BARRETO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá el 27 de agosto de 2019, en el proceso ordinario laboral que adelanta contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-, la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. I.
ANTECEDENTES Dídimo Villamizar Barreto llamó a juicio a las entidades accionadas para que se declare la «nulidad» del traslado a las AFP Protección S. A. y Porvenir S. A., por «vicios del Radicación n.° 88326 SCLAJPT-10 V.00 2 consentimiento»; ordenar a esta última que traslade la totalidad de los dineros de la cuenta individual del actor y sus rendimientos a Colpensiones y a esta administradora, que acepte su devolución y reciba al actor como afiliado al RPM sin solución de continuidad y se condene en costas a las AFP demandadas.
Para fundamentar sus pretensiones informó que nació el 6 de abril de 1960 y el 2 de septiembre de 1991 empezó a cotizar en el ISS. Afirmó que, en una de las charlas organizadas por la AFP Protección se le informó que el ISS sería liquidado y que podría perder sus aportes; además, le manifestaron los beneficios del traslado como obtener una mesada pensional a cualquier edad, que tendría rendimientos, que podría optar por pensionarse o retirar sus ahorros.
Indicó que al momento del traslado de régimen pensional tenía estabilidad laboral y una densidad de aportes que le permitiría cumplir los requisitos pensionales del RPM. Señaló que el 11 de julio de 1995 suscribió el formulario de traslado a la AFP Protección S.A. y el 30 de noviembre de 2000 se pasó a la AFP Horizonte, hoy Porvenir S. A. Esta última le indicó que obtendría mejores rendimientos, podría pensionarse con una mesada superior a la que recibiría en el RPM y que el bono se negociaría de inmediato.
Sin embargo, jamás recibió una información o asesoría personal sobre su situación pensional, no se hizo un estudio que le permitiera conocer cuál era la mejor opción de régimen según su historia laboral, perfil profesional y núcleo familiar. Radicación n.° 88326 SCLAJPT-10 V.00 3 Además, indicó que estas administradoras no le informaron sobre los regímenes existentes, las diferencias entre ellos, las limitaciones y beneficios y cuál le resultaba mejor y sobre la prohibición de trasladarse cuando le faltaren menos de diez años para pensionarse, tampoco le hicieron una proyección pensional, no le informaron sobre el monto de las cotizaciones ni los aportes voluntarios que debía realizar para obtener una mesada conforme a los salarios devengados.
Dijo que les solicitó a los fondos privados demandados que le suministraran información sobre su historia laboral, semanas cotizadas, capital acumulado y la proyección de su mesada. Protección S. A. le manifestó que no registraba información sobre la asesoría brindada al momento del traslado y Porvenir S. A. le remitió copia del formulario de vinculación y una simulación de su pensión según la cual obtendría una mesada de $1.857.900 «sin volver a cotizar» y de $1.964.600 «cotizando 12 meses al año».
Sin embargo, afirmó que de haber permanecido en el RPM su prestación pensional correspondería a $5.117.752. Señaló que dichas administradoras omitieron el deber de información que les correspondía como entidades del sistema de seguridad social, pues solo le indicaron los puntos positivos del RAIS y nunca lo asesoraron sobre los requisitos para obtener una pensión anticipada conforme a los salarios devengados, ni le explicaron que la devolución de saldos solo opera cuando no se cuenta con el capital suficiente para Radicación n.° 88326 SCLAJPT-10 V.00 4 financiar una pensión. Refirió que solicitó el traslado a Colpensiones, pero le fue negado, dado que le faltaban menos de 10 años para pensionarse.
Al dar respuesta a la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones. En relación con los hechos aceptó la fecha de nacimiento del actor, la data en que empezó a cotizar al ISS, el traslado a la AFP Protección S. A. y luego a Porvenir S. A., la solicitud de retornar al RPM y la respuesta brindada; de los demás señaló que no le constaban.
En su defensa explicó que el demandante se trasladó válidamente al RAIS, sin que se advierta vicio alguno o falta de información, pues suscribió el formulario de vinculación respectivo. Afirmó que el cambio de régimen fue libre y voluntario tal como lo exige el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993. En todo caso, dijo, la acción de nulidad se encuentra prescrita, dado el tiempo transcurrido desde que se perfeccionó dicho acto.
Propuso las excepciones de prescripción, cobro de lo no debido y buena fe. Protección S. A. dio respuesta a la demanda y se opuso a lo pretendido. En cuanto a los hechos admitió la fecha de nacimiento del actor, las charlas realizadas por sus asesores, que éstos informaron sobre los rendimientos que se podían obtener en el RAIS, la afiliación del actor a la AFP, la solicitud formulada por el accionante y la respuesta brindada; de los demás indicó que no eran ciertos o no le constaban.
Radicación n.° 88326 SCLAJPT-10 V.00 5 En su defensa precisó que sus empleados están debidamente capacitados para suministrar una asesoría completa y necesaria al momento del traslado de los usuarios, por tanto, al actor sí se le brindó la información cierta sobre su futuro pensional, se realizaron proyecciones en ambos regímenes y se le suministró una asesoría personalizada según la normatividad vigente para la época.
En virtud de ello, el demandante consintió la afiliación al RAIS de manera libre en los términos del artículo 11 del Decreto 692 de 1994, tal como se evidencia en el formulario de vinculación. Formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, falta de causa para pedir, buena fe y prescripción. Porvenir S. A. se opuso a las pretensiones de la demanda.
Aceptó los hechos relativos a la fecha de vinculación del actor a esa AFP, la petición formulada ante esa entidad y la respuesta brindada; de los demás indicó que no le constaban o no eran ciertos. En su defensa sostuvo que la afiliación del actor es válida y exenta de vicios en su consentimiento; advirtió que, aunque el demandante afirma que no se le brindó la información suficiente al momento de su vinculación, no aporta ninguna prueba que demuestre su dicho, por el contrario, ese hecho se desvirtúa con la suscripción del formulario de afiliación. Agregó que a través de comunicados de prensa informó a sus asegurados las implicaciones y consecuencias de la limitante de traslado prevista en el artículo 2 de la Ley 797 de 2003.
Radicación n.° 88326 SCLAJPT-10 V.00 6 Señaló que no era posible acceder a las pretensiones del demandante, como quiera que él tuvo acceso a información pensional en diferentes momentos: al trasladarse de régimen, al afiliarse a Horizonte y luego a Porvenir, al recibir reasesoría en el año 2009, con la publicación de avisos de prensa y las campañas de educación financiera por parte de las AFP.
Como excepciones de mérito formuló las de prescripción, falta de causa para pedir, inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de obligaciones de tracto sucesivo y enriquecimiento sin causa. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia proferida el 29 de julio de 2019, resolvió:
PRIMERO: DECLARAR la ineficacia de la afiliación del señor DIDIMO VILLAMIZAR BARRETO del Régimen de Prima Media al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad ocurrido el 1 de julio del 1995 proveniente de los Seguros Sociales, hoy Colpensiones a la AFP Protección S.A., por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: DECLARAR que las afiliaciones realizadas al interior del régimen de ahorro individual con solidaridad son ineficaces, es decir que las cosas vuelven a su estado anterior como si nunca hubieran existido.
TERCERO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a admitir al demandante nuevamente, en condición de afiliado.
CUARTO: CONDENAR a la demandada AFP PORVENIR S.A. a devolver a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES todo los valores que hubiere recibido por motivo de la afiliación del señor DIDIMO Radicación n.° 88326 SCLAJPT-10 V.00 7 VILLAMIZAR BARRETO como cotizaciones, bonos pensionales, costos cobrados por administración y sumas adicionales con los respectivos intereses de conformidad con las previsiones del artículo 1746 del Código Civil, aplicable por remisión analógica del artículo 145 del CPTSS, esto es, junto con los rendimientos que se hubieren causado sin descuento alguno por concepto de gastos de administración y los dineros que se hubieren descontado por los seguros previsionales de invalidez y muerte, conforme a lo considerado.
