Radicación n.° 68111 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL192-2020 Radicación n.° 68111 Acta 002 Bogotá, DC, veintiocho (28) de enero de dos mil veinte (2020). Decide la sala el recurso de casación interpuesto por MARÍA DE LAS MERCEDES VÁSQUEZ HERRERA contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 31 de marzo de 2014, en el proceso que promovió en contra de la ESE HOSPITAL SAN JOSÉ DE LA CELIA.

I.

ANTECEDENTES María de las Mercedes Vásquez Herrera demandó a la ESE Hospital San José de La Celia, con el fin de que se le condenara al reconocimiento de la pensión de jubilación con fundamento en la Ley 33 de 1985, en armonía con el art. 36 de la Ley 100 de 1993, a partir del 15 de enero de 2005, con el 75% del promedio de todos los factores salariales del último año de servicio, actualizado anualmente según la variación del IPC hasta el momento en que se le reconozca el derecho, con las mesadas adicionales de junio y diciembre, y los reajustes legales; así como los intereses de mora, y la indexación de las mesadas pensionales.

Como sustento de sus pretensiones, adujo que nació el 15 de enero de 1950; que prestó sus servicios a la ESE Hospital San José de La Celia por más de 21 años, como auxiliar de servicios generales, desempeñándose como trabajadora oficial; que durante el tiempo de servicio estuvo afiliada al ISS bajo el Régimen de Prima Media con Prestación Definida; que para el 1º de abril de 1994 tenía más de 35 años de edad, por lo cual es beneficiaria del régimen de transición; que el 15 de enero de 2005 arribó a los 55 años de edad; que solicitó al ISS el reconocimiento de la pensión de vejez, la cual se le concedió mediante la Resolución n.° 006524 del 28 de octubre de 2005, en aplicación del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Señaló que cumplió los requisitos para la pensión de jubilación consagrada en el art. 1 de la Ley 33 de 1985, a cargo de la ESE, el 15 de enero de 2005, en un 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, es decir, entre el 11 de abril de 2001 y el 10 de abril de 2002, actualizado con el IPC; que por tratarse de una pensión compartida, del valor que le corresponda por mesada pensional, debe descontarse lo pagado por el ISS, y continuar con el pago del mayor valor; que mediante derecho de petición del 23 de septiembre de 2010, le solicitó a la ESE la prestación, pero, por medio del oficio n.° 0444 del 15 de octubre de 2010, se le informó que estaba a cargo del ISS; y, que promovió demanda contra la entidad de seguridad social, pretendiendo la reliquidación de la pensión con fundamento en la Ley 33 de 1985, siendo resueltas sus pretensiones en forma desfavorable en primera y segunda instancia. La ESE Hospital San José de La Celia al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones.

En cuanto a los hechos, señaló que la misma demandante afirmó haber estado afiliada al ISS durante el tiempo en que estuvo vinculada con la ESE, y que siempre hizo los aportes, por ello no es responsable de cancelar la pensión reclamada. Expresó que la trabajadora no presentó renuncia, sino que se acogió a la reestructuración y modernización del Estado, dejando el cargo a cambio de una indemnización económica.

En su defensa propuso las excepciones que denominó inexistencia de la obligación y prescripción de las acciones. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Promiscuo del Circuito de La Virginia mediante sentencia del 14 de noviembre de 2013, condenó a la demandada a reconocer y pagar a la demandante la pensión de jubilación a partir del 16 de enero del 2005, en forma compartida con la reconocida por el ISS, hoy Colpensiones, mediante la Resolución n.° 006527 del 28 de octubre del 2005, fecha a partir de la cual solamente debería cancelar el mayor valor; decretó la prescripción del mayor valor a cancelar, desde el 16 de enero de 2005 hasta el 23 de septiembre de 2007; ordenó pagar la suma de $20.367.835.80 por retroactivo pensional, las mesadas que se causen hacia el futuro y las costas.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali a través de sentencia del 31 de marzo de 2014, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandada, revocó la providencia de primer grado, y en su lugar declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación a cargo de la entidad demandada; en consecuencia, la absolvió de las pretensiones del libelo introductorio.

Realizó algunas disquisiciones en torno a la competencia de la Jurisdicción Ordinaria del Trabajo y de la Seguridad Social para conocer de los asuntos en los cuales una de las partes es trabajador oficial; luego se refirió a lo previsto por los arts. 15, 128, 194 a 197 y 279 de la Ley 100 de 1993; 68 y 83 de la Ley 489 de 1998 y por el num. 4º del art. 2 del CPTSS; así mismo, relacionó la sentencia CSJ SL 25425, 25 nov. 2006; y concluyó que la competencia para conocer de conflictos en materia de seguridad social, corresponde a la Jurisdicción Ordinaria, cualquiera fuere la naturaleza del hecho o los sujetos involucrados, y que adicionalmente, la controversia jurídica en el presente evento, se relaciona de manera directa con los derechos pensionales que se dicen adquiridos en razón al mandato legal previsto en la Ley 33 de 1985, cuestiones que son de conocimiento de la misma.

