SL1918-2022 — Corte Suprema

SL1918-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Ana María Muñoz Segura

Decreto 1161 de 1994Decreto 656 de 1994Decreto 663 de 1993Decreto 720 de 1994Ley 100 de 1993Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » REGÍMENES PENSIONALES » CLASES - En el sistema general de seguridad social integral coexisten dos regímenes pensionales excluyentes, que tienen regulación diferente respecto de las condiciones de acceso, permanencia y beneficios: i) El régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones y ii) El régimen de ahorro individual con solidaridad a cargo de administradoras privadas de pensiones Tesis: «En ese sentido, antes de efectuar el análisis concreto del ataque planteado, se reiterarán los aspectos principales y consolidados sobre la ineficacia del traslado, para luego analizar el asunto en cuestión. I. La coexistencia entre regímenes pensionales y el derecho de la afiliada en su escogencia Con la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, el legislador buscó afianzar a través del Sistema General de Pensiones, la cobertura plena y eficiente del derecho fundamental a la seguridad social. Así, para menguar las vicisitudes intrínsecas de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, aunado a la necesidad de satisfacerlas de manera integral y eficiente, introdujo la posibilidad de que coexistieran instituciones públicas y privadas que se encargaran, mediante el reconocimiento y pago de prestaciones, de proteger a la población afiliada que cada una tiene a su cargo. Así fue analizado en sentencia CSJ SL19447-2017, en los siguientes términos: “Esta Sala de la Corte explicó, en su oportunidad que la transformación del sistema pensional, con la duplicidad de regímenes, obedeció al interés de reforzar la protección social en Colombia, a través de un Estatuto, en el que este derecho fuese visto también como un servicio público que el Estado procuró alcanzar a través de un piso básico de cobertura y con la incorporación de la universalidad, dotado de elementos de asistencia social y otras prestaciones definidas, en las que es determinante la participación pública y privada en los regímenes, pero eso sí, enmarcados en una buena administración de las instituciones y en el financiamiento a través de cotizaciones e impuestos. Tal cometido se soporta en el principio general de garantía de los derechos irrenunciables de los ciudadanos a obtener una calidad de vida, acorde con la dignidad humana, a través de la protección de las contingencias que la afecten, en los distintos estadios de la existencia (artículo 1 L.100/93) y por ello se impone que el sistema sea integral, regulado a través de la eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación, que en últimas son útiles en la práctica para cohesionar a todas las instituciones en la concreción de los derechos que a través de aquel se regulan”. Por lo tanto, se habilitó la operación simultánea del Régimen de Prima Media con Prestación Definida (administrado por el ISS - hoy Colpensiones) y el de Ahorro Individual con Solidaridad (gestionado por los fondos privados), para que cada uno de ellos -obedeciendo a las disposiciones particulares y de funcionamiento que las regulan-, pudiera satisfacer integralmente las obligaciones que son de su competencia y respecto de cada una de las personas que de manera voluntaria decidieron afiliarse en uno o en otro, en concordancia con el marco de los principios constitucionales de los artículos 48 y 53 de la Carta Política y legales como el 1º y 2 de la Ley 100 de 1993». PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » FINALIDAD - El sistema general de pensiones tiene como fin canalizar la multiplicidad de regímenes dispersos, creando solo dos de carácter excluyente PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » REGÍMENES PENSIONALES » SELECCIÓN DE RÉGIMEN - La escogencia del régimen pensional debe ser libre y espontánea, so pena de sanción Tesis: «De ahí que, inexorablemente, se evidencie la importancia de que las personas, al momento de escoger el régimen, estén debidamente asesoradas. Es así, pues la información asimétrica referente a la forma en que operan y conceden la prestación de vejez cada uno de ellos, comprometen la escogencia libre y consciente de los afiliados. En ese sentido, frente a la importancia de la información y las consecuencias de su ausencia, la providencia CSJ SL4964-2018 dispuso: “[…] conforme el literal b) del artículo 13 de la ley en cita, la elección de cualquiera de los dos regímenes debe ser libre y voluntaria, lo que se exige no es cualquier tipo de asesoría, sino aquella que permita el ejercicio de la libertad informada, cuya infracción castiga la propia normativa en la medida en que indica que si el empleador o cualquier persona natural o jurídica la desconoce, se hace merecedor de las sanciones previstas en el inciso 1 del artículo 271, esto es que “el empleador y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral se hará acreedor, en cada caso y por cada afiliado a una multa impuesta por las autoridades del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social o del Ministerio de la Salud según el caso, que no podrá ser inferior a un salario mínimo mensual vigente, ni exceder cincuenta veces dicho salario. El valor de estas multas se destinará al Fondo de Solidaridad Pensional o a la Subcuenta de Solidaridad del Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud, respectivamente. […] Es que el propio Estatuto de Seguridad Social, desde su origen, reconoce que, en el marco de los regímenes pensionales de prima media y el de ahorro individual con solidaridad, podían presentarse asimetrías en la información, sobre todo con estas últimas Administradoras de Pensiones, y contempló para el efecto unas consecuencias en las que, fundamentalmente, da cuenta sobre lo trascendente de las afiliaciones a ellos para los asociados, máxime la incidencia que, frente al régimen de transición tenían y en ese sentido adopta las correcciones pertinentes, también para los empleadores. Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993 (subrayas fuera del texto)”». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - En tratándose de traslados entre regímenes las entidades administradoras de pensiones tienen el deber de suministrar información respecto de todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional e ilustrar y dar a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica Tesis: «El deber de información: contenido y alcance Teniendo en cuenta el rol y la composición de las administradoras de pensiones, la ley ha estatuido en ellas el deber de informar idónea y oportunamente acerca de las ventajas y desventajas que acarrea para la afiliada la vinculación y/o posterior traslado entre uno y otro régimen. Lo anterior, bajo el entendido de que son estas instituciones las que conocen y son expertas en el andamiaje y funcionamiento del Sistema General de Pensiones. Dicho razonamiento quedó consignado en el fallo CSJ SL, 22 noviembre 2011, radicación 33083, así: “Esas particularidades ubican a las Administradoras en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de instituciones de carácter previsional, la misma que, por ejercerse en un campo que la Constitución Política estima que concierne a los intereses públicos, tanto desde la perspectiva del artículo 48 como del artículo 335, se ha de estimar con una vara de rigor superior a la que se utiliza frente a las obligaciones entre particulares. Por lo dicho es que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, la que le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, en especial las de los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, cumplirlas todas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo 1603 del C.C., regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente, legal, reglamentaria o contractual. La doctrina ha bien elaborado un conjunto de obligaciones especiales, con específica vigencia para todas aquellas entidades cuya esencia es la gestión fiduciaria, como la de las administradoras de pensiones, que emanan de la buena fe, como el de la transparencia, vigilancia, y el deber de información”. Así las cosas, teniendo como punto de partida el hecho de que la afiliación o traslado entre regímenes trae consigo repercusiones de gran envergadura, a saber, los términos en que se causará y disfrutará el derecho fundamental a la pensión, debe indicarse con especial énfasis que el contenido de la información a suministrar por parte de las administradoras, debe constar imprescindiblemente tanto en las etapas iniciales del proceso, como de los beneficios o inconvenientes que puedan recaer sobre el afiliado, en concordancia con las diferentes alternativas para acceder a determinada prestación en los dos regímenes pensionales. Por ende, esta Corporación en la providencia CSJ SL17595-2017, ha destacado como deberes y obligaciones de los fondos: “(i) la información que comprende todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional; (ii) el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la simetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad; (iii) una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconveniente, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado a tomar una opción que claramente el perjudica”. Así, el contenido de la información que los fondos deben suministrar no puede ser superficial ni abstracta, sino que tiene que supeditarse concretamente a las condiciones de cada uno de los afiliados». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - La información que los fondos deben suministrar sobre el traslado entre regímenes no debe ser superficial ni abstracta, por el contrario, debe sujetarse a las condiciones de cada uno de los afiliados, entre ellas la posibilidad de que los vinculados al régimen de prima media con prestación definida beneficiarios del régimen de transición puedan perder la expectativa legítima de acceder a la pensión de vejez con las prerrogativas existentes con anterioridad a la Ley 100 de 1993, pues ocultar ese tipo de novedades representa un agravio para el interesado PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - Por regla general cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallaban de no haber existido el acto de traslado, por ello la administradora del fondo de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad está obligada a la devolución a Colpensiones con cargo a sus propios recursos de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual con sus rendimientos; así como de los gastos de administración, las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados Tesis: «II. Efectos de la ineficacia de traslado Sobre las consecuencias de declarar la ineficacia del traslado entre regímenes pensionales, con ocasión del incumplimiento del deber que les asiste a las administradoras de suministrar la información necesaria para que la afiliada tome una decisión libre y veraz en los términos descritos con anterioridad, la Sala ha indicado que procede la devolución de los valores que el determinado fondo hubiera recibido, entre otras, las cotizaciones, el bono pensional si fuere del caso, además de los rendimientos e intereses que se hubieren causado. Así fue consignado en sentencia CSJ SL, 8 septiembre 2008, radicado 31989, donde concretamente se dijo: “Las consecuencias de la ineficacia de la vinculación respecto a las prestaciones acaecidas no es plenamente retroactiva como lo determina la normatividad del derecho privado, la que no tienen cabida enteramente en el derecho social, de manera que a diferencia de propender por el retorno al estado original, al momento en que se formalizó el acto anulado, mediante la restitución completa de las prestaciones que uno y otro hubieren dado o recibido, ha de valer el carácter tutelar y preservar situaciones consolidadas ya en el ámbito del derecho laboral ora en el de la seguridad social; en la doctrina es indiscutido que la ineficacia del contrato de trabajo, no priva al trabajador del derecho a su remuneración; o que en materia de seguridad social, en el laboral administrativo, según el mandato expreso del artículo 136 del C.C.A. el trabajador o el afiliado de buena fe, tiene el derecho a conservar, sin deber de restituir las prestaciones que le hubieren sido pagadas. La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado. Como la ineficacia fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Las consecuencias de la ineficacia no pueden ser extendidos a terceros, en este caso, a la administradora del régimen de prima media en el que se hallaba el actor antes de producirse la vinculación cuya ineficacia se declara, de modo que no debe asumir por el sistema de pensiones sanciones derivadas de la mora en el pago íntegro del derecho pensional, obligaciones por las que sólo ha de responder a partir de cuándo le sean trasladados los recursos para financiar la deuda pensional por parte de la entidad aquí demandada”». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige que al tiempo del traslado el usuario cuente con un derecho consolidado, un beneficio transicional o que esté próximo a pensionarse, pues ni la legislación ni la jurisprudencia establecen tales condiciones Tesis: «Aunado a ello, no solo determinó que a la recurrente le incumbía la carga de la prueba, como quiera que al momento de la vinculación al Régimen de Ahorro Individual no tenía un derecho adquirido ni una expectativa legítima, sino que también concluyó que con el formulario de afiliación suscrito por ella se infería suficientemente su voluntad libre, espontánea y sin presiones de afiliarse al fondo privado. Por lo tanto, la Sala insta a prestar particular atención a la existencia de la simetría de la información, es decir, que la persona cuente con todos los elementos necesarios y suficientes para que, en su caso concreto, tome la decisión que considere más beneficiosa. Sobre este aspecto, la sentencia CSJ SL1452-2019 afirmó: “[…] 4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado. Finalmente, la Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual el precedente de esta Corporación solo tiene cabida en aquellos casos en que el afiliado se cambia de régimen pensional a pesar de tener consolidado un derecho pensional. Es decir, el Colegiado de instancia consideró que el precedente vertido en los fallos CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, exige una suerte de perjuicio o menoscabo económico inmediato. Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018 y SL1452-2019, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado. Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto”». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - La administradora de pensiones en cumplimiento de su obligación de informar a los usuarios debe hacerlo en forma cierta, suficiente y oportuna PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - En tratándose de traslado de régimen pensional la transparencia es una norma de diálogo que impone a la administradora de pensiones la obligación de dar a conocer al afiliado toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro Tesis: «Se recuerda que la importancia del derecho a la seguridad social amerita que, por un lado, las administradoras de pensiones en su rol de conocedoras del funcionamiento del Sistema contribuyan de manera directa a la decisión de las personas y, finalmente, a que aconsejen bajo parámetros legales sin que estén de por medio intereses de algún tipo». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditada la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, pues la administradora de pensiones incumplió con el deber de información al afiliado al no suministrar en forma clara y precisa, las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen Tesis: «Las mismas consideraciones que sirvieron de base para casar la sentencia impugnada en la forma como quedó dicho, son procedentes para fundar la decisión que en instancia corresponde, reiterando que las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, de modo que estos puedan conocer la lógica de ambos regímenes pensionales con sus características, ventajas y desventajas, además de las consecuencias del traslado. Con el fin de encontrar acreditada dicha obligación, es necesario adentrarse al análisis de los medios de convicción aportados en el expediente, como quiera que la información que deben brindar las administradoras de fondos de pensiones no es general y abstracta, sino que debe someterse a las particularidades y condiciones concretas de cada uno de los afiliados. En consecuencia, el juez de instancia solo puede determinar si hubo asimetría de la información o negligencia en el deber de asesoría a partir de la apreciación de las pruebas aportadas por las partes dentro del proceso, para así concluir con base en la libre formación del convencimiento que le asiste, si hubo o no engaño al momento de efectuarse el correspondiente traslado. Sin embargo, observa la Sala que no hay pruebas en el expediente que den cuenta de que la demandante tuviera todos los insumos necesarios para decidir conscientemente lo que en su caso más le beneficiaba. Así las cosas, debe declararse la ineficacia de la afiliación de Elizabeth Elejalde Ossa al Régimen de Ahorro Individual y, como consecuencia de lo anterior, se deben retrotraer los efectos de este, dando lugar a que se considere que sigue vinculada a Colpensiones sin solución de continuidad. En ese sentido, será objeto de confirmación la sentencia de primera instancia, en cuanto declaró la ineficacia del traslado de régimen pensional. Además, se precisa que Protección S.A. le debe trasladar a Colpensiones los aportes para pensión que le fueron consignados, junto con los rendimientos financieros generados y los gastos de administración, según los términos en que fue expuesto en sede de casación y en apego de la jurisprudencia de esta Sala (CSJ SL17595-2017)». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaratoria de ineficacia del acto del traslado trae como consecuencia que los fondos privados de pensiones deban trasladar a la administradora del régimen de prima media el capital ahorrado y los rendimientos financieros, así como los gastos de administración y comisiones con cargo a sus propias utilidades PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, de modo que estos puedan conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados con sus características, ventajas y desventajas, además de las consecuencias del traslado PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Si se discute que la administradora de pensiones omitió brindar información veraz y suficiente en referencia a la afiliación o traslado de régimen pensional, le corresponde a ésta demostrar que cumplió con el deber de asesoría e información a quienes tienen la intención de cambiar de régimen Tesis: «III. Carga de la prueba respecto de la información suministrada La Sala ha fijado que es obligación de las administradoras demostrar que no hubo asimetría de la información y, por lo tanto, proveer a los jueces de todos los medios de convicción que permitan dar certeza de que, al momento de producirse el traslado entre regímenes, el afiliado contaba con todos los elementos de juicio suficientes para decidir libre y voluntariamente (CSJ SL12136-2014). Así mismo, y con base en la suscripción del formulario de traslado como única prueba para desvirtuar la negligencia en la remisión de información a la afiliada, la Corte en la providencia CSJ SL12136-2014 dijo: “De manera que, conforme lo discurrido queda claro que existirá ineficacia de la afiliación cuando quiera que i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional. En ese orden, el Tribunal en su decisión incurrió en los yerros que se le endilgan, al considerar que no se acreditó el engaño por parte del actor, cuando resulta claro que la información, en este caso, del traslado de régimen, resulta ser de transparencia máxima, lo cual no puede ser ignorado por los jueces de instancia, dada la trascendencia del derecho pensional que está de por medio; de contera además, el juzgador desconoció el artículo 11 de la Ley 100/93, en donde se establece el respeto por los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos a quienes estén pensionados o hayan cumplido los requisitos, así como el literal b) del precepto 13 ibídem que trata sobre la selección libre y voluntaria de régimen”. I. Caso concreto […] En línea con el criterio jurisprudencial anteriormente expuesto, el Tribunal incurrió en el error jurídico que se atribuye, en cuanto le exigió la acreditación del incumplimiento del deber de información por parte de Protección S.A., aunque, como ya se dijo, cuando se discute que la administradora de pensiones omitió brindarla, le corresponde a esta y no al afiliado demostrar que cumplió con dicha obligación. […] En ese orden de ideas, concluye la Sala que, las conclusiones jurídicas del Tribunal fueron ostensiblemente desacertadas, por cuanto desconoció el deber de información, en conjunto con el principio de la carga probatoria en los traslados de régimen pensional, donde se discute su suministro de manera veraz y suficiente por parte de las administradoras de pensiones». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBAS » LIBRE FORMACIÓN DEL CONVENCIMIENTO » APLICACIÓN - Si se discute que la administradora de pensiones omitió brindar información sobre el traslado de régimen pensional, el juez debe forjar de manera libre su convencimiento a partir de directrices claras, tales como que la asesoría prestada haya estado enfocada en las condiciones particulares del afiliado, pues no se trata solo de exigir a aquella la elaboración de un discurso abstracto sobre uno y otro régimen, lo que debe corroborarse es que se hayan indicado las implicaciones concretas en el derecho pensional en uno u otro escenario y que se haya aconsejado bajo parámetros legales, sin intereses de otra naturaleza Tesis: «Dicho lo anterior, no se busca crear reglas de pensamiento general e inamovibles, tales como creer que siempre el Régimen de Prima Media será más favorable para los afiliados en contraposición al de Ahorro Individual, o presumir que siempre hubo engaño por no mediar documentación dentro del expediente que acredite la información suministrada. En su lugar, por lo que se propende es porque el juez forje de manera libre su convencimiento a partir de ciertas directrices claras, a saber, que la asesoría prestada por los fondos de pensiones -así sea verbal o escrita-, sea focalizada y dirigida a las condiciones particulares de cada uno de los afiliados. No se trata solo de elaborar un discurso abstracto que explique en qué consiste uno y otro régimen, sino que, por el contrario, contenga las implicaciones concretas (por ejemplo, mediante proyecciones), de lo que sería la causación de su derecho pensional en uno u otro escenario». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES - La acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales así como los derechos que de ella emanen son imprescriptibles, es decir pueden reclamarse en cualquier tiempo Tesis: «En lo concerniente a la prescripción de la acción para solicitar la ineficacia de traslado, esta Corporación ya ha tenido la oportunidad de manifestarse al respecto y advertir que no procede, dado el nexo de causalidad que existe con el derecho fundamental e irrenunciable a la seguridad social. Concretamente, la sentencia CSJ SL1421-2019, dispuso que, “De igual forma, destaca la Sala la inoperancia del medio exceptivo, frente a ineficacia del traslado, no solo por su nexo de causalidad con un derecho fundamental irrenunciable e imprescriptible, acorde a los lineamientos normativos del artículo 48 de la Constitución Nacional, sino por el carácter declarativo que ostenta la pretensión inicial, en sí misma, acaecimiento ultimo frente al que además no resulta dable alegar el fenómeno advertido, en tanto los sustentos facticos que soportan la pretensión se hayan encaminados a demostrar su existencia e inexistencia como acto jurídico, lo que a su vez da lugar a consolidar el estado de pensionado, y en consecuencia propiciar la posibilidad del disfrute de un derecho económico no susceptible de extinción por el trascurso del tiempo. Ver sentencia CSJ SL 8. mar. 2013 rad. 49741”. Costas en las instancias a cargo de las demandadas». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - El recurso de casación exige una técnica especial, sin la cual, no es posible alcanzar su finalidad Tesis: «La Sala advierte la existencia de deficiencias técnicas en el planteamiento del cargo que imposibilitan su estudio. Dada la notoriedad de dichos errores, conviene recordar que el recurso extraordinario tiene unas formas propias que deben ser respetadas por quien acude a él con la finalidad de que la sentencia de segunda instancia sea anulada. Los artículos 87, 90 y 91 del Código de Procesal del Trabajo y Seguridad Social, junto a la normativa de la Ley 16 de 1969, consagran las reglas mínimas a las que debe sujetarse el recurrente en casación que le permiten a la Corte ejercer el estudio de legalidad de la sentencia controvertida. En ese contexto, la inobservancia de dichos preceptos, que constituyen los requisitos indispensables con los que debe contar la sustentación del recurso, conlleva a la imposibilidad del estudio del fallo impugnado. Al respecto, en la sentencia CSJ SL4281-2017 se dijo que, “[…] al Juez de la casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustenta el recurso extraordinario satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo, las cuales no constituyen un culto a la formalidad, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según los términos del artículo 29 de la Constitución Política”. Lo expuesto cobra relevancia ante la presencia de errores de técnica insalvables que impiden un pronunciamiento de fondo por las razones que pasarán a explicarse. […] En conclusión, es claro el inadecuado planteamiento del cargo, como quiera que la acusación es un entretejido de argumentos de naturaleza fáctica y jurídica y, por lo tanto, resulta inviable en cualquiera que sea el sendero escogido por quien recurre la sentencia. La Corte ha señalado, en forma reiterada y de tiempo atrás, que la demanda de casación debe ajustarse a los requisitos mínimos de técnica establecidos en las normas procesales que la regulan para que se pueda abordar su estudio de fondo. Las razones expuestas son suficientes para desestimar el cargo». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - En el alcance de la impugnación del recurso de casación, no es posible pedir la casación de la sentencia del ad quem y, enseguida, su revocatoria Tesis: «En primer lugar, en la formulación del alcance de la impugnación, esto es el petitum de la demanda, se incurre en el error de solicitar simultáneamente la casación y la revocatoria de la sentencia de segunda instancia. Lo anterior resulta inadmisible en sede extraordinaria, como quiera que reiteradamente ha manifestado esta Corporación que la casación recae sobre el fallo del Tribunal, mientras que la revocatoria, la confirmación o modificación se hace sobre la sentencia del juzgado (CSJ SL3798-2020). Al respecto, se ha adoctrinado en múltiples sentencias que es obligación del recurrente explicar “[…] lo que pretende con la sentencia acusada, si casarla total o parcialmente y en este caso, sobre qué puntos debe versar la anulación del fallo y cuáles deben quedar vigentes; además, qué procura con la sentencia del juzgado, si confirmarla, modificarla o revocarla y en los dos últimos casos, cuál debería ser la decisión” (CSJ SL3309-2020)». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY - En el recurso de casación las modalidades de aplicación indebida e interpretación errónea son excluyentes Tesis: «Adicionalmente, acusa de manera conjunta la interpretación errónea y la aplicación indebida del mismo grupo normativo, sin advertir que la técnica del recurso implica que, por sentido lógico, la idéntica agrupación normativa no pueda ser vulnerada simultáneamente por dos submodalidades que son excluyentes entre sí. Sobre la incompatibilidad de las modalidades de infracción de la ley sustancial, la Corporación expresó: “Y en el primer caso, las tres modalidades no es dable atribuirlas en un mismo cargo respecto de las mismas normas, pues una de las características más notables de la infracción de la ley por "aplicación indebida" es la de que el juzgador entiende rectamente la norma pero la aplica a un hecho o a una situación no prevista o regulada por ella o le hace producir efectos distintos a los contemplados en la propia norma; mientras que la "interpretación errónea" se produce cuando yerra en cuanto al contenido del precepto legal por desconocimiento de los principios interpretativos, desviándose del cabal y genuino sentido de la disposición; y la “infracción directa” se presenta cuando existiendo una norma que regula el caso, por rebeldía o ignorancia deja de aplicarse a su solución. Por lo anterior, interesa insistir en que no pueden agruparse en un mismo cargo modalidades excluyentes e incompatibles de infracción de la ley, como lo son las que prevé la casación del trabajo, esto es, se insiste, la interpretación errónea, la aplicación indebida y la infracción directa, ya que el ataque en el primero de los casos se cumple cuando a la norma aplicable al caso el juzgador le da una inteligencia que no le corresponde, distorsionando o desconociendo así su genuino y cabal sentido; en tanto que, la aplicación indebida de la ley se presenta cuando entendida rectamente la norma, se aplica a un caso o hecho no previsto en ella, o se le da un alcance que no le corresponde; y el quebranto en la última modalidad, es decir, cuando se infringe directamente el precepto, se traduce en la falta de aplicación de la norma que corresponde al caso concreto (CSJ SL, 17 febrero 2009, radicación 35279)”. En ese sentido, la recurrente comete la impropiedad de acusar la aplicación indebida de las normas anunciadas en la proposición jurídica, para luego denunciar que las mismas fueron interpretadas erróneamente. Ello denota una confusión, pues no es viable alegar en un cargo que el mismo precepto legal ha sido vulnerado de distintas formas y a su vez, de manera simultánea». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA DIRECTA - En el recurso de casación la vía directa supone plena conformidad con las conclusiones fácticas e inferencias probatorias del ad quem, razón por la cual sólo admite discusiones netamente jurídicas Tesis: «También se observa que, a pesar de que en la proposición jurídica se dirige el ataque por la vía directa o del puro derecho, en su desarrollo la recurrente promueve la revisión del contenido probatorio, lo que, desde luego, no es procedente por el sendero escogido para orientar la acusación. Esta inapropiada mixtura de las vías de ataque constituye un manifiesto error de técnica insuperable, pues inexorablemente deben proponerse los reproches de forma separada e independiente cuando se busca demostrar errores de tipo eminentemente jurídico, o fácticos (CSJ SL13779-2017, CSJ AL4320-2017, CSJ SL8952-2017 y CSJ SL9681-2017). Sobre el tema, la Sala ha explicado que cuando el cargo se dirige por la senda del derecho, lo que se controvierten son aspectos puramente jurídicos, sin que sea dable discutir las conclusiones fácticas a las que arribó el sentenciador. Así se ha explicado, entre muchas otras, en sentencia CSJ SL6119-2017, reiterada en sentencia SL2136-2019, en la cual se estimó: “En efecto, cuando se acude a la vía directa, la sustentación de la demanda de casación debe ser estrictamente jurídica, en la medida que se parte de la plena conformidad de la recurrente con las conclusiones fácticas y probatorias a las que arribó el Tribunal. En ese asunto, al involucrar temas fácticos, la censura hace una mixtura de las vías directa e indirecta de violación de la ley sustancial, las cuales son excluyentes, por razón de que la primera lleva a un error jurídico, mientras que la segunda, conduce a la existencia de uno o varios yerros fácticos, por lo que su análisis debe ser diferente y su formulación por separado”. Mientras que plantear la discusión sobre los aspectos fácticos a los que arribó el Tribunal resulta propio de la senda de los hechos, pues esta sí admite reparos sobre posibles errores ostensibles de hecho o de derecho en los que incurrió, como consecuencia de una equivocada apreciación o falta de estimación de los medios de convicción que lo condujeron a encontrar probado aquello que no lo está o a no dar por demostrado lo que sí está». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍAS - En el recurso de casación las vías directa e indirecta son excluyentes RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍAS - En el recurso de casación la acusación de la sentencia se puede hacer por vía directa o indirecta o por ambas, pero de ser así, se deben presentar cargos separados RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación es necesario singularizar las pruebas, demostrar qué es lo que acreditan, el yerro en la apreciación y su incidencia en la decisión Tesis: «Aunque la Sala entendiera que el ataque se encauzó por la vía indirecta, debido a los errores de hecho aludidos y porque, además, se logra extraer una total oposición a los aspectos fácticos de la sentencia acusada, de todas formas, se concluiría que el cargo no cumple con los requisitos que ha doctrinado esta Corporación cuando la acusación se endereza formalmente por este sendero. Entre ellos se encuentran: (i) precisar los yerros fácticos, que deben ser evidentes; (ii) mencionar cuáles elementos de convicción no fueron apreciados por el juzgador y en cuáles cometió errónea estimación, demostrando en qué consistió esta última, y (iii) explicar cómo la falta o la defectuosa valoración probatoria, lo condujo a los desatinos que tienen esa calidad y determinar en forma clara lo que la prueba en verdad acredita». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » VIOLACIÓN DE MEDIO - En el recurso de casación solo se puede acusar la transgresión de normas procesales a través de la violación de medio Tesis: «Inicia la Sala señalando que la acusación de normas procesales en la proposición jurídica del cargo solo se admite bajo la modalidad de “violación de medio”, y únicamente surge si se observa la transgresión de una ley adjetiva y, a través de ella, el desconocimiento de una sustantiva. Además, solo está permitida en los eventos expresamente autorizados por la jurisprudencia laboral, así que, en la sustentación del recurso, se debe demostrar la transgresión de la norma procesal y el modo en que esta actuación afectó la disposición sustancial (CSJ SL4398-2020). Este requerimiento fue abiertamente desconocido en el enunciado y desarrollo del cargo y, en consecuencia, la Sala se abstendrá de emitir algún pronunciamiento sobre el particular». CONSIDERACIONES I: La Sala advierte la existencia de deficiencias técnicas en el planteamiento del cargo que imposibilitan su estudio. Dada la notoriedad de dichos errores, conviene recordar que el recurso extraordinario tiene unas formas propias que deben ser respetadas por quien acude a él con la finalidad de que la sentencia de segunda instancia sea anulada. Los artículos 87, 90 y 91 del Código de Procesal del Trabajo y Seguridad Social, junto a la normativa de la Ley 16 de 1969, consagran las reglas mínimas a las que debe sujetarse el recurrente en casación que le permiten a la Corte ejercer el estudio de legalidad de la sentencia controvertida. En ese contexto, la inobservancia de dichos preceptos, que constituyen los requisitos indispensables con los que debe contar la sustentación del recurso, conlleva a la imposibilidad del estudio del fallo impugnado. Al respecto, en la sentencia CSJ SL4281-2017 se dijo que, […] al Juez de la casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustenta el recurso extraordinario satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo, las cuales no constituyen un culto a la formalidad, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según los términos del artículo 29 de la Constitución Política. Lo expuesto cobra relevancia ante la presencia de errores de técnica insalvables que impiden un pronunciamiento de fondo por las razones que pasarán a explicarse. En primer lugar, en la formulación del alcance de la impugnación, esto es el petitum de la demanda, se incurre en el error de solicitar simultáneamente la casación y la revocatoria de la sentencia de segunda instancia. Lo anterior resulta inadmisible en sede extraordinaria, como quiera que reiteradamente ha manifestado esta Corporación que la casación recae sobre el fallo del Tribunal, mientras que la revocatoria, la confirmación o modificación se hace sobre la sentencia del juzgado (CSJ SL3798-2020). Al respecto, se ha adoctrinado en múltiples sentencias que es obligación del recurrente explicar «[…] lo que pretende con la sentencia acusada, si casarla total o parcialmente y en este caso, sobre qué puntos debe versar la anulación del fallo y cuáles deben quedar vigentes; además, qué procura con la sentencia del juzgado, si confirmarla, modificarla o revocarla y en los dos últimos casos, cuál debería ser la decisión» (CSJ SL3309-2020). Adicionalmente, acusa de manera conjunta la interpretación errónea y la aplicación indebida del mismo grupo normativo, sin advertir que la técnica del recurso implica que, por sentido lógico, la idéntica agrupación normativa no pueda ser vulnerada simultáneamente por dos submodalidades que son excluyentes entre sí. Sobre la incompatibilidad de las modalidades de infracción de la ley sustancial, la Corporación expresó: Y en el primer caso, las tres modalidades no es dable atribuirlas en un mismo cargo respecto de las mismas normas, pues una de las características más notables de la infracción de la ley por "aplicación indebida" es la de que el juzgador entiende rectamente la norma pero la aplica a un hecho o a una situación no prevista o regulada por ella o le hace producir efectos distintos a los contemplados en la propia norma; mientras que la "interpretación errónea" se produce cuando yerra en cuanto al contenido del precepto legal por desconocimiento de los principios interpretativos, desviándose del cabal y genuino sentido de la disposición; y la “infracción directa” se presenta cuando existiendo una norma que regula el caso, por rebeldía o ignorancia deja de aplicarse a su solución. Por lo anterior, interesa insistir en que no pueden agruparse en un mismo cargo modalidades excluyentes e incompatibles de infracción de la ley, como lo son las que prevé la casación del trabajo, esto es, se insiste, la interpretación errónea, la aplicación indebida y la infracción directa, ya que el ataque en el primero de los casos se cumple cuando a la norma aplicable al caso el juzgador le da una inteligencia que no le corresponde, distorsionando o desconociendo así su genuino y cabal sentido; en tanto que, la aplicación indebida de la ley se presenta cuando entendida rectamente la norma, se aplica a un caso o hecho no previsto en ella, o se le da un alcance que no le corresponde; y el quebranto en la última modalidad, es decir, cuando se infringe directamente el precepto, se traduce en la falta de aplicación de la norma que corresponde al caso concreto (CSJ SL, 17 febrero 2009, radicación 35279). En ese sentido, la recurrente comete la impropiedad de acusar la aplicación indebida de las normas anunciadas en la proposición jurídica, para luego denunciar que las mismas fueron interpretadas erróneamente. Ello denota una confusión, pues no es viable alegar en un cargo que el mismo precepto legal ha sido vulnerado de distintas formas y a su vez, de manera simultánea. También se observa que, a pesar de que en la proposición jurídica se dirige el ataque por la vía directa o del puro derecho, en su desarrollo la recurrente promueve la revisión del contenido probatorio, lo que, desde luego, no es procedente por el sendero escogido para orientar la acusación. Esta inapropiada mixtura de las vías de ataque constituye un manifiesto error de técnica insuperable, pues inexorablemente deben proponerse los reproches de forma separada e independiente cuando se busca demostrar errores de tipo eminentemente jurídico, o fácticos (CSJ SL13779-2017, CSJ AL4320-2017, CSJ SL8952-2017 y CSJ SL9681-2017). Sobre el tema, la Sala ha explicado que cuando el cargo se dirige por la senda del derecho, lo que se controvierten son aspectos puramente jurídicos, sin que sea dable discutir las conclusiones fácticas a las que arribó el sentenciador. Así se ha explicado, entre muchas otras, en sentencia CSJ SL6119-2017, reiterada en sentencia SL2136-2019, en la cual se estimó: En efecto, cuando se acude a la vía directa, la sustentación de la demanda de casación debe ser estrictamente jurídica, en la medida que se parte de la plena conformidad de la recurrente con las conclusiones fácticas y probatorias a las que arribó el Tribunal. En ese asunto, al involucrar temas fácticos, la censura hace una mixtura de las vías directa e indirecta de violación de la ley sustancial, las cuales son excluyentes, por razón de que la primera lleva a un error jurídico, mientras que la segunda, conduce a la existencia de uno o varios yerros fácticos, por lo que su análisis debe ser diferente y su formulación por separado. Mientras que plantear la discusión sobre los aspectos fácticos a los que arribó el Tribunal resulta propio de la senda de los hechos, pues esta sí admite reparos sobre posibles errores ostensibles de hecho o de derecho en los que incurrió, como consecuencia de una equivocada apreciación o falta de estimación de los medios de convicción que lo condujeron a encontrar probado aquello que no lo está o a no dar por demostrado lo que sí está. Aunque la Sala entendiera que el ataque se encauzó por la vía indirecta, debido a los errores de hecho aludidos y porque, además, se logra extraer una total oposición a los aspectos fácticos de la sentencia acusada, de todas formas, se concluiría que el cargo no cumple con los requisitos que ha doctrinado esta Corporación cuando la acusación se endereza formalmente por este sendero. Entre ellos se encuentran: (i) precisar los yerros fácticos, que deben ser evidentes; (ii) mencionar cuáles elementos de convicción no fueron apreciados por el juzgador y en cuáles cometió errónea estimación, demostrando en qué consistió esta última, y (iii) explicar cómo la falta o la defectuosa valoración probatoria, lo condujo a los desatinos que tienen esa calidad y determinar en forma clara lo que la prueba en verdad acredita. En conclusión, es claro el inadecuado planteamiento del cargo, como quiera que la acusación es un entretejido de argumentos de naturaleza fáctica y jurídica y, por lo tanto, resulta inviable en cualquiera que sea el sendero escogido por quien recurre la sentencia. La Corte ha señalado, en forma reiterada y de tiempo atrás, que la demanda de casación debe ajustarse a los requisitos mínimos de técnica establecidos en las normas procesales que la regulan para que se pueda abordar su estudio de fondo. Las razones expuestas son suficientes para desestimar el cargo. CONSIDERACIONES II: Inicia la Sala señalando que la acusación de normas procesales en la proposición jurídica del cargo solo se admite bajo la modalidad de «violación de medio», y únicamente surge si se observa la transgresión de una ley adjetiva y, a través de ella, el desconocimiento de una sustantiva. Además, solo está permitida en los eventos expresamente autorizados por la jurisprudencia laboral, así que, en la sustentación del recurso, se debe demostrar la transgresión de la norma procesal y el modo en que esta actuación afectó la disposición sustancial (CSJ SL4398-2020). Este requerimiento fue abiertamente desconocido en el enunciado y desarrollo del cargo y, en consecuencia, la Sala se abstendrá de emitir algún pronunciamiento sobre el particular. Sin embargo, lo anterior no significa la improcedencia del estudio sustancial del caso, pues la deficiencia técnica denunciada no tiene la fuerza suficiente para desestimarlo, teniendo en cuenta que el reparo hacia la sentencia recurrida radica en la alegada interpretación errónea del precedente jurisprudencial definido por esta Corporación, acerca de la carga probatoria en los asuntos de ineficacia del traslado. Específicamente, cuestiona que hubiese desconocido que la asimetría de la información entre ella y el fondo de pensiones habilita que se invierta la carga probatoria a quien puede comprobar la acreditación de dicha obligación, es decir, a las entidades demandadas. Por suerte, ambos aspectos ya han sido objeto de amplio estudio por parte de esta Corporación. En ese sentido, antes de efectuar el análisis concreto del ataque planteado, se reiterarán los aspectos principales y consolidados sobre la ineficacia del traslado, para luego analizar el asunto en cuestión. La coexistencia entre regímenes pensionales y el derecho de la afiliada en su escogencia Con la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, el legislador buscó afianzar a través del Sistema General de Pensiones, la cobertura plena y eficiente del derecho fundamental a la seguridad social. Así, para menguar las vicisitudes intrínsecas de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, aunado a la necesidad de satisfacerlas de manera integral y eficiente, introdujo la posibilidad de que coexistieran instituciones públicas y privadas que se encargaran, mediante el reconocimiento y pago de prestaciones, de proteger a la población afiliada que cada una tiene a su cargo. Así fue analizado en sentencia CSJ SL19447-2017, en los siguientes términos: Esta Sala de la Corte explicó, en su oportunidad que la transformación del sistema pensional, con la duplicidad de regímenes, obedeció al interés de reforzar la protección social en Colombia, a través de un Estatuto, en el que este derecho fuese visto también como un servicio público que el Estado procuró alcanzar a través de un piso básico de cobertura y con la incorporación de la universalidad, dotado de elementos de asistencia social y otras prestaciones definidas, en las que es determinante la participación pública y privada en los regímenes, pero eso sí, enmarcados en una buena administración de las instituciones y en el financiamiento a través de cotizaciones e impuestos. Tal cometido se soporta en el principio general de garantía de los derechos irrenunciables de los ciudadanos a obtener una calidad de vida, acorde con la dignidad humana, a través de la protección de las contingencias que la afecten, en los distintos estadios de la existencia (artículo 1 L.100/93) y por ello se impone que el sistema sea integral, regulado a través de la eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación, que en últimas son útiles en la práctica para cohesionar a todas las instituciones en la concreción de los derechos que a través de aquel se regulan. Por lo tanto, se habilitó la operación simultánea del Régimen de Prima Media con Prestación Definida (administrado por el ISS – hoy Colpensiones) y el de Ahorro Individual con Solidaridad (gestionado por los fondos privados), para que cada uno de ellos -obedeciendo a las disposiciones particulares y de funcionamiento que las regulan-, pudiera satisfacer integralmente las obligaciones que son de su competencia y respecto de cada una de las personas que de manera voluntaria decidieron afiliarse en uno o en otro, en concordancia con el marco de los principios constitucionales de los artículos 48 y 53 de la Carta Política y legales como el 1º y 2 de la Ley 100 de 1993. De ahí que, inexorablemente, se evidencie la importancia de que las personas, al momento de escoger el régimen, estén debidamente asesoradas. Es así, pues la información asimétrica referente a la forma en que operan y conceden la prestación de vejez cada uno de ellos, comprometen la escogencia libre y consciente de los afiliados. En ese sentido, frente a la importancia de la información y las consecuencias de su ausencia, la providencia CSJ SL4964-2018 dispuso: […] conforme el literal b) del artículo 13 de la ley en cita, la elección de cualquiera de los dos regímenes debe ser libre y voluntaria, lo que se exige no es cualquier tipo de asesoría, sino aquella que permita el ejercicio de la libertad informada, cuya infracción castiga la propia normativa en la medida en que indica que si el empleador o cualquier persona natural o jurídica la desconoce, se hace merecedor de las sanciones previstas en el inciso 1 del artículo 271, esto es que «el empleador y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral se hará acreedor, en cada caso y por cada afiliado a una multa impuesta por las autoridades del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social o del Ministerio de la Salud según el caso, que no podrá ser inferior a un salario mínimo mensual vigente, ni exceder cincuenta veces dicho salario. El valor de estas multas se destinará al Fondo de Solidaridad Pensional o a la Subcuenta de Solidaridad del Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud, respectivamente. […] Es que el propio Estatuto de Seguridad Social, desde su origen, reconoce que, en el marco de los regímenes pensionales de prima media y el de ahorro individual con solidaridad, podían presentarse asimetrías en la información, sobre todo con estas últimas Administradoras de Pensiones, y contempló para el efecto unas consecuencias en las que, fundamentalmente, da cuenta sobre lo trascendente de las afiliaciones a ellos para los asociados, máxime la incidencia que, frente al régimen de transición tenían y en ese sentido adopta las correcciones pertinentes, también para los empleadores. Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993 (subrayas fuera del texto). El deber de información: contenido y alcance Teniendo en cuenta el rol y la composición de las administradoras de pensiones, la ley ha estatuido en ellas el deber de informar idónea y oportunamente acerca de las ventajas y desventajas que acarrea para la afiliada la vinculación y/o posterior traslado entre uno y otro régimen. Lo anterior, bajo el entendido de que son estas instituciones las que conocen y son expertas en el andamiaje y funcionamiento del Sistema General de Pensiones. Dicho razonamiento quedó consignado en el fallo CSJ SL, 22 noviembre 2011, radicación 33083, así: Esas particularidades ubican a las Administradoras en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de instituciones de carácter previsional, la misma que, por ejercerse en un campo que la Constitución Política estima que concierne a los intereses públicos, tanto desde la perspectiva del artículo 48 como del artículo 335, se ha de estimar con una vara de rigor superior a la que se utiliza frente a las obligaciones entre particulares. Por lo dicho es que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, la que le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, en especial las de los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, cumplirlas todas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo 1603 del C.C., regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente, legal, reglamentaria o contractual. La doctrina ha bien elaborado un conjunto de obligaciones especiales, con específica vigencia para todas aquellas entidades cuya esencia es la gestión fiduciaria, como la de las administradoras de pensiones, que emanan de la buena fe, como el de la transparencia, vigilancia, y el deber de información. Así las cosas, teniendo como punto de partida el hecho de que la afiliación o traslado entre regímenes trae consigo repercusiones de gran envergadura, a saber, los términos en que se causará y disfrutará el derecho fundamental a la pensión, debe indicarse con especial énfasis que el contenido de la información a suministrar por parte de las administradoras, debe constar imprescindiblemente tanto en las etapas iniciales del proceso, como de los beneficios o inconvenientes que puedan recaer sobre el afiliado, en concordancia con las diferentes alternativas para acceder a determinada prestación en los dos regímenes pensionales. Por ende, esta Corporación en la providencia CSJ SL17595-2017, ha destacado como deberes y obligaciones de los fondos: (i) la información que comprende todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional; (ii) el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la simetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad; (iii) una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconveniente, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado a tomar una opción que claramente el perjudica. Así, el contenido de la información que los fondos deben suministrar no puede ser superficial ni abstracta, sino que tiene que supeditarse concretamente a las condiciones de cada uno de los afiliados. Carga de la prueba respecto de la información suministrada La Sala ha fijado que es obligación de las administradoras demostrar que no hubo asimetría de la información y, por lo tanto, proveer a los jueces de todos los medios de convicción que permitan dar certeza de que, al momento de producirse el traslado entre regímenes, el afiliado contaba con todos los elementos de juicio suficientes para decidir libre y voluntariamente (CSJ SL12136-2014). Así mismo, y con base en la suscripción del formulario de traslado como única prueba para desvirtuar la negligencia en la remisión de información a la afiliada, la Corte en la providencia CSJ SL12136-2014 dijo: De manera que, conforme lo discurrido queda claro que existirá ineficacia de la afiliación cuando quiera que i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional. En ese orden, el Tribunal en su decisión incurrió en los yerros que se le endilgan, al considerar que no se acreditó el engaño por parte del actor, cuando resulta claro que la información, en este caso, del traslado de régimen, resulta ser de transparencia máxima, lo cual no puede ser ignorado por los jueces de instancia, dada la trascendencia del derecho pensional que está de por medio; de contera además, el juzgador desconoció el artículo 11 de la Ley 100/93, en donde se establece el respeto por los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos a quienes estén pensionados o hayan cumplido los requisitos, así como el literal b) del precepto 13 ibídem que trata sobre la selección libre y voluntaria de régimen. Efectos de la ineficacia de traslado Sobre las consecuencias de declarar la ineficacia del traslado entre regímenes pensionales, con ocasión del incumplimiento del deber que les asiste a las administradoras de suministrar la información necesaria para que la afiliada tome una decisión libre y veraz en los términos descritos con anterioridad, la Sala ha indicado que procede la devolución de los valores que el determinado fondo hubiera recibido, entre otras, las cotizaciones, el bono pensional si fuere del caso, además de los rendimientos e intereses que se hubieren causado. Así fue consignado en sentencia CSJ SL, 8 septiembre 2008, radicado 31989, donde concretamente se dijo: Las consecuencias de la ineficacia de la vinculación respecto a las prestaciones acaecidas no es plenamente retroactiva como lo determina la normatividad del derecho privado, la que no tienen cabida enteramente en el derecho social, de manera que a diferencia de propender por el retorno al estado original, al momento en que se formalizó el acto anulado, mediante la restitución completa de las prestaciones que uno y otro hubieren dado o recibido, ha de valer el carácter tutelar y preservar situaciones consolidadas ya en el ámbito del derecho laboral ora en el de la seguridad social; en la doctrina es indiscutido que la ineficacia del contrato de trabajo, no priva al trabajador del derecho a su remuneración; o que en materia de seguridad social, en el laboral administrativo, según el mandato expreso del artículo 136 del C.C.A. el trabajador o el afiliado de buena fe, tiene el derecho a conservar, sin deber de restituir las prestaciones que le hubieren sido pagadas. La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado. Como la ineficacia fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Las consecuencias de la ineficacia no pueden ser extendidos a terceros, en este caso, a la administradora del régimen de prima media en el que se hallaba el actor antes de producirse la vinculación cuya ineficacia se declara, de modo que no debe asumir por el sistema de pensiones sanciones derivadas de la mora en el pago íntegro del derecho pensional, obligaciones por las que sólo ha de responder a partir de cuándo le sean trasladados los recursos para financiar la deuda pensional por parte de la entidad aquí demandada. Caso concreto Teniendo en cuenta que el cargo fue dirigido por la vía directa, no se advierte discusión sobre los siguientes hechos: i) que la demandante nació el 4 de agosto de 1963; ii) que estuvo afiliada al ISS y cotizó a dicha entidad desde el 1° de mayo de 1981 hasta el 31 de octubre de 1996; iii) que el 23 de octubre de 1996 se trasladó al Régimen de Ahorro Individual administrado por Colfondos S.A.; iv) que el 28 de septiembre de 1999 se vinculó a Protección S.A. y, v) que radicó ante las entidades demandadas la solicitud de ineficacia de traslado de régimen pensional. En línea con el criterio jurisprudencial anteriormente expuesto, el Tribunal incurrió en el error jurídico que se atribuye, en cuanto le exigió la acreditación del incumplimiento del deber de información por parte de Protección S.A., aunque, como ya se dijo, cuando se discute que la administradora de pensiones omitió brindarla, le corresponde a esta y no al afiliado demostrar que cumplió con dicha obligación. Aunado a ello, no solo determinó que a la recurrente le incumbía la carga de la prueba, como quiera que al momento de la vinculación al Régimen de Ahorro Individual no tenía un derecho adquirido ni una expectativa legítima, sino que también concluyó que con el formulario de afiliación suscrito por ella se infería suficientemente su voluntad libre, espontánea y sin presiones de afiliarse al fondo privado. Por lo tanto, la Sala insta a prestar particular atención a la existencia de la simetría de la información, es decir, que la persona cuente con todos los elementos necesarios y suficientes para que, en su caso concreto, tome la decisión que considere más beneficiosa. Sobre este aspecto, la sentencia CSJ SL1452-2019 afirmó: […] 4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado. Finalmente, la Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual el precedente de esta Corporación solo tiene cabida en aquellos casos en que el afiliado se cambia de régimen pensional a pesar de tener consolidado un derecho pensional. Es decir, el Colegiado de instancia consideró que el precedente vertido en los fallos CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, exige una suerte de perjuicio o menoscabo económico inmediato. Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018 y SL1452-2019, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado. Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto. Dicho lo anterior, no se busca crear reglas de pensamiento general e inamovibles, tales como creer que siempre el Régimen de Prima Media será más favorable para los afiliados en contraposición al de Ahorro Individual, o presumir que siempre hubo engaño por no mediar documentación dentro del expediente que acredite la información suministrada. En su lugar, por lo que se propende es porque el juez forje de manera libre su convencimiento a partir de ciertas directrices claras, a saber, que la asesoría prestada por los fondos de pensiones -así sea verbal o escrita-, sea focalizada y dirigida a las condiciones particulares de cada uno de los afiliados. No se trata solo de elaborar un discurso abstracto que explique en qué consiste uno y otro régimen, sino que, por el contrario, contenga las implicaciones concretas (por ejemplo, mediante proyecciones), de lo que sería la causación de su derecho pensional en uno u otro escenario. Se recuerda que la importancia del derecho a la seguridad social amerita que, por un lado, las administradoras de pensiones en su rol de conocedoras del funcionamiento del Sistema contribuyan de manera directa a la decisión de las personas y, finalmente, a que aconsejen bajo parámetros legales sin que estén de por medio intereses de algún tipo. En ese orden de ideas, concluye la Sala que, las conclusiones jurídicas del Tribunal fueron ostensiblemente desacertadas, por cuanto desconoció el deber de información, en conjunto con el principio de la carga probatoria en los traslados de régimen pensional, donde se discute su suministro de manera veraz y suficiente por parte de las administradoras de pensiones. Así las cosas, el cargo prospera. Sin costas, dada la prosperidad del recurso. SENTENCIA DE INSTANCIA Las mismas consideraciones que sirvieron de base para casar la sentencia impugnada en la forma como quedó dicho, son procedentes para fundar la decisión que en instancia corresponde, reiterando que las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, de modo que estos puedan conocer la lógica de ambos regímenes pensionales con sus características, ventajas y desventajas, además de las consecuencias del traslado. Con el fin de encontrar acreditada dicha obligación, es necesario adentrarse al análisis de los medios de convicción aportados en el expediente, como quiera que la información que deben brindar las administradoras de fondos de pensiones no es general y abstracta, sino que debe someterse a las particularidades y condiciones concretas de cada uno de los afiliados. En consecuencia, el juez de instancia solo puede determinar si hubo asimetría de la información o negligencia en el deber de asesoría a partir de la apreciación de las pruebas aportadas por las partes dentro del proceso, para así concluir con base en la libre formación del convencimiento que le asiste, si hubo o no engaño al momento de efectuarse el correspondiente traslado. Sin embargo, observa la Sala que no hay pruebas en el expediente que den cuenta de que la demandante tuviera todos los insumos necesarios para decidir conscientemente lo que en su caso más le beneficiaba. Así las cosas, debe declararse la ineficacia de la afiliación de Elizabeth Elejalde Ossa al Régimen de Ahorro Individual y, como consecuencia de lo anterior, se deben retrotraer los efectos de este, dando lugar a que se considere que sigue vinculada a Colpensiones sin solución de continuidad. En ese sentido, será objeto de confirmación la sentencia de primera instancia, en cuanto declaró la ineficacia del traslado de régimen pensional. Además, se precisa que Protección S.A. le debe trasladar a Colpensiones los aportes para pensión que le fueron consignados, junto con los rendimientos financieros generados y los gastos de administración, según los términos en que fue expuesto en sede de casación y en apego de la jurisprudencia de esta Sala (CSJ SL17595-2017). En lo concerniente a la prescripción de la acción para solicitar la ineficacia de traslado, esta Corporación ya ha tenido la oportunidad de manifestarse al respecto y advertir que no procede, dado el nexo de causalidad que existe con el derecho fundamental e irrenunciable a la seguridad social. Concretamente, la sentencia CSJ SL1421-2019, dispuso que, De igual forma, destaca la Sala la inoperancia del medio exceptivo, frente a ineficacia del traslado, no solo por su nexo de causalidad con un derecho fundamental irrenunciable e imprescriptible, acorde a los lineamientos normativos del artículo 48 de la Constitución Nacional, sino por el carácter declarativo que ostenta la pretensión inicial, en sí misma, acaecimiento ultimo frente al que además no resulta dable alegar el fenómeno advertido, en tanto los sustentos facticos que soportan la pretensión se hayan encaminados a demostrar su existencia e inexistencia como acto jurídico, lo que a su vez da lugar a consolidar el estado de pensionado, y en consecuencia propiciar la posibilidad del disfrute de un derecho económico no susceptible de extinción por el trascurso del tiempo. Ver sentencia CSJ SL 8. mar. 2013 rad. 49741. Costas en las instancias a cargo de las demandadas.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL1918-2022 Radicación n.° 89680 Acta 17 Bogotá D.C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ELIZABETH ELEJALDE OSSA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 26 de junio de 2020, en el proceso que instauró en contra de la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS Y LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

