SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL1917-2021 Radicación n.° 87820 Acta 15 Bogotá, D. C., diez (10) de mayo de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LUZ STELLA SÁNCHEZ AGUILAR, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el tres (3) de julio de dos mil diecinueve (2019), en el proceso que le instauró a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS, PROTECCIÓN S. A. y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Luz Stella Sánchez Aguilar demandó a Colpensiones y a Protección S. A. para que se declarara i) la ineficacia de su traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad (RAIS), por cuanto el fondo demandado no proporcionó la Radicación n.° 87820 SCLAJPT-10 V.00 2 información completa y comprensible acerca de los riesgos de su traslado, faltó a su deber de buen consejo y omitió su deber de información respecto de las ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales; ii) la vigencia de su afiliación al régimen de prima media con prestación definida (RPM).

En consecuencia, requirió que: i) se ordenara a Protección S. A., trasladar a Colpensiones los aportes cotizados en el RAIS; ii) se impusiera a ésta aceptar esa migración con sus aportes, sin solución de continuidad desde el 17 de abril de 1984 y, iii) las costas. Relató, que el 17 de abril de 1984 se afilió al ISS, hoy Colpensiones; que aportó al régimen administrado por ésta 645,14 semanas; que para el 1º de abril de 1994, cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, se encontraba vinculada al ISS; que el 1º de febrero de 1998, se pasó a Protección S. A. Señaló que el funcionario que gestionó su afiliación no le informó que sería inferior el monto de su mesada pensional en el fondo, si se comparaba con la que correspondería en el RPM; que no le elaboró una proyección sobre el valor de su mesada teniendo en cuenta el bono pensional; que se le dijo que el ISS se iba acabar y no conseguiría su pensión; que tampoco se le informó sobre las desventajas de trasladarse al RAIS, ni se le indicó que para retornar al RPM solo tenía hasta los 47 años; que para su vinculación al fondo privado se le entregó información sesgada y parcializada, con el único Radicación n.° 87820 SCLAJPT-10 V.00 3 fin de concretar su traslado y recibir la comisión. Afirmó que contaba más de 1617 semanas cotizadas al sistema general de pensiones; que el 21 de marzo de 2017, radicó formulario de traslado de régimen ante Colpensiones; que mediante Comunicado de 21 de marzo de 2017, se le indicó que no era procedente dar trámite a la solicitud por cuanto le faltaban menos de diez años para pensionarse; que el 22 de marzo de 2017, envió derecho de petición a Protección S. A. solicitando la invalidación de la vinculación; que el 5 de abril de 2017, el fondo le indicó que no contaba con los elementos de juicio suficientes para dejarla sin efectos (f.° 3 a 18, cuaderno principal).

Colpensiones se opuso a las pretensiones. Aceptó, la petición de traslado que radicó la demandante y la respuesta que la negó por faltarle menos de diez años para pensionarse. Adujo, que lo demás no le constaba. Propuso las excepciones de mérito de «inexistencia del derecho para regresar al régimen de prima media con prestación definida», «improcedencia de la declaratoria de nulidad de contrato de traslado pretendida», prescripción, caducidad, inexistencia de causal de nulidad, saneamiento de la nulidad alegada, compensación y la genérica.

(f.° 54 a 64, ibidem). Protección S. A. también se resistió a las súplicas de la demanda. Admitió la fecha de afiliación al fondo privado y su Radicación n.° 87820 SCLAJPT-10 V.00 4 actual vinculación. Negó los demás supuestos o afirmó que no le constaban. Formuló los medios exceptivos de «eficacia del traslado del régimen de prima media al RAIS», «inexistencia de nulidades por no haberse configurado un vicio en el consentimiento», prescripción y la genérica.

(f.° 83 a 89, ibidem). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Seis Laboral del Circuito de Bogotá, el 25 de septiembre de 2018, absolvió a las convocadas e impuso costas (acta de f.º 114, en relación con el CD de f.° 113, ibidem). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al decidir la apelación de la demandante, el 3 de julio de 2019 confirmó la absolutoria de primera instancia. Precisó que determinaría si era procedente la declaratoria de la ineficacia del traslado al RAIS y, en consecuencia, la permanencia de la actora en el RPM; que como marco normativo y fundamento jurisprudencial tendría los artículos 33 y 61 de la Ley 100 de 1993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 1502, 1508 y 1509 del Código Civil; 11 Radicación n.° 87820 SCLAJPT-10 V.00 5 del Decreto 692 de 1994 y las sentencias CSJ SL, rad. 31989, 31314, 33083, 47125 y 56174 – sin identificar fecha-.