QUINTO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a aceptar todos los valores que devuelva la AFP PORVENIR S.A. y que reposan en la cuenta de ahorro individual del demandante y efectuar los respectivos ajustes en la historia pensional.
SEXTO: DECLARAR no probada la excepción de prescripción propuestas por las demandadas, relevándose del estudio de los demás medios exceptivos conforme a lo considerado.
SEPTIMO: CONDENAR EN COSTAS a las demandadas AFP (Porvenir y Protección) en favor de demandante, por $828.116, equivalente a un SMLMV, sin costas respecto de Colpensiones. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá conoció el recurso de apelación interpuesto por la demandada AFP Porvenir S. A. y del grado de consulta a favor de Colpensiones.
Mediante sentencia proferida el 27 de agosto de 2019, revocó la decisión de primer grado y en su lugar, absolvió a las accionadas de las pretensiones de la demanda. Señaló que el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 consagró la posibilidad de que los afiliados al sistema general de pensiones escogieran libremente uno de los dos regímenes creados por el ordenamiento jurídico, esto es, RPM o RAIS, así como trasladarse entre ellos una vez cada cinco años contados desde el momento de la selección inicial.
Sin Radicación n.° 88326 SCLAJPT-10 V.00 8 embargo, por razones de estabilidad del sistema, las normas limitaron el cambio cuando al asegurado le falten 10 años o menos para alcanzar la edad para obtener la pensión. Explicó que estas restricciones fueron avaladas por la Corte Constitucional mediante sentencias CC C1024-2004 y CC SU062-2010; la primera de ellas, al corresponder a una decisión de constitucionalidad, constituye precedente obligatorio para todos los jueces, pues contiene la interpretación auténtica de la norma.
Resaltó que en la referida providencia se precisó que permitir que personas que no han contribuido al fondo común, puedan trasladarse o retornar al RPM cuando estén próximos a cumplir los requisitos para obtener la pensión de vejez, conlleva desfinanciar el sistema y pone en riesgo el derecho pensional irrenunciable para los demás cotizantes.
Adujo que, en este caso, para la fecha en que entró a regir la Ley 100 de 1993, el actor tenía menos de 15 años de cotizaciones, esto es, 2 años «y unos meses», por lo que no era viable su regreso «voluntario» al RPM en cualquier tiempo. Indicó que estaba demostrado que la vinculación al RAIS efectuada el 11 de julio de 1995 cumplió los requisitos sustanciales dispuestos para el efecto, dado que en esa época las AFP no estaban obligadas a brindar buen consejo ni doble asesoría, pues estos deberes surgieron en los años 2009 y 2014, respectivamente.
Así, en ese momento la responsabilidad de las administradoras, como entidades del sistema financiero, consistía en brindar información sobre el producto que ofrecían a los usuarios. Radicación n.° 88326 SCLAJPT-10 V.00 9 Indicó que ese deber de información sí fue acreditado en el proceso con las pruebas allegadas, como el documento auténtico visible a folios 32 y 105 suscrito por el demandante, su confesión en el interrogatorio de parte, en el cual reconoció que varios fondos privados de pensiones le ofrecieron realizar el traslado, le informaron que podría tener buenos rendimientos y pensionarse de forma anticipada, y que se le sugirió vincularse a la AFP Protección por brindar los mejores rendimientos.
Esto permite concluir que si existió una decisión voluntaria, libre e informada. Afirmó que, según la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, se debe verificar si la información brindada al momento del traslado fue suficiente, y ello se mide conforme a las consecuencias negativas que pudiese generar dicho acto jurídico a ciertas personas.
Por ende, «solamente podría exigirse información sobre el traslado cuando el mismo tuviera efectos adversos para el afiliado», de ahí que la Corte siempre ha estudiado casos en que está de por medio el beneficio de la transición. Sin embargo, este no era el caso del actor, como quiera que no pertenecía al régimen de transición y para la fecha en que resolvió pasarse al RAIS le faltaban más de 26 años para cumplir la edad pensional.
Refirió que no estaba probado un vicio en el consentimiento para decidir el traslado al RAIS. Aclaró que las condiciones en que se causa la pensión en cada régimen, así como sus beneficios, están regulados en la ley, por lo que Radicación n.° 88326 SCLAJPT-10 V.00 10 la ignorancia de las normas o su errada interpretación constituyen un error de derecho, el cual configura un vicio en la voluntad (artículo 1509 del CC).
Adujo que el demandante reiteró su decisión de afiliarse al RAIS al suscribir los formatos de vinculación en diferentes administradoras de este régimen. Así, inicialmente ante Protección S. A. en el año 1995, luego, en Horizonte S. A. el 30 de noviembre de 2000 y a Porvenir S. A. el 20 de junio de 2001 (folio 31, 32, y 128). Además, sí existió consentimiento informado, dado que el 4 de octubre de 2011 Porvenir S. A. le advirtió la conveniencia de trasladarse al RPM, pues allí obtendría una mesada pensional superior a la que le correspondería en el RAIS; además, le informó que el plazo para solicitar el traslado vencía el 6 de abril de 2012 (folio 131 a 134), pero el actor se mantuvo vinculado al RAIS.
Encontró que ninguna prueba demostraba que se hubiese producido un engaño o un actuar doloso de la administradora, sin que sea posible exigirle a ella que acredite no haber actuado con dolo. Aclaró que la simulación pensional realizada 22 años después del traslado, no evidencia engaño alguno, pues, además de haberse elaborado con fundamento en hechos que no habían ocurrido para aquel momento, se le puso de presente al demandante cuando aún era jurídicamente posible retornar al RPM.
Agregó que el actor tuvo «nuevas oportunidades informadas» de retractarse del traslado, pues las AFP brindaron amplia información en los medios de comunicación sobre la Radicación n.° 88326 SCLAJPT-10 V.00 11 posibilidad prevista en el Decreto 3800 de 2003 (folios 110 y 111). Precisó que cada régimen pensional tiene aspectos favorables y desfavorables frente al otro.
Por ello, el ordenamiento jurídico le otorga al afiliado la opción de escoger entre ellos, la cual, una vez ejercida, tiene las restricciones legales antes aludidas, que deben ser aplicadas por los jueces. Dicha facultad de elección de régimen no se puede invalidar mediante una sentencia judicial, asumiendo, de manera equivocada, que el error de derecho vicia el consentimiento o imponiendo a las AFP, retroactivamente, requisitos o trámites que las normas no establecían para el momento en que se perfeccionó el acto.
IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La parte recurrente pretende que la Corte case la sentencia del ad quem, y en sede de instancia, confirme la decisión de primer grado. Con tal propósito formula cinco cargos por la causal primera de casación, los cuales son replicados.
La Sala estudiará conjuntamente las acusaciones primera, segunda, Radicación n.° 88326 SCLAJPT-10 V.00 12 cuarta y quinta, dado que persiguen el mismo fin, denuncian similares normas y su argumentación se complementa. De ser necesario, se estudiará posteriormente el cargo tercero. VI. CARGO PRIMERO Acusa la decisión del Tribunal por ser violatoria de la ley sustancial, por la senda directa en la modalidad de «indebida interpretación» de los artículos 48 de la Constitución Política, 13 y 36 de la Ley 100 de 1993, 97 del Decreto 663 de 1993 y 2 parágrafo 1 de la Ley 1748 de 2014.
Explica que en virtud de la creación del sistema dual de administración de fondos de pensiones dispuesto por la Ley 100 de 1993, surgieron unas sociedades de naturaleza privada, que no solo detentan la calidad de entidades financieras, sino que también hacen parte del sistema de seguridad social, lo que implica que el cumplimiento de sus obligaciones frente a los afiliados debe efectuarse con mayor rigurosidad.