ANTECEDENTES Elizabeth Elejalde Ossa demandó a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. (en adelante Protección S.A.), Colfondos S.A. Pensiones y Radicación n.° 89680 SCLAJPT-10 V.00 2 Cesantías (en adelante Colfondos S.A.) y a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones (en adelante Colpensiones), con el fin de que se declarara la nulidad del traslado de régimen pensional que efectuó el 23 de octubre de 1996.

Como consecuencia, que la primera le devolviera a la última todos los aportes que tuviera en su cuenta de ahorro individual de pensiones. Además, solicitó que, para todos los efectos, se entendiera vinculada sin solución de continuidad a Colpensiones, debiendo esta entidad reactivar la correspondiente afiliación y actualizar en debida forma su historia laboral.

Relató que para el año 1996 estaba afiliada al Régimen de Prima Media con Prestación Definida como trabajadora dependiente y que el 23 de octubre de ese mismo año, se afilió a Colfondos S.A., después que promotores comerciales del fondo realizaron una presentación sobre el Régimen de Ahorro Individual en su lugar de trabajo. Señaló que dichos funcionarios se limitaron a alegar la quiebra del Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS), y no le proporcionaron información completa, comprensible, o adecuada sobre la conveniencia de trasladarse de régimen pensional, ni le facilitaron proyecciones pensionales.

Indicó que el 20 de septiembre de 1999 se afilió a Protección S.A. bajo la promesa de un asesoramiento adecuado y del seguimiento de su caso, sin embargo, Radicación n.° 89680 SCLAJPT-10 V.00 3 tampoco le realizaron simulaciones pensionales, ni le comunicó sobre los puntos negativos que conllevaba el traslado en el cálculo de su mesada pensional.

Refirió que, con base en las 1708 semanas que cotizó en toda su vida laboral, en el Régimen de Prima Media tendría derecho a una mesada pensional de $4.854.865, mientras que en Ahorro Individual sería de $1.699.733 en la modalidad de retiro programado, a pesar de que su ingreso base de cotización correspondía a la suma de $6.372.827. Advirtió que el 16 de enero de 2018 presentó las reclamaciones administrativas ante cada entidad demandada, pero solo Colpensiones respondió negando lo requerido.

Al dar respuesta a la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la afiliación, el número de semanas cotizadas, el trámite administrativo y afirmó que no le constaban los demás. En su defensa propuso las excepciones de prescripción, caducidad, cobro de lo no debido, e inexistencia de la obligación y del derecho por falta de causa y titulo para pedir.

Protección S.A. también rechazó las pretensiones. En cuanto a los hechos, negó los relacionados con la asesoría y la reclamación administrativa, y aceptó las semanas cotizadas y la proyección pensional. Sobre los demás, afirmó Radicación n.° 89680 SCLAJPT-10 V.00 4 que no le constaban y aclaró que la afiliación de la demandante se efectuó el 28 de septiembre de 1999.

Alegó las excepciones de inexistencia de la obligación y falta de causa para pedir, buena fe, prescripción, aprovechamiento indebido de los recursos públicos y del Sistema General de Pensiones. Colfondos S.A. se opuso a las pretensiones de la demanda. Frente a los hechos, negó que le hubiese brindado una asesoría incomprensible a la demandante, aceptó la reclamación administrativa, y aseguró que no le constaban los demás. Adicionalmente, señaló que, para la época del traslado, los fondos pensionales no tenían la obligación de brindar la información en los términos requeridos por la actora.

Propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, no existe prueba de causal de ineficacia alguna, prescripción de la acción, buena fe, compensación y pago, saneamiento de cualquier presunta ineficacia de la afiliación, ausencia de vicios del consentimiento, obligación a cargo exclusivamente de un tercero y que nadie puede ir en contra de sus actos.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 20 de junio de 2019, resolvió: Radicación n.° 89680 SCLAJPT-10 V.00 5 PRIMERO: DECLARAR la ineficacia y/o nulidad del traslado de la demandante ELIZABETH ELEJALDE OSSA del régimen de prima media con prestación definida administrado por el otrora Instituto de los Seguros Sociales, hoy Colpensiones, al régimen de ahorro individual con solidaridad administrado por Colfondos S.A., realizado el 23 de octubre de 1996 con efectividad a partir del 1° de diciembre del mismo año, así mismo el traslado de forma horizontal, realizado el 28 de septiembre de 1999 con efectividad a partir del 1° de noviembre del mismo año de Colfondos a Protección S.A., para entender vinculada a la demandante, en forma válida al régimen solidario de prima media con prestación definida, administrado por Colpensiones, todo de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONDENAR a PROTECCIÓN PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., a trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES todos los valores que recibió con motivo de la afiliación de la demandante ELIZABETH ELEJALDE OSSA, por concepto de cotizaciones obligatorias o voluntarias en el evento que hubiera hecho, bonos pensionales en caso de existir, con todos los rendimientos financieros, conforme la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES a aceptar el traslado de los aportes que efectúe PROTECCIÓN FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., para que proceda a activar la afiliación de la demandante, como si nunca se hubiese traslado del régimen de prima media con prestación definida, y una vez ingresen esos valores por cuenta de PROTECCIÓN S.A., actualice la información de la historia laboral de la demandante, en semanas cotizadas.

CUARTO: DECLARAR NO PROBADA la excepción de PRESCRIPCIÓN propuesta por las demandadas, conforme la parte motiva. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 26 de junio de 2020, revocó el proferido en primera instancia y absolvió a las entidades.

Radicación n.° 89680 SCLAJPT-10 V.00 6 Precisó que «[…] el problema jurídico a resolver consiste en establecer si el traslado pensional de la demandante al régimen de ahorro individual con solidaridad, a través de su vinculación a la AFP COLFONDOS S.A., cumplió con los requisitos sustanciales previstos en la ley y la jurisprudencia para producir efectos jurídicos».

Dijo que no estaban en controversia los siguientes hechos: i) que la demandante nació el 4 de agosto de 1963; ii) que estuvo afiliada al ISS y cotizó a dicha entidad desde el 1° de mayo de 1981 hasta el 31 de octubre de 1996; iii) que se vinculó al Régimen de Ahorro Individual administrado por Colfondos S.A. el 23 de octubre de 1996; iv) que el 28 de septiembre de 1999 se trasladó a Protección S.A. y v) que radicó ante las entidades demandadas la solicitud de ineficacia del traslado de régimen pensional.