Destacó que no se controvertía que: i) la demandante se trasladó del RPM al RAIS (hechos 6 y 7 de la demanda); ii) que no era beneficiaria del régimen de transición, por cuanto a 1º de abril de 1994, no contaba 35 años, ni 15 años de servicios (f.º 19 y 37, ibidem); iii) que ésta no estaba incursa en alguna de las previsiones del artículo 61 de la Ley 100 de 1993, al no contar 55 años, ni pensión de invalidez.

Adujo que como la accionante estaba afiliada al RPM podía trasladarse en cualquier momento de régimen pensional, de conformidad con el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, lo que permitía inferir que el traslado al RAIS cumplió los presupuestos legales vigentes para la fecha en que se formalizó. Puntualizó que el precedente jurisprudencial consistía en aplicar a casos de supuestos fácticos iguales, una misma decisión, en virtud del principio de igualdad; que la observancia del precedente vertical fue reconocida en providencia CC C836-2001; que en tratándose del traslado de régimen de pensiones, el órgano de cierre de la jurisdicción emitió algunas sentencias en las que declaró la nulidad cuando para su momento, el asegurado tenía cumplidos los requisitos para acceder a la pensión en el RPM, esto es, estaba en presencia de un derecho adquirido, o se encontraba próximo a cumplirlos para obtener la pensión de Radicación n.° 87820 SCLAJPT-10 V.00 6 vejez en el RPM, esto es, contaba con una expectativa legítima.

Apuntó que los supuestos antedichos no se cumplían en el particular, porque la reclamante no tenía un derecho adquirido, ni una expectativa legítima sobre la pensión; que para la fecha del traslado tenía 35 años y 645,15 semanas aportadas, es decir, le faltaban 20 años para adquirir la pensión en el RPM, dado que en 1998 se le exigía a las mujeres 55 años cumplidos, que con las modificaciones introducidas por la Ley 797 de 2003, subieron a 57.

Explicó que respecto de la inversión de la carga, se debía aplicar el principio de la comunidad de la prueba, es decir, debía analizar bajo los criterios de la sana crítica, todos los elementos de convencimiento que obraran en el plenario, sin importar quien los aportó; que al analizar estos y los hechos aceptados desde la demanda, se desvirtuaba la falta de asesoría o que esta hubiera sido deficitaria, como se alega; que «la testigo informó sobre los aspectos que le dieron información, adicional sobre las circunstancias de modo y lugar en que fue entregado a la asesoría, testimonio que es creíble dado que estuvo presente, tanto en el momento de la asesoría como en el de la firma del formulario de afiliación».

Señaló que en el caso no se estaba en frente de una omisión o errónea información, sino a la inconformidad con el monto de la mesada pensional, pues la accionante alegaba no haber conocido el valor de la misma al momento del traslado; que era preciso recordar, ese aspecto en cualquiera Radicación n.° 87820 SCLAJPT-10 V.00 7 de los dos regímenes, se concretaba al instante de causar o exigir la pensión; que en este evento, si bien la demandante para cuando se afilió al RAIS debía cumplir las exigencias de la Ley 100 de 1993, en su versión original, esto es, 55 años y 1000 semanas, con las modificaciones de la Ley 797 de 2003, debía acreditar 57 años y 1300 semanas; que a lo descrito se sumaban los demás factores que afectaban el monto de la mesada como lo eran, en el RPM, los salarios base de cotización, las semanas adicionales a la mínima requerida, etc.; mientras en el RAIS, los aportes a la cuenta individual, bonos pensionales, aportes voluntarios, rendimientos, edad que se escogiera de retiro.

Enfatizó que la diversidad de circunstancias que afectaban el monto de la pensión, que eran ajenas al momento del traslado, justificaban la obligación de permanencia en los regímenes, en periodos previos a la adquisición del derecho; que esa obligación fue declarada exequible en la providencia CC C1024-2004 y «no tiene incidencia en la validez de la voluntad de traslado del sistema general de pensiones».

Acotó que tampoco se demostraron vicios del consentimiento, ni fuerza o dolo, al punto que no se mencionaron en el proceso; que se desvirtuó que la información hubiera sido inadecuada o errónea; que el error se da cuando lo pretendido se diferencia a lo obtenido y en el presente caso, lo perseguido era el traslado de régimen y eso fue lo que ocurrió. Radicación n.° 87820 SCLAJPT-10 V.00 8 Manifestó que en el proceso tampoco se acreditó, la vulneración al requisito de consentimiento presente en los negocios jurídicos; que si en gracia discusión se aceptará que la demandante incurrió en un error para la toma de su decisión, este sería de derecho porque se refería a la existencia, naturaleza o extinción de prerrogativas que son objeto del negocio jurídico; que en el particular el yerro se centró en la diferencia de las prerrogativas que otorgaba el RAIS y el RPM; que por mandato del artículo 1509 del CC, el error sobre un punto de derecho no viciaba el consentimiento de quien lo prestaba.

