CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL1919-2022 Radicación n.° 90653 Acta 17 Bogotá D.C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil veintidós (2022). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por LILIANA JIMENA RIVEROS TÉLLEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. el 29 de septiembre de 2020, dentro del proceso que promueve contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES Liliana Jimena Riveros Téllez demandó a las sociedades administradoras de fondos de pensiones y cesantías Radicación n.° 90653 SCLAJPT-10 V.00 2 Protección S.A. y Porvenir S.A., así como a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, con el fin de que se declarara la nulidad del traslado efectuado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, inicialmente a Porvenir S.A., y que la única afiliación válida fue la realizada a Colpensiones, antes ISS, el 5 de febrero de 1983.
Adicionalmente, solicitó que se «[…] retrotraigan las cosas a su estado anterior y se ordene a Colpensiones a tener a la señora Liliana Jimena Riveros Téllez en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida como si nunca se hubiera trasladado en virtud del regreso automático». Fundamentó sus pretensiones en que nació el 15 de diciembre de 1960, por lo que cumplió 57 años el mismo día y mes de 2017; que se afilió al ISS el 5 de febrero de 1983; que se trasladó a Porvenir S.A., el 9 de marzo de 1999 y, que el asesor de ese fondo no le suministró información clara, completa y oportuna acerca de las ventajas y desventajas del cambio de régimen pensional.
Manifestó que se trasladó de Porvenir S.A. al Fondo de Pensiones y Cesantías Santander S.A., el 29 de mayo de 2003, entidad que luego fue absorbida por Protección S.A., la que tampoco brindó la información suficiente frente a las implicaciones del cambio de régimen pensional y que sólo en el año 2017 realizó una simulación pensional para establecer el monto de su prestación, el cual ascendió a $1.025.667, que dista mucho del valor que se le reconocería en el Régimen de Prima Media, que corresponde a $4.400.739.
Radicación n.° 90653 SCLAJPT-10 V.00 3 Indicó que sumadas las semanas cotizadas desde el 5 de septiembre de 1983 hasta el 30 de junio de 2017, son 1468 que corresponden a 28 años, 6 meses y 16 días, tal como lo muestran las historias laborales aportadas con la demanda. Por tal razón, el 2 de marzo de 2015 radicó en Colpensiones un formulario de afiliación al sistema, que fue negada por la entidad y dio lugar para que el 11 de mayo de 2018 presentara un derecho de petición solicitando el traslado, petición que no fue respondida antes de la presentación de la demanda.
Al contestar la demanda, Colpensiones se opuso a la totalidad de las pretensiones y, en cuanto a los hechos, admitió que la demandante radicó el 2 de marzo de 2015 un formulario de afiliación, la que fue negada y que el 11 de mayo de 2018 recibió el derecho de petición frente al cual no se dio respuesta. De los demás, dijo que no le constaban.
Explicó que conforme los artículos 13, literal e y 113 de la Ley 100 de 1993, los afiliados pueden escoger libremente el régimen de pensiones y trasladarse entre ellos según las reglas allí previstas; no obstante, cuando les falte diez años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión, no es factible el traslado de régimen.
Afirmó que para la fecha de vigencia de la Ley 100 de 1993, la demandante tenía 33 años y menos de 750 semanas cotizadas, razón por la cual no era beneficiaria del régimen de transición y, en consecuencia, cuando se trasladó a Radicación n.° 90653 SCLAJPT-10 V.00 4 Ahorro Individual sólo contaba con meras expectativas de adquirir su pensión. Invocó, para respaldar sus argumentos, las sentencias de la Corte Constitucional T-832A de 2013, C-789 de 2002, C-1024 de 2004 y SU-130 de 2013, al igual que los artículos 1524, 1740, 1750, 1752 y 1754 del Código Civil, normas de las que se desprende que si existió alguna nulidad, fue saneada por la propia demandante al ejecutar de forma voluntaria «[…] lo acordado en el contrato que autorizó el traslado del régimen en su momento».
Por último, mencionó que los casos en los que esta Corporación había accedido a las pretensiones de los demandantes estaban relacionados con los beneficiarios del régimen de transición, para quienes el cambio sí resultaba demasiado gravoso, situación en que no se encontraba la demandante. Propuso las excepciones que denominó «INEXISTENCIA DEL DERECHO PARA REGRESAR AL RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACIÓN DEFINIDA», prescripción, caducidad, «NO PROCEDENCIA AL PAGO DE COSTAS EN INSTITUCIONES ADMINISTRADORAS DE SEGURIDAD SOCIAL DEL ORDEN PÚBLICO», «SANEAMIENTO DE LA NULIDAD ALEGADA», NO CONFIGURACIÓN DEL DERECHO AL PAGO DE INTERESES MORATORIOS, DEL I.P.C. NI DE INDEXACIÓN O REAJUSTE ALGUNO».
Radicación n.° 90653 SCLAJPT-10 V.00 5 Protección S.A. se opuso a la totalidad de las pretensiones y sólo admitió como ciertos los hechos relacionados con el traslado y la fecha de nacimiento, así como la simulación del monto pensional, efectuada en el año 2017. Dijo que los demás no le constaban. Adujo que Santander S.A., hoy Protección S.A., capacita a todos los asesores comerciales para que estén en condiciones de brindar toda la información, objetiva, veraz, suficiente y oportuna, que requieran los afiliados que solicitan su traslado.
Además, recalcó que la demandante suscribió libre y voluntariamente el formulario de afiliación el día 29 de mayo de 2003 y no hizo uso del derecho de retracto establecido en el artículo 3 del Decreto 1161 de 1994. Destacó que el error de derecho no vicia el consentimiento y que la solicitud se encuentra prescrita, conforme a lo establecido en el artículo 1750 del Código Civil, que dispone que «El plazo para pedir la rescisión durará cuatro años», criterio que encuentra respaldo jurisprudencial en la sentencia CSJ SL, 14 julio 2004, radicación 22125.
En su defensa, propuso las excepciones que denominó «VALIDEZ DE LA AFILIACIÓN A PROTECCIÓN», buena fe, inexistencia de vicio de consentimiento por error de derecho y prescripción. Por su parte, Porvenir S.A. se opuso a la prosperidad de las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la Radicación n.° 90653 SCLAJPT-10 V.00 6 elaboración de las proyecciones efectuadas por Protección S.A., aclarando que en el Régimen de Ahorro Individual tienen un carácter provisional y siempre quedan a disposición de los afiliados.
De los demás, dijo que no eran ciertos o que no le constaban. Recalcó en que se brindó de manera legal y completa la asesoría para el traslado, aspecto que sustentó con el concepto emitido por la Superintendencia Financiera de Colombia el 29 de diciembre de 2015. También explicó las razones por las cuales era válida la afiliación, la imposibilidad de invertir la carga de la prueba, que estaba en cabeza de la afiliada, los motivos de improcedencia de la nulidad del acto de afiliación o traslado y la imposibilidad de aplicar el precedente judicial, dado que este caso no presentaba similitudes con los que ha definido la jurisprudencia. Propuso las excepciones de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe y enriquecimiento sin causa.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Cinco Laboral del Circuito de Bogotá D.C., mediante fallo del 6 de febrero de 2020, resolvió:
PRIMERO: DECLARAR NULO el traslado efectuado por el señor (sic) LILIANA JIMENA RIVEROS TÉLLEZ al régimen de ahorro individual con solidaridad con PORVENIR S.A. y como consecuencia de ello, se ordena a la AFP PROTECCIÓN S.A. a la que se encuentra afiliada actualmente, a trasladar a la Radicación n.° 90653 SCLAJPT-10 V.00 7 ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES – todos los aportes efectuados por la demandante, junto con sus rendimientos, debiendo en todo caso asumir con su propio patrimonio la disminución en el capital de financiación de la pensión o por los gastos de administración, conforme lo advertido en la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES – a volver a afiliar a la demandante LILIANA JIMENA RIVEROS TÉLLEZ al régimen de prima media con prestación definida y recibir todos los aportes que ésta hubiese efectuado a la sociedad administradora de pensiones y cesantías PROTECCIÓN S.A. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver los recursos de apelación interpuestos por todas las demandadas y el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., a través de sentencia del 29 de septiembre de 2020, revocó la decisión proferida por el juzgado y las absolvió. Expuso que de conformidad con lo consagrado en los artículos 66A y 69 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, tendría como problema jurídico verificar si el traslado de régimen pensional de la demandante estuvo viciado o no de nulidad, por falta de información suficiente y, si había lugar a ordenar el reconocimiento y pago de la pensión de vejez a cargo de Colpensiones.
