Radicación n.° 53674 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL19140-2017 Radicación n.° 53674 Acta 19 Bogotá, D. C., quince (15) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ANATOLIA FLÓREZ DE QUIROGA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 22 de julio de 2011, en el proceso que promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Se reconoce personería al doctor Humberto Salazar Casanova, para representar a Anatolia Flórez de Quiroga, en los términos del escrito de sustitución de folio 58 del cuaderno de la Corte. I.
ANTECEDENTES Anatolia Flórez de Quiroga llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, para que se declarara que su esposo dejó causado, a su favor y a cargo del ISS, la pensión de sobrevivientes a partir del 11 de agosto de 1982, junto con las mesadas adicionales, los reajustes periódicos, y las «prestaciones asistenciales a que tiene derecho», intereses moratorios e indexación de las sumas adeudadas.
Apoyó sus pretensiones en que a la fecha de su deceso José Manuel Quiroga tenía cotizadas 674 semanas para el riesgo de vejez, entre el 1 de enero de 1967 y el 16 de diciembre de 1979 y que el Instituto le negó la prestación reclamada mediante Resolución 001260 de 10 de febrero de 2000, bajo el argumento de que el afiliado no causó el derecho a la pensión; que reclamó por segunda vez al ISS con apoyo en la totalidad de semanas aportadas por su fallecido esposo, pero tal petición no le fue resuelta (26 a 38).
La accionada se opuso al éxito de las pretensiones y propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción, buena fe, falta de causa y título para pedir, cobro de lo no debido y presunción de legalidad de los actos administrativos (fls. 55 a 63). Aceptó que el afiliado cotizó al ISS, la fecha de su muerte por causas no profesionales así como el agotamiento de la reclamación administrativa, y la respuesta negativa.
Aclaró que Quiroga Morales prestó sus servicios a la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá, desde el 27 de agosto de 1959 hasta el 16 de diciembre de 1979, por lo que no estaba obligado a cotizar al ISS, de suerte que la afiliación fue facultativa; por ello, ese tiempo fue tomado en cuenta para el reconocimiento de la pensión de jubilación, según Resolución 37 de 20 de febrero de 1980, a partir del 17 de diciembre de 1979.
Manifestó en su defensa, que el asegurado fallecido no reunió los requisitos para dejar causado el derecho a la pensión, pues acreditó 70 semanas dentro de los últimos 6 años anteriores al fallecimiento, y según los artículos 5 y 20 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de esa anualidad, para dejar causado el derecho a la pensión de sobrevivientes, se requería que el asegurado hubiera cotizado 150 semanas dentro de los 6 años anteriores a su muerte, 75 de las cuales deben corresponder a los últimos 3 años.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintinueve Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo de 26 de mayo de 2011 (fls. 108 a 110), resolvió absolver al demandado de las pretensiones incoadas en su contra e impuso costas a la actora. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La sentencia del a quo fue apelada por la demandante y por el proveído recurrido, la confirmó (fls. 113 b a 118) y gravó con costas a la accionante.
Comenzó el Tribunal por recordar el fundamento de la alzada, consistente en que el afiliado tenía semanas suficientes para causar el derecho, por estar demostrado que cotizó 674, número superior a las 500 que exige la normatividad, y que el ISS mediante el Acuerdo 019 de 1983, aprobado por el Decreto 232 de 1984, hizo extensivo el requisito de 150 semanas establecidas en el Decreto 224 de 1996 o 300 semanas cotizadas en cualquier tiempo para conceder la pensión de sobrevivientes.
Concretó el problema jurídico en resolver, en establecer si el fallecimiento de José Manuel Quiroga Morales generó una pensión de sobrevivientes a favor de la cónyuge demandante, bajo la égida de la norma vigente a la fecha del deceso, es decir, el literal b) del artículo 20 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966. Estimó necesario remitirse al artículo 5 de la disposición aludida, que en cuanto al número de cotizaciones establecía, «con anterioridad a la reforma realizada por el Decreto 232 de 1984, que era necesario haber cotizado 150 semanas dentro de los 6 años anteriores, en este caso, al fallecimiento, de las cuales 75 debieron ser cotizadas en los últimos tres años».