En cuanto a la pensión de jubilación a cargo de la empleadora, manifestó que se equivocó el juez de primer grado al considerar, que la demandada debía reconocer la pensión de jubilación, bajo el argumento de que el ISS nunca subrogó al empleador público de la obligación de reconocer la prestación a los empleados públicos, ya que de conformidad con los arts. 11, num. 1º del art. 15 y 279 de la Ley 100 de 1993, que consagran la aplicación del Sistema General de Pensiones, las excepciones y los afiliados obligatorios al mismo, los fondos de pensiones privados y el ISS, hoy Colpensiones, subrogaron a todos los empleadores tanto públicos como privados en la obligación de reconocer y pagar las pensiones de vejez, invalidez y muerte que antes se encontraba a cargo de estos, en la medida en que hayan procedido a afiliar a sus trabajadores.

Agregó que, además, el art. 289 de la Ley 100 de 1993, derogó todas las disposiciones que le fueren contrarias, en especial el art. 2 de la Ley 4ª de 1976, el art. 5 de la Ley 33 de 1985, el parágrafo del art. 7 de la Ley 71 de 1988, y los arts. 260, 268, 269, 270, 271 y 272 del CST, y demás normas que los modifiquen o adicionen. Señaló que lo expuesto significa que a partir del 1 de abril de 1994, a todas las personas se les debía aplicar en materia de pensiones las disposiciones establecidas en la Ley 100 de 1993, y en el caso de los servidores públicos territoriales a partir del 30 de junio de 1995, data a partir de la cual las únicas entidades encargadas de reconocer y pagar las pensiones de vejez serían el ISS y los fondos privados, a excepción de las que por pacto o convención colectiva estuvieran a cargo de los empleadores, lo que no aplica al caso, razón por la cual se debe declarar probada la excepción de inexistencia de la obligación a cargo de la demandada.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el tribunal y admitido por la corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la corte case la sentencia impugnada en cuanto revocó la de primer grado, y que en sede de instancia se confirme esta. Con tal propósito formuló un cargo, por la causal primera de casación, que no fue objeto de réplica.

CARGO ÚNICO Acusó la sentencia impugnada de violar, por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, los arts. 36 de la Ley 100 de 1993, 1 de la Ley 33 de 1985, 1 y 2 del Decreto 813 de 1994, 75 del Decreto 1848 de 1969, 45 del Decreto 1748 de 1995, y 2 literal a) del Decreto 1160 de 1994. Señaló que el tribunal desconoció la Ley 100 de 1993 en su artículo 36, que determina el régimen de transición para hombres y mujeres que, al momento de entrar en vigencia, cumplieran los requisitos de edad, 35 o más años en el caso de las mujeres, y 40 o más tratándose de los hombres, o 15 o más años de servicio o de cotización; así como los arts. 1 y 2 del Decreto 813 de 1994, que regulan la transición, aplicándola a los servidores públicos en las pensiones de jubilación. Afirmó que, al cumplir con los requisitos de transición, se le aplica el régimen pensional anterior, que para su caso corresponde a la Ley 33 de 1985, por lo que le asiste derecho al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio; norma que desconoció el juez de la apelación. Indicó que para el reconocimiento y pago de la pensión se le aplica el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969, correspondiendo a la caja de previsión social el pago de la pensión, pero como en su caso la ESE Hospital San José de La Celia no la tenía afiliada a una, sino al Instituto de Seguros Sociales, éste no adquiere la condición de caja de previsión social, y en los términos del art. 13 de la Ley 33 de 1985, en concordancia con el 75 del Decreto 1848 de 1969, es la última entidad empleadora quien debe responder por el pago de la pensión de jubilación; prestación que debe ser compartida entre el empleador en su mayor valor, y el ISS, en razón a que este último le reconoció la pensión de vejez.