Indicó que el traslado de régimen estaba permitido en la Ley 100 de 1993; que la afiliada no se encontraba incursa en alguna circunstancia que le prohibiera; que según la prueba, el traslado se hizo de manera libre, voluntaria e informada, cumpliendo los lineamientos legales vigentes para la fecha de afiliación, lo que imponía la confirmación de la decisión inicial (acta de f.º 134, en relación con el CD de f.º 133 del cuaderno principal).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia de segundo grado, para que en sede de instancia revoque la decisión del Radicación n.° 87820 SCLAJPT-10 V.00 9 juzgado y, en su lugar, acoja las pretensiones de la demanda (f.° 19, cuaderno de la Corte expediente digital).

Con tal propósito, formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados por Protección S. A. VI. CARGO PRIMERO Denuncia que la sentencia de segunda instancia trasgredió por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, los artículos 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, en relación con el 287 ibidem; 13, 48 y 53 de la CP, inciso final del artículo 11 del Decreto 692 de 1994; 1º, 2º, 3º, 4º, 33 de la Ley 100 de 1993; 4º de la Ley 169 de 1896; 97 del Decreto 663 de 1993; 4°, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 4° y 12 del Decreto 720 de 1994; 9º, 10º, 14, 16, 19 y 21 del CST.

Manifiesta que el Tribunal ignoró los artículos 13-b y 271 de la Ley 100 de 1993, que exigen que los traslados de régimen pensional se efectúen de manera libre y voluntaria; que cuando se atenta contra esa garantía, se establece como efecto jurídico la ineficacia de la afiliación; que aquellas condiciones deben estar precedidas de un consentimiento informado, lo que a su vez exige que las administradoras de pensiones den cumplimiento a los preceptos 287 del mismo estatuto y 97 del Decreto 663 de 1993; que un entendimiento contrario atenta contra los derechos del afiliado, conforme el artículo 272 de la Ley 100 de 1993.

Radicación n.° 87820 SCLAJPT-10 V.00 10 Refiere que el Colegiado erró en su decisión, por cuanto: i) Afirmó que para declarar la ineficacia de la afiliación, se requería que para el momento del traslado existiera un derecho pensional consolidado o una expectativa legítima; o ser beneficiario del régimen de transición. ii) Impuso al afiliado la carga de probar el dolo, la fuerza o inducción a error por parte de la administradora, para declarar la ineficacia. iii) Relevó a la administradora de pensiones de la carga de acreditar la información que había entregado sobre el traslado de régimen.

Señaló que, es irracional que la segunda instancia avalara una asesoría veraz, completa y comprensible para quienes pertenecen al régimen de transición o cumplieran con los requisitos para pensionarse, pero no para los demás afiliados; que ese criterio es equivalente a indicar que algunos de éstos podían ser sujetos de engaño o inducción a error.

Apuntó que la jurisprudencia ha sido reiterativa en señalar que para la verificación de la eficacia o validez del traslado pensional, no es suficiente con otear de manera general los requisitos que envuelven los actos jurídicos, ni limitarse a la suscripción del formulario de afiliación; que al tratarse de un asunto de alta complejidad técnica y Radicación n.° 87820 SCLAJPT-10 V.00 11 relevancia social, corresponde a las administradoras solventar el desequilibrio de experticia del afiliado y brindar la información y asesoría suficientes.

Agrega que cuando en el juicio no existe prueba de los datos proporcionados, esto es, del consentimiento informado, hay lugar a la declaratoria de ineficacia del traslado, al tenor del artículo 271 del estatuto de seguridad social, como se indicó en sentencia CSJ SL4360-2019; que a su vez, en la CSJ SL1452-2019, se dijo que la constatación del deber de información era ineludible; que en este caso no se vislumbra prueba de la información entregada con excepción de los formularios de afiliación. Alude que la decisión de segundo grado infringió los artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 al colegir que las AFP están exentas de brindar una asesoría suficiente a sus afiliados, porque simplemente las características de los regímenes pensionales se encuentran en la ley; que lo descrito da a entender equivocadamente que cualquier perjuicio derivado de la afiliación, es un error de derecho y no puede ser reclamado por no ser excusa la ignorancia de la legislación; que por el contrario, lo relevante en el proceso era determinar si existió esa ilustración suficiente de parte de Protección S. A. al momento de afiliarla al RAIS.

Expone que omitir ese conocimiento es atentar con la libertad de vinculación, pues imposibilita que el afiliado conozca los riesgos, ventajas y desventajas de su migración pensional, de acuerdo a lo reseñado en decisión CSJ SL, 9 Radicación n.° 87820 SCLAJPT-10 V.00 12 sep. 2008, rad. 31989; que las normas que contienen esas obligaciones estaban vigentes para la época del traslado (f.° 19 a 27, ibidem).