Manifestó que quedó acreditado que, (i) la demandante nació el 15 de diciembre de 1960; (ii) cotizó al ISS 27,57 semanas desde el 5 de septiembre de 1983 hasta el 15 de marzo de 1984 y 32 semanas entre el 11 de abril de 1989 y Radicación n.° 90653 SCLAJPT-10 V.00 8 el 20 de noviembre de 1989, volviendo a cotizar nuevamente desde el 24 de noviembre de 1994);
(iii) el 9 de marzo de 1999 se trasladó de régimen pensional y (iv) el 29 de mayo de 2003 se trasladó de administradora dentro de Ahorro Individual, cotizando un total de 942,86 semanas hasta el 23 de agosto de 2017, cuando se expidió la información de su historia laboral por Protección S.A., teniendo hasta esa fecha un total de semanas cotizadas de 1163,15.
Luego, explicó: El traslado de régimen por vinculación a una A.F.P., es un acto jurídico que requiere para su eficacia y validez, del consentimiento exento de vicios, objeto y causa lícita, así como el cabal cumplimiento de la forma solemne en los actos o contratos que así lo exijan. El artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en su literal b) estableció que la selección de uno cualquiera de los regímenes del sistema general de pensiones, será libre y voluntaria por parte del afiliado, quien para tal efecto manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado.
Dispuso el artículo 271 de la Ley 100, que, si cualquier persona natural o jurídica impide o atenta en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral, la afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador.
El inciso l.° del artículo 114 de la Ley 100 de 1993, impuso como exigencia a los trabajadores y servidores públicos, que por primera vez se trasladaran del régimen de prima media con prestación definida, al régimen de ahorro individual con solidaridad, que deberían entregar una comunicación escrita, donde constara que la selección había sido libre, espontánea y sin presiones, y el inciso 7.° del artículo 11 del Decreto 692 de 1994, permitió que la citada manifestación estuviera ‘preimpresa’en el formulario de vinculación, de que la decisión que está tomando el afiliado es libre, espontánea y sin presiones, norma esta, que se encuentra en plena vigencia y no ha sido materia de derogatoria alguna.
Radicación n.° 90653 SCLAJPT-10 V.00 9 Adujo que en este proceso, la demandante firmó inicialmente la solicitud de afiliación y traslado de régimen a Porvenir S.A. y que en el recuadro denominado «Voluntad afiliado», se encuentra el siguiente texto «preimpreso», encima de su firma como afiliada: «Hago constar que realizo de forma libre, espontánea, y sin presiones, la escogencia al régimen de ahorro individual, así como la selección de la administradora de fondos de pensiones y cesantías PORVENIR S.A., para que sea la única que administre mis aportes pensionales.
También declaro que los datos proporcionados en esta solicitud son verdaderos». Añadió que en términos similares aparece la manifestación de voluntad libre y espontánea de selección, en el formulario de Santander S.A. (f.° 14). Recordó que, en principio, la línea jurisprudencial de esta Corte, señalaba que la falta de información completa y comprensible por parte de la administradora de pensiones, podía configurar un engaño, que conllevara a la anulación del traslado, lo cual no se daba en el presente asunto.
Sin embargo, agregó que en dichas providencias se resaltaron las posibilidades pensionales que tuvieran los trabajadores demandantes al momento del traslado de régimen, lo cual se materializaba en una expectativa legítima de adquirir el derecho. En este caso, la accionante tenía 33 años y un total de 59,57 semanas cotizadas al lº de abril de 1994, luego ningún efecto nocivo pudo causarse a su derecho pensional, que se encontraba en plena formación. Y sumó que, Radicación n.° 90653 SCLAJPT-10 V.00 10 Por lo que se infiere, que con este acto se produjeron los efectos de traslado válido al régimen de ahorro individual con solidaridad, sin que exista en el plenario ninguna prueba de que su consentimiento en el traslado a PORVENIR S.A., fuera ineficaz o estuviera viciado de nulidad por haberse tratado de una decisión sin tener suficiente información, máxime cuando posteriormente cambió de administradora de pensiones en el mismo RAIS, sistema en el que ha pernoctado por más de 20 años.
Ahora bien, sobre las consideraciones expuestas en la sentencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, SL- 1452 de 2019, se debe advertir que no desconoce la obligación de los fondos de pensiones de suministrar a los afiliados la información completa y veraz respecto a las condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad, sin embargo, se considera que la omisión de esa obligación, per se, no afecta ni la validez ni la eficacia del acto jurídico de traslado, salvo que se constituya en un verdadero engaño, en maniobras o artificios tendientes a obtener el consentimiento en la celebración del acto jurídico de traslado, lo que necesariamente debe analizarse en cada caso concreto, de acuerdo a las circunstancias fáctico jurídicas particulares que lo rodean, como se dijo en la sentencia STL3186-2020, con la advertencia de que el juez está facultado para formar libremente su convencimiento sin estar sujeto a tarifa legal alguna, en ejercicio de las facultades propias de las reglas de la sana crítica (artículos 51, 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social); sin embargo, con base en ello, en este caso en específico se reitera no se acreditó. Por lo anterior, concluyó que Porvenir S.A. y Protección S.A. no incumplieron el deber de información, máxime porque tal obligación, establecida por los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, se suplía con aquellas manifestaciones que fueron aceptadas por la demandante al momento de suscribir los formularios, donde dejó constancia de su voluntad libre, espontánea y sin presiones.
Destacó que no se verificaba ningún vicio del consentimiento, toda vez que conforme a lo dispuesto en el artículo 1509 del Código Civil, «[…] el error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento, y no se acreditó que la Radicación n.° 90653 SCLAJPT-10 V.00 11 demandante en el momento de celebrar el acto jurídico de vinculación al régimen de ahorro individual, hubiese podido incurrir en error de hecho, al considerar que se encontraba celebrando un acto jurídico distinto, según lo previsto en el artículo 1510 ídem».
Mucho menos, aseguró, se estableció la existencia de dolo, consistente en la utilización de artificios o engaños para lograr la afiliación a Porvenir S.A. Todo lo anterior, condujo a la conclusión: Se considera entonces, que no existen elementos de juicio que permitan establecer coacción, error o inducción al mismo como vicios del consentimiento, la deficiencia de la asesoría que se aduce, menos aún el dolo consistente en artificios o engaños para obtener el consentimiento en el traslado, pues lo que está claro es que la demandante fue asesorada aunque sostenga que la asesoría no fue clara, por lo que no había lugar a declarar ni la nulidad de la afiliación a PORVENIR S.A., ni la ineficacia prevista en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, ya que tampoco se acreditó que persona alguna hubiese atentado contra el derecho del trabajador a seleccionar el régimen pensional.