Debido a ello, el artículo 97 del Decreto 663 de 1993 previó el deber de información que le incumbe a este tipo de entidades, el cual se amplió mediante la expedición del Decreto 2241 de 2010, y las Leyes 1348 de 2009 y 1748 de 2014, con el ánimo de garantizar la protección a los afiliados al sistema pensional. Aclara que según lo expuesto en sentencias CSJ SL1688-2019 y CSJ SL145-2019, la obligación de brindar información a los afiliados no nació con la expedición de estas últimas disposiciones legales, sino desde el momento Radicación n.° 88326 SCLAJPT-10 V.00 13 mismo en que se crearon las administradoras de fondos de pensiones privadas.
Es cierto que el «contenido obligacional» se ha hecho más exigible conforme a la nueva normatividad, pero ello no eximía a las AFP de brindar una asesoría clara y expresa sobre el cambio de régimen pensional y sus consecuencias tanto negativas como positivas, al momento del traslado. En ese orden, considera que resulta equivocado asegurar, como lo hizo el colegiado, que para los años 2009 y 2014 la información que se le exigía brindar a la administradora únicamente debía cumplir con la característica de ser clara y expresa, nada más, pues ello desconoce la postura jurisprudencial al respecto.
Insiste que las Leyes 1348 de 2009 y 1748 de 2014 establecieron requisitos más exigentes frente al deber de diligencia de las AFP, pero lo cierto es que tal obligación ya existía desde mucho antes e implicaba suministrar al actor una información eficaz, completa y técnica de cara al traslado de régimen pensional, y no limitarse a obtener la suscripción de proformas o documentos genéricos.
VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de segundo grado por ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de «indebida interpretación» de los artículos 48 de la Constitución Política, 2 de la Ley 797 de 2003, 13 y 36 de la Ley 100 de 1993, 1502 y 1740 del CC y 23 de la Ley 795 de 2003. Radicación n.° 88326 SCLAJPT-10 V.00 14 Señala que la implementación del sistema pensional con la Ley 100 de 1993, implicó la creación de un régimen de transición para no vulnerar los derechos de quienes tenían una expectativa legítima.
De igual manera, el surgimiento de un sistema dual en pensiones conllevó la regulación del traslado entre regímenes y el artículo 2 de la Ley 797 de 2003 limitó dicha movilidad cuando al afiliado le faltaren diez años o menos para cumplir la edad para obtener la pensión. Esta restricción fue armonizada mediante sentencia CC-SU062- 2010, al establecer que los beneficiarios del régimen de transición podían trasladarse y retornar al RPM en cualquier tiempo, si contaban con 15 años de servicios al 1 de abril de 1994.
De otra parte, asegura que la afiliación al régimen pensional, como cualquier acto jurídico, está sometida a unos requisitos de validez, por lo que, de no cumplirse, carece de eficacia y debe declararse nula, como lo prevé el artículo 1740 del CC. Aclara que la anterior precisión se torna necesaria, por cuanto no se puede confundir la facultad legal de retornar al RPM con la acción de ineficacia del acto de traslado, cuando este carece de los requisitos para su validez.
Siendo ello así, considera equivocada la tesis del juzgador, como quiera que, aunque es cierto que el actor no es beneficiario de la transición y le es aplicable la restricción de la Ley 797 de 2003 para retornar al RPM, ello no impide que pueda ejercer Radicación n.° 88326 SCLAJPT-10 V.00 15 las acciones para obtener la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen.
Refiere que el Tribunal incurrió en error al negar sus pretensiones, con fundamento en que no es beneficiario de la transición. Esto, porque la posibilidad de retornar al RPM en cualquier tiempo, que sí exige ostentar tal calidad, es de naturaleza distinta a la acción que pretende la ineficacia del acto de traslado; de ahí que, para los efectos de este proceso, no es jurídicamente relevante el hecho de no pertenecer al régimen del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
VIII. CARGO CUARTO Acusa la decisión del colegiado por ser violatoria de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 48 de la Constitución Política, 2, 13 y 273 de la Ley 100 de 1993, 1754 del CC y 21 de la Ley 795 de 2003. Explica que las nulidades relativas son susceptibles de ser saneadas a través de la ejecución voluntaria de la obligación contratada, como lo establece el artículo 1754 del CC, es decir «obteniendo pleno consentimiento al respecto».
Sin embargo, en materia pensional, la obligación de reconocer la prestación está sometida a una condición suspensiva, esto es, la ocurrencia de los eventos asegurados. Por ende, la ratificación tácita del «vicio del consentimiento» presentado al momento del traslado de régimen, solamente podría operar una vez se cumpla la Radicación n.° 88326 SCLAJPT-10 V.00 16 referida condición suspensiva.
Siendo ello así, no es posible entender que el cambio de un «régimen pensional a otro» convalide el consentimiento viciado que se presentó en la afiliación al RAIS por la falta de información clara y veraz sobre las consecuencias de permanecer en uno u otro régimen, tal como se explicó en sentencias «31989 y 31314». Advierte que el colegiado se equivocó al considerar que el vicio había sido saneado por los traslados que hizo el actor dentro del RAIS, pues la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha precisado que el cambio entre administradoras privadas no constituye una ratificación del consentimiento ni un saneamiento de la ineficacia del negocio jurídico de afiliación. IX.
CARGO QUINTO Acusa la sentencia impugnada por ser violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 51 y 60 del CPTSS; 191 y 196 del CGP, que conllevó la violación de los artículos 48 de la Constitución Política, 2, 13 de la Ley 100 de 1993, 1502, 1508, 1509, 1510, 1511, 1604 y 1740 del CC, y 23 de la Ley 795 de 2003, «al valorar de manera errada el interrogatorio de parte y los documentos aportados por Porvenir S. A.» Recuerda que la jurisprudencia ha reiterado que el deber de diligencia a cargo de las AFP deber ser cumplido a cabalidad, como se precisó en sentencia CSJ SL1688-2019, al señalar que la información cierta es la que permite conocer Radicación n.° 88326 SCLAJPT-10 V.00 17 al detalle las características legales del régimen, sus condiciones, requisitos, entre otros.
Tal obligación no se acredita con la simple firma de una proforma creada por las AFP, en las que se consigna una voluntad libre y consciente. Indica que la confesión es una prueba mediante la cual la parte declara sobre hechos que le resultan perjudiciales o que favorecen a la contraparte y aclara que esta, como los demás medios probatorios debe analizarse según las reglas de la sana crítica y la experiencia, siendo deber del juzgador exponer el mérito que le asigna a cada uno de ellos.
Bajo las anteriores precisiones, enuncia los errores del colegiado en la apreciación probatoria, así: «Inobservancia del interrogatorio de parte para determinar el vicio en el consentimiento por su no valoración»: Resalta que en el interrogatorio de parte no se tuvo en cuenta que el actor manifestó que no conocía diversos aspectos por los que se le indagó, como la administración de los recursos, el descuento realizado a las sumas aportadas, la forma en que el dinero se consignaba en una misma cuenta, la manera de calcular el valor de la mesada en el RAIS, la posibilidad de que el ahorro pasara a la masa sucesoral en caso de muerte, ni la forma como se obtiene el monto pensional en el RPM.
Así, aduce que en su declaración insistió en que su desinformación persistió aún después de cambiarse entre administradoras del mismo régimen, pues lo único que se le ofrecía era lograr mayores rendimientos. Radicación n.° 88326 SCLAJPT-10 V.00 18 Por tanto, considera que el juzgador se equivocó al apreciar el interrogatorio de parte rendido por el actor, pues concluyó que esta prueba permitía establecer que su consentimiento no estaba viciado, pese a que el accionante fue claro al señalar que no había sido plenamente informado acerca de las ventajas y desventajas de ambos regímenes, su funcionamiento y las cifras que ofrecía cada uno de ellos. «Errada apreciación de unos supuestos documentos que ratificaron el consentimiento»: Señala que el Tribunal consideró que el consentimiento del actor estaba plenamente informado porque el 4 de abril de 2011 Porvenir S. A. le comunicó que le resultaba más favorable regresar al RPM, pues allí obtendría una mejor mesada pensional.