VII. RÉPLICA Protección S. A. aduce que el cargo no debe prosperar por cuanto no demuestra los yerros jurídicos que se le atribuyen a la sentencia; que no se tiene en cuenta que fueron varios los argumentos que el Tribunal esbozó, entre estos, que encontró desvirtuada la falta de asesoría y que la obligación de información fue deficiente.

Acota que lo descrito daba cuenta de que el Colegiado si tuvo en cuenta el deber de información en cabeza de la administradora, pues determinó que se le brindó la ilustración y asesoría suficientes; que en esa medida era patente que no se infringieron las disposiciones legales que se citan en la proposición jurídica, pues desde la perspectiva de las pruebas, el Tribunal abordó esa obligación, la examinó y concluyó que sí se satisfizo.

Agrega que por lo mismo, no es cierto que el Juez Colectivo hubiera relevado a la administradora de pensiones de la carga de probar la información sobre el traslado; que los argumentos relativos a la existencia de una expectativa legítima, de la carga del afiliado de acreditar el dolo, la fuerza o la inducción en error, son complementarios y no desdicen de la conclusión sobre la obligación de asesoría e información puesto que aún si la derruyeran, la decisión se sostendría en Radicación n.° 87820 SCLAJPT-10 V.00 13 las pruebas efectivas de la asesoría e información. Aclara que no es equivocado el raciocinio relativo al deber de probar el error, la fuerza y la inducción a este por quien alega haberlos sufrido, por tratarse de vicios del consentimiento; que así lo explican tanto la doctrina como la jurisprudencia, al darle un trato diferente a la asesoría y a la información sobre el traslado, no por su naturaleza sino dependiendo de la forma en que se plantee en la demanda; que en todo caso, el fallador no indicó que la demostración de la información recaía en cabeza de la actora (f.° 62 a 64, ib).

VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de segunda instancia por la vía directa, en el submotivo de infracción directa del artículo 287 de la Ley 100 de 1993, en relación con el 11 del Decreto 692 de 1994; 4°, 12 y 14 del Decreto 720 de 1994; 4°, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 1604 del CC y 164 del CGP. Asevera que el artículo 287 de la Ley 100 de 1993, estableció que el Gobierno Nacional era el encargado de reglamentar la operación para captar afiliados de las administradoras de pensiones; que ello se concretó en el artículo 11 del Decreto 656 y 720 de 1994, en el que se prevé la obligación de brindar información clara, suficiente y oportuna a los afiliados.

Afirma que no discute que recibió información verbal de Radicación n.° 87820 SCLAJPT-10 V.00 14 parte de Protección S. A. y que en ese momento se vinculó al RAIS; que esto se encuentra acreditado e incluso lo indicó en la demanda; que el error del Tribunal consistió en darle a esos hechos un alcance jurídico que objetivamente no tienen e inaplicar las obligaciones que contienen los decretos reglamentarios.

Aduce que en la segunda parte de la decisión, el Tribunal planteó tres argumentos: i) que para declarar la ineficacia de la afiliación debe demostrarse vicios en el consentimiento por parte de la demandada. ii) que las Administradoras no son responsables de la información que se de respecto a las diferencias en el monto pensional o su omisión, puesto que, de cualquier modo, este de la pensión depende de factores externos, verificables a la fecha del reconocimiento y liquidación de la prestación. iii) que al momento del traslado se cumplían los requisitos formales para que operara y no existía ninguna prohibición legal.

Señala que frente a estos tres basamentos, existen argumentos para quebrarlos, puesto que la jurisprudencia indicó que i) los traslados debían estudiarse a la luz de las ineficacias y no de las nulidades; que por ello primero debe esclarecerse si existió la información y asesorías suficientes, es decir, consentimiento informado; ii) debía documentarse Radicación n.° 87820 SCLAJPT-10 V.00 15 la información entregada e incluir cálculos pensionales o por lo menos, los factores que inciden en la construcción de la prestación, en atención a lo indicado en la sentencia CSJ SL, rad. «46292 de 2014»; iii) incumbe al fondo probar que entregó esa información y asesoría de acuerdo a los artículos 1604 del CC y 167 del CGP y lo enseñado en la providencia CSJ SL1452-2019.

Arguye que la carga de la prueba se traslada a la administradora, dado que cumple un servicio público que se enmarca en la responsabilidad del profesional, al comportar un asunto de alto contenido técnico, jurídico y financiero; que aunque en el particular no se discute que se encontró con el funcionario del fondo, el Juez de alzada no verificó que la información dada fuera suficiente, clara, cierta; que por lo descrito, es que el yerro es jurídico y lo encamina por la vía directa.