De la revisión de la historia laboral aportada por el demandado (fls. 74 a 76), encontró que entre el 11 de agosto de 1976 y el mismo día y mes de 1982, fecha del deceso del afiliado, había cotizado 176,28 semanas, 18.14 en los últimos 3 años. A continuación, acotó: (…) en relación con el argumento expuesto por la recurrente, según el cual debe concederse la pensión de sobrevivientes solicitada, porque el causante al momento del fallecimiento ya tenía acreditada las semanas necesarias para acceder a la pensión de vejez, esta Sala de Decisión debe señalar que este argumento no es de recibo, ya que la normatividad precitada es clara en disponer que tienen derecho a recibir dicha prestación, únicamente i) aquellos afiliados que al momento del fallecimiento tuvieran reunidos los mismos requisitos de cotización exigidos para acceder a la pensión de invalidez, o ii) aquellos que al momento de fallecimiento estuviesen disfrutando del derecho a la pensión de vejez o invalidez, y por tanto no es posible hacer extensivos los beneficios a otros grupos de afiliados, dado que sería contravenir lo dispuesto en la norma precitada.
Así mismo, también es necesario señalar, que tampoco es posible la aplicación del Acuerdo 019 de 1983 aprobado por el Decreto 232 de 1984, dado que el causante falleció el 11 de agosto de 1982, y no es posible darle efectos retroactivos a dicha disposición. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo.
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia, revoque la de primer grado, para en su lugar condenar al ISS: (…) al reconocimiento y pago a favor de la demandante, de la pensión de SOBREVIVIENTES a que tiene derecho, a partir de la fecha de causación de la misma, esto es, a partir de la fecha del fallecimiento del trabajador asegurado, en la cuantía que por ley corresponda, sin que pueda ser inferior al salario mínimo vigente, más las mesadas adicionales y reajustes de Ley, más los intereses moratorios y debidamente indexada, así como también a la prestación de los servicios médicos y/o lo que en su favor proceda por concepto de prestaciones asistenciales (…) (negrita del texto original).
Con tal objetivo, formula tres cargos por la causal primera, oportunamente replicados y que se resolverán conjuntamente por denunciar el mismo elenco normativo, basarse en los mismos argumentos y perseguir el mismo fin. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por la vía indirecta, bajo la modalidad de aplicación indebida del: (…) artículo 20 literal b) del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, en relación con el Artículo 11 ibídem, en relación con lo dispuesto en los Artículos 14, 27, y 28 del Decreto 3135 de 1968 y Artículos 68 a 80 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969, en relación con lo dispuesto en el Artículo 72 de la Ley 90 de 1946, en relación con lo normado en el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, en relación con los Artículos 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo, en consonancia con lo dispuesto en el artículos (sic) 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en relación con los Artículos 1º, 9º, 13, 14, 19 en consonancia con los artículos 25, 48, 53 y 58 de la Constitución Política de 1991, en relación con el Artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Todo lo anterior, en relación con el artículo 5 del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto2879 de la misma anualidad. (negrita del texto). Como errores de hecho denuncia: 1) No dar por demostrado, estándolo, que el trabajador asegurado fallecido, lo cobija el régimen prestacional de que trata el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, en tratándose de la pensión vitalicia por vejez. 2) No tener por probado, no obstante estarlo, que en éste (sic) orden de ideas cumplió con el requisito de semanas mínimas a él exigidas para causar el derecho a la pensión vitalicia por vejez, esto es, 500 semanas anteriores al cumplimiento de su edad mínima para pensionarse por vejez. 3) No dar por probado, estándolo, que el trabajador en consecuencia cumplió con el requisito de semanas mínimas exigidas para causar se repite el derecho a la pensión vitalicia de vejez y por lo mismo, se causa de contera el derecho a la pensión incoada, en el entendido de haber causado el derecho principal y por ende el reconocimiento (…) de la pensión pedida por la actora no solo es pertinente y procedente sino que ella se debe así reconocer, en el entendido que se se sustituye a su favor la pensión causada por el trabajador asegurado fallecido. 4) No dar por acreditado, cuando lo está, que no existe razón alguna para que la pensión pretendida por la actora no se reconozca a su favor, cuando su esposo (…) acreditó y se demostró al plenario precisamente que causó o mejor que cotizó el número de semanas mínimas para acceder a la pensión vitalicia por vejez. 5) No tener por demostrado, sin embargo lo está, que si el trabajador cumplió como en efecto así acontece el derecho a la pensión vitalicia por vejez, no existe razón válida para que se le niegue el derecho procurado, pues financió el riesgo correspondiente y por lo tanto, la pensión pedida, así se debe reconocer a favor de la demandante.