Dice que esta inferencia resulta equivocada, pues desconoce la línea jurisprudencial que ha enfatizado que los documentos genéricos o proformas no corresponden a una manifestación voluntaria y espontánea del consentimiento debidamente informado. Agrega que en el interrogatorio de parte el afiliado afirmó que tan solo conoció el documento al que se refiere el Tribunal, cuando se le dio traslado de la contestación de la demanda, por lo que antes no estaba enterado de la información relativa a que su mesada sería más alta en Colpensiones, pues en el año 2011 dicha comunicación no llegó a su domicilio.
Dice que los documentos aportados por Porvenir S.A. carecen de relevancia jurídica, pues no son idóneos para demostrar que sí existió un consentimiento Radicación n.° 88326 SCLAJPT-10 V.00 19 libre y espontáneo al momento de trasladarse, y mucho menos que este se hubiese ratificado. X. RÉPLICA Colpensiones se opone conjuntamente a los cargos.
Aduce que el recurrente incurre en serias imprecisiones al formular el recurso, pues en los tres primeros cargos alude a la interpretación errónea y en el cuarto, a la aplicación indebida de los mismos preceptos legales, lo cual es desacertado; además, acusa la transgresión de normas procesales sin precisar si se trata de una violación de medio y denuncia la indebida valoración del «testimonio» del demandante, prueba que no es calificada.
En todo caso, señala que en el proceso quedó demostrado que las AFP cumplieron con el deber de brindar una información amplia, suficiente, clara y oportuna frente a la selección de régimen. Esa asesoría se ratificó con los actos realizados por las AFP con posterioridad al traslado surtido en 1995; además, no se demostró un vicio en el consentimiento, por lo que la afiliación al RAIS resulta válida.
La AFP Porvenir S. A. también formula réplica conjunta. Indica que el Tribunal no se equivocó al considerar que solamente quienes gozan del régimen de transición pueden retornar al RPM en cualquier tiempo, pues así se dispuso en sentencia CC 1024-2004. Aduce que la firma del formulario de vinculación evidencia la voluntad libre y sin presiones del afiliado para vincularse al RAIS, lo cual se corroboró con el Radicación n.° 88326 SCLAJPT-10 V.00 20 interrogatorio de parte; de esta forma se cumplen las exigencias del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 97 del Decreto 663 de 1993.
Agrega que no es posible sustentar la ineficacia del traslado en la falta de información sobre las diferencias entre los regímenes pensionales, pues ello está regulado en la Ley 100 de 1993, sin que la ignorancia de las normas pueda servir de excusa. Además, el actor tuvo varios traslados entre AFP, situación que muestra un «comportamiento tácito» de pretender mantenerse vinculado al RAIS.
Protección S. A. presenta oposición conjunta. Considera que no es posible casar la sentencia impugnada, pues de hacerlo se estaría desconociendo la decisión CC 1024-2004 sobre las restricciones para el traslado de régimen o periodos de carencia. Además, en este caso no se probó ningún vicio del consentimiento, por el contrario, se brindó al actor una ilustración idónea sobre los beneficios del RAIS, y fue satisfactoria como se hizo constar en el formulario de vinculación. Refiere que tal circunstancia, aunado a su cambio entre AFP privadas, acreditan que su decisión de pasarse al RAIS y de permanecer en él, se tomó a ciencia y consciencia, debidamente advertido de las consecuencias de tal determinación. El único propósito del recurrente es obtener un mayor e infundado beneficio económico, lo cual no puede ser convalidado, más cuando la diferencia en los montos pensionales en uno y otro régimen no obedecen a la Radicación n.° 88326 SCLAJPT-10 V.00 21 negligencia de las administradoras de pensiones, sino a circunstancias ajenas.
XI. CONSIDERACIONES El Tribunal consideró que para la época en que el actor se trasladó al RAIS, las AFP tan solo tenían la obligación de suministrar al usuario la información relativa al producto ofrecido, pues el deber de buen consejo y de doble asesoría surgió con la expedición de normas posteriores. Bajo esta premisa, concluyó que la responsabilidad profesional que le asistía a las administradoras demandadas para el año 1995 sí fue cumplida, como se desprendía de las pruebas analizadas que daban cuenta de una decisión libre, voluntaria e informada, corroborada con la asesoría brindada por Porvenir S. A. en el año 2011.
Además, explicó que, según la jurisprudencia solamente es posible exigir el cumplimiento del deber de información al momento del traslado, cuando este acto genera efectos negativos para el afiliado, por lo que la Corte siempre ha estudiado casos en que se compromete el acceso al régimen de la transición, pero encontró que el demandante no gozaba de dicho beneficio.
También señaló que el actor reiteró su voluntad de afiliación al RAIS al trasladarse entre administradoras de ese mismo régimen. El recurrente afirma que el deber de información y diligencia de las AFP ha existido desde la creación de estas entidades, y debe ser cumplido en los términos del artículo Radicación n.° 88326 SCLAJPT-10 V.00 22 97 del Decreto 663 de 1993, esto es, brindando una asesoría clara y expresa sobre las consecuencias negativas y positivas del traslado, así como las características, condiciones y requisitos de cada régimen, lo cual no fue tenido en cuenta por el juzgador.
Además, resalta que la calidad de beneficiario o no del régimen de transición no es un hecho jurídicamente relevante para definir la ineficacia del acto cuestionado y tampoco puede considerarse que el cambio entre diferentes AFP del RAIS convalide el traslado. Siendo ello así, asegura que las pruebas denunciadas a las que se refirió el Tribunal no permitían acreditar un verdadero consentimiento informado al momento mismo del traslado surtido en el año 1995, por lo que no era posible considerar que el deber de diligencia a cargo de las AFP estaba debidamente demostrado.
Bajo el anterior planteamiento, le corresponde a la Sala determinar si el Tribunal incurrió en error al resolver: i) el alcance de la información que le correspondía suministrar a la AFP al momento del traslado de régimen del actor; ii) que el deber de diligencia a cargo de las administradoras del RAIS solamente es aplicable cuando se genera una consecuencia negativa como la afectación al beneficio de la transición y iii) que estaba probada la debida información brindada por la administradora al demandante en los términos de las normas vigentes para el momento de su traslado al RAIS.
Alcance del deber de información: El literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 establece que la selección Radicación n.° 88326 SCLAJPT-10 V.00 23 de cualquiera de los regímenes pensionales debe ser libre y voluntaria por parte del afiliado y la jurisprudencia ha considerado que tal expresión presupone conocimiento, el cual solo se alcanza cuando se conocen a plenitud las consecuencias de una decisión de tal envergadura.
De esta forma, para la Corte no puede afirmarse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica. De ahí que, desde el inicio de su creación les hubiese correspondido a las AFP dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente a los afiliados sobre los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito (CSJ SL12136-2014 reiterada en CSJ SL4061- 2021).
Dada la trascendencia del consentimiento informado que se requiere en este tipo de actos, como es el traslado de régimen y precisamente en razón a sus implicaciones pensionales, en la providencia CSJ SL1688-2019 se efectuó una reseña histórico-normativa, enfatizando que desde el comienzo mismo del funcionamiento del sistema general de pensiones, las administradoras han tenido el deber de informar con transparencia a los afiliados y a quienes potencialmente puedan serlo, todos los aspectos técnicos inherentes a los regímenes pensionales existentes, como una expresión de responsabilidad en una actividad profesional que se ejecuta en el marco regulatorio del servicio público de Seguridad Social, bajo la dirección, coordinación y control del Radicación n.° 88326 SCLAJPT-10 V.00 24 Estado, según lo dispone el artículo 48 de la Constitución Política, siendo las dos primeras actividades mencionadas una manifestación típica de política pública y, la última, una materialización de la inspección y vigilancia que corresponde ejercer a través del ente especializado para el efecto.