Añade que desde los primeros años que entró a regir el sistema general de pensiones se establecieron los parámetros sobre la libertad y voluntad de afiliación en los decretos reglamentarios en mención; que estos regularon asuntos como la calidad de información que debía darse a los afiliados, la obligación de entregar un plan de pensiones o reglamento, de prestar un servicio eficiente y la responsabilidad de los fondos hasta por culpa leve; que ninguna de estas normas fue considerada por el Juez plural al evaluar la información dada al momento de su traslado de régimen (f.° 27 a 32, ibidem).

Radicación n.° 87820 SCLAJPT-10 V.00 16 IX. RÉPLICA Refiere que la acusación le achaca al Juez de segundo grado unos desaciertos que no cometió; que aunque la acusación dice no poner en discusión que recibió una información verbal, lo cierto es que el Tribunal no solo se refirió a una asesoría verbal, sino que encontró desvirtuada la falta de la misma o su ejecución deficitaria, esto es, dio por demostrado que fue completa con el análisis de un testimonio.

Anotó que las conclusiones que surgieron de la valoración de las pruebas, deben ser aceptadas por el recurrente, dada la vía por la cual orientó la acusación; que si ello es así, forzoso es colegir que el sentenciador de la alzada no incurrió en la infracción de las normas reglamentarias, ni desconoció la obligación de las administradoras de brindar información clara, suficiente y oportuna a los afiliados.

Reitera que así se determinara que los raciocinios jurídicos planteados por la segunda instancia son errados, la sentencia seguiría sostenida en el argumento de índole fáctico, que no fue controvertido por el impugnante, esto es, que sí hubo asesoría. Afirma que para la fecha en que se produjo el traslado de régimen no existía la obligación de las administradoras de efectuar cálculos pensionales y que la inclusión de los artículos 1604 del CC y 167 del CGP como normas violadas, Radicación n.° 87820 SCLAJPT-10 V.00 17 no tiene sustento porque el fallador de la alzada sí encontró probada la asesoría y la entrega de información a la actora (f.° 64 a 66, ibidem).

X. CONSIDERACIONES Se estudian en forma conjunta las dos acusaciones, por cuanto están dirigidas por la misma vía de la causal primera de casación, hay similitud en el acervo normativo que se denuncia violado en la proposición jurídica de cada una de ellas y, además, se soportan en fundamentos similares, que se complementan entre sí y persiguen idéntico fin.

Cumple recordar que el Juez de apelaciones, para confirmar la decisión inicial, desde el punto de vista jurídico, sostuvo que no era aplicable a este caso el precedente jurisprudencial, por versar sobre supuestos disímiles, toda vez que la demandante, al momento de tomar la decisión de afiliarse, por traslado, al fondo privado, no tenía un derecho adquirido, ni una expectativa legítima sobre el derecho a la pensión; que no se demostró un vicio en el consentimiento y, en todo caso, cualquier error versaba sobre un punto de derecho, que no desembocaba en un defecto de tal índole; que la reclamante tampoco cumplió la carga de acreditar la inducción en equivocación y que tampoco podía deducir que la administradora hubiera faltado a su obligación de informar.

Ahora, aunque la Sala evidencia que los cargos presentan deficiencias formales, como plantear discusiones Radicación n.° 87820 SCLAJPT-10 V.00 18 sobre hechos y pruebas a pesar de estar enderezados por la vía de puro derecho; así como dejar libres de debate algunos soportes fácticos del fallo recurrido, alcanza a advertir que estructura un cuestionamiento concreto a la conclusión central de la segunda instancia, relativa a que el acto jurídico de traslado de la afiliada al RAIS, proveniente del régimen de prima media, fue libre y voluntario, a pesar de que Protección S. A. no le suministró una información clara, completa y comprensible, donde se le diera a conocer, no solo las ventajas de los dos regímenes, sino también las diferencias entre ellos y las consecuencias del cambio que estaba efectuando.

Tal circunstancia, sumada a que lo que se discute tiene que ver con un derecho, como el de la pensión, que tiene protección no solo legal sino constitucional, impone a la Corporación superar aquellas inconsistencias y estudiar la legalidad del segundo fallo ordinario, en función de aquellas objeciones concretas que le formula. En ese norte, cumple acotar: 1.

Esta Corte ha precisado que el deber de información por parte de las administradoras de fondos pensionales (AFP), no está ligado a que los asegurados tengan una expectativa legítima o un derecho adquirido para el momento del traslado, sino que esa carga les incumbe respecto de todos los afiliados. En la sentencia CSJ SL2611-2020, sostuvo: Radicación n.° 87820 SCLAJPT-10 V.00 19 […] erró el juzgador de alzada en la conclusión a la que arribó en cuanto a que por el hecho de que la asegurada no tenía una expectativa legitima de alcanzar la pensión en los términos previstos en el Acuerdo 049/90, no se generaba la nulidad pretendida, pues esta solo tendría ocurrencia, según lo dijo, en el evento de habérsele cercenado su derecho a la pensión, conforme al régimen al que venía afiliada, y que por esa razón no se evidenciaba el engaño, o la ocurrencia de vicios del consentimiento.

