Radicación n.° 57385 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL1918-2018 Radicación n.° 57385 Acta 16 Bogotá, D. C., treinta (30) de mayo de dos mil dieciocho (2018). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por GLADYS MÉNDEZ SOTOMONTE, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., el 29 de diciembre de 2011, en el proceso que promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, EN LIQUIDACIÓN, y la E.S.E. FRANCISCO DE PAULA SANTANDER.
No se accede a la solicitud de que se tenga a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones como sucesora procesal del demandado Instituto de Seguros Sociales, según escrito que obra a folio 79 del cuaderno de la Corte, por cuanto en el presente proceso no se debate asunto de índole pensional y al Instituto se le demanda en calidad de empleador.
I.
ANTECEDENTES La recurrente (fls.105-115) llamó a juicio a las entidades arriba mencionadas con el fin de que, previa declaración de contrato de trabajo con el ISS, del 1 de septiembre de 1982 al 25 de junio de 2003, y con la E.S.E. Francisco de Paula Santander, desde el 26 siguiente hasta el 30 de octubre de 2006, así como que entre las dos entidades operó la sustitución patronal, se ordenara la reliquidación de su pensión de jubilación «con el 100% del promedio del salario de los dos últimos años» y conforme a los factores previstos en el «artículo 98 de la Convención Colectiva».
Pidió la inclusión de los mismos factores para la reliquidación de la indemnización por despido sin justa causa, día del profesional, incrementos salariales, prima técnica, vacaciones, prima de vacaciones, prima de servicios, auxilio de transporte, auxilio de alimentación, auxilio de cesantías y sus intereses, subsidio familiar, dotaciones y día de la seguridad social.
Además, la indexación y las costas. En subsidio, reclamó iguales pretensiones, pero solo a cargo de la E.S.E. demandada o del Instituto, con la precisión de que este se encontraría obligado al reconocimiento y pago de la «diferencia pensional entre la Pensión otorgada a mi poderdante y la Pensión Convencional por parte del [el] INSTITUTO (…)», esto es, «el 25% de la pensión convencional, para completar el 100% establecido en el artículo 98 de la Convención Colectiva».
En sustento de sus pretensiones, informó que prestó servicios a las entidades demandadas por los lapsos atrás descritos; que durante su vinculación, el Instituto autorizó «el descuento por nómina de las cuotas sindicales y ha cancelado los beneficios establecidos en la convención colectiva»; y que mediante Resolución 1085 de 28 de noviembre de 2006, se le reconoció pensión de jubilación; que pidió la reliquidación, de la pensión de jubilación y las prestaciones sociales, con resultados negativos.
El Instituto demandado (fls. 124-132) se opuso a las pretensiones y formuló en su defensa las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe y falta de título y causa. Aceptó la relación laboral, el cargo desempeñado y el reconocimiento de salarios y beneficios legales y convencionales, hasta el 25 de junio de 2003, y precisó que a partir del día siguiente, la demandante fue incorporada a la planta de personal de la entidad codemandada, según lo dispuesto en el artículo 17 del Decreto 1750 de 2003.
La E.S.E. Francisco de Paula Santander (fls. 137-146) también se opuso a las pretensiones de la demanda y propuso las excepciones de prescripción, cobro de lo no debido, buena fe, carencia de derecho reclamado, pago, falta de legitimación en la causa por pasiva. Dijo no constarle hechos anteriores al 26 de junio de 2003, cuando la actora pasó a su planta de personal.