En la referida decisión, se presenta un cuadro en el que se sintetiza la evolución que ha tenido el deber de información por parte de las administradoras de pensiones, que resulta útil para comprender que éste existió desde el comienzo del funcionamiento del sistema y que se ha ido refinando, detallando y acrecentando, con el paso del tiempo, según la siguiente sucesión normativa: Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1.° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3.°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, Ley 1748 de 2014 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener Radicación n.° 88326 SCLAJPT-10 V.00 25 asesoría, buen consejo y doble asesoría. Artículo 3.° del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n.° 016 de 2016 asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.
No se discute que el traslado de régimen pensional del actor tuvo lugar en el año 1995, por lo que es evidente que, para que pueda considerarse válido, ha debido acreditarse que la AFP Protección S. A. le brindó la información completa relativa a las condiciones, características, consecuencias de cada uno de los regímenes pensionales previstos en la Ley 100 de 1993, esto es, tanto el de prima media con prestación definida como el de ahorro individual con solidaridad, -para que el afiliado pueda entender la lógica de cada uno de ellos, y que, incluso, le dio a conocer la posible pérdida de beneficios pensionales, según las condiciones particulares del afiliado.
En esta primera etapa, el cumplimiento del deber profesional de debida diligencia e información por parte de las administradoras de pensiones, implica que se le presente al interesado una descripción de las características, condiciones y servicios de cada uno de los regímenes, de tal manera que éste pueda conocer con absoluta claridad la lógica de cada uno de ellos; por tanto, se debe presentar una comparación entre las ventajas y desventajas objetivas del RPM y del RAIS y las consecuencias jurídicas del traslado.
Así, desde la creación de las administradoras de fondos de pensiones, éstas han tenido el cargo de suministrar una información objetiva, comparada, transparente, completa y comprensible a la medida de la asimetría entre un Radicación n.° 88326 SCLAJPT-10 V.00 26 administrador experto y un afiliado lego, en materias como estas que implican cierta complejidad, tal como se explicó en decisión CSJ SL1452-2019, reiterada entre otras en CSJ SL1689-2019.
Así las cosas, para el momento del traslado de régimen del actor, las administradoras tenían el deber de brindarle la información necesaria y transparente sobre todos los aspectos relacionados con dicho acto, para poder obtener su consentimiento informado sobre ese cambio. De ahí que, el deber de información a cargo de la AFP, en los términos en que le era exigible para el momento de la vinculación del accionante al RAIS – año 1995-, no necesariamente se cumple con la sola manifestación de las posibles ventajas del régimen de ahorro individual con solidaridad, como la opción de obtener una pensión anticipada o «buenos rendimientos», como lo razonó el Tribunal.
Esto, dado que, lo que establecía el numeral 1 del artículo 97 del Decreto 663 de 1993 era dar a conocer «la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado», mandato que implica una descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer, de manera objetiva, la información pertinente o relevante que aluda tanto a las ventajas como a las desventajas de los regímenes pensionales y le permitan comprender la lógica y funcionamiento de cada uno de ellos.
Radicación n.° 88326 SCLAJPT-10 V.00 27 Por tanto, el acto jurídico de cambio de régimen debía estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de los anteriores aspectos; solo así puede concluirse que la afiliación en verdad fue libre y voluntaria, al estar precedida de un verdadero consentimiento informado.
De ahí que no resulta acertado considerar que para el momento en que el demandante se trasladó al RAIS (1995), la única responsabilidad que le incumbía a la AFP Protección S. A. era la de brindar información sobre el producto ofrecido, pues tal obligación abarca muchos más aspectos, como aquí se explicó. Ahora, el artículo 271 ibídem dispone que, si se atenta contra el derecho a la libre afiliación, -que implica un consentimiento informado-, ésta quedará sin efecto y el artículo 272 de la misma ley prevé que la actuación que menoscabe la libertad, dignidad humana o derechos de los trabajadores perderá toda consecuencia jurídica.
Siendo ello así, el examen del traslado de régimen no se aborda desde el punto de vista de la nulidad, como se solicita en la demanda inicial, sino desde la institución de la ineficacia, máxime que se fundamenta principalmente en la ausencia de información al momento de realizar tal acto jurídico. Lo anterior, toda vez que una de las maneras de atentar contra el derecho del trabajador a una afiliación libre, es omitir suministrarle la información necesaria, suficiente y objetiva sobre las consecuencias de su traslado de régimen pensional.
Por tanto, la definición del consentimiento en el Radicación n.° 88326 SCLAJPT-10 V.00 28 cambio de régimen no debe fundarse en la verificación de los vicios relativos a la validez del acto, sino que debe centrarse en la constatación del cumplimiento del deber de información a cargo de las AFP, como lo precisó la Corte en sentencia CSJ SL2208-2021.
Régimen de transición: De lo expuesto puede advertirse que ni la legislación ni la jurisprudencia han establecido que el afiliado deba ser titular del régimen de transición para que se haga exigible el deber profesional de información y proceda la ineficacia del traslado a una AFP por su incumplimiento. Por el contrario, esta Sala ha aclarado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto, de manera que circunstancias como ser beneficiario de la transición pensional y las consecuencias negativas frente a esta garantía, no constituyen un prerrequisito para reclamar y eventualmente declarar la ineficacia del cambio de régimen.
Por tanto, el deber de las AFP de brindar una información clara, cierta, comprensible y oportuna es ajeno a circunstancias como las señaladas por el ad quem, pues lo cierto es que la ineficacia alegada se analiza frente al acto mismo de traslado, al margen de que el afiliado tuviese la calidad de beneficiario del régimen de transición o no. Así se expuso igualmente en decisión CSJ SL5595-2021: La Sala ha sido reiterativa en señalar que, ni la jurisprudencia desarrollada por la Corporación y, mucho menos el ordenamiento jurídico laboral y de la seguridad social prevén como requisito Radicación n.° 88326 SCLAJPT-10 V.00 29 para que proceda la declaratoria de ineficacia del traslado que el afiliado al momento del cambio de régimen pensional fuese beneficiario del régimen de transición, tuviese un derecho consolidado o una expectativa legítima, por el contrario se ha estimado que para que resulte viable la referida declaratoria lo que se exige es que la administradora de pensiones hubiese faltado a su deber de información ya que «el acto de afiliación o traslado de régimen pensional debe estar acompañado de la decisión libre y voluntaria del afiliado, la cual no se limita a la simple manifestación de quien decide trasladarse, sino que debe ajustarse a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, debe estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea» (CSJ SL3719-2021), todo ello por cuanto «la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo» (CSJ SL1452- 2019, SL1688-2019, SL1689-2019, SL4025-2021), de manera que el Tribunal se equivocó al señalar que al presente asunto no resultaba aplicable las reglas jurisprudenciales desarrolladas por esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado, pues como quedó visto, las situaciones fácticas echadas de menos por ese juzgador no resultan ser un presupuesto esencial para que puedan aplicarse los lineamientos de la Sala en relación con la ineficacia pretendida en el sub judice.
Así las cosas, no es cierto que esta Corte haya verificado el cumplimiento del deber de información conforme a las consecuencias negativas que pudiese generar dicho acto jurídico a ciertas personas, o que la ineficacia del traslado solo se hubiese dispuesto ante los efectos adversos que implicara para el afiliado, como erradamente lo sostuvo el juez plural.
Pues, al contrario, se ha insistido en que la ineficacia del traslado no puede restringirse únicamente a los casos en que el afiliado goza del beneficio de la transición, en razón a las consecuencias negativas que pudiesen generarse al respecto. Lo anterior se explica en que la referida obligación de suministrar la información se fundamenta en el mandato Radicación n.° 88326 SCLAJPT-10 V.00 30 legal general de una vinculación libre y voluntaria al régimen de pensiones, el cual no puede ser limitado a cierto tipo de asegurados, sino que rige para todo aquel que pretenda afiliarse a cualquiera de los regímenes previstos en la Ley 100 de 1993.