Después de lo cual, razonó que: En el formulario de afiliación, se evidencia que la demandante aceptó realizar en forma libre y voluntaria la escogencia del Régimen de Ahorro Individual, no obstante aunque tal afirmación no demuestra en manera alguna el tipo de asesoría que recibió y si la información suministrada en ese momento fue clara y suficiente, se advierte que en el caso específico de la demandante la AFP PROTECCIÓN S.A., con posterioridad al momento del traslado y antes de que se configurara algún perjuicio cierto a la afiliada por llegar a la edad límite y no poder regresar al RPM, se le informó cómo serían las condiciones pensionales en uno u otro régimen.

El documento que obra de folios 167 a 169 acredita que el 8 de junio de 2010, ELIZABETH ELEJALDE OSSA, recibió por parte de dicha AFP una asesoría detallada y concreta sobre la mesada pensional que le podría corresponder en el RAIS y en el RPM, de dicho cálculo se observa que el valor de la mesada pensional en el RPM le sería más favorable.

En formulario obrante a folio 167, consta que en dicha asesoría, se dejó claridad por parte de la AFP PROTECCIÓN a la afiliada, Radicación n.° 89680 SCLAJPT-10 V.00 7 de la oportunidad que tenía en caso de decidir trasladarse al RPM, dentro del plazo establecido, de acuerdo a su edad, antes de cumplir 47 años de edad, es decir, cuando estaba dentro del término previsto en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, para regresar al RPM que administra COLPENSIONES, sin embargo la actora en ese momento manifestó, según se advierte de dicho documento, que aplazaría su decisión y que era consciente que tenía hasta el 31 de julio de 2010 para solicitar el traslado de régimen respectivo, si esa era su voluntad.

En el caso bajo estudio, no puede el Tribunal obviar dicha situación, pues desde ese momento ELIZABETH ELEJALDE OSSA contaba con elementos de juicio ciertos y objetivos que le permitían tomar una decisión responsable e informada sobre su futuro pensional, tenía información clara y comprada sobre las implicaciones de permanecer el RAIS por lo que no puede predicarse incumplimiento de la AFP en este particular asunto.

Además de lo anterior en el interrogatorio de parte absuelto por la demandante (CD. 3), ésta nada manifestó sobre el particular, ni expresó razones sobre esta información que recibió. Por las anteriores razones, no puede el Tribunal concluir que el traslado y permanencia de la demandante en el RAIS es ineficaz, pues PROTECCIÓN S.A. le informó las condiciones particulares de su derecho pensiona! en ambos regímenes y tuvo la oportunidad de regresar al RAIS antes de que cumpliera 47 años de edad.

Por ello se revocará la sentencia apelada qué llegó a una conclusión diferente, pues no valoró el documento aquí referido y no lo tuvo en cuenta para tomar la decisión. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Elizabeth Elejalde Ossa, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver de acuerdo con los términos en que fue presentado y conforme al alcance del recurso extraordinario.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, « […] revoque en Radicación n.° 89680 SCLAJPT-10 V.00 8 su totalidad la sentencia de segundo grado» y, en consecuencia, «Deje vigente en forma total la sentencia del juzgado». Con tal propósito, formula dos cargos que no son replicados y son resueltos a continuación en el orden propuesto.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia recurrida de infringir la ley sustancial por la vía directa, «[…] concretamente por la interpretación errónea y la aplicación indebida de los artículos 340 del CST, 13, 36, 114 de la Ley 100 de 1993 en relación con los arts. 48 y 53 de la Constitución Política». Aduce que el Tribunal ignoró verificar que, para el momento del traslado, Colfondos S.A. hubiese dado cumplimiento a las obligaciones legales existentes en aquella época y que fueron establecidas en los artículos 97 del Decreto 663 de 1993, 4 del Decreto 656 de 1994, 12 y parágrafo 2 del artículo 4 del Decreto 720 de 1994, 3 del Decreto 1161 de 1994 y la Circular Externa 001 de 2004.

Indica los siguientes errores de hecho: 1.- Dar por demostrado sin estarlo que, las demandadas probaron que habían cumplido con las obligaciones que les incumbían, omitiendo tener en cuenta que ninguno de los deberes que por Ley les correspondían fue atendido, y menos probaron haberlos cumplido. 2.- Dar por demostrado sin estarlo que, con la sola firma del Radicación n.° 89680 SCLAJPT-10 V.00 9 formulario, la demandante había sido suficientemente ilustrada sobre el cambio de régimen pensional, señalando que las AFP no estaban en el deber de ir más allá de dar una información sin profundizar en el tema, y pretender justificar que la actora estaba plenamente consciente de la decisión que había tomado en forma libre y espontánea.

En el desarrollo del cargo, sostiene: En materia de pruebas no apreciadas ni valoradas de manera crítica al conceder el fallo, aparece palmariamente que PROTECCION (sic) allega un formato con el rótulo de “re asesoría” pensional donde se lee “(…) No se firmaba la re asesoría la cual se aplaza pues hacen falta los periodos del 81- al 83 y del 83 al 87 en la H.L.(…)” EL CALCULO (sic) ACTUARIAL ES INEXACTO AL FALTARLE LOS PERIODOS ANTERIORMENTE SEÑALADOS, mostrando cifras lejanas a la realidad, sin que se pueda indicar que fue una debida asesoría la cual brindara al afiliado seguridad en la información entregada la cual debió ser cierta y ajustada a la situación pensional de la hoy demandante.

El estudio antes dicho fue la razón de fondo, por la cual el HONORABLE TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA (sic) – SALA LABORAL, REVOCO (sic) LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA., prueba que no fue valorada DE MANERA OBJETIVA. La Corte Suprema de Justicia ha sido enfática en señalar: en qué consiste una debida asesoría y bajo qué parámetros se entiende que en estos casos las AFP cumplen o no con la misma.

Amparados en esas consideraciones y fundamentos, con plenitud de causa, se considera que en el caso concreto y que es objeto de esta demanda, la debida asesoría por parte de la AFP, brilló por su ausencia, así mismo se presenta carencia de la aplicación de los parámetros de la debida asesoría, toda vez que la misma se ciñó o estuvo agarbada por cálculos inexactos y con información incompleta.

Con todo ello, se concluye, que el artículo 13 de la ley 100 de 1993, establece que la elección del régimen pensional realizada por el afiliado debe ser libre y voluntaria, lo cual implica que la decisión esté exenta de error, dolo o fuerza. Por lo tanto, el consentimiento para la vinculación a una AFP, debe estar precedido siempre del suministro de la información necesaria para conocer las posibles implicaciones de la decisión, más de ésta que tiene trascendental importancia. Dentro del plenario, No se probó la debida diligencia por parte de la AFP, máxime cuando uno es un neófito (afiliado) en el tema y el otro (“asesor”) se supone tiene todos los elementos para ilustrar.

Radicación n.° 89680 SCLAJPT-10 V.00 10 Al igual la Corte ha señalado que la firma del formulario de afiliación y del mismo documento señalado como “Re asesoría” no basta como prueba para demostrar que si (sic) se cumplió con una información y asesoría adecuada, y en ese sentido el Tribunal Superior del Distrito de Bogotá – Sala Laboral, acoge el formulario de “re asesoría” como una plena prueba de la decisión informada, contrariando lo señalado por la Corte Suprema de Justicia. Bajo todas y cada una de las sustentaciones aquí realizada, se Reitera que la ineficacia o la ineficacia del traslado está referida AL ACTO DEL TRASLADO, pues es precisamente aquel el que se encuentra afectado, y eso fue lo que precisamente estudió y analizó el Juzgado tercero laboral del circuito de Bogotá, mientras que el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá – Sala Laboral, omitió realizar el análisis del documento presentado como “re asesoría” siendo inexacto, y casi sobre el tiempo límite de tiempo para que la decisión que se tomara fuera en condiciones exentas de errores.

No debe pasarse por alto que el demandante, como se señaló en la demanda para decidir el cambio de régimen pensional, obró con base en la información inexacta e insuficiente que recibió del asesor de la AFP sobre la crisis financiera del ISS y la pérdida de sus cotizaciones en caso de muerte, sumado a un estudio que estaba lejano a la realidad aspectos no tenidos en cuenta en la decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá – Sala Laboral.

VII. CONSIDERACIONES La Sala advierte la existencia de deficiencias técnicas en el planteamiento del cargo que imposibilitan su estudio. Dada la notoriedad de dichos errores, conviene recordar que el recurso extraordinario tiene unas formas propias que deben ser respetadas por quien acude a él con la finalidad de que la sentencia de segunda instancia sea anulada.

Los artículos 87, 90 y 91 del Código de Procesal del Trabajo y Seguridad Social, junto a la normativa de la Ley 16 de 1969, consagran las reglas mínimas a las que debe Radicación n.° 89680 SCLAJPT-10 V.00 11 sujetarse el recurrente en casación que le permiten a la Corte ejercer el estudio de legalidad de la sentencia controvertida. En ese contexto, la inobservancia de dichos preceptos, que constituyen los requisitos indispensables con los que debe contar la sustentación del recurso, conlleva a la imposibilidad del estudio del fallo impugnado.

Al respecto, en la sentencia CSJ SL4281-2017 se dijo que, […] al Juez de la casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustenta el recurso extraordinario satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo, las cuales no constituyen un culto a la formalidad, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según los términos del artículo 29 de la Constitución Política.

Lo expuesto cobra relevancia ante la presencia de errores de técnica insalvables que impiden un pronunciamiento de fondo por las razones que pasarán a explicarse. En primer lugar, en la formulación del alcance de la impugnación, esto es el petitum de la demanda, se incurre en el error de solicitar simultáneamente la casación y la revocatoria de la sentencia de segunda instancia. Lo anterior resulta inadmisible en sede extraordinaria, como quiera que reiteradamente ha manifestado esta Corporación que la casación recae sobre el fallo del Tribunal, mientras que la revocatoria, la confirmación o modificación se hace sobre la sentencia del juzgado (CSJ SL3798-2020).

Al respecto, se ha adoctrinado en múltiples sentencias que es obligación del recurrente explicar «[…] lo que pretende Radicación n.° 89680 SCLAJPT-10 V.00 12 con la sentencia acusada, si casarla total o parcialmente y en este caso, sobre qué puntos debe versar la anulación del fallo y cuáles deben quedar vigentes; además, qué procura con la sentencia del juzgado, si confirmarla, modificarla o revocarla y en los dos últimos casos, cuál debería ser la decisión» (CSJ SL3309-2020).

Adicionalmente, acusa de manera conjunta la interpretación errónea y la aplicación indebida del mismo grupo normativo, sin advertir que la técnica del recurso implica que, por sentido lógico, la idéntica agrupación normativa no pueda ser vulnerada simultáneamente por dos submodalidades que son excluyentes entre sí. Sobre la incompatibilidad de las modalidades de infracción de la ley sustancial, la Corporación expresó: Y en el primer caso, las tres modalidades no es dable atribuirlas en un mismo cargo respecto de las mismas normas, pues una de las características más notables de la infracción de la ley por "aplicación indebida" es la de que el juzgador entiende rectamente la norma pero la aplica a un hecho o a una situación no prevista o regulada por ella o le hace producir efectos distintos a los contemplados en la propia norma; mientras que la "interpretación errónea" se produce cuando yerra en cuanto al contenido del precepto legal por desconocimiento de los principios interpretativos, desviándose del cabal y genuino sentido de la disposición; y la “infracción directa” se presenta cuando existiendo una norma que regula el caso, por rebeldía o ignorancia deja de aplicarse a su solución. Por lo anterior, interesa insistir en que no pueden agruparse en un mismo cargo modalidades excluyentes e incompatibles de infracción de la ley, como lo son las que prevé la casación del trabajo, esto es, se insiste, la interpretación errónea, la aplicación indebida y la infracción directa, ya que el ataque en el primero de los casos se cumple cuando a la norma aplicable al caso el juzgador le da una inteligencia que no le corresponde, distorsionando o desconociendo así su genuino y cabal sentido;

Radicación n.° 89680 SCLAJPT-10 V.00 13 en tanto que, la aplicación indebida de la ley se presenta cuando entendida rectamente la norma, se aplica a un caso o hecho no previsto en ella, o se le da un alcance que no le corresponde; y el quebranto en la última modalidad, es decir, cuando se infringe directamente el precepto, se traduce en la falta de aplicación de la norma que corresponde al caso concreto (CSJ SL, 17 febrero 2009, radicación 35279).