Aceptó el reconocimiento pensional, pero advirtió que no hay lugar a la reliquidación, pues cumplió requisitos para pensionarse el 25 de mayo de 2006, al paso que la convención colectiva de trabajo en la que se apoyó la demanda, perdió vigencia el 31 de octubre de 2004. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Bucaramanga, mediante fallo del 29 de octubre de 2010 (fls. 370-386), declaró la existencia de contrato de trabajo con el Instituto demandado, entre el 1 de septiembre de 1982 y el 25 de junio de 2003; condenó a la E.S.E. Francisco de Paula Santander a reconocer y pagar la pensión de jubilación prevista en el artículo 98 convencional, sobre el 100% del promedio mensual de lo percibido en los dos últimos años de servicios, teniendo en cuenta los elementos previstos en la misma disposición extralegal, junto con «las diferencias no solucionadas debidamente indexadas» y las costas; y absolvió de lo demás. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La E.S.E. Francisco de Paula Santander impugnó la decisión del a quo; el Tribunal revocó las condenas impuestas a la entidad apelante, dejó a cargo de la actora las costas de primera instancia y no las impuso en la alzada (fls. 438-449).
En lo que interesa al recurso extraordinario, el juez colegiado dedujo que la demandante i) prestó servicios al Instituto de Seguros Sociales desde el 1 de septiembre de 1982 hasta el 25 de junio de 2003, en el cargo de auxiliar de servicios administrativos; ii) a partir del 26 de junio siguiente se incorporó automáticamente a la E.S.E. Francisco de Paula Santander, como profesional universitaria de la Unidad Hospitalaria Clínica Comuneros, hasta el 1 de noviembre de 2006, fecha en que renunció; iii) cumplió 50 años el 25 de mayo de 2006 y; iv) que dicha Empresa Social del Estado le reconoció la pensión de jubilación mediante Resolución 1085 de 28 de noviembre de 2006, con fundamento en las Leyes 33 y 62 de 1985 y el Decreto 1158 de 1994.
A partir de esos supuestos, concluyó que la accionante no tenía derecho a los beneficios convencionales reclamados, de acuerdo con el siguiente razonamiento: (…) resulta irrefragable que la demandante pas [ó] de ser trabajadora oficial en el ISS a empleada pública en la ESE y por lo tanto, ostentando esta última calidad no tiene derecho a que se le aplique la Convención Colectiva de Trabajo, por cuanto de hacerlo, se incurriría en flagrante violación del artículo 467 del CST.
Adicionalmente, cuando la actora de manera automática pasó a la ESE aún no tenía el status de pensionada y por ende no gozaba de un derecho adquirido, el que solo vino a consolidar ya en su calidad de empleada pública por no ser trabajadora oficial al no dedicarse al mantenimiento de la planta física hospitalaria o al servicio general, por cuanto sus funciones eran de profesional Universitario.
Luego entonces no es titular de una Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el ISS y su sindicato, cuyos destinatarios solo lo son los trabajadores oficiales. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la de primera instancia y «finalmente en su lugar declare favorablemente sobre las pretensiones de la demanda».
Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, oportunamente replicados, que serán estudiados de manera conjunta, en tanto denuncian igual elenco normativo, se valen de argumentos similares y persiguen idéntica finalidad. CARGO PRIMERO Lo formula así: Acuso la sentencia (…) de violar directamente los artículos 67, 68, 69, 467, 468, 470, 474, 476, 477, 478 del C.S.T del C.S. del Trabajo (sic), el artículo 195 de la Ley 100 de 1993, los artículo[s] 16, 17 y 18 del Decreto 1750 de 2003, proveniente de la errónea valoración (apreciación errónea) de la prueba documental de los artículos 2, 3, 4, 5, 6, 34, 35, 39, 40, 41, 41ª, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 48 (sic), 50, 51, 53, 54, 55, 62, 63, 65, 72 y 98 de la convención colectiva celebradas (sic) entre el SINDICATO NACIONAL DE TRABAJADORES DE LA SEGURIDAD SOCIAL y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, 2001-2004, que hizo incurrir al Tribunal en error de hecho manifiesto que lo llevó indirectamente a la violación-legal referida en relación con los artículos 1495, 1496, 1500, 1618, 1619, 1620, 1621, 1622 del C.C., y de las siguientes normas procedimentales: Artículos 51, 54A, adicionado L. 712/2001, artículo 24 numeral tercero y parágrafo.