Siendo ello así, es desacertado el planteamiento del colegiado en torno a limitar la exigencia del deber de información solamente respecto de quienes eran beneficiarios de la transición. Demostración de la obligación de brindar asesoría y obtener el consentimiento informado del afiliado: Teniendo en cuenta el contenido y calidad de la asesoría que le compete suministrar a las AFP al momento del traslado con miras a obtener un consentimiento documentado, es evidente que el formulario de afiliación a la AFP Protección S. A. suscrito por el accionante no permite acreditar dicha obligación profesional.
En efecto, se ha reiterado que este tipo de documentos no dan cuenta de una decisión informada del afiliado, pues únicamente acredita una expresión de voluntad, pero no que fuera ilustrada. En el referido formulario diligenciado el 11 de julio de 1995, al que se refiere el recurrente en el quinto cargo, el demandante suscribió la siguiente constancia: VOLUNTAD DE AFILIACIÓN: Hago constar que la selección del régimen de ahorro individual, lo he efectuado en forma libre, espontánea y sin presiones.
Manifiesto que he elegido a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S. A. para que administre mis aportes pensionales y que los datos proporcionados en esta solicitud son verdaderos. Lo anterior corresponde a la exigencia prevista en el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, pero no permite dar por Radicación n.° 88326 SCLAJPT-10 V.00 31 demostrado el cumplimiento de la obligación de obtener un verdadero consentimiento informado del afiliado para efectuar su traslado de régimen, tal como se explicó en decisión CSJ SL1688-2019.
La circunstancia controvertida tampoco logra ser acreditada con las afirmaciones de Dídimo Villamizar Barreto en el interrogatorio de parte. Aunque el colegiado consideró que en tal diligencia el actor confesó que le fue suministrada la asesoría legalmente requerida, ello no se deriva de dicha prueba. En efecto, allí el demandante solo admitió que se afilió a la AFP Protección S. A. en el año 1995 y explicó que varios representantes de los fondos privados de pensiones acudieron a su lugar de trabajo, Alcaldía de Floridablanca, y les indicaron que «prácticamente era una obligación de ley trasladarnos a los fondos de pensiones […] en razón a que el Seguro se acababa y que era prácticamente una indicación de ley»; además, le manifestaron que «eran mejores los rendimientos económicos que íbamos a tener de los recursos que ya teníamos en el Seguro Social».
Pero, al indagársele si se le brindó asesoría sobre las diferencias que existían entre los regímenes pensionales, señaló que «para la época no tenía claridad sobre los regímenes, todavía no tengo claridad, pero nunca nos explicaron nada sobre el tema», ya que solamente le manifestaron que podía pensionarse antes y retirar los recursos ahorrados cuando quisiera para invertirlos en otras Radicación n.° 88326 SCLAJPT-10 V.00 32 cosas, pero «nunca nos hicieron ningún cuadro comparativo, ni nada, no explicaron sobre los regímenes».
Además, al ser cuestionado sobre la información suministrada en torno a la forma de administración de los recursos en el RAIS, el mecanismo mediante el cual se obtendría la mesada pensional en este régimen y la manera como se calculaba de permanecer en el RPM, la existencia de una cuenta de ahorro individual y la posibilidad de que los dineros pasaran a la masa sucesoral, entre otros, señaló que no recibió ilustración al respecto.
Debido a lo anterior, no es posible considerar que los hechos admitidos por el actor, relacionados con algunos beneficios del RAIS como obtener rendimientos o una pensión anticipada, sean suficientes para configurar una confesión sobre el hecho de haber dado su consentimiento informado en los términos precisados por la jurisprudencia de esta corporación. Se afirma lo anterior porque el deber de información y debida diligencia a cargo de la AFP accionada, en los términos en que le era exigible para el momento de la vinculación del accionante al RAIS –año 1995-, no necesariamente se cumple con la sola manifestación de las posibles ventajas del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, sino que era menester ilustrarlo sobre las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pudiera conocer, de manera objetiva, la información pertinente o Radicación n.° 88326 SCLAJPT-10 V.00 33 relevante que aluda tanto a las ventajas como a las desventajas de los regímenes pensionales, y logre comprender la lógica de cada uno de los sistemas de pensiones público y privado.
En decisión CSJ SL1475-2021 esta corporación precisó que no es cualquier información la que permite acreditar el cumplimiento de las obligaciones especiales de las administradoras de fondos de pensiones, y explicó: En tal sentido, para entender la importancia del por qué no puede ser cualquier información la que se exige entregar al afiliado, basta con señalar, a manera de ejemplo, que de nada le es útil a un afiliado enterarse que en el régimen de ahorro individual se puede pensionar anticipadamente, si no conoce el mecanismo financiero sobre el cual se basa la acumulación de fondos que le permitirán decidir acogerse, en cualquier momento, al beneficio pensional cumpliendo los requisitos que se exigen para el efecto y que, de no conocerlos, la información es incompleta o mejor, inexistente.
Debe resaltarse que el demandante fue enfático en señalar que no se le brindó explicación sobre los regímenes pensionales, que tan solo fue motivado a trasladarse por la promesa de obtener rendimientos y porque el ISS se iba a acabar y, por ende, la afiliación al RAIS era obligatoria, pero se omitió asesorarlo sobre las características y condiciones de cada sistema pensional.
Por ende, el Tribunal se equivocó al derivar de esta prueba la confesión sobre la existencia de un consentimiento informado, pues el actor no confesó tal hecho. El colegiado también consideró que los documentos allegados a folios 131 y siguientes daban cuenta de la debida información brindada al afiliado. Revisada esta prueba que denuncia el censor en el cargo quinto, se aprecia que Radicación n.° 88326 SCLAJPT-10 V.00 34 corresponde a una invitación remitida por Porvenir S. A. al demandante el 9 de septiembre de 2011, para que reciba una asesoría personalizada en relación con su situación pensional, en atención a que le restaba un poco más de 10 años y menos de 11 para cumplir la edad para pensión y a una comunicación de octubre de 2011 de esta misma administradora, en la que informa los cálculos de pensión a los 62 años de edad, tanto en el RPM ($1.854.573) como en el RAIS ($3.572.535) y le advierte que la decisión de trasladarse la debe tomar antes de que cumpla 52 años.
Sin embargo, contrario a lo considerado en segunda instancia, esta prueba no puede dar cuenta de la voluntad libre e informada para decidir sobre su afiliación al RAIS, ya que el cumplimiento de la obligación de información y asesoría a cargo de la AFP debe verificarse al momento mismo de la vinculación del afiliado a la AFP, en este caso, en el año 1995, no después. Así se explicó en decisión CSJ SL1688-2019 reiterada por esta Sala en CSJ SL1286-2022: […] la oportunidad de la información se juzga al momento del acto jurídico del traslado, no con posterioridad.
Como se dijo, el afiliado requiere para tomar decisiones de la entrega de datos bajo las variables de tiempo e información, que le permitan ponderar costos, desventajas y beneficios hacia el futuro. Desde este punto de vista, un dato solo será relevante si es oportuno, es decir, si al momento en que se entrega brinda al destinatario su máximo de utilidad.
Por el contrario, si la asesoría no se otorga oportunamente y, por tanto, pierde su utilidad, ello equivale a la ausencia de información. Siendo ello así, no es posible considerar que la asesoría brindada por Porvenir S. A. en el año 2011 a la que aludió el colegiado y se observa en los documentos referidos, acredite Radicación n.° 88326 SCLAJPT-10 V.00 35 el consentimiento informado que debía existir en el instante en que el afiliado decidió trasladarse (1995), ni mucho menos puede convalidar o subsanar la omisión o incumplimiento del deber de asesoría a cargo de las AFP, pues el hecho demostrado corresponde a una actuación posterior a la adopción de la decisión de cambio de régimen.