Contrario a lo inferido por el juzgador de segunda instancia en su fallo, el engaño o vicios del consentimiento no pueden estar atados en estos casos, al hecho de que la asegurada esté próxima a pensionarse, tenga alguna expectativa legitima de acceder a ese derecho prestacional, o haya cumplido uno de los requisitos para ello, como erradamente lo sostuvo, sino que se deriva, de la falta de la debida información y asesoría sobre las consecuencias del cambio de régimen pensional.

En esa medida, se equivocó el Colegiado al considerar que como la accionante no estaba próxima a consolidar el derecho o no era beneficiaria del régimen de transición para la fecha en que migró al RAIS, no le era aplicable el precedente jurisprudencial de ineficacia del traslado. Nótese que la Sala ha puntualizado que la información que se ha de proporcionar al afiliado, debe efectuarse bajo la óptica de que quien la brinda sabe de su importancia, a fin de orientarlo en aquellos aspectos que pueden acarrear consecuencias trascendentales, como es el caso del cambio de régimen, lo que resulta totalmente ajeno a si el afiliado tiene o no una expectativa legítima o derecho adquirido prestacional.

De ahí que surja evidente el yerro jurídico en el que incurrió ese juzgador, no solo conforme a la actual orientación de esta Corte al analizar otros casos, concernientes con la alegada ineficacia del traslado al RAIS, sino también respecto Radicación n.° 87820 SCLAJPT-10 V.00 20 de la interpretación y alcance que le dio al artículo 13 de la Ley 100 de 1993, que claramente establece la opción que tienen los trabajadores de elegir libre y voluntariamente el régimen de pensiones que mejor se ajuste a sus intereses. 2.

En esa misma línea, en punto a la carga de la prueba y su inversión, en la decisión CSJ SL1688-2019, la Sala explicó que el deber de información al momento del traslado entre estos, es una obligación que corresponde acreditar a las AFP, pues si el afiliado alega que no recibió la ilustración debida cuando se vinculó, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede acreditarse materialmente por quien lo invoca, sino que, al tenor del artículo 1604 del CC, le incumbe demostrarlo a quien aduce haber actuado con diligencia y cuidado, en este caso, al fondo convocado.

Adicionalmente se ha precisado que la inversión de carga de la prueba sobre la que se discierne, obedece a una regla de justicia, por cuanto: […] en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento (negrita fuera del texto).

Que tampoco resulta razonable invertirla contra la parte Radicación n.° 87820 SCLAJPT-10 V.00 21 débil de la relación contractual, toda vez que: […] las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.

Por consiguiente, la segunda instancia también desatinó al asegurar que en estos casos se aplicaba la regla de comunidad de la prueba, sin importar en cabeza de quién radicaba el deber demostrativo pues, como ya se indicó, al tratarse una afirmación negativa, es a la AFP a quien le corresponde acreditar su cumplimiento, no solo porque es una obligación que la ley y los reglamentos del sistema de seguridad social en pensiones, le han impuesto; sino porque la asimetría en la información obliga a que sean ellas las llamadas a llenar vacíos en sus afiliados. 3.

En lo que atañe al alcance y sentido de ese deber de información, esta Sala en las sentencias CSJ SL12136-2014; CSJ SL19447-2017 y CSJ SL1688-2019 explicó que apareja la obligación de suministrar una asesoría clara, necesaria y transparente al afiliado, toda vez que la decisión de traslado de régimen pensional es un acto trascendente que repercute en la consolidación y acceso a un derecho fundamental como lo es el pensional.

En cuanto a la transparencia, en la providencia CSJ SL1452-2019, especificó que dicha obligación consistente en el deber de dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro y comprensible, Radicación n.° 87820 SCLAJPT-10 V.00 22 los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios.

Según esta Corporación, «la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro» (negrita fuera del texto). Mientras en las providencias CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, puntualizó que la obligación de dar información necesaria en los términos del numeral 1º del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, hace referencia […] a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.

Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado. Ahora, aunque esta responsabilidad se ha hecho más rigurosa con el transcurso del tiempo, «pasando del deber de información necesaria» consignado en los preceptos citados, al «de asesoría y buen consejo» de los artículos 3°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010, y «finalmente al de doble asesoría» de la Ley 1748 de 2014 y del artículo 3° del Decreto 2071 de 2015, se ha indicado de manera constante, que los jueces laborales deben evaluar, en todos Radicación n.° 87820 SCLAJPT-10 V.00 23 los casos, el cumplimiento de ese deber «sin perder de vista que este desde un inicio ha existido».