Arts. 60, 61 del C.P.T., y por analogía del art. 145 de la misma obra, en relación con los artículos 251, 252, 253 del C.P.C. Asegura que tales violaciones se produjeron como consecuencia de los siguientes errores evidentes de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo, que entre el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – ISS Y LA ESE FRANCISCO DE PAULA SANTANDER, existió sustitución patronal. 2.
No dar por demostrado, estándolo, que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – ISS, sustituyó en sus obligaciones de carácter laboral a la ESE FRANCISCO DE PAULA SANTANDER, con relación la demandante (sic). 3. No dar por demostrado, estándolo, que la demandante, es acreedora a la pensión de jubilación conforme a la convención colectiva. 4. No dar por demostrado, estándolo, que la ESE FRANCISCO DE PAULA SANTANDER, por la sustitución patronal está obligada a pagar la pensión convencional a la actora. 5.
No dar por demostrado que la demandante es acreedor [a] de todos los beneficios convencionales. 6. No dar por demostrado que la demandante no pierde su calidad de trabajadora oficial automáticamente. Como pruebas y piezas procesales no apreciadas, denuncia la demanda y su contestación, la copia del contrato de trabajo, la liquidación de prestaciones sociales, el «derecho de petición», la «convención colectiva» y la «hoja de vida», sin precisar los folios.
Arguye que « [c] omo el cargo está planteado es por la vía indirecta por la ocurrencia de errores de hecho evidentes, ostensibles y manifiestos (…), toda vez que [el Tribunal] no se percata de la existencia de las pruebas antes enunciadas, las cuales fueron aportadas y decretadas legalmente». Sostiene que como hubo cambio de empleador, pero también «continuidad de la empresa» y «continuidad del trabajador», se reúnen los supuestos de la sustitución patronal entre las demandadas, por lo que según lo dispuesto en el artículo 69 del Código Sustantivo del Trabajo, su responsabilidad es solidaria.
Agrega que la «existencia del trabajo (sic) no depende de lo pactado sino de la situación real del empleado, siendo que las estipulaciones consignadas en las resoluciones, decretos y demás actos administrativos no corresponden a la realidad». Se lamenta de que la escisión solo sea una «simulación jurídica» para menoscabar los derechos laborales de la trabajadora y hacerle perder los beneficios convencionales adquiridos, pues la clínica en la que trabajó para el Instituto, hoy es la E.S.E. Francisco de Paula Santander, con el mismo objeto social e idéntico propósito, así como operando en el mismo inmueble y con la misma infraestructura, equipos e implementos.
Estima que la decisión censurada también desconoce tratados internacionales que protegen los derechos a la sindicación y a la negociación colectiva, pues no tuvo en cuenta que el Decreto 1750 de 2003 cambió la calidad de los trabajadores oficiales por la de empleados públicos, impidiendo con ello el ejercicio de aquellas prerrogativas. Destaca pronunciamientos de la Corte Constitucional (CC T1166-2008, T1238-2008 Y T1239-2008) que en su criterio, sostienen la «continuidad de la vigencia de la convención colectiva».
Hace énfasis en que las partes de la convención colectiva definen su alcance y campo de aplicación o, a falta de ello, la ley se encarga de imponer la aplicación a «sus contratantes, a los afiliados al sindicato que lo celebró, a sus adherentes, a quienes con posterioridad a su firma se afilien a aquél», o incluso a todos los trabajadores de la empresa, si se trata de un sindicato mayoritario o así lo dispone un acto gubernamental.
Conforme a ello y luego de transcribir apartes de la sentencia CSJ SL, 28 nov. 1994, rad. 6962, afirma que «la constitución y la ley permiten que las partes extiendan los beneficios convencionales a trabajadores que no están incluidos en el campo de aplicación, incluso para personas que cambian el tipo de contratación». CARGO SEGUNDO Este cargo se formula en iguales términos a los del anterior, excepto en cuanto a la violación de los artículos 195 de la Ley 100 de 1993 y 16, 17 y 18 del Decreto 1750 de 2003, que acomoda a la interpretación errónea.