De esta manera, con independencia de que una AFP realice actuaciones posteriores que pudiera considerarse estar dirigidas a materializar o desarrollar los efectos de esa afiliación o cambio de régimen pensional, lo cierto es que, tales hechos son insuficientes para tener por libre y voluntario un traslado que se realizó años atrás (ver CSJ SL1286-2022) Finalmente, se debe aclarar que el paso entre administradoras del mismo régimen de ahorro individual no convalida la voluntad de traslado ni sugiere un consentimiento informado.
Al respecto, esta Sala de Casación estableció que «la actuación viciada de traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, no se convalida por los traslados de administradoras dentro de este último régimen; ciertamente, la decisión de escoger entre una y otra administradora de ahorro individual, no implica la ratificación de la decisión de cambio de régimen que conlleva modificar sensiblemente el contenido de los derechos prestacionales» (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989 reiterada en CSJ SL2877-2020).
Radicación n.° 88326 SCLAJPT-10 V.00 36 En igual sentido, en decisión CSJ SL5188-2021, se explicó que el cambio entre fondos de pensiones privado no suple el cumplimiento del deber de información al momento mismo del traslado inicial al RAIS: […] como la declaratoria de ineficacia del traslado tiene como sustento el incumplimiento del deber de información en el traslado inicial, al estar afectado el acto jurídico primigenio, los negocios jurídicos subyacentes adolecen de igual afectación, entre ellos los traslados que se efectúen a los diversos fondos privados, ello en tanto que, el efecto de la declaratoria de ineficacia es volver al statu quo, lo que implica retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el cambio de sistema pensional no hubiera existido jamás (CSJ 4025-2021, CSJ SL4062-2021, CSJ SL 4064-2021, entre muchas otras).
Luego entonces, para la Sala es claro que, en el presente asunto ni de la afiliación inicial, como tampoco de los traslados posteriores entre los diferentes fondos privados se evidencia que se hubiese recibido una información integral, completa y oportuna que brindara una ilustración respecto de las características, condiciones del mercado, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de las contingencias financieras que tal decisión supondría en su derecho o como se dijo en la sentencia CSJ SL 6 oct.2021, rad.83576 « no prueba por sí mismo y mucho menos genera una especie de presunción relativa a que la voluntad reflexiva de la persona afiliada al materializar su acto de traslado de régimen pensional y de los posteriores tránsitos entre administradoras estaban nutridos con la debida ilustración en los términos explicados, ni así lo ha previsto el legislador».
Por lo tanto, la Sala insiste y reitera que el solo hecho de que el afiliado se traslade en varias oportunidades dentro del RAIS, no puede convalidar, ni suplir el incumplimiento del deber de información por parte de la AFP al momento del traslado inicial y los traslados posteriores, así como tampoco resulta ser evidencia de que el afiliado fue informado debidamente en los términos exigidos por la ley y la jurisprudencia y, menos aún puede considerase que dicha circunstancia modera las consecuencias que ello supone en la eficacia del acto jurídico celebrado; todo esto bajo el contexto de que en el proceso quede por establecido que efectivamente el demandante no fue debidamente informado.
Radicación n.° 88326 SCLAJPT-10 V.00 37 Por todo lo expuesto, resultan acreditados los yerros endilgados a la sentencia impugnada en los ataques estudiados, por lo que se deberá casar. Por esta misma razón, no hay lugar a estudiar el cargo tercero ni a imponer costas en sede extraordinaria. XII. SENTENCIA DE INSTANCIA La juez de primer grado consideró procedentes las pretensiones del actor, por cuanto no encontró acreditado que al momento en que se trasladó al RAIS se le hubiese brindado la asesoría necesaria, como le incumbía a la AFP Protección S. A., pues ni siquiera le fueron explicadas las características de cada régimen pensional.
Esta decisión es cuestionada en apelación por la AFP Porvenir S. A., pues considera que el deber de información exigido para la época del traslado correspondía al cumplimiento de las exigencias señaladas en el Decreto 692 de 1994, el cual se acredita con la suscripción del respectivo formulario de afiliación; de hecho, si firmó dicho documento es porque sí recibió asesoría previa.
Agrega que en este caso el cambio de régimen no generó un perjuicio para el actor y que la inversión de la carga de la prueba no opera de manera automática. Además, considera desproporcionado que se le ordene efectuar la devolución de rendimientos financieros y gastos de administración. Así las cosas, a la Sala le corresponde abordar los puntos materia de alzada, así como el grado jurisprudencial Radicación n.° 88326 SCLAJPT-10 V.00 38 de consulta a favor de Colpensiones, en los términos del artículo 14 de la Ley 1149 de 2007. 1.
Deber de información y carga de la prueba: Como se precisó, el traslado de régimen pensional debe estar precedido de la existencia de un verdadero consentimiento informado de la parte interesada para que sea válido, toda vez que es un deber profesional de las AFP brindar toda la información requerida para que el afiliado tome una decisión como la que se cuestiona, con conocimiento sobre sus implicaciones.
Por tal razón, si la parte actora manifiesta que no le fue brindada la información necesaria para adoptar tal determinación de traslado, no le corresponde demostrar esta afirmación, pues se trata de un hecho negativo. Por el contrario, es deber de la AFP traer a juicio los elementos de prueba que permitan establecer que, al momento de su afiliación, brindó las explicaciones suficientes y veraces sobre las consecuencias, características, riesgos, beneficios y desventajas del traslado de régimen pensional.
Así, si a la administradora se le endilga el incumplimiento de su deber profesional y de no actuar con diligencia, como ocurre en este caso, es a ésta a quien le incumbe demostrar que sí atendió tales obligaciones, más cuando se encuentra en mejor posición probatoria para allegar los elementos requeridos para esclarecer hechos como los que aquí se discuten, tal como se explicó en decisión CSJ SL1688-2019 reiterada en CSJ 4803-2021.
En esa medida, Radicación n.° 88326 SCLAJPT-10 V.00 39 no se trata de una inversión de la carga de la prueba de manera automática, como se afirma en la alzada, sino que obedece precisamente al planteamiento de una negación indefinida sobre la ausencia de asesoría, como ocurre en este caso, que obliga a la responsable de tal deber, que acredite que sí lo cumplió. Sin embargo, en este asunto no se advierte el cumplimiento de esta carga probatoria por parte de la AFP, sin que se entienda satisfecha con el documento de vinculación al RAIS, pues como se indicó en sede extraordinaria, este tan solo podría dar cuenta de la voluntad del demandante, pero no de que estuviese precedida de la ilustración que se exige en estos eventos.
Las afirmaciones hechas por el actor en el interrogatorio de parte tampoco demuestran el hecho controvertido en el proceso, pues como se dijo en casación, tan solo aseguró que le prometieron que en el RAIS obtendría mejores rendimientos, que el ISS de iba a acabar y por ende, era una disposición legal trasladarse a los fondos privados; circunstancias que se tornan insuficientes para evidenciar un verdadero consentimiento informado, más cuando el absolvente insistió en que no recibió asesoría sobre las diferencias entre cada uno de los regímenes ni explicación sobre aspectos propios del RAIS.
Ninguno de los documentos allegados da cuenta de la debida asesoría que pudo brindar la AFP al momento mismo del traslado en el año 1995. Sin que la simulación pensional Radicación n.° 88326 SCLAJPT-10 V.00 40 realizada en el 2017 por Porvenir S. A., los comunicados de prensa sobre la posibilidad de retornar al RPM en los términos dispuestos en La Ley 797 de 2003 o la asesoría brindada en 2011 por Porvenir sobre el monto pensional en cada régimen, puedan acreditar tal hecho, como quiera que se trata de actuaciones posteriores a la oportunidad en que debía brindarse la información, esto es, al momento mismo del cambio de régimen, por lo que nada pueden evidenciar en torno a la forma como tuvo lugar dicho acto jurídico (folios 35 a 38, 110 y 111, 131 a 134) 2.