Por lo anterior, respecto de esa causal de ineficacia del acto del traslado señalada por la jurisprudencia por incumplimiento del deber de información, se debe señalar que no se encuentra consignada en una norma legal, porque se reitera las conductas referidas en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 no se alegan en el presente caso, y en gracia de discusión, no le compete a la jurisdicción definir sobre su ocurrencia o no. Recalcó que la Corte Constitucional, en la sentencia CC C-345 de 2017, realizó un estudio sobre el concepto de ineficacia en sentido amplio y estricto, indicando que en él «[…] suelen agruparse diferentes reacciones del ordenamiento respecto de ciertas manifestaciones de la voluntad defectuosas u obstaculizadas por diferentes causas.
Dicha categoría general comprende entonces fenómenos tan diferentes como la inexistencia, la nulidad absoluta, la Radicación n.° 90653 SCLAJPT-10 V.00 12 nulidad relativa, la ineficacia de pleno derecho y la inoponibilidad». Arguyó, entonces, que en el presente caso se descartaba la inexistencia, pues la voluntad se encontraba plasmada en los formularios de afiliación; la nulidad absoluta o relativa, porque no se configuró alguna de las causales de vicio consagradas en las normas; la inoponibilidad, en la medida que el acto de traslado surtió sus efectos que aún se encuentran vigentes desde el año 1999 y, la ineficacia, que en sentido estricto no requiere declaración judicial y se refiere, en este evento, a los casos señalados en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, aspecto que no debe ser analizado por la jurisdicción ordinaria.
Recordó la importancia de utilizar las reglas de la experiencia y la sana crítica, que indican que cuando se suscriben diferentes negocios jurídicos, en virtud de la autonomía de la voluntad, no resulta razonable que alguno de los contratantes preste su consentimiento a compromisos y obligaciones que le ocasionen alguna clase de perjuicios, lo que de contera descarta que la demandante no hubiera recibido información sobre el Régimen de Ahorro Individual.
También insistió en que la demandante es una persona que se encuentra cerca de exigir el derecho a la pensión y, al respecto, la Corte Constitucional se pronunció en la sentencia CC C-1024 de 2004, para indicar que la libre elección no constituye un derecho absoluto y que es menester mantener capitalizado el fondo común del Régimen Radicación n.° 90653 SCLAJPT-10 V.00 13 de Prima Media.
En igual sentido, citó las sentencias CC C- 401 de 2016 y CC C-083 de 2019, de donde concluyó que, […] las diferencias entre los regímenes dan lugar a la exigencia de unos plazos predeterminados para garantizar la sostenibilidad, equidad y solidaridad de cada régimen y el bienestar de los afiliados. De tal manera, que siguiendo esos derroteros jurisprudenciales, se colige que al ser los regímenes de prima media y de ahorro individual excluyentes entre sí por su forma de financiación diferente, el principio de solidaridad en cada uno es disímil. […] Así las cosas, si en gracia de discusión se admitiese la existencia del vicio alegado en el traslado de régimen ocurrido el 9 de marzo de 1999, el mismo tuvo que ser advertido en esa oportunidad, ante la información brindada, por lo que, indefectiblemente, partir de esa fecha, debía contarse el plazo de 4 años con el que contaba el afiliado para pedir la rescisión del acto jurídico de traslado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1750 del Código Civil, y como no lo hizo, ese hecho debe tenerse como una ratificación tácita del acto, con lo que se sanea cualquier nulidad que hubiese podido existir.
Por lo dicho anteriormente, no es viable que el demandante pretenda ahora la nulidad de su traslado. Así, el afiliado debe someterse a las condiciones del sistema por el que optó, tal y como lo admitió al firmar el formulario de vinculación a PORVENIR S.A. y después a PROTECCIÓN S.A. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver en los términos en que es presentado y de acuerdo con los alcances y limitaciones del recurso extraordinario.
V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Radicación n.° 90653 SCLAJPT-10 V.00 14 Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, y en sede de instancia confirme la proferida por el juzgado. Con tal propósito formula tres cargos por la causal primera, los cuales son replicados y se resuelven de manera conjunta, pues contienen una proposición jurídica similar, presentan argumentos complementarios y persiguen la misma finalidad.
VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de transgredir la ley sustancial por vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 11, 33, 36, 60, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, así como los artículos 48 y 53 de la Constitución Política y el artículo 10 del Decreto 720 de 1994, que condujeron a la aplicación indebida del artículo 2 de la Ley 797 de 2003, que modificó el literal e) de la originaria Ley 100 de 1993.
Para la demostración del cargo, aduce que es fácil concluir que hubo interpretación errónea del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, norma que estableció la libertad de selección de cualquiera de los regímenes de manera libre y voluntaria al momento de la vinculación o de su traslado y para la protección de dicha decisión, a renglón seguido se remitió a las sanciones a que se hace acreedor el Radicación n.° 90653 SCLAJPT-10 V.00 15 empleador que desconozca este derecho, citando el artículo 271 de la misma normativa.
Insiste en que esa norma, que era la vigente para la fecha de traslado de la demandante a Porvenir S.A. en 1999, restringía que tal acto no fuera libre y voluntario, pues la consecuencia de ello sería su ineficacia, «[…] y es ahí donde surge el yerro interpretativo de la ley en que incurre el fallador de segunda instancia y que lo llevó a aplicar indebidamente el artículo 2 de la ley 797 de 2003, que modificó el literal e) de la originaria ley 100 de 1993».
En cuanto a la aplicación indebida, precisa que el Tribunal lo hizo al utilizar una norma expedida con posterioridad, esto es, la Ley 797 del año 2003, «[…] que fue la que impuso la limitante al derecho general del traslado cuando faltaren 10 años o menos para cumplir la edad de la pensión de vejez». Por tanto, no constituía este un argumento válido para negar la ineficacia del traslado.
De esa forma, recalca que se interpreta erróneamente el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y consecuencialmente se desconocen los efectos del artículo 271 de la misma ley, por incumplimiento de las obligaciones a su cargo en el rol que juegan en la selección libre y voluntaria de régimen pensional, como es la que estaba a cargo de Porvenir S.A. al momento del traslado inicial, «[…] en cuanto a la obligación de entregar la información veraz, completa y oportuna.
Es que resulta improcedente como lo ha sostenido la jurisprudencia definir la ineficacia del traslado Radicación n.° 90653 SCLAJPT-10 V.00 16 bajo la lente de los vicios del consentimiento, y mucho menos definir el caso aplicando el artículo 1509 como lo hizo el Tribunal». Cita, en respaldo de sus argumentos, lo manifestado por esta Sala en la sentencia CSJ STL11928-2020, así: Conforme lo anterior, el fallo del Tribunal transgredió, de nuevo, el precedente de esta Corporación al analizar la temática propuesta desde el régimen de las nulidades, exigiendo a la demandante la prueba de vicios del consentimiento.
En vez de ello, debió abordar el asunto a partir del instituto de la ineficacia en sentido estricto, terreno en el cual no se exige la presencia de vicios en el consentimiento, sino que le basta al afiliado alegar el incumplimiento del deber de información de la administradora para que opere una inversión de la carga de la prueba. En ese orden, resulta equivocado el análisis que hace el Tribunal bajo el prisma de que el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 exige como presupuesto de la sanción, que se atente «contra el derecho del trabajador a seleccionar régimen pensional, pues como se ha expuesto con suficiencia, el legislador expresamente consagró de qué forma el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada.
VII. CARGO SEGUNDO Indica que la sentencia acusada es violatoria de la ley sustancial, por vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 1509, 1510 y 1515 del Código Civil, en relación con los artículos 11, 13, 14, 33, 34, 36, 71, 113, 114, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, artículos 48 y 53 de la Constitución Política y el artículo 1604 del Código Civil.