En ese sentido, la recurrente comete la impropiedad de acusar la aplicación indebida de las normas anunciadas en la proposición jurídica, para luego denunciar que las mismas fueron interpretadas erróneamente. Ello denota una confusión, pues no es viable alegar en un cargo que el mismo precepto legal ha sido vulnerado de distintas formas y a su vez, de manera simultánea.

También se observa que, a pesar de que en la proposición jurídica se dirige el ataque por la vía directa o del puro derecho, en su desarrollo la recurrente promueve la revisión del contenido probatorio, lo que, desde luego, no es procedente por el sendero escogido para orientar la acusación. Esta inapropiada mixtura de las vías de ataque constituye un manifiesto error de técnica insuperable, pues inexorablemente deben proponerse los reproches de forma separada e independiente cuando se busca demostrar errores de tipo eminentemente jurídico, o fácticos (CSJ SL13779-2017, CSJ AL4320-2017, CSJ SL8952-2017 y CSJ SL9681-2017).

Sobre el tema, la Sala ha explicado que cuando el cargo se dirige por la senda del derecho, lo que se controvierten son Radicación n.° 89680 SCLAJPT-10 V.00 14 aspectos puramente jurídicos, sin que sea dable discutir las conclusiones fácticas a las que arribó el sentenciador. Así se ha explicado, entre muchas otras, en sentencia CSJ SL6119- 2017, reiterada en sentencia SL2136-2019, en la cual se estimó: En efecto, cuando se acude a la vía directa, la sustentación de la demanda de casación debe ser estrictamente jurídica, en la medida que se parte de la plena conformidad de la recurrente con las conclusiones fácticas y probatorias a las que arribó el Tribunal.

En ese asunto, al involucrar temas fácticos, la censura hace una mixtura de las vías directa e indirecta de violación de la ley sustancial, las cuales son excluyentes, por razón de que la primera lleva a un error jurídico, mientras que la segunda, conduce a la existencia de uno o varios yerros fácticos, por lo que su análisis debe ser diferente y su formulación por separado.

Mientras que plantear la discusión sobre los aspectos fácticos a los que arribó el Tribunal resulta propio de la senda de los hechos, pues esta sí admite reparos sobre posibles errores ostensibles de hecho o de derecho en los que incurrió, como consecuencia de una equivocada apreciación o falta de estimación de los medios de convicción que lo condujeron a encontrar probado aquello que no lo está o a no dar por demostrado lo que sí está. Aunque la Sala entendiera que el ataque se encauzó por la vía indirecta, debido a los errores de hecho aludidos y porque, además, se logra extraer una total oposición a los aspectos fácticos de la sentencia acusada, de todas formas, se concluiría que el cargo no cumple con los requisitos que ha doctrinado esta Corporación cuando la acusación se endereza formalmente por este sendero.

Entre ellos se encuentran: (i) precisar los yerros Radicación n.° 89680 SCLAJPT-10 V.00 15 fácticos, que deben ser evidentes; (ii) mencionar cuáles elementos de convicción no fueron apreciados por el juzgador y en cuáles cometió errónea estimación, demostrando en qué consistió esta última, y (iii) explicar cómo la falta o la defectuosa valoración probatoria, lo condujo a los desatinos que tienen esa calidad y determinar en forma clara lo que la prueba en verdad acredita.

En conclusión, es claro el inadecuado planteamiento del cargo, como quiera que la acusación es un entretejido de argumentos de naturaleza fáctica y jurídica y, por lo tanto, resulta inviable en cualquiera que sea el sendero escogido por quien recurre la sentencia. La Corte ha señalado, en forma reiterada y de tiempo atrás, que la demanda de casación debe ajustarse a los requisitos mínimos de técnica establecidos en las normas procesales que la regulan para que se pueda abordar su estudio de fondo.

Las razones expuestas son suficientes para desestimar el cargo. VIII. CARGO SEGUNDO Impugna la providencia por la vía directa, «[…] artículo 320 del C.G.P, en concordancia con el artículo 7 del C.G.P., como consecuencia de error al omitir la aplicación de la línea jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia sala laboral». Afirma que el Tribunal desconoció que el criterio imperante de esta Corporación determinó que en los procesos Radicación n.° 89680 SCLAJPT-10 V.00 16 de ineficacia de traslados la carga de la prueba radica sobre los fondos privados, según lo desarrollado en las sentencias CSJ SL4964-2018 y SL1452-2019, por lo que vulneró los derechos al debido proceso y a la seguridad social, al contrariar el criterio jurisprudencial vertical.

Añade que omitió considerar que para efectos de que la elección del régimen pensional sea libre y voluntaria, la información requerida en la asesoría debe ofrecerse a fin de que se tome la decisión con base en un consentimiento informado. Refiere las sentencias CSJ SL 9 de septiembre de 2008, radicado 31989, «SL 31314 de 2008, Magistrada ponente Dra. Elsy del Pilar Cuello Calderón», CSJ SL 22 noviembre 2011, radicado 33083, CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL1688-2019.

Indica que con la decisión recurrida también se vulneró el derecho a la igualdad dispuesto en el artículo 13 de la Constitución Política, pues resolvió el caso sin fundamento en el precedente jurisprudencial de esta Corporación concerniente a la inversión de la carga de la prueba, además, en desconocimiento de que la ineficacia del cambio de régimen pensional se configuró con la primera afiliación efectuada y que los traslados horizontales que realizó no la desestiman.

IX. CONSIDERACIONES Radicación n.° 89680 SCLAJPT-10 V.00 17 Inicia la Sala señalando que la acusación de normas procesales en la proposición jurídica del cargo solo se admite bajo la modalidad de «violación de medio», y únicamente surge si se observa la transgresión de una ley adjetiva y, a través de ella, el desconocimiento de una sustantiva.

Además, solo está permitida en los eventos expresamente autorizados por la jurisprudencia laboral, así que, en la sustentación del recurso, se debe demostrar la transgresión de la norma procesal y el modo en que esta actuación afectó la disposición sustancial (CSJ SL4398- 2020). Este requerimiento fue abiertamente desconocido en el enunciado y desarrollo del cargo y, en consecuencia, la Sala se abstendrá de emitir algún pronunciamiento sobre el particular.

Sin embargo, lo anterior no significa la improcedencia del estudio sustancial del caso, pues la deficiencia técnica denunciada no tiene la fuerza suficiente para desestimarlo, teniendo en cuenta que el reparo hacia la sentencia recurrida radica en la alegada interpretación errónea del precedente jurisprudencial definido por esta Corporación, acerca de la carga probatoria en los asuntos de ineficacia del traslado.

Específicamente, cuestiona que hubiese desconocido que la asimetría de la información entre ella y el fondo de pensiones habilita que se invierta la carga probatoria a quien puede comprobar la acreditación de dicha obligación, es decir, a las entidades demandadas. Por suerte, ambos Radicación n.° 89680 SCLAJPT-10 V.00 18 aspectos ya han sido objeto de amplio estudio por parte de esta Corporación. En ese sentido, antes de efectuar el análisis concreto del ataque planteado, se reiterarán los aspectos principales y consolidados sobre la ineficacia del traslado, para luego analizar el asunto en cuestión. I. La coexistencia entre regímenes pensionales y el derecho de la afiliada en su escogencia Con la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, el legislador buscó afianzar a través del Sistema General de Pensiones, la cobertura plena y eficiente del derecho fundamental a la seguridad social.

Así, para menguar las vicisitudes intrínsecas de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, aunado a la necesidad de satisfacerlas de manera integral y eficiente, introdujo la posibilidad de que coexistieran instituciones públicas y privadas que se encargaran, mediante el reconocimiento y pago de prestaciones, de proteger a la población afiliada que cada una tiene a su cargo.

Así fue analizado en sentencia CSJ SL19447-2017, en los siguientes términos: Esta Sala de la Corte explicó, en su oportunidad que la transformación del sistema pensional, con la duplicidad de regímenes, obedeció al interés de reforzar la protección social en Colombia, a través de un Estatuto, en el que este derecho fuese visto también como un servicio público que el Estado procuró alcanzar a través de un piso básico de cobertura y con la incorporación de la universalidad, dotado de elementos de Radicación n.° 89680 SCLAJPT-10 V.00 19 asistencia social y otras prestaciones definidas, en las que es determinante la participación pública y privada en los regímenes, pero eso sí, enmarcados en una buena administración de las instituciones y en el financiamiento a través de cotizaciones e impuestos.

Tal cometido se soporta en el principio general de garantía de los derechos irrenunciables de los ciudadanos a obtener una calidad de vida, acorde con la dignidad humana, a través de la protección de las contingencias que la afecten, en los distintos estadios de la existencia (artículo 1 L.100/93) y por ello se impone que el sistema sea integral, regulado a través de la eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación, que en últimas son útiles en la práctica para cohesionar a todas las instituciones en la concreción de los derechos que a través de aquel se regulan.

Por lo tanto, se habilitó la operación simultánea del Régimen de Prima Media con Prestación Definida (administrado por el ISS – hoy Colpensiones) y el de Ahorro Individual con Solidaridad (gestionado por los fondos privados), para que cada uno de ellos -obedeciendo a las disposiciones particulares y de funcionamiento que las regulan-, pudiera satisfacer integralmente las obligaciones que son de su competencia y respecto de cada una de las personas que de manera voluntaria decidieron afiliarse en uno o en otro, en concordancia con el marco de los principios constitucionales de los artículos 48 y 53 de la Carta Política y legales como el 1º y 2 de la Ley 100 de 1993.

De ahí que, inexorablemente, se evidencie la importancia de que las personas, al momento de escoger el régimen, estén debidamente asesoradas. Es así, pues la información asimétrica referente a la forma en que operan y conceden la prestación de vejez cada uno de ellos, comprometen la escogencia libre y consciente de los afiliados. Radicación n.° 89680 SCLAJPT-10 V.00 20 En ese sentido, frente a la importancia de la información y las consecuencias de su ausencia, la providencia CSJ SL4964-2018 dispuso: […] conforme el literal b) del artículo 13 de la ley en cita, la elección de cualquiera de los dos regímenes debe ser libre y voluntaria, lo que se exige no es cualquier tipo de asesoría, sino aquella que permita el ejercicio de la libertad informada, cuya infracción castiga la propia normativa en la medida en que indica que si el empleador o cualquier persona natural o jurídica la desconoce, se hace merecedor de las sanciones previstas en el inciso 1 del artículo 271, esto es que «el empleador y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral se hará acreedor, en cada caso y por cada afiliado a una multa impuesta por las autoridades del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social o del Ministerio de la Salud según el caso, que no podrá ser inferior a un salario mínimo mensual vigente, ni exceder cincuenta veces dicho salario.

El valor de estas multas se destinará al Fondo de Solidaridad Pensional o a la Subcuenta de Solidaridad del Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud, respectivamente. […] Es que el propio Estatuto de Seguridad Social, desde su origen, reconoce que, en el marco de los regímenes pensionales de prima media y el de ahorro individual con solidaridad, podían presentarse asimetrías en la información, sobre todo con estas últimas Administradoras de Pensiones, y contempló para el efecto unas consecuencias en las que, fundamentalmente, da cuenta sobre lo trascendente de las afiliaciones a ellos para los asociados, máxime la incidencia que, frente al régimen de transición tenían y en ese sentido adopta las correcciones pertinentes, también para los empleadores.

Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un Radicación n.° 89680 SCLAJPT-10 V.00 21 documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993 (subrayas fuera del texto).

II. El deber de información: contenido y alcance Teniendo en cuenta el rol y la composición de las administradoras de pensiones, la ley ha estatuido en ellas el deber de informar idónea y oportunamente acerca de las ventajas y desventajas que acarrea para la afiliada la vinculación y/o posterior traslado entre uno y otro régimen. Lo anterior, bajo el entendido de que son estas instituciones las que conocen y son expertas en el andamiaje y funcionamiento del Sistema General de Pensiones.

Dicho razonamiento quedó consignado en el fallo CSJ SL, 22 noviembre 2011, radicación 33083, así: Esas particularidades ubican a las Administradoras en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de instituciones de carácter previsional, la misma que, por ejercerse en un campo que la Constitución Política estima que concierne a los intereses públicos, tanto desde la perspectiva del artículo 48 como del artículo 335, se ha de estimar con una vara de rigor superior a la que se utiliza frente a las obligaciones entre particulares.

Por lo dicho es que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, la que le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, en especial las de los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, cumplirlas todas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo 1603 del C.C., regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente, legal, reglamentaria o contractual.