La ineficacia del traslado depende de la demostración de un perjuicio? Contrario a lo señalado en la apelación, resulta improcedente exigir la demostración de un perjuicio o lesión injustificada al derecho pensional cuando únicamente se pretende la declaratoria de ineficacia del cambio de régimen, pues ello no consulta la finalidad legal de este acto jurídico.
Al respecto, en decisión CSJ SL5686- 2021 se indicó: Recuérdese que el análisis judicial sobre el cumplimiento del deber de información a cargo de los fondos privados está al margen, en principio, de la situación pensional de la persona, por lo que no sería coherente exigir que se acredite que el traslado causó una lesión injustificada que impidió el acceso a un derecho pensional en abstracto, a menos que el litigio se dirija justamente a acreditar un perjuicio como pretensión complementaria, sin que esto incide en la declaratoria de ineficacia de traslado.
Y es que en un estadio de afiliación activa al sistema y más aún cuando el derecho pensional aún está en formación, los jueces no pueden elucidar en abstracto sobre la conveniencia de estar o permanecer en uno u otro régimen y los perjuicios que ello eventualmente acarrearía, pues cada uno de los modelos consignan características que pueden ser convenientes tanto para el afiliado como a sus eventuales beneficiarios en determinada situación particular.
Radicación n.° 88326 SCLAJPT-10 V.00 41 A raíz de ello, la jurisprudencia de la Corte ha garantizado el derecho básico de los trabajadores a recibir información necesaria, objetiva y transparente durante el proceso de traslado de régimen pensional, como una garantía mínima consagrada en el artículo 53 de la Constitución Nacional, que encuentra respaldo en el artículo 272 de la Ley 100 de 1993 y se armoniza con artículo el 13 del Código Sustantivo del Trabajo, que consagra que cualquier estipulación que afecte o desconozca los derechos mínimos «no produce efecto» (CSJ SL3871-2021), de modo que incumplida esa prerrogativa, es imperativo declarar la ineficacia del traslado.
En esa medida, el deber de las AFP de brindar una información clara, cierta, comprensible y oportuna sobre las implicaciones del cambio de régimen pensional es ajeno a circunstancias como la señalada por el apelante, pues la violación al deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo, por lo que la existencia de un perjuicio para el afiliado no es un presupuesto para la procedencia de la ineficacia declarada. 3.
Implicaciones de la ineficacia -deber de devolver todas las sumas recibidas por las AFP: La consecuencia de la declaratoria de ineficacia del acto de traslado, es precisamente retrotraer las cosas al estado en que se encontraban antes de dicho cambio de régimen, a través de las restituciones mutuas que deben hacer las partes. En esa medida, cada contratante debe devolver al otro lo que recibió con ocasión del negocio jurídico que se deja sin efecto, por lo que la restitución de los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual debe ser plena y retroactiva, lo que incluye el reintegro a Colpensiones de las sumas cobradas por las AFP por concepto de gastos de administración. Radicación n.° 88326 SCLAJPT-10 V.00 42 Esta obligación de restitución cobija a todos los fondos privados a los que estuvo vinculado el accionante en el RAIS, aun si no participaron en la afiliación inicial a este régimen pensional, tal como se precisó en sentencia CSJ SL2877- 2020 reiterada en CSJ SL1017-2022: Entonces, según la norma precedente, el efecto de la declaratoria de ineficacia es retrotraer las cosas al estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato declarado ineficaz, a través de las restituciones mutuas que deban hacer los contratantes, que debe decretar el juez y para lo cual se fijan unas reglas en tal disposición. En otros términos, la sentencia que en tal sentido se dicte, tiene efectos retroactivos y, en virtud de ellos, cada una de las partes debe devolver a la otra lo que recibió con ocasión del negocio jurídico que trasgredió las prescripciones legales, toda vez que este no produce efectos entre ellas y el vínculo que se entendía que había, lo rompió tal providencia. Ahora, el restablecimiento debe ser pleno o completo, si el tipo de obligación contraída así lo permite y, por tanto, dependiendo de las circunstancias específicas de cada asunto, deben definirse tales restituciones mutuas, ejercicio que, en su labor de dispensar justicia, debe ser analizada detalladamente por el juez en cada caso en particular.
De modo que, a juicio de la Corte, si bien no se pueden desconocer las reglas para las restituciones mutuas contempladas en el artículo 1746 del Código Civil, lo trascendente en la declaratoria de ineficacia de un acto jurídico es el restablecimiento de la legalidad que impone la eliminación de los efectos del acto configurado contrario a derecho y permitir, cuando las circunstancias así lo posibiliten, retrotraer las cosas al estado en que estaban como si el negocio no se hubiere celebrado.
En el sub lite, la devolución de todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual en el RAIS debe ser plena y con efectos retroactivos, porque los mismos serán utilizados para la financiación de la pensión de vejez a que tiene derecho el demandante en el régimen de prima media con prestación definida. Ello, incluye el reintegro a Colpensiones de los valores que cobraron los fondos privados a título de cuotas de administración y comisiones, incluidos los aportes para garantía de pensión mínima, pues será aquella entidad la encargada del manejo de esos recursos y del reconocimiento del derecho pensional.
Radicación n.° 88326 SCLAJPT-10 V.00 43 Ahora, los efectos de la declaratoria de ineficacia de traslado de régimen pensional cobija a todas las entidades a las cuales estuvo vinculado el accionante en el RAIS, aun cuando, como es lógico, no todas participaron en el acto de afiliación inicial, porque las consecuencias de tal declaratoria implica dejar sin efectos jurídicos el acto de vinculación a tal régimen; en otros términos, es la inscripción en ese esquema pensional la que se cuestiona como una sola, lo que involucra a las demás AFP, así ellas no hayan intervenido, se reitera, en la primera admisión. Por ello, es que todas las cotizaciones efectuadas por el promotor del proceso al sistema general de pensiones, durante su vida laboral, deben entenderse realizadas al de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones, tal como asentó el Tribunal.
Por tanto, a diferencia de lo expuesto en la apelación, y por virtud de la consulta, la ineficacia del traslado acarrea que Porvenir S. A. deba devolver a Colpensiones, los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual del demandante junto con sus rendimientos y bonos pensionales. De otro lado, las dos AFP demandadas Porvenir S. A. y Protección S. A. reintegrarán a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración, comisiones, y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.
Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Como consecuencia, deberá tenerse como válida la vinculación del demandante al régimen de prima media con prestación definida, a través de la demandada Colpensiones.
Radicación n.° 88326 SCLAJPT-10 V.00 44 En cuanto a los medios exceptivos debe advertirse que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible, pues acciones judiciales como ésta, encaminadas a que se compruebe la manera en que ocurrió un hecho o se reconozca un estado jurídico, no prescriben. Así, esta Sala, en virtud del grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, modificará para adicionar el numeral cuarto de la sentencia impugnada para precisar los valores y conceptos que deberán devolver cada una de las AFP accionadas al RPM y la confirmará en todo lo demás. Las costas de primer grado a cargo de las AFP Protección S. A. y Porvenir S. A. como se solicitó y lo ordenó la a quo.
En segunda instancia no se causan. XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá el 27 de agosto de 2019, en el proceso ordinario laboral que adelanta DÍDIMO VILLAMIZAR BARRETO contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES-, la ADMINISATRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE Radicación n.° 88326 SCLAJPT-10 V.00 45 PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. Sin costas en casación. En sede de instancia, RESUELVE:
PRIMERO: MODIFICAR el numeral segundo de la decisión de primer grado en el sentido de: CONDENAR a Porvenir S. A., a trasladar a Colpensiones los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual del demandante junto con sus rendimientos y bonos pensionales. De otro lado, las dos AFP demandadas Porvenir S. A. y Protección S. A. deberán devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración, comisiones, y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.
Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos tendrán que aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.
SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada y consultada.
TERCERO: Costas como se dijo en la parte motiva. Radicación n.° 88326 SCLAJPT-10 V.00 46 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.