Para la sustentación, asegura que la aplicación indebida en que se incurrió consistió en sostener, frente al artículo 1509 del Código Civil, que «[…] el error sobre un punto Radicación n.° 90653 SCLAJPT-10 V.00 17 de derecho no vicia el consentimiento», en relación con el 1510 cuando echa de menos que la demandante no probó los vicios del consentimiento y respecto del 1515 del mismo Código cuando afirma que «[…] tampoco se estableció en ese proceso la existencia de dolo, consistente en artificios o engaños que indujeran o provocaran error en el demandante para su afiliación por parte de Porvenir», pues se desconce de esa forma lo señalado en la sentencia CSJ STL11928-2020.
Explica que para aplicar la nulidad o ineficacia de traslado entre regímenes pensionales existen normas especiales que regulan la materia, como los artículos 11, 13, 33, 34, 36, 113, 114, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, que establecen que la afiliación en cualquiera de los regímenes debe ser «libre y voluntaria», lo que demuestra que la información brindada debe ser exacta, precisa, suficiente y, en caso de no cumplirse con estos requisitos, la consecuencia es la ineficacia y/o nulidad de la afiliación y la imposición de sanciones a cargo del empleador.
Arguye que las demandadas tenían el deber de diligencia respecto de la información brindada a la afiliada, por lo que debía estar acreditado que esta se dio para conocer las posibles implicaciones de la decisión, so pena de aplicarse las sanciones del artículo 271 de la Ley 100 de 1993. Y dentro de este contexto, memora lo enseñado por esta Sala en la sentencia CSJ SL, 9 septiembre 2008, radicación 31989, en la que se consignó que «En ese sentido, resultaba necesario y obligado que el Fondo de Pensiones demandado proporcionara al actor una suficiente, completa y clara información sobre las Radicación n.° 90653 SCLAJPT-10 V.00 18 reales implicaciones que le conllevaría dejar el anterior régimen y sus posibles consecuencias futuras».
Manifiesta que para determinar el monto de una pensión de vejez se precisa el apoyo de expertos actuarios que mediante operaciones de matemática financiera evalúan las circunstancias particulares de cada afiliado y definen la cuantía de la prestación, razón por la que un afiliado, pese a ser profesional, no cuenta con los conocimientos especializados para considerarse experto en esta materia.
Y agrega que, […] la sentencia del Tribunal pretende justificar la conducta omisiva del fondo privado, pues al solicitarse el traslado, este tiene el deber de informar a los afiliados, quienes al no recibir esa información tendrían de manera autodidacta que dedicarse a estudiar las condiciones particulares que los rodean para determinar si el Régimen de Ahorro Individual realmente podría serle más beneficioso en determinado caso, exigencia que no puede tenerse por satisfecha con manifestaciones generales y simples, sin entregar elementos reales y concretos de los esfuerzos de ahorro que tendría que realizar el afiliado para materializar dicha expectativa; o siquiera para equiparar su mesada pensiona! con aquella que podría recibir en el régimen público.
Enseguida, transcribe apartes de las sentencias CSJ SL1452-2019 y CSJ SL1421-2019, rematando su argumento de la siguiente forma: Por lo expuesto, el operador judicial está en la obligación de examinar con minucia el cumplimiento serio y real de la diligencia de los fondos privados del deber de informar a sus afiliados antes de disponer su traslado, pues de no estar acreditado en debida forma este presupuesto, vale decir, el conocimiento informado que se requiere para su validez del traslado, es menester aplicar la consecuencia de la ineficacia del mismo, que se encuentra contenida en el artículo 271 de la Ley 100 tantas veces pluricitada.
Radicación n.° 90653 SCLAJPT-10 V.00 19 Estos precedentes dejan por sentado de manera incontrastable que es el fondo privado quien debe demostrar que brindó al afiliado la información necesaria para que tomara una acertada decisión respecto de su traslado, obligación que no puede ser reemplazada con la simple afirmación de que se trata de un punto de derecho que no vicia el consentimiento.
VIII. CARGO TERCERO Se acusa la sentencia de violar la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 1, 3 y 13 literal e), 33, 34, 36, 114, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 48 y 53 de la Constitución Política, en relación con el 1604 del Código Civil y 10 del Decreto 720 de 1994. Indica que esa vulneración legal se produjo como consecuencia de los siguientes errores de hecho manifiestos: 1.
No dar por demostrado, estándolo, que las AFP Porvenir y Protección faltaron al deber de información con la señora Liliana Jimena Riveros Téllez sobre las ventajas y desventajas que le acarrearía el primer traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por el I.S.S. al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad al que pertenece dicha administradora. 2.
No dar por demostrado, estándolo, que los fondos privados Porvenir y Protección incurrieron en omisión al deber de información a la demandante al no informarle respecto de las características negativas del traslado de régimen pensional. 3. No dar por demostrado, estándolo, que la carga de probar en qué condiciones se dio la asesoría, se encuentra en cabeza de los fondos privados Porvenir y Protección. 4.
Dar por demostrado, sin estarlo que la simple suscripción del formulario de afiliación demuestra que el cambio de régimen fue libre, voluntario y sin presiones. Radicación n.° 90653 SCLAJPT-10 V.00 20 5. Dar por demostrado, sin estarlo, que la ineficacia del traslado de régimen de pensiones solo procede en caso de que la demandante sea beneficiaria del régimen de transición o tenga una expectativa legítima de pensionarse.
Manifiesta que las pruebas calificadas no apreciadas o no estimadas fueron: 1. La demanda, donde se detallaron los presupuestos fácticos y jurídicos que sustentaron el petitum del libelo, y donde se relacionaron los hechos que indujeron el error en que fue inducido la demandante. (Fl 2 a 9 del expediente digital). 2. Las contestaciones de las demandas, donde se declaraban ciertos y no ciertos unos hechos (Fl 80 a 90 - 99 a 105 - 139 a 144 - del expediente digital). 3.
El Juez colegiado incurrió en la falta de estimación de los medios de convicción dado que tal y como se anunció dentro de la demanda, la proyección o simulación pensional en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida conforme a lo contemplado en la Ley 797 de 2003 teniendo en cuenta los últimos 10 años, obtendría una mesa pensional mensual equivalente a $4.400.739; estudio que se arrimó al proceso con la demanda respectiva. 4.
Interrogatorio de parte absuelto por el representante legal del fondo Porvenir S.A. en la audiencia de fecha 06 de febrero de 2020, porque ninguna consideración hizo el Tribunal respecto a lo confesado por este absolvente en relación a la no existencia de ninguna otra información escrita en el plenario sobre el enteramiento de las consecuencias del traslado, salvo del formulario de afiliación, adicionalmente manifestó que posterior a esta afiliación no se realizó ninguna otra asesoría; manifestaciones estas que en cualquier régimen jurídico serian consideradas como la confesión de la falta de información, clara, completa y suficiente.