Igualmente expresó: Pensión que debe ser compartida entre el empleador en su mayor valor y el ISS en razón a que este último reconoció como quedó establecido dentro del proceso la pensión de vejez, lo anterior es aplicable porque al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 la señora se encontraba ya afiliada al ISS por lo tanto le es aplicable el artículo 45 del Decreto 1748 de 1995 en lo que respecta a que permite dar aplicación a esa norma a los trabajadores oficiales, la aclaración de que no hay lugar a la expedición del bono tipo B dando lugar a la aplicación del artículo 5 del Decreto 813 de 1994 subrogado por el Decreto 1160 de 1994 Artículo 2 Literal a), normas por medio de las cuales se establece claramente la pensión compartida, la forma de reconocimiento de la pensión de jubilación por parte del empleador y el pago del mayor valor a cargo del mismo en la diferencia reconocida por el ISS, pues este si se subroga en el valor que debe reconocer, siendo entonces el mayor valor de la pensión el reconocido por el empleador, por lo tanto es evidente que al desconocer el régimen de transición también se desconocieron las normas que le son aplicables en el régimen anterior ya descritas y que permite que la señora MERCEDES, se le pague su pensión de jubilación en el porcentaje y valor que a ella lo cobija, teniendo que concurrir a ello el ISS y el empleador en su mayor valor.

Agregó que el sentenciador desconoció las normas aplicables al caso, y le aplicó los arts. 11 y 15 num. 1º, enmarcándola en un cuadro normativo distinto, sin tener en cuenta el derecho que le otorga la misma Ley 100 de 1993 en su art. 36, y las normas aplicables en el régimen anterior (art. 1 Ley 33 de 1985) y demás normas sustentadas. CONSIDERACIONES En razón a que, la recurrente encauzó el cargo por la vía directa, en la modalidad de infracción directa de las normas que enlistó, extrajo de la discusión los supuestos fácticos establecidos en las instancias, a saber: (i) que María de las Mercedes Vásquez Herrera nació el 15 de enero de 1950;

(ii) que ella le prestó sus servicios a la ESE Hospital San José de La Celia, desde el 1º de mayo de 1980 hasta el 1º de abril de 2002, en condición de trabajadora oficial; (iii) que durante la vigencia de la relación laboral, fue afiliado al ISS por su empleadora para los riesgos de IVM; y, (iv) que el ISS le reconoció pensión de vejez, en aplicación del régimen de transición, por medio de la Resolución n.° 006524 de 2005, a partir del 16 de enero de 2005, aplicando el art. 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año. El tribunal le negó a la demandante la pensión de jubilación solicitada, bajo el argumento de que el ISS subrogó al empleador de la obligación de reconocer la pensión a los «empleados públicos», de conformidad con el art. 279 de la Ley 100 de 1993, en armonía con el 11 de la Ley 100 de 1993, por ende, si medió afiliación, es la entidad de seguridad social la encargada de reconocer y pagar las pensiones de vejez, invalidez y muerte.

Así las cosas, lo que se cuestiona en el cargo, es cuál es la entidad llamada a reconocer y pagar la prestación, pues, para la recurrente, es la entidad empleadora mientras que para el tribunal es el ISS, hoy Colpensiones. Sobre el asunto, esta corporación a través de su jurisprudencia, ha considerado que los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición que venían afiliados al Instituto de Seguros Sociales con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones introducido por la Ley 100 de 1993, como es el caso de la actora, en los términos de los Decretos 1748 de 1995, artículo 45 y 813 de 1994, canon 5, tenían derecho a que su empleador oficial les reconociera la pensión de jubilación consagrada en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, si cumplían con los requisitos legamente establecidos para ello, con la posibilidad de que, posteriormente, se compartiera dicha prestación con la que otorga el Instituto de Seguros Sociales, de acuerdo con sus propios reglamentos.

Como consecuencia de ello, ha explicado que, con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993, la afiliación de los servidores públicos al sistema de pensiones no era obligatoria sino facultativa y que, en ese sentido, el hecho de que se realizara la respectiva inscripción no impedía que el trabajador obtuviera la pensión oficial, pero, eso sí, a cargo del empleador, porque el Instituto de Seguros Sociales no era asimilable a una caja de previsión social de las reseñadas en la Ley 33 de 1985, y como consecuencia, solo estaba obligado a reconocer las prestaciones concebidas en sus propios reglamentos.

También ha aclarado la corte que, a diferencia de los trabajadores particulares, los servidores públicos no contaban con un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador, a partir del cual pudiera derivarse de la afiliación una asunción total del riesgo por parte del Instituto de Seguros Sociales, y que, con todo y ello, un ejercicio de armonización de los principios de la seguridad social, sumado a lo previsto en los artículos 45 del Decreto 1748 de 1995 y 5 del 813 de 1994, permitía aceptar una subrogación solamente parcial del riesgo, a través de la figura de la compartibilidad pensional, de manera que la pensión de jubilación oficial debía ser reconocida por el empleador, con la posibilidad de compartirla con la del ISS.