RÉPLICA El Instituto demandado anota que los cargos reúnen, impropiamente, glosas de orden fáctico y jurídico, pero que en cualquier caso, las acusaciones no tienen sustento constitucional ni legal, pues según diversos pronunciamientos de la Corte Constitucional, que reproduce parcialmente, los empleados públicos no tienen derecho a la negociación colectiva, ni prestaciones sociales diferentes a las legales.
El Patrimonio Autónomo de Remanentes de la E.S.E. Francisco de Paula Santander, también replica la demanda de casación, para lo cual, repasa la naturaleza jurídica de entidad y de sus servidores, las condiciones en las cuales deberían respetarse derechos adquiridos por los trabajadores del ISS y la imposibilidad de que los empleados públicos celebren o sean beneficiarios de convenciones colectivas de trabajo.
CONSIDERACIONES En ambos cargos, la censura ataca el fallo de segundo grado por «violar directamente» una serie de preceptos sustanciales y procesales. Luego, describe lo que en su parecer constituyen errores evidentes de hecho, denuncia la preterición de piezas procesales y algunos medios de convicción, agrega que «el cargo está planteado es por la vía indirecta (…) toda vez que [el Tribunal] no se percata de la existencia de las pruebas antes enunciadas, las cuales fueron aportadas y decretadas legalmente» y finaliza con apreciaciones sobre la sustitución patronal, los derechos sindicales y la extensión de las convenciones colectivas de trabajo.
Esa mixtura de calificaciones y argumentos impide que la Corte aborde el control de legalidad de la sentencia gravada, en la medida en que no es posible identificar la senda realmente escogida; mucho menos comprender el sentido de la acusación, sin acudir a un ejercicio oficioso que no le corresponde a la Corporación, en razón al carácter dispositivo del recurso extraordinario.
Al margen de las deficiencias estructurales que acompañan el recurso, aún si la Sala quisiera estudiarlo desde la perspectiva fáctica, se encontraría con que el recurrente no se ocupa del análisis de las pruebas denunciadas, con miras a explicar en qué consistieron los errores endilgados al fallador de la alzada, su carácter manifiesto, así como la incidencia de tales medios de convicción en el resultado del proceso, lo que constituye la mínima carga argumentativa a la que alude el numeral 1, inciso segundo, del artículo 87 del Código de Procedimiento Laboral.
En cualquier caso, conviene recordar que esta Corporación ya se ha ocupado de aspiraciones similares a la propuesta por la demandante, para lo cual ha precisado que los trabajadores oficiales del Instituto de Seguros Sociales que pasaron a las Empresas Sociales del Estado, en virtud del Decreto 1750 de 2003, cambiaron su condición a la de empleados públicos, salvo quienes ejercían labores propias del mantenimiento de la planta física hospitalaria o de servicios generales, que mantuvieron su categoría de trabajadores oficiales, de suerte que quienes adquirieron esa nueva calidad quedaron sometidos a un régimen salarial y prestacional especial, que no prevé la aplicación de beneficios convencionales.
Si bien, uno de los propósitos del mencionado fue preservar situaciones jurídicas consolidadas a favor de los trabajadores del Instituto, está claro que este no es el caso, por cuanto la actora no destruye la premisa del juez de la alzada, según la cual, a la entrada en vigencia de esta disposición, no se encontraban satisfechos los supuestos previstos en el artículo 98 de la Convención Colectiva de Trabajo.