Y asegura que las erróneamente apreciadas fueron: 1. Interrogatorio de parte absuelto por la señora Liliana Jimena Riveros Téllez como demandante en el proceso laboral, recepcionado en la audiencia de fecha 06 de febrero de 2020. Frente a esta prueba, el Tribunal incurrió en el yerro fáctico enrostrado al apreciar erróneamente este medio de convicción, que se evidencia en la siguiente conclusión: Radicación n.° 90653 SCLAJPT-10 V.00 21 " por lo que se infiere, que con este acto se produjeron los efectos de traslado valido al RAIS, sin que exista en el plenario ninguna prueba de que su consentimiento en el traslado a Porvenir SA, fuera ineficaz o estuviera viciado de nulidad por haberse tratado de una decisión sin tener suficiente información, máxime cuando posteriormente cambio de administradora de pensiones en el mismo RAIS, sistema en el que ha pernoctado por más de 20 años " En tal sentido, fácil es advertir el error de hecho en que incurrió el Tribunal en su decisión, tal como en su momento lo advirtió en el salvamento de voto el Magistrado Hernán Mauricio Oliveros Motta y que derivó en una mala apreciación de dicho medio de acreditación, asimismo porque el hecho de manifestar que le dijeron que podía pensionarse antes de la edad establecida, no produce ningún efecto en contra de la demandante porque esa es una situación que consagra la ley 100 de 1993 dentro del Régimen de Ahorro Individual.
No obstante lo mal apreciado por la Sala de Decisión, lo cierto es que la demandante no confesó haberse trasladado de régimen de manera voluntaria y libre de apremio, ya que lo que la accionante manifestó es que la ilustraron sobre las solas ventajas del régimen pero en ningún momento se puede extraer que haya confesado que le hubieran ilustrado sobre las desventajas y consecuencias negativas para sus intereses que el traslado le conllevaban, es decir, no se avizora la confesión que es la que produce los efectos adversos al absolvente. 2.
Formularios de afiliación firmados por la demandante. (Ver folios 13 y 14 del expediente digital). En el presente asunto, el Tribunal tuvo por satisfecho que el requisito de información brindado por el fondo privado con el formulario de afiliación inicial que suscribió la señora Liliana Jimena Riveras Téllez al momento de surtir sus traslados de régimen fue suficiente para determinar el consentimiento, cuando manifiesta en su sentencia lo siguiente: " el inciso 1º del artículo 114 de la ley 100 de 1993, impuso como exigencia a Los trabajadores y servidores públicos, que por primera vez se trasladaran del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad, que deberían entregar una comunicación escrita, donde constara que la selección había sido libre, voluntaria y sin presiones, y el inciso 7º del artículo 11 del decreto 692 de 1994 permitió que la citada manifestación estuviera "preimpresa" en el formulario de vinculación, de que la decisión que está tomando el afiliado es libre, voluntario y sin presiones, norma esta, que se encuentra en plena vigencia y no ha sido materia de derogación alguna.
Radicación n.° 90653 SCLAJPT-10 V.00 22 En el presente proceso, se tiene que el demandante firmo inicialmente la solicitud de afiliación y traslado del régimen a Porvenir (fl 13). En el recuadro denominado "voluntad del afiliado", se encuentra el siguiente texto "preimpreso", encima de su firma como afiliada: hago constar que realizo de forma libre, espontánea v sin presiones la escogencia del régimen de ahorro individual. así como la selección de la administradora de fondo de pensiones v cesantías Porvenir. para que sea la única que administre mis aportes pensionaLes.
También declaro que los datos proporcionados en esta solicitud son verdaderos. En los términos similares aparece la manifestación de voluntad libre v espontánea de selección en el recuadro "voluntad de la afiliación" del formulario de pensiones y cesantías Santander (f 14)” Es que la afirmación hecha por el Ad quem no es de recibo, ya que solo tiene en cuenta el contenido de los formularios de afiliación que obran dentro del proceso laboral a folios 13 y 14 del expediente digital; prueba que se allego a lo largo del debate, teniendo con ello erradamente por acreditado que las demandadas dieron cumplimiento al "deber de información" que tenían los fondos privados para con mi mandante al momento de su afiliación y consecuente traslado de régimen, ya que dicho instrumento solamente se limita a presentar una leyenda preimpresa de afiliación libre y voluntaria, manifestación genérica que resulta insuficiente para tales efectos, pues nada expresa acerca de haber suministrado al afiliado la información suficiente clara y precisa sobre los efectos de su decisión de traslado en forma previa a la suscripción del formulario.
Sobre este tema del valor probatorio del formulario de afiliación, ya la Corte Suprema de Justicia en reiterados pronunciamientos tanto por la vía constitucional como por la vía ordinaria […] Para sustentar el cargo, asegura que el Tribunal niega la ineficacia del traslado solicitada, fundamentado en la errónea apreciación de las pruebas aportadas al proceso, en la forma como explicó, sin estudiarlas de manera exhaustiva y olvidando el análisis de otras, todo lo cual le hizo incurrir en una tergiversación del precedente jurisprudencial sentado por esta Corporación en las sentencias rememoradas.
Y luego afirma: Radicación n.° 90653 SCLAJPT-10 V.00 23 En el trámite del recaudo probatorio se encontraron sendas probanzas que dan cuenta que la demandante no fue informada debidamente al momento de efectuarse el primer traslado del Régimen de Prima Media administrado por el ISS al RAIS administrado por el Fondo privado Porvenir S.A. sobre las ventajas y desventajas que dicho cambio implicaba; todo el conocimiento errado y parcial que recibió la demandante de parte de los asesores comerciales y con el que se le generaron expectativas con el novedoso modelo pensional del RAIS, le forjó una ilusión que la llevó a tomar la decisión de cambiarse de régimen pensiona! bajo un criterio errado y sin que dicha falta de información pueda suplirse con otras conjeturas.
Igualmente se reitera que dicho criterio ha sido el fundamento para resaltar que la nulidad o en su caso la ineficacia del traslado del régimen motivado en el incumplimiento del deber de información que compete a los fondos de pensiones, no está supeditada a condiciones como las que ha fijado sin justificación alguna el Tribunal en su decisión, tales como sostener equivocadamente en la decisión que: "así las cosas, para el año 1994, como ya se dijo, la demandante contaba con 33 años, es decir, según la norma que se encuentra vigente - ley 797 de 2003- le faltaba aproximadamente 24 años para cumplir la edad de 57 años, lo cual se traduce en que no contaba con la expectativa legitima de adquirir el derecho para que pudiera predicarse válidamente que su afiliación inicial a Porvenir le cercenó ese derecho" Destaca que ese desenfoque lo llevó a concluir, erradamente, que como la demandante no tiene una expectativa legítima, no se le aplica la inversión de la carga de la prueba, lo cual va en contravía de lo dicho por esta Sala de la Corte en la sentencia CSJ SL1452-2019, de la cual transcribió su numeral 4.
Igualmente que también a través de tutelas como la CSJ STL 4863 del 14 de abril de 2021, esta Corte ha insistido en la necesidad de respetar el precedente, pues así se consignó en ese fallo: Así, luego de analizar la decisión cuestionada, la Sala considera que el Colegiado de instancia encausado sí se equivocó al Radicación n.° 90653 SCLAJPT-10 V.00 24 equiparar la rúbrica plasmada por el demandante en el formulario preimpreso de afiliación a un consentimiento informado, en tanto pasó por alto el precedente que esta Sala de Casación ha consolidado en sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL9447-2017, CSJ SL 1452-2019, CSJ SL 1688- 2019, CSJ SL 1689- 2019 y CSJ SL4426-2019.
Conforme lo anterior, la Sala estima que el Tribunal se apartó del precedente consolidado por esta Corporación sobre la ineficacia de traslado de régimen pensional; además, no hizo un esfuerzo argumentativo suficiente por apartarse, máxime que, tal como se expuso en la sentencia CSJ STL3196-2020, cuando una autoridad judicial se distancia de este por divergencias de interpretación debe ofrecer «mejores y más sólidos argumentos que permiten un desarrollo más amplio de los derechos, libertades y garantías constitucionales», bajo la premisa que «la legislación del trabajo y de la seguridad social, tiene un carácter fundamentalmente tuitivo de los trabajadores y afiliados», circunstancia que no ocurrió en este asunto, en el que se impuso una tesis restrictiva y contraria a la protección de la ciudadana convocante.