Dicha orientación se ha plasmado en múltiples decisiones como las CSJ SL 41534, 8 feb. 2011; SL 33126, 15 abr. 2008; CSJ SL 32030, 21 oct. 2008; CSJ SL 35796, 6 dic. 2008; CSJ SL 39557, 1º nov. 2011; CSJ SL 47476, 7 feb. 2012; CSJ SL9669-2017; CSJ SL1502-2018; y CSJ SL826-2019. En la sentencia CSJ SL 39557, 1º de nov. 2011, expresó: El superior, al concluir en la naturaleza legal de la pensión y el carácter compartible de la misma con la que llegare a otorgar el Instituto de Seguros Sociales, apoya su discernimiento en las sentencias del 6 de septiembre de 2006, radicación 28241 y del 5 de julio de dicho año, radicación 25895, que reiteran otras de la misma naturaleza proferidas en agosto de 2000 (14163), febrero de 2005, (24067) y febrero de 2002 (16891); que enseñan en forma prolija cuál es el fundamento de “la subrogación de las pensiones del sector oficial del orden nacional y territorial por la de vejez a cargo del I. S. S.” siguiendo los principios de la ley 90 de 1946.

La última de las providencias referidas-16891- señala: “En torno al tema de la subrogación de las pensiones de jubilación del sector oficial del orden nacional y territorial por la de vejez a cargo del I.S.S. es oportuno anotar que desde la organización del seguro social obligatorio, se estableció la sustitución de la pensión de jubilación patronal por la de vejez a cargo del ICSS (ver Ley 90 de 1946, art. 76) y así quedó definido para el sector particular en los términos del art. 259 del C. S. del T, que previó la liberación del patrono respecto a aquellas pensiones, “…cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo a la ley..”.

No obstante para los trabajadores oficiales no sucedió lo mismo, en vista de que no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el seguro, sino que por el contrario subsistieron estatutos especiales que no contemplaban tal asunción y se expidieron nuevos como el Decreto 3135 de 1968 reglamentado por el 1848 de 1969 que tampoco previeron tal subrogación, sin perjuicio de que los trabajadores oficiales pudieran ser afiliados al I.S.S. conforme lo autorizó el régimen de éste.

“Respecto a este tema, la Sala en sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, explicó: […] en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.

Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez. […] Con fundamento en lo anterior, de acuerdo con la jurisprudencia desarrollada por esta corporación en torno al tema, el responsable del pago de la pensión de jubilación oficial, era el empleador y no el Instituto de Seguros Sociales, debido a que la afiliación de la actora a esta última entidad no implicó una subrogación total del riesgo.

Igualmente, en casos similares, esta corporación a partir de la sentencia CSJ SL2852-2019, ha sostenido que, en vigencia del Decreto 4937 de 2009, cuyo artículo 1 modificó el 45 del Decreto 1748 de 1995, el responsable del pago de la pensión de jubilación oficial es el Instituto de Seguros Sociales, mientras que a la entidad empleadora le asiste la obligación correlativa de emitir a favor de la referida institución un bono pensional tipo T, con el que se cubre el pago de la pensión en las precisas condiciones del régimen de transición, sin afectar, por una parte, el derecho del pensionado, y, por la otra, la capacidad financiera del Instituto, por reconocer pensiones diferentes a las concebidas en sus propios reglamentos; no obstante, dicho decreto no se le aplica a la señora Vásquez Herrera, porque no estaba vigente al 31 de marzo de 2005, cuando cumplió los requisitos necesarios para obtener la pensión de jubilación. Corolario de lo anterior, se dio por parte del tribunal una infracción de los arts. 36 de la Ley 100 de 1993, 1º de la Ley 33 de 1985, 45 del Decreto 1748 de 1995 y 5 del Decreto 813 de 1994, por lo que el cargo está llamado a prosperar.

Sin costas en el recurso extraordinario. SEDE DE INSTANCIA En sede de instancia, resultan suficientes las consideraciones planteadas al resolver el recurso extraordinario. Por ende, se impone confirmar la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de La Virginia, el 14 de noviembre de 2013. Costas en las instancias a cargo de la demandada.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el treinta y uno (31) de marzo de dos mil catorce (2014), en el proceso promovido por MARÍA DE LAS MERCEDES VÁSQUEZ HERRERA en contra la ESE HOSPITAL SAN JOSÉ DE LA CELIA.

En sede de instancia, se CONFIRMA la sentencia proferida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de La Virginia, el treinta y uno (31) de marzo de dos mil catorce (2014). Costas como se indicó en la parte motiva de la sentencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 14 SCLAJPT-10 V.00