En consecuencia, la situación de la Señora Méndez Sotomonte encuadra perfectamente en la hipótesis resuelta en la sentencia SL12348-2014, en los siguientes términos: En la sentencia CSJ SL, 23 jul 2009, rad. 35399, reiterada, entre otras, en las sentencias CSJ SL468-2013 y CSJ SL644-2013, se dijo al respecto: De conformidad con el tenor literal del artículo trascrito, los servidores que pasaron a ser empleados públicos de las ESEs, se regirán por el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de la rama ejecutiva del nivel nacional, lo que excluye la posibilidad de aplicar a estos servidores el régimen propio de los trabajadores oficiales que tenían antes de la escisión del Instituto de Seguros Sociales.
La Corte Constitucional para declarar inexequible la expresión o definición concerniente a lo que se debería entender por que contenía el citado artículo 18, según la sentencia de constitucionalidad C-314 de 2004, en lo que interesa al recurso de casación, en esencia se fundó en lo siguiente: (…) De lo anterior se sigue, que la Corte Constitucional consideró que dentro de los que se debían respetar a quienes pasaran a ser empleados públicos de las Empresas Sociales del Estado, por razón de la escisión del Instituto de Seguros Sociales, estaban también comprendidos aquellos que se derivaran de la convención colectiva de trabajo, pero lógicamente que se tratara de situaciones jurídicas consolidadas antes de la entrada en vigencia del Decreto 1750 de 2003, los cuales debían cubrirse hasta por el tiempo en que fueron pactados.
Además, nótese que la mencionada motivación, cuando se refiere a quienes están cobijados por la convención colectiva, alude exclusivamente a los para el caso oficiales, y por consiguiente lo resuelto por esa alta Corporación no puede conllevar a que se entienda que dichos servidores o empleados públicos de las ESEs se puedan beneficiar de ahí en adelante indistintamente de prerrogativas convencionales y menos sobre derechos que no se causaron cuando éstos ostentaban la condición de trabajadores oficiales. […] Adicionalmente, es pertinente precisar, que como no es factible jurídicamente aplicarle a un empleado público una norma convencional, máxime que la fuente legal de esta clase de derechos que lo es el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo, se refiere expresamente a que las condiciones a fijar regirán son los; se colige que los empleados públicos de la Empresa Social del Estado Rafael Uribe Uribe, que a partir de la escisión del ISS que se produjo el 26 de junio de 2003 dejaron de estar vinculados por una relación contractual laboral, como ocurrió con la demandante, no pueden beneficiarse de la convención colectiva de trabajo; salvo que de conformidad con el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, se trate de un derecho adquirido ya sea legal o convencional que se hubiera consolidado con antelación a la escisión del Instituto de Seguros Sociales y bajo la condición de trabajadora oficial; que no sería el caso del reconocimiento o reliquidación de la pensión de jubilación implorada en esta litis en los términos del artículo 98 convencional, por haberse causado el derecho como atrás se dijo el 16 de Diciembre de 2004 siendo la accionante empleada pública.
Por consiguiente, tratándose de un empleado público de las ESE, los derechos consolidados o causados después de la entrada en vigencia del tantas veces mencionado Decreto 1750 de 2003, no es dable otorgarlos teniendo como fuente la convención colectiva de trabajo. […] En igual sentido, la Corte ha determinado que los trabajadores oficiales del Instituto de Seguros Sociales, incorporados como empleados púbicos a las empresas sociales del Estado, podían adquirir la pensión de jubilación establecida en el artículo 98 de la Convención Colectiva de Trabajo, si habían consolidado ese derecho mientras tenían la condición de trabajadores oficiales, por tratarse de derechos adquiridos conforme a disposiciones vigentes.
(Ver, entre otras, las sentencias CSJ SL644-2013 y CSJ SL803-2013). Esa misma conclusión se ha construido desde el punto de vista fáctico, teniendo en cuenta que el artículo 98 de la convención colectiva de trabajo, razonable y objetivamente entendido, obliga a que el respectivo servidor cumpla los requisitos de edad y tiempo de servicios mientras mantiene la naturaleza jurídica de trabajador oficial (Ver CSJ SL888-2013 y CSJ SL713-2013).