En ese contexto, debe comprenderse que el libre albedrio a que hace referencia el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, no se limita a una simple manifestación de la voluntad del afiliado de aceptar las condiciones del traslado, a diligenciar un formato o a adherirse a una cláusula genérica, sino que implica tener los elementos de juicio suficientes para advertir, en perspectiva de su situación en el régimen de prima media y de la que tendría en el de ahorro individual con solidaridad, las consecuencias de su decisión. En la sentencia CSJ SL4964-2018, se explicó: Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.

Lo previo para resaltar que de la lectura desprevenida de la decisión enjuiciada, es posible derivar que el Juez plural se equivocó al determinar el alcance y sentido de ese deber legal de información que le incumbía al fondo pensional, en tanto es palpable que nada dijo en torno a las diferentes Radicación n.° 87820 SCLAJPT-10 V.00 24 exigencias que se debía acatar para colegir su cabal cumplimiento, como lo era la necesidad, suficiencia y transparencia de los datos que se brindaran a la afiliada antes de su traslado, relativos a las características y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, así como sus ventajas y desventajas objetivas, más las consecuencias de permanecer en uno u otro.

De lo que se sigue, que el Colegiado tuvo un entendimiento limitado y restrictivo de ese deber legal, pues pese a que aludió a la asesoría dada a la actora al momento de la firma del formulario de vinculación, no fijó los derroteros que debían acreditarse de cara a la jurisprudencia referida, lo que condujo a que partiera de unos parangones o presupuestos interpretativos deficientes, que denotan un yerro jurídico protuberante, suficiente para dar al traste con su decisión de alzada.

En consecuencia, los cargos prosperan. Sin costas en el trámite extraordinario, por la prosperidad del recurso. XI. SENTENCIA DE INSTANCIA En instancia, basta con reiterar las consideraciones expuestas en casación, en el sentido de que la labor de las administradoras de fondos de pensiones, va más allá del simple diligenciamiento de un formulario de vinculación o traslado, pues recuérdese que su gestión es parte esencial Radicación n.° 87820 SCLAJPT-10 V.00 25 de la prestación y/o administración de un servicio público obligatorio, que dirige, coordina y controla el Estado, según el artículo 48 de la CP, cuya obligación, según el numeral 1° del artículo 97 Decreto 663 de 1993, se centra en «[…] de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses».

Ello, por cuanto el libre albedrío exigido por el sistema de seguridad social, para efectos del cambio de régimen pensional, requiere que esa decisión esté precedida de información clara, comprensible y suficiente, que le permita al interesado conocer las consecuencias favorables y desfavorables de la misma y escoger la opción que se adecúe a sus intereses.

En el particular, se observa que la carga probatoria de demostrar la diligencia y cuidado en el cumplimiento del deber de información está huérfana de probanza, pues en el plenario, solo obra: i) El interrogatorio de parte rendido por el representante legal de Protección S. A. en el que si bien aquél indica que a todos los usuarios se les explicaba las características del RAIS de manera previa a su afiliación, al momento de preguntársele por la claridad y suficiencia de la información entregada a la demandante, manifestó que el asesor comercial que la atendió Radicación n.° 87820 SCLAJPT-10 V.00 26 debió hacerlo, pero que la entidad no guardó soportes de ello (CD de f.º 109 en relación con el acta de f.º 110 del expediente). ii) El testimonio de Diana del Pilar Galeano Álvarez, compañera de trabajo de actora, quien adujo estar presente al momento en el que los asesores de la demandada fueron al lugar donde laboraban y en reuniones generales e individuales les recomendaron el traslado al RAIS, aduciendo que obtendrían una mejor mesada, que se podrían pensionar a la edad que quisieran y que el Seguro Social se iba a terminar.

Y al indagársele por la información dada en ese momento, indicó: PREGUNTADO: Podría informarle a este despacho, si en esa reunión le informaron sobre desventajas de trasladarse al RAIS? CONTESTÓ: ninguna desventaja. PREGUNTADO: Recuerda si alguna de esas personas que estuvieron en las reuniones generales o individuales se les hicieron proyecciones pensionales? CONTESTÓ: No tampoco.

PREGUNTADO: Recuerda si les hablaron o les informaron acerca de los beneficios que tenía el Régimen público? CONTESTÓ: No solamente nos decían que por la edad, que se iba acabar el seguro social y que la mesada iba a ser mejor. PREGUNTADO: Estuvo ud. Presente al momento en el cual, la demandante firmó el formulario de afiliación? CONTESTÓ: Seguramente si, porque después de la asesoría grupal, los asesores estaban individualmente haciendo las firmas de las afiliaciones y yo estaba en su oficina.