Denuncia como mal apreciados los documentos de folios 74 y 75, que corresponden al certificado de semanas y categorías y/o historia laboral que proviene del ISS, que da cuenta del «total de semanas acreditadas por el trabajador asegurado fallecido y por lo tanto con derecho a la pensión vitalicia de vejez, según las voces del artículo 11 del mentado Acuerdo 224 de 1966 (…)».
Sostiene que de haber valorado como real y legalmente correspondía los documentos indicados, el Tribunal habría concluido que el asegurado fallecido había cumplido con el requisito para acceder a la pensión de vejez, de suerte que la demandante tiene derecho a la prestación de sobrevivencia que reclama; que el yerro de apreciación lo condujo a aplicar indebidamente el artículo 20 del Decreto 3041 de 1966, siendo que «cuando la situación fáctica se puede ver a la luz de normativas plenamente aplicables pero incompatibles entre sí, se ha de proferir aquella que coloca al destinatario en mejores condiciones, tal y como lo informa el principio de favorabilidad en materia laboral».
Afirma que la situación en que se hallaba el afiliado, se adecúa a una norma que desplaza aquella indebidamente aplicada por el Tribunal, es decir, el artículo 20 del Decreto 3041 de 1966, además por el principio de favorabilidad que «afianza» la aplicación del artículo 11 ibídem que regula la pensión de vejez, por manera que si el afiliado hubiera accedido a ella, por cumplir con el número de semanas mínimo para ello, no hay razón válida para negar a su cónyuge la pensión de sobrevivientes, dado que no es incompatible con la pensión que percibe del «empleador jubilante habida cuenta que solo a partir de la vigencia del mencionado Acuerdo 029 de 1985, es que se convirtieron en compartidas aquellas prestaciones que como la reconocida al trabajador fallecido (…) tienen la condición o característica de ser extralegales».
Expone que la infracción legal endilgada, ocurrió por solucionar la situación fáctica a la luz de una normativa no aplicable y además desfavorable para la destinataria, «ignorando aquella otra que se adecua plenamente a su situación y que además la coloca en mejores condiciones». CARGO SEGUNDO Acusa infracción directa de los artículos 11 del Decreto 3041 de 1966 y 13, 53 y 58 de la Constitución Política, «como violación medio, desarrollada jurisprudencialmente para la protección de los derechos adquiridos, a la igualdad, expectativas legítimas y condición más beneficiosa».
Trata de explicar que el quebrantamiento normativo se produjo porque el Tribunal inadvirtió que José Manuel Quiroga Morales estaba cobijado por el artículo 11 del Decreto 3041 de 1966 al estar próximo a causar el derecho a la pensión de vejez, pues contaba el número de semanas exigido y solo le faltaba alcanzar la edad. Así que el colegiado dejó de considerar la expectativa legítima que lo acompañaba, misma que «había incrementado» por el tiempo que le restaba para cumplir la edad exigida, todo lo que amerita mayor protección, «entre menos sea el tiempo restante, mayor la expectativa de causación del derecho y por lo tanto, mayor la protección que ha de brindarse a la mencionada esperanza».
Asevera que el afiliado fallecido gozaba de una expectativa legítima antes que una mera expectativa acrecentada en el tiempo, al « aparecer casi como una certeza», pues acredita uno de los requisitos, restándole cumplir con aquel otro que escapa a su intervención, es decir, permanecer con vida mientras accede a la edad mínima. En tal sentido, el Tribunal estaba en la obligación de evaluar la situación sin poder desconocer (…) aquella especial circunstancia en la que se encontraba el difunto esposo de la causante, o lo que es lo mismo, que había cotizado el tiempo mínimo para la causación del derecho y un poco más, y que solo estaba esperando cumplir la edad mínima que lo haría acreedor del mismo.
Manifiesta que de no protegerse la expectativa legítima, resultaría excesivo que la reclamante perdiera su derecho por no haber accedido su esposo a la edad mínima por un evento que escapa de la acción humana « habiendo éste cotizado más del mínimo y cuando el Estado puede soportar su pago: se financió con creces el riesgo » (negrita del texto).