En igual sentido, argumenta que el Tribunal desconoció la jurisprudencia de esta Sala, que se ha pronunciado específicamente frente al contenido de los formularios de afiliación y ha determinado que tales documentales no acreditan el cumplimiento del deber de información que se exige de los fondos privados para con sus futuros afiliados, como en la CSJ SL4360-2019.
Finaliza reiterando que el suministro de la información es un acto previo a la suscripción del formulario, pues de lo contrario no puede hablarse de una voluntad realmente libre. Además, que no resulta posible asumir que su firma implica la aceptación de que el afiliado recibió información oportuna y suficiente sobre las consecuencias del cambio de régimen.
IX. RÉPLICA Radicación n.° 90653 SCLAJPT-10 V.00 25 Porvenir S.A. inicia su réplica apoyándose en la sentencia de la Corte Constitucional CC C-1024 de 2004, con la que se examinó el artículo 2º de la Ley 797 de 2003, y de la cual derivó que resultaba absolutamente improcedente «[…] casar la atinada decisión del Tribunal pues, de hacerlo, se estaría violando frontalmente lo contemplado en los artículos 243 de la Carta Magna (en materia de cosa juzgada constitucional) y 48 de la Ley 270 de 1996 y, como corolario, lo consagrado en el artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2005».
Rememora las confesiones hechas por la demandante, en cuanto que se le dijo que podría llegar a pensionarse con una mesada más alta que la del Régimen de Prima Media, que podría pensionarse a una menor edad, que obtendría una rentabilidad sobre sus ahorros y que el ISS estaba por desaparecer, lo que ciertamente ocurrió. Además, remontándose al año 1999, expuso que «[…] la normatividad con la que se reglamentó el nuevo sistema de seguridad social en pensiones apenas estaba en proceso de desarrollo, no era posible dar una asesoría más prolija o exhaustiva que la que se brindó», pues las diferencias entre los regímenes estaban centradas en la forma de cuantificar la mesada y en el cumplimento de los requisitos exigidos para pensionarse.
Aduce que la demandante se trasladó en el año 1999 del ISS a Porvenir S.A. y en 2003 migró a Santander S.A., traslado horizontal que tipifica un claro acto de Radicación n.° 90653 SCLAJPT-10 V.00 26 relacionamiento, que evidencia el pleno conocimiento que ella tenía sobre todo lo que hacía, aserto que apoya con una extensa transcripción de la sentencia CSJ SL2753-2021 y que le permite concluir: Los argumentos previos dejan entrever que la impugnante sí recibió una ilustración suficiente para expresar un consentimiento informado y que su presunta ignorancia es un inverosímil argumento con el que pretende inútilmente beneficiarse, y lo que, de paso, muestra que la posibilidad de cambiar de régimen y de continuar en él la escogió a ciencia y consciencia y debidamente avisada sobre las consecuencias de su decisión, de manera que el desconocimiento que pregona no pasa de ser un artificio con el que persigue anular el traslado que efectuó y que, se repite hasta el cansancio, adoptó conociendo plenamente lo que hacía, lo que lleva a cuestionarse: ¿cuál fue la instrucción que no se le dio y que tan vehementemente reclama? Y más aún cuando es de simple lógica que si alguien reclama no haber recibido una información puede tratarse de una negación indefinida; pero si esa misma persona alega que la información que se le suministró no fue satisfactoria ya no se trata de una negación indefinida, pues está reconociendo tácitamente que sí fue instruida y, por consiguiente, está compelida a demostrar qué fue lo que no se le dijo para poder controvertir lo afirmado por la contraparte en el sentido de que la asesoría dada sí fue suficiente.
Aduce que es incontrovertible que la demandante no trató ni pudo desvirtuar que no existieron vicios del consentimiento que hubieran llegado a afectar la forma autónoma y potestativa con la que optó por cambiarse de régimen pensional y así consta en los formularios de traslado allegados al expediente. Y a ello suma lo que sobre la prueba de la existencia de los vicios del consentimiento, expuso esta Corporación en la sentencia CSJ SL6436-2015, que también transcribe.
Manifiesta que «[…] el único objetivo del juicio que nos ocupa es el querer obtener un mayor e infundado beneficio Radicación n.° 90653 SCLAJPT-10 V.00 27 económico aun distorsionando intencionalmente la verdad de los hechos, resultando reprensible el pretender desconocer su decisión sólo después de ver que su actual pensión resultaría más baja que la que hipotéticamente obtendría en el régimen de prima media».
Advierte, que tal diferencia no se debe a negligencia de la administradora de pensiones o al hecho de no haber recibido una instrucción apta para tomar su determinación con un consentimiento informado, pues el real origen está en circunstancias ajenas a dichas administradoras y que son de público y notorio conocimiento, tales como el cambio en las tablas de mortalidad o el cambio en la composición del grupo familiar de la demandante.
Tambien recuerda como hecho público y notorio la amplia difusión que le dieron las entidades al Decreto 3800 de 2003, que abrió la oportunidad para que las personas que quisieran retornar de régimen faltándoles menos de diez años para llegar a la edad de pensionarse, pudieran hacerlo libremente, ocasión que la impugnante dejó pasar y que ahora pretende corregir.
Y añade: En consecuencia, examinar en términos de hoy en día si la determinación tomada en el pasado fue buena o mala resulta ser exorbitante e irrazonable, sobre todo si se trata de favorecer a alguien con una prestación que jamás contribuyó a financiar plenamente y que a la postre, y en forma más que injustificada, se tendrá que sufragar con los impuestos de todos los colombianos y, por ello, significaría un reconocimiento pensional atentatorio contra tres de los principios más valiosos de nuestra Carta Magna, como lo son la primacía del interés general sobre el particular, la sostenibilidad financiera del sistema pensional y la cosa juzgada constitucional, perdonando sin motivo alguno la suma dejadez con la que se comportó la impugnante cuando no Radicación n.° 90653 SCLAJPT-10 V.00 28 hizo uso oportuno de los mecanismos legales para retornar al RPM si ese era su real interés, y peor todavía cuando era receptora de una instrucción suficiente y era conocedora de las consecuencias de sus actos.
Alega que una negación indefinida como la de que no se recibió la información eficaz no puede convertirse en una tesis incontrovertible y de obligado acatamiento sin otro fundamento, condenando a las entidades a reconocer las prestaciones aun cuando el demandante no hubiese hecho ni el más mínimo esfuerzo para probar la existencia del soporte de sus pretensiones.
Expone que es obvio que cualquier proyección que se hubiera hecho a la demandante no concordaría con la realidad del futuro, lo que jamás podría tenerse como muestra de un engaño, pues aquella sería un simple pronóstico cuyas bases de análisis podían variar sensiblemente con el paso del tiempo, lo que no sirve como argumento contundente para casar la providencia, pues faltándole mínimo dieciocho años más de vida y de cotizaciones para conseguir el otorgamiento de una pensión de vejez en Prima Media, «[…] era imposible fijarle un valor, al menos aproximado, a su mesada, como ocurriría en el RAIS en el que cada día puede modificarse la cuantía de aquella y, por consiguiente, cualquier cálculo que se hiciera para uno y otro esquema resultaría inocuo e inepto para fundar en él decisión alguna».
Menciona que los artículos 112 de la Ley 100 de 1993 y 5° y 11 del Decreto 692 de 1994 previeron que las personas Radicación n.° 90653 SCLAJPT-10 V.00 29 que cumplieran con los requisitos para trasladarse al Régimen de Ahorro Individual «[…] no podrán ser rechazadas por las administradoras de pensiones», lo que «implica un deber negativo de actuación de las AFP, ante la solicitud de afiliación a través de un formulario que reúne las exigencias legales, es decir, debidamente diligenciado».