PREGUNTADO: Recuerda usted que información traía ese formulario de afiliación? CONTESTÓ: solo recuerdo, que los datos básicos, de nombre, cédula, así como algo muy sencillo (CD de f.º 109 en relación con el acta de f.º110, ibidem) Radicación n.° 87820 SCLAJPT-10 V.00 27 De donde se puede advertir que ninguna de estas probanzas contiene datos relevantes que conduzcan a dar por satisfecho el deber de suministrar información objetiva, necesaria y transparente, es decir, de dar a conocer a la afiliada las características, ventajas y desventajas de estar en el régimen público o privado de pensiones; aparte que toda la información que se le brindó gravitó sobre el propio régimen privado, situación que claramente produce un sesgo en el afiliado por ignorancia o desconocimiento de las características, beneficios y consecuencias de estar en el sistema pensional público alterno. De otra parte, en lo atinente a los efectos que genera la ineficacia del traslado, la Sala ha insistido que estos conducen a retrotraer las cosas al estado en que se encontraban antes del cambio de régimen pensional, lo que apareja que Protección S. A. devuelva al RPMPD, en cabeza de Colpensiones, los aportes, bonos pensionales, rendimientos financieros y gastos de administración, es decir, todo lo acumulado por el afiliado, sin descontar valor alguno por concepto de cuotas de administración y comisiones.

Así se dejó sentado, entre otras, en las sentencias CSJ SL17595-2017, CSJ SL4989-2018 y CSJ SL1688-2019. Además, se ordenará la indexación de esas sumas, para no afectar financieramente el régimen de prima media con prestación definida. Radicación n.° 87820 SCLAJPT-10 V.00 28 Así se decide, porque conforme lo ha expuesto la Corte en la sentencia CSJ SL782-2021, que reiteró la regla de las CSJ SL2611-2020 y CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31989, esta es una consecuencia correlativa y directa a la ineficacia del traslado.

En efecto, en la última providencia se señaló: Sobre las consecuencias de la nulidad del traslado entre regímenes esta Sala en sentencia SL, del 8 de sep. 2008, rad. 31989, reiterada en varias oportunidades, adoctrinó: […] «La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado. «Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Por lo descrito, habrá de revocarse la sentencia de primera instancia, para en su lugar, i) declarar la ineficacia de la afiliación efectuada por Luz Stella Sánchez Aguilar al RAIS, el 1° de febrero de 1998; ii) ordenar a Protección S. A., devolver la totalidad de los valores recibidos de los empleadores de Luz Stella Sánchez Aguilar, por concepto de aportes, frutos, rendimientos financieros, bonos pensionales que se encuentren en la cuenta de ahorro individual de la actora, sin descontar valor alguno por cuotas de Radicación n.° 87820 SCLAJPT-10 V.00 29 administración y comisiones; iii) Declarar que la demandante se encuentra vinculada en pensiones a la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, desde el 17 de abril de 1984 hasta la actualidad.

En relación a la excepción de prescripción, la Corporación explicó en la sentencia CSJ SL, 8 mar. 2013, rad. 49741 y más recientemente en decisión CSJ SL2611- 2020 que, aun cuando en las controversias suscitadas en el ámbito del derecho del trabajo y la seguridad social, los preceptos llamados a regular la extinción de la acción, son los artículos 488 del CST y 151 CPTSS, que establecen un periodo de configuración de tres años desde la exigibilidad de obligación, en tratándose del asunto sometido a escrutinio, deviene inaplicable ese plazo, habida cuenta que los pedimentos son de índole declarativa, pues se relacionan con la expectativa de mantener la vinculación al régimen de prima media con prestación definida, razón suficiente para declararla no probada.

Por las resultas del proceso, las demás excepciones también se declararán no probadas. Costas de las instancias a cargo de las demandadas y a favor de la reclamante. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre Radicación n.° 87820 SCLAJPT-10 V.00 30 de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el tres (3) de julio de dos mil diecinueve (2019), en el proceso que instauró LUZ STELLA SÁNCHEZ AGUILAR contra la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS, PROTECCIÓN S. A. y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Treinta y Seis Laboral del Circuito de Bogotá, el 25 de septiembre de 2018, para en su lugar, DECLARAR la ineficacia del traslado de LUZ STELLA SÁNCHEZ AGUILAR al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, en cabeza de la AFP PROTECCIÓN S. A. efectuado el 1º de febrero de 1998.

SEGUNDO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS, PROTECCIÓN S. A. la devolución, con destino a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES, de los aportes, rendimientos, bonos pensionales y demás emolumentos inherentes a la cuenta de ahorro individual de la demandante debidamente indexados, sin descontar valor alguno por concepto de cuotas de administración y comisiones.

TERCERO: DECLARAR que la demandante se encuentra vinculada en pensiones a la Administradora Radicación n.° 87820 SCLAJPT-10 V.00 31 Colombiana de Pensiones, Colpensiones, desde el 17 de abril de 1984, hasta la actualidad.

CUARTO: DECLARAR no probadas las excepciones de mérito propuestas.

QUINTO: COSTAS como se dijo en la parte considerativa. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.