Concluye que el Tribunal ignoró el derecho a la igualdad y a la condición más beneficiosa, pues de haberlos considerado: (…) se habría dado cuenta, sin lugar a equívocos que la única manera de protegerlos es reconociendo que no se deben acreditar los requisitos para acceder a una pensión de sobreviviente sino reconocer en cabeza de la esposa del causante la pensión (…) financiada, puesto que la única manera de proteger la mentada expectativa es reconociendo la pensión esperada en cabeza de quienes están llamados a sucederle.
(negrita del texto original). CARGO TERCERO Acusa la sentencia por vía directa en la modalidad de interpretación errónea del artículo 20 del Acuerdo 3041 de 1966, «en relación con los artículos 13 (…) 48 y 25 de la Constitución Nacional (sic) como violación de medio y en relación con los Artículos 58 de la Ley 90 de 1946 y Artículo 10 del Decreto Ley 433 de 1971» (negrita del texto original).
Expresa que de haber procedido el Tribunal como le correspondía, ajustándose a una correcta y favorable interpretación y a la luz de la normativa que correspondía, habría concluido que debía reconocérsele la pensión de sobrevivientes, dado que su esposo cotizó 674 semanas; que tal inferencia habría obtenido el ad quem si hubiera tenido en cuenta la desigualdad en que se pondría a los allegados del causante que cotizó un número superior a 600 semanas, frente a aquellos cuyo causante solo cotizó 150.75 en los tres años inmediatamente anteriores a su deceso; que no es factible renunciar a los aportes realizados, pues la «inmediata» consecuencia jurídica es recibir el beneficio por el cual se cotizó. «No consiste (…) en un beneficio otorgado en virtud de la tributación a la que estamos obligados todos, ni en una dádiva de Estado.
Consiste en una devolución de saldos que he puesto durante un largo tiempo en manos de una entidad que se ha encargado de administrarlos nunca como dueña de ellos». Reitera los argumentos esbozados en las acusaciones anteriores y reproduce apartes de la sentencia CSJ SL. 27 feb. 2003, rad. 19508 alusiva a la «naturaleza de ingreso parafiscal de la pensión».
Por último, indica: (…) Así, cuando de una norma se desprenden varias interpretaciones sin mayores elucubraciones ha de preferirse aquella que coloca necesariamente en mejores condiciones a su destinatario. Por lo expuesto incurre el Tribunal en el error atribuido toda vez que descarta de plano la aplicación de la Ley marco, cuando el sentido mismo de la pensión, la protección a la igualdad, el rechazo a una desprotección evidente, el principio de favorabilidad y jurisprudencia atinente, lleva a tenerlo en cuenta (…).
RÉPLICA Menciona algunos razonamientos del Tribunal y resume los cargos formulados, luego de lo cual reproduce un fragmento de la sentencia de CSJ SL, 28 abr. 2009 rad. 32362, que se refiere a las exigencias técnicas del recurso extraordinario. Señala que si la recurrente «no enfiló sus baterías» contra los argumentos en los que se apoya la sentencia impugnada, los cargos no pueden prosperar, pues aun teniendo razón en sus alegaciones, la providencia encontraría sólido apoyo en el pilar no combatido.
Recuerda que la norma aplicable para la concesión de la pensión de sobrevivientes es el artículo 20 del Acuerdo 224 de 1966 y, por tanto, para que sus beneficiarios tuvieran derecho a la pensión de sobrevivientes, debían acreditar los requisitos de dicho precepto. CONSIDERACIONES En la primera acusación, encauzada por el sendero de lo fáctico, la censura denuncia errónea apreciación de la historia laboral del afiliado José Manuel Quiroga (fls. 74 y 75) y el supuesto desatino en que incurrió el ad quem al seleccionar el artículo 20 del Decreto 3041 de 1966, por el cual se aprobó el Acuerdo 224 de 1966, mientras que para la impugnante ha debido serlo el artículo 11 ibídem.