El deber de información, asegura, no es exclusivo de las administradoras, pues los afiliados deben concurrir ilustrados sobre sus expectativas económicas, el plazo para acceder a la pensión de vejez, etc., de suerte que quien sea legalmente capaz en los términos del artículo 1502 del Código Civil no puede ser merecedor de «[…] un tratamiento desigual, como si su capacidad para celebrar actos y contratos estuviera menguada frente a la definición de un acto de mayor importancia».
Finalmente, en relación concreta con los cargos, acude al artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, para recordar que los jueces tienen absoluta libertad para formar su convencimiento a través del estudio de las pruebas allegadas al expediente, de suerte que sólo será posible la casación del fallo cuando ese análisis resulte caprichoso o absurdo, lo que no sucedió en este asunto.
Señala que al intentarse el primer cargo por la vía directa, se dejan por fuera de toda consideración los aspectos fácticos y probatorios, de manera que «[…] es manifiesta la precariedad de los ataques y su ineptitud para prosperar, Radicación n.° 90653 SCLAJPT-10 V.00 30 como lo dejó establecido la H. Sala en sentencia del 19 de julio de 2017, radicado 49.221 (SL10716-2017)».
Añade que el segundo cargo no tiene proposición jurídica, pues no se individualiza ninguna norma de carácter sustancial que haya sido vulnerada, y que el tercero además de denunciar pruebas no hábiles en casación, no controvierte todos los pilares del fallo, perdiendo de vista que «[…] la Sala de Casación Laboral, por ejemplo, en fallo con radicado SL413- 2018, y Sala de Descongestión No. 4, por ejemplo, en sentencias con radicados SL1008-2021 y SL2753-2021, han pregonado que no procede la ineficacia del traslado cuando ha habido actos de relacionamiento, cuya existencia en este caso está incontrovertiblemente refrendada y, por consiguiente, no hay duda acera de que lo buscado por la recurrente carece de mérito».
X. CONSIDERACIONES Al resolver la Sala los tres cargos de manera conjunta, por las razones que previamente se explicaron, no son de recibo las críticas técnicas señaladas por la única replicante, las que, en todo caso, no impedirían la resolución de fondo de la acusación, pues en realidad los ataques se encuentran bien orientados y cumplen cabalmente con las exigencias legales y jurisprudenciales para su formulación y desarrollo.
Para el Tribunal, dentro del proceso quedó acreditado que (i) la demandante nació el 15 de diciembre de 1960; (ii) se afilió y cotizó al ISS de forma interrumpida desde el 5 de Radicación n.° 90653 SCLAJPT-10 V.00 31 septiembre de 1983; (iii) el 9 de marzo de 1999 se trasladó a Porvenir S.A. y el 29 de mayo, dentro del mismo régimen a Santander S.A., hoy Protección S.A. En el presente caso también se demostró que la demandante suscribió la solicitud de afiliación y traslado a Porvenir S.A., donde claramente y de forma preimpresa, tal como lo autoriza el inciso 7 del artículo 11 del Decreto 692 de 1994, hizo constar que su vinculación se hacía de forma libre, espontánea y sin presiones, tal como también lo certificó al momento de su afiliación a Santander S.A. Para el Tribunal, además, la jurisprudencia de esta Sala en decisiones como la CSJ SL4964-2018, CSJ SL19447- 2017, CSJ SL17595-2017, CSJ STL1677-2019, CSJ SL413- 2018, CSJ SL1451-2019, entre otras, posibilitaba declarar la ineficacia de los traslados al RAIS, en los eventos en que existiera una expetativa legítima para acceder al derecho.
De igual manera, que no se verificaba un vicio del consentimiento, mucho menos, que se hubiera actuado con dolo y que el incumplimiento al deber de información, como causal de ineficacia del acto del traslado, no tiene fundamento legal. En tanto que para la recurrente, se desconoce el precedente de esta Corte. Para resolver los anteriores asuntos, la Sala recordará los aspectos que sobre el tema de la ineficacia del traslado se Radicación n.° 90653 SCLAJPT-10 V.00 32 han venido consolidando en su jurisprudencia. I. El deber de información: contenido y alcance Teniendo en cuenta el rol y la composición de las administradoras de pensiones, la ley ha estatuido en ellas el deber de informar idónea y oportunamente acerca de las ventajas y desventajas que acarrea para un afiliado la vinculación y/o posterior traslado entre uno y otro régimen.
Lo anterior, bajo el entendido de que son estas instituciones las que conocen y son expertas en el andamiaje y funcionamiento del Sistema General de Pensiones. Dicho razonamiento quedó consignado en el fallo CSJ SL, 22 noviembre 2011, radicación 33083, así: Las administradoras de pensiones lo son de un patrimonio autónomo propiedad de los afiliados, según lo prescribe el artículo 97 de la Ley 100 de 1993; la ley radica en ellas el deber de gestión de los intereses de quienes se vinculen a ellas, y cuyos deberes surgen desde las etapas previas y preparatorias a la formalización de su afiliación a la administradora.
Es razón de existencia de las Administradoras la necesidad del sistema de actuar mediante instituciones especializadas e idóneas, con conocimientos y experiencia, que resulten confiables a los ciudadanos quienes les van a entregar sus ahorros y sus seguros de previsión para su vejez, su invalidez o para su familia cercana en caso de muerte prematura.
Esas particularidades ubican a las Administradoras en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de instituciones de carácter previsional, la misma que, por ejercerse en un campo que la Constitución Política estima que concierne a los intereses públicos, tanto desde la perspectiva del artículo 48 como del artículo 335, se ha de estimar con una vara de rigor superior a la que se utiliza frente a las obligaciones entre particulares.
Radicación n.° 90653 SCLAJPT-10 V.00 33 Por lo dicho es que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, la que le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, en especial las de los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, cumplirlas todas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo 1603 del C.C., regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente, legal, reglamentaria o contractual.
La doctrina ha bien elaborado un conjunto de obligaciones especiales, con específica vigencia para todas aquellas entidades cuya esencia es la gestión fiduciaria, como la de las administradoras de pensiones, que emanan de la buena fe, como el de la transparencia, vigilancia, y el deber de información. Así las cosas, y teniendo como punto de partida el hecho de que la afiliación o traslado entre regímenes trae consigo repercusiones de gran envergadura, entre ellas la de conocer los términos en que se causará y disfrutará el derecho fundamental a la pensión, debe indicarse con especial énfasis que el contenido de la información a suministrar por parte de las administradoras, debe evidenciarse imprescindiblemente tanto en las fases iniciales del proceso, como al momento de determinar los beneficios, incluyendo también la etapa de solución de inconvenientes o dudas que puedan tener los afiliados.
Por lo anterior, esta Corporación en la providencia CSJ SL17595-2017, destacó como deberes y obligaciones de los fondos: (i) la información que comprende todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional; (ii) el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la simetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad;
(iii) una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de Radicación n.° 90653 SCLAJPT-10 V.00 34 orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconveniente, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado a tomar una opción que claramente el perjudica.
Así, el contenido de la información que los fondos deben suministrar no debe ser superficial ni abstracto, sino que tiene que supeditarse concretamente a las condiciones de cada uno de los afiliados. II. Carga de la prueba respecto de la información suministrada La Sala ha señalado que es obligación de las administradoras demostrar que no hubo asimetría de la información y, por lo tanto, proveer a los jueces de todos los medios de convicción que permitan dar certeza de que, al momento de producirse el traslado entre regímenes, la afiliada contaba con todos los elementos de juicio suficientes para decidir libre y voluntariamente (CSJ SL12136-2014).