En dichas decisiones también se precisó que, contrario a lo que aduce la censura, mientras el trabajador no tenga los requisitos de edad y tiempo de servicios, no genera algún derecho adquirido, sino que mantiene una mera expectativa pensional. A la luz de las anteriores reflexiones, puede concluirse que el juez colegiado no se equivocó al señalar que el artículo 98 de la Convención Colectiva de Trabajo 2001- 2004, no le era aplicable a la demandante, toda vez que esta pasó a ser parte de la planta de personal de la E.S.E. Francisco de Paula Santander, sin solución de continuidad, desde el 26 de junio de 2003 hasta el 30 de octubre de 2006, en calidad de empleada pública, más aun si se tiene en cuenta que la recurrente no demostró que para el momento de entrada en vigencia del Decreto 1750 de 2003, había reunido los requisitos previstos en la disposición extralegal cuya aplicación persigue o que se hubiese vinculado a la E.S.E. demandada en condición de trabajadora oficial.
No prosperan los cargos. Costas a cargo de la recurrente, por cuanto el recurso fracasó y hubo réplica. En su liquidación, que debe hacer el juez de conocimiento conforme al artículo 366-6 del Código General del Proceso, inclúyase como agencias en derecho la suma de $3.750.000. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 29 de diciembre de 2011 por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., dentro del proceso ordinario laboral seguido por GLADYS MÉNDEZ SOTOMONTE contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, EN LIQUIDACIÓN, y la E.S.E. FRANCISCO DE PAULA SANTANDER.
Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ Aclaro voto ACLARACIÓN DE VOTO Magistrado Ponente: Jorge Prada Sánchez Rad. 57385 De: Gladys Méndez Sotomonte vs. Instituto de Seguros Sociales, en Liquidación, y E.S.E. Francisco de Paula Santander.
La decisión de no quebrar la sentencia recurrida se cimienta en la postura mayoritaria de la Sala de Casación Laboral, según la cual, con la expedición del Decreto 1750 de 2003, los trabajadores oficiales del Instituto de Seguros Sociales «mutaron» su condición a empleados públicos al momento de su vinculación a las Empresas Sociales del Estado que creó la misma norma, salvo si fueran enganchados para desempeñar labores propias del mantenimiento de la planta física hospitalaria o de servicios generales.
El expediente bajo estudio da cuenta de una trabajadora oficial del Instituto que, con ocasión del Decreto mencionado, fue vinculada a la E.S.E. Francisco de Paula Santander luego del 26 de junio de 2003 y no acreditó la asignación de labores como las descritas en el párrafo anterior, de suerte que sigue la regla general y, por ende, es considerada empleada pública para efectos del régimen de salarios y prestaciones sociales.
Bajo esas premisas, comparto la decisión adoptada por la Sala. Ahora bien, considero pertinente aclarar que, a mi juicio, los parámetros descritos no son aplicables a todos los supuestos bajo los cuales se reclame el reconocimiento de salarios y prestaciones sociales a las demandadas, en particular, si quien lo pretende era contratista del Instituto de Seguros Sociales y, en esa condición, se vinculó a las referidas Empresas Sociales del Estado, pues el artículo 17 del Decreto 1750 de 2003 no alteró las formas constitucionales y legales de vinculación establecidas para los empleados públicos, en los términos del artículo 122 de la Constitución Política, que exige funciones previamente definidas, inclusión en la planta de personal, nombramiento, posesión, y prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben.
Lo que pretendió el legislador extraordinario al disponer que los servidores que pertenecían a las dependencias escindidas del Instituto de Seguros Sociales, quedarían automáticamente incorporados a la planta de personal de las Empresas Sociales del Estado creadas, es que tuvieran continuidad en sus empleos, pero no que se convirtieran en empleados públicos sin cumplir las solemnidades legales.
Fecha ut supra, JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado SCLAJPT-10 V.00 16 SCLAJPT-10 V.00