Los cargos restantes, de estirpe jurídica, se estructuran a partir de la infracción directa del artículo 11 del Decreto 3041 de 1966, concernientes a los requisitos de la pensión de vejez e interpretación errónea del 20 de la misma disposición que regula la pensión de sobrevivientes, los cuales tienen la misma argumentación. Para la impugnante, las «674» semanas de cotización de que dan cuenta los folios 74 y 75, son suficientes para obtener el derecho a la pensión de «sobrevivientes» por la muerte del afiliado Quiroga Morales, quien a su deceso tenía más de las 500 que exigía el artículo 11 del Decreto 3041 de 1996 para la concesión de la pensión de vejez, y solo le restaba cumplir la edad; en ello, dice, contaba con una expectativa legítima «casi como una certeza», que no puede truncarse por un hecho inesperado como la muerte, acaecida el 11 de agosto de 1982, por lo que como cónyuge está llamada a sucederlo en el derecho.
En tal virtud, reclama el estudio de su pretensión a la luz de las exigencias para acceder a la prestación de vejez, esto es, el mencionado artículo 11, y no a la de sobrevivientes, pues resulta lesiva a sus intereses. De antaño tiene adoctrinado la Sala de Casación Laboral que el derecho a la pensión de sobrevivientes, debe ser considerado conforme a la norma vigente a la fecha de fallecimiento de afiliado o pensionado, que en este caso, es el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, que exigía que el asegurado reuniera las condiciones de tiempo y densidad de cotizaciones requeridas por el artículo 5 de esa disposición para la pensión de invalidez, es decir, 150 semanas de cotización dentro de los 6 años anteriores a la invalidez, 75 de las cuales debían corresponder a los últimos 3 años, lo que no halló satisfecho el Tribunal al estudiar la historia laboral de folios 74 y 75, pues allí solo se observan en los últimos 6 años 176.2857, por lo que no se advierte desafuero del juez de la apelación al aplicar dicho artículo 20 y al contabilizar por el interregno que en él se menciona el número de semanas.
Fuerza anotar, que no desconoció el colegiado los principios y derechos que menciona la demandante, pues el de favorabilidad impone optar por la norma más benéfica en caso de duda en la aplicación de prescripciones jurídicas vigentes, o interpretaciones posibles de una disposición; empero, en el caso analizado, tal incertidumbre no surge, pues se abordó la pretensión de la actora conforme al canon que regulaba la pensión de sobrevivientes, vigente para la fecha de la muerte del afiliado.
Tampoco se está ante un caso de tránsito legislativo por virtud del cual, en aras de proteger una expectativa legítima, debiera acudirse a una norma anterior que reglamente la situación, pues a lo que aquí se aspira es a que se estudie la pretensión de « pensión de sobrevivientes» a la luz de la disposición del mismo decreto que regula la pensión de vejez, solución que no es considerable en la medida en que se trata de dos prestaciones diferentes, que cuentan con regulación y requisitos distintos e inconfundibles.
Ahora bien, entiende la Sala que lo que en realidad propone la censura, al plantear en segmentos de sus acusaciones, que el afiliado dejó causado el derecho por haber cotizado más de 500 semanas, es el estudio de una pensión post mortem con la consiguiente sustitución pensional. Sin embargo, ello no resulta posible, en la medida en que no hubo tal causación, pues bien es sabido que en la pensión de vejez ocurre tal fenómeno con un número de semanas cotizadas y el cumplimiento de la edad.
En este caso, el referido artículo 11 del Decreto 3041 de 1966, consagra 60 años para el caso de varones y 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo. Al haber fallecido el afiliado el 11 de agosto de 1982, con 55 años, no dejó causada la prestación, luego, no es factible el reconocimiento perseguido, y no es de recibo el argumento consistente en que su expectativa se acrecentaba en la medida en que fueran menos los años que le faltaban para alcanzar los 60, como lo asegura la impugnante.
Así, aun cuando objetivamente la historia laboral que se denuncia como mal apreciada revela 676.2857 semanas de cotización entre el 1 de enero de 1967 y el 17 de diciembre de 1979, ello no es suficiente para acreditar el derecho a la pensión de Quiroga Morales y, por ende, a la sustitución pensional en cabeza de Anatolia Flórez de Quiroga.
Por lo anterior, los cargos no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario, serán a cargo del demandante. Como agencias en derecho se fijan $3’500.000, que serán incluidos en la liquidación que haga el juzgado de conocimiento, en los términos del artículo 366-6 del Código General del Proceso. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 22 de julio de 2011, en el proceso que promovió ANATOLIA FLÓREZ DE QUIROGA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Costas, como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ 16