Así mismo, y con base en la suscripción del formulario de traslado como única prueba para desvirtuar la negligencia en el suministro de información a la afiliada, la Corte en la providencia CSJ SL12136-2014 dijo: De manera que, conforme lo discurrido queda claro que existirá ineficacia de la afiliación cuando quiera que i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente Radicación n.° 90653 SCLAJPT-10 V.00 35 la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional.
III. Efectos de la ineficacia del traslado Sobre las consecuencias de declarar la ineficacia del traslado entre los regímenes pensionales, con ocasión del incumplimiento del deber que les asiste a las administradoras de suministrar la información necesaria para que la afiliada tome una decisión libre y veraz en los términos descritos con anterioridad, la Sala ha indicado que procede la devolución de los valores que la entidad hubiera recibido, entre ellos, el de las cotizaciones, los bonos pensionales si fuere del caso, y los rendimientos e intereses que se hubieren causado.
IV. El traslado horizontal Sobre el cambio de administradora dentro del régimen privado de pensiones, la Corte ha establecido que tal acto no tiene como principal propósito ratificar y darle validez al traslado de régimen que el afiliado realizó sin contar con la información completa y suficiente que debió proporcionar la administradora de pensiones en su oportuno momento.
En diferentes pronunciamientos se ha indicado que la falta de información no se ve subsanada con los traslados Radicación n.° 90653 SCLAJPT-10 V.00 36 que posteriormente hagan los afiliados dentro del Régimen de Ahorro Individual. Esta consideración se aprecia en las sentencias CSJ SL, 9 septiembre 2008, radicación 31989; reiterada en la sentencia CSJ SL 22 noviembre de 2011, radicación 33083, en donde manifiesta lo siguiente: Se ha de señalar que la actuación viciada de traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, no se convalida por los traslados de administradoras dentro de este último régimen; ciertamente, la decisión de escoger entre una y otra administradora de ahorro individual, no implica la ratificación de la decisión de cambio de régimen que conlleva modificar sensiblemente el contenido de los derechos prestacionales”.
V. Caso concreto Observa la Sala que no hay discusión sobre los siguientes hechos: (i) que la demandante nació el 15 de diciembre de 1960 y por tanto, no era beneficiaria del régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; (ii) que cotizó de manera interrumpida para el ISS, desde el 5 de septiembre de 1983, por lo cual tampoco era beneficiaria de la transición por tiempo de servicios;
(iii) que en el mes de marzo de 1999 se trasladó a Porvenir S.A. y luego Santander S.A., hoy Protección S.A., y (iv) que presentó las reclamaciones administrativas ante Colpensiones y los fondos demandados. De manera que, para esta Sala, no hay duda sobre la equivocación del Tribunal, no sólo por no seguir el amplio precedente jurisprudencial, sino especialmente porque no ofrece razones que expliquen claramente el motivo de sus discrepancias frente a la inversión de la carga probatoria o la Radicación n.° 90653 SCLAJPT-10 V.00 37 posibilidad de que sólo quienes pertenecían al régimen de transición, o ya tenían satisfechos los requisitos para tener derecho a la pensión de vejez, podían beneficiarse con aquella, quedando los demás obligados a demostrar el vicio del consentimiento.
En la providencia CSJ STL12364-2021, que engloba varios de los asuntos puestos de presente por la recurrente, se memoró lo siguiente: […] esta Sala desde el año 2008 ha venido decantando una línea de pensamiento que postula la necesidad del cumplimiento idóneo del deber de información de parte de la administradora de pensiones para validar el cambio de régimen pensional (sentencia radicación 31989 de 9 de septiembre de 2008), deber de información que hoy es claro no se suple con el simple hecho de llenar o suscribir un formulario de inscripción, registro o afiliación al nuevo régimen pensional, y doctrina que ha ido ampliándose hasta llegar, entre otras, a la sentencia de casación CSJ SL4426-2019, en la cual en su momento precisó que (i) la suscripción del formulario de vinculación en modo alguno podía entenderse como un consentimiento informado;
(ii) la carga probatoria atribuida al afiliado de acreditar que su vinculación al fondo privado de pensiones fue producto de engaño era una inversión desequilibrada de las obligaciones procesales; (iii) la procedencia de la ineficacia no depende de que se compruebe la intención de retornar al régimen público de pensiones dentro de los 10 años anteriores al cumplimiento de la edad pensional; y (iv) no es ineludible que el afiliado pertenezca al régimen de transición. […] […] la simple firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado.
Sobre el particular esta Sala ha sentado un precedente consistente, en sedas providencias que datan de 2008 y, recientemente, entre otras, en sentencias CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL3464-2019 y CSJ SL4360-2019, en las que ha adoctrinado que desde que se implementó el Sistema Integral de Seguridad Social en pensiones Radicación n.° 90653 SCLAJPT-10 V.00 38 y se concibió la existencia de las administradoras de pensiones, se estableció también en cabeza de estas entidades el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados, en forma clara, precisa y oportuna, de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin de que pudieran tomar decisiones informadas. […] […] si se arguye que al momento de surtirse la afiliación, el fondo de pensiones no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta.
Entonces, como el afiliado no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. […] Y es que no puede ser de otra manera, en cuanto no es dable exigir a quien está en desventaja probatoria el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.
En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un desatino, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento (CSJ SL 19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019).
Además, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.
Como no existen razones jurídicas ni fácticas para modificar la doctrina de la Corte en torno a las consecuencias de la falta de información veraz y suficiente a la demandante, los cargos prosperan. Radicación n.° 90653 SCLAJPT-10 V.00 39 Sin costas en el recurso extraordinario, por cuanto salió avante. XI. SENTENCIA DE INSTANCIA Las mismas consideraciones que sirvieron de base para casar la sentencia impugnada en la forma como quedó dicho, son procedentes para fundar la decisión que en instancia corresponde.
No obstante, se reitera que la declaratoria de ineficacia del traslado de la demandante impone, tal como lo consideró el juzgado, retrotraer los efectos del traslado, dando lugar a que se considere que la demandante sigue vinculada a Colpensiones sin solución de continuidad. Por otro lado, implica que tanto Porvenir S.A. como Protección S.A., trasladen a Colpensiones los aportes para pensión que les fueron consignados, junto con los rendimientos financieros generados y los gastos de administración, según los términos en que fue expuesto en sede de casación y en atención a la jurisprudencia de esta Corte (CSJ SL17595-2017).
Por tal razón, habrá de confirmarse en su integridad la sentencia proferida en primera instancia, no sin antes precisar que, en lo relacionado con la prescripción de la acción para solicitar la nulidad de traslado, esta Corporación ya ha tenido la oportunidad de manifestarse al respecto y advertir que no procede, dado el nexo de causalidad que Radicación n.° 90653 SCLAJPT-10 V.00 40 existe con el derecho fundamental e irrenunciable a la seguridad social, además de tratarse de una pretensión declarativa que no es objeto de dicha figura jurídica (CSJ SL1421-2019).
Las costas de las instancias serán de cargo de las demandadas. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el veintinueve (29) de septiembre de dos mil veinte (2020) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario laboral seguido por LILIANA JIMENA RIVEROS TÉLLEZ contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.
Sin costas. En sede de instancia,
RESUELVE
CONFIRMAR la sentencia dictada por el Juzgado Treinta y Cinco Laboral del Circuito de Bogotá D.C. el 6 de Radicación n.° 90653 SCLAJPT-10 V.00 41 febrero de 2020, aclarando que se declara la ineficacia y no la nulidad del traslado. Costas como se explicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.
ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