Radicación n.° 89680 SCLAJPT-10 V.00 22 La doctrina ha bien elaborado un conjunto de obligaciones especiales, con específica vigencia para todas aquellas entidades cuya esencia es la gestión fiduciaria, como la de las administradoras de pensiones, que emanan de la buena fe, como el de la transparencia, vigilancia, y el deber de información. Así las cosas, teniendo como punto de partida el hecho de que la afiliación o traslado entre regímenes trae consigo repercusiones de gran envergadura, a saber, los términos en que se causará y disfrutará el derecho fundamental a la pensión, debe indicarse con especial énfasis que el contenido de la información a suministrar por parte de las administradoras, debe constar imprescindiblemente tanto en las etapas iniciales del proceso, como de los beneficios o inconvenientes que puedan recaer sobre el afiliado, en concordancia con las diferentes alternativas para acceder a determinada prestación en los dos regímenes pensionales.

Por ende, esta Corporación en la providencia CSJ SL17595-2017, ha destacado como deberes y obligaciones de los fondos: (i) la información que comprende todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional; (ii) el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la simetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad;

(iii) una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconveniente, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado a tomar una opción que claramente el perjudica.

Radicación n.° 89680 SCLAJPT-10 V.00 23 Así, el contenido de la información que los fondos deben suministrar no puede ser superficial ni abstracta, sino que tiene que supeditarse concretamente a las condiciones de cada uno de los afiliados. III. Carga de la prueba respecto de la información suministrada La Sala ha fijado que es obligación de las administradoras demostrar que no hubo asimetría de la información y, por lo tanto, proveer a los jueces de todos los medios de convicción que permitan dar certeza de que, al momento de producirse el traslado entre regímenes, el afiliado contaba con todos los elementos de juicio suficientes para decidir libre y voluntariamente (CSJ SL12136-2014).

Así mismo, y con base en la suscripción del formulario de traslado como única prueba para desvirtuar la negligencia en la remisión de información a la afiliada, la Corte en la providencia CSJ SL12136-2014 dijo: De manera que, conforme lo discurrido queda claro que existirá ineficacia de la afiliación cuando quiera que i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional.

Radicación n.° 89680 SCLAJPT-10 V.00 24 En ese orden, el Tribunal en su decisión incurrió en los yerros que se le endilgan, al considerar que no se acreditó el engaño por parte del actor, cuando resulta claro que la información, en este caso, del traslado de régimen, resulta ser de transparencia máxima, lo cual no puede ser ignorado por los jueces de instancia, dada la trascendencia del derecho pensional que está de por medio; de contera además, el juzgador desconoció el artículo 11 de la Ley 100/93, en donde se establece el respeto por los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos a quienes estén pensionados o hayan cumplido los requisitos, así como el literal b) del precepto 13 ibídem que trata sobre la selección libre y voluntaria de régimen.

IV. Efectos de la ineficacia de traslado Sobre las consecuencias de declarar la ineficacia del traslado entre regímenes pensionales, con ocasión del incumplimiento del deber que les asiste a las administradoras de suministrar la información necesaria para que la afiliada tome una decisión libre y veraz en los términos descritos con anterioridad, la Sala ha indicado que procede la devolución de los valores que el determinado fondo hubiera recibido, entre otras, las cotizaciones, el bono pensional si fuere del caso, además de los rendimientos e intereses que se hubieren causado.

Así fue consignado en sentencia CSJ SL, 8 septiembre 2008, radicado 31989, donde concretamente se dijo: Las consecuencias de la ineficacia de la vinculación respecto a las prestaciones acaecidas no es plenamente retroactiva como lo determina la normatividad del derecho privado, la que no tienen cabida enteramente en el derecho social, de manera que a diferencia de propender por el retorno al estado original, al momento en que se formalizó el acto anulado, mediante la restitución completa de las prestaciones que uno y otro hubieren dado o recibido, ha de valer el carácter tutelar y preservar situaciones consolidadas ya en el ámbito del derecho laboral ora en el de la seguridad social; en la doctrina es indiscutido que la ineficacia del contrato de trabajo, no priva al trabajador del Radicación n.° 89680 SCLAJPT-10 V.00 25 derecho a su remuneración; o que en materia de seguridad social, en el laboral administrativo, según el mandato expreso del artículo 136 del C.C.A. el trabajador o el afiliado de buena fe, tiene el derecho a conservar, sin deber de restituir las prestaciones que le hubieren sido pagadas.

La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.

Como la ineficacia fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Las consecuencias de la ineficacia no pueden ser extendidos a terceros, en este caso, a la administradora del régimen de prima media en el que se hallaba el actor antes de producirse la vinculación cuya ineficacia se declara, de modo que no debe asumir por el sistema de pensiones sanciones derivadas de la mora en el pago íntegro del derecho pensional, obligaciones por las que sólo ha de responder a partir de cuándo le sean trasladados los recursos para financiar la deuda pensional por parte de la entidad aquí demandada.

V. Caso concreto Teniendo en cuenta que el cargo fue dirigido por la vía directa, no se advierte discusión sobre los siguientes hechos: i) que la demandante nació el 4 de agosto de 1963; ii) que estuvo afiliada al ISS y cotizó a dicha entidad desde el 1° de mayo de 1981 hasta el 31 de octubre de 1996; iii) que el 23 de octubre de 1996 se trasladó al Régimen de Ahorro Individual administrado por Colfondos S.A.; iv) que el 28 de septiembre de 1999 se vinculó a Protección S.A. y, v) que Radicación n.° 89680 SCLAJPT-10 V.00 26 radicó ante las entidades demandadas la solicitud de ineficacia de traslado de régimen pensional.

En línea con el criterio jurisprudencial anteriormente expuesto, el Tribunal incurrió en el error jurídico que se atribuye, en cuanto le exigió la acreditación del incumplimiento del deber de información por parte de Protección S.A., aunque, como ya se dijo, cuando se discute que la administradora de pensiones omitió brindarla, le corresponde a esta y no al afiliado demostrar que cumplió con dicha obligación. Aunado a ello, no solo determinó que a la recurrente le incumbía la carga de la prueba, como quiera que al momento de la vinculación al Régimen de Ahorro Individual no tenía un derecho adquirido ni una expectativa legítima, sino que también concluyó que con el formulario de afiliación suscrito por ella se infería suficientemente su voluntad libre, espontánea y sin presiones de afiliarse al fondo privado.

Por lo tanto, la Sala insta a prestar particular atención a la existencia de la simetría de la información, es decir, que la persona cuente con todos los elementos necesarios y suficientes para que, en su caso concreto, tome la decisión que considere más beneficiosa. Sobre este aspecto, la sentencia CSJ SL1452-2019 afirmó: […] 4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado.

Finalmente, la Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual el precedente de esta Corporación solo tiene cabida en aquellos casos en que el afiliado Radicación n.° 89680 SCLAJPT-10 V.00 27 se cambia de régimen pensional a pesar de tener consolidado un derecho pensional. Es decir, el Colegiado de instancia consideró que el precedente vertido en los fallos CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, exige una suerte de perjuicio o menoscabo económico inmediato.

Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018 y SL1452-2019, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.

Dicho lo anterior, no se busca crear reglas de pensamiento general e inamovibles, tales como creer que siempre el Régimen de Prima Media será más favorable para los afiliados en contraposición al de Ahorro Individual, o presumir que siempre hubo engaño por no mediar documentación dentro del expediente que acredite la información suministrada.

En su lugar, por lo que se propende es porque el juez forje de manera libre su convencimiento a partir de ciertas directrices claras, a saber, que la asesoría prestada por los fondos de pensiones -así sea verbal o escrita-, sea focalizada y dirigida a las condiciones particulares de cada uno de los Radicación n.° 89680 SCLAJPT-10 V.00 28 afiliados.

No se trata solo de elaborar un discurso abstracto que explique en qué consiste uno y otro régimen, sino que, por el contrario, contenga las implicaciones concretas (por ejemplo, mediante proyecciones), de lo que sería la causación de su derecho pensional en uno u otro escenario. Se recuerda que la importancia del derecho a la seguridad social amerita que, por un lado, las administradoras de pensiones en su rol de conocedoras del funcionamiento del Sistema contribuyan de manera directa a la decisión de las personas y, finalmente, a que aconsejen bajo parámetros legales sin que estén de por medio intereses de algún tipo.

En ese orden de ideas, concluye la Sala que, las conclusiones jurídicas del Tribunal fueron ostensiblemente desacertadas, por cuanto desconoció el deber de información, en conjunto con el principio de la carga probatoria en los traslados de régimen pensional, donde se discute su suministro de manera veraz y suficiente por parte de las administradoras de pensiones.

Así las cosas, el cargo prospera. Sin costas, dada la prosperidad del recurso. X. SENTENCIA DE INSTANCIA Las mismas consideraciones que sirvieron de base para casar la sentencia impugnada en la forma como quedó dicho, son procedentes para fundar la decisión que en instancia Radicación n.° 89680 SCLAJPT-10 V.00 29 corresponde, reiterando que las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, de modo que estos puedan conocer la lógica de ambos regímenes pensionales con sus características, ventajas y desventajas, además de las consecuencias del traslado.

Con el fin de encontrar acreditada dicha obligación, es necesario adentrarse al análisis de los medios de convicción aportados en el expediente, como quiera que la información que deben brindar las administradoras de fondos de pensiones no es general y abstracta, sino que debe someterse a las particularidades y condiciones concretas de cada uno de los afiliados.

En consecuencia, el juez de instancia solo puede determinar si hubo asimetría de la información o negligencia en el deber de asesoría a partir de la apreciación de las pruebas aportadas por las partes dentro del proceso, para así concluir con base en la libre formación del convencimiento que le asiste, si hubo o no engaño al momento de efectuarse el correspondiente traslado.

Sin embargo, observa la Sala que no hay pruebas en el expediente que den cuenta de que la demandante tuviera todos los insumos necesarios para decidir conscientemente lo que en su caso más le beneficiaba. Así las cosas, debe declararse la ineficacia de la afiliación de Elizabeth Elejalde Ossa al Régimen de Ahorro Individual y, como consecuencia de lo anterior, se deben Radicación n.° 89680 SCLAJPT-10 V.00 30 retrotraer los efectos de este, dando lugar a que se considere que sigue vinculada a Colpensiones sin solución de continuidad.

En ese sentido, será objeto de confirmación la sentencia de primera instancia, en cuanto declaró la ineficacia del traslado de régimen pensional. Además, se precisa que Protección S.A. le debe trasladar a Colpensiones los aportes para pensión que le fueron consignados, junto con los rendimientos financieros generados y los gastos de administración, según los términos en que fue expuesto en sede de casación y en apego de la jurisprudencia de esta Sala (CSJ SL17595-2017).

En lo concerniente a la prescripción de la acción para solicitar la ineficacia de traslado, esta Corporación ya ha tenido la oportunidad de manifestarse al respecto y advertir que no procede, dado el nexo de causalidad que existe con el derecho fundamental e irrenunciable a la seguridad social. Concretamente, la sentencia CSJ SL1421-2019, dispuso que, De igual forma, destaca la Sala la inoperancia del medio exceptivo, frente a ineficacia del traslado, no solo por su nexo de causalidad con un derecho fundamental irrenunciable e imprescriptible, acorde a los lineamientos normativos del artículo 48 de la Constitución Nacional, sino por el carácter declarativo que ostenta la pretensión inicial, en sí misma, acaecimiento ultimo frente al que además no resulta dable alegar el fenómeno advertido, en tanto los sustentos facticos que soportan la pretensión se hayan encaminados a demostrar su existencia e inexistencia como acto jurídico, lo que a su vez da lugar a consolidar el estado de pensionado, y en consecuencia propiciar la posibilidad del disfrute de un derecho económico no susceptible de extinción por el trascurso del tiempo.

Ver sentencia CSJ SL 8. mar. 2013 rad. 49741. Radicación n.° 89680 SCLAJPT-10 V.00 31 Costas en las instancias a cargo de las demandadas. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el veintiséis (26) de junio de dos mil veinte (2020) por el la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ELIZABETH ELEJALDE OSSA contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS Y LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

Sin costas. En sede de instancia, se CONFIRMA la sentencia dictada por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá, el 20 de junio de 2019. Costas como quedó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.° 89680 SCLAJPT-10 V.00 32 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