Radicación n.° 51828 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL1914-2018 Radicación n.° 51828 Acta 014 Bogotá, D. C., dieciséis (16) de mayo de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES-, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 9 de febrero de 2011, en el proceso que le instauraron ANA MARÍA ALZATE VILLEGAS, MARÍA ELENA VILLEGAS MONSALVE y DAVID ESTEBAN ALZATE VILLEGAS representado por su madre.

I.

ANTECEDENTES Ana María Alzate Villegas y María Elena Villegas Monsalve en nombre propio y en el de su hijo David Esteban Alzate Villegas, demandaron al Instituto de Seguros Sociales hoy Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, con el fin de que fuera condenado a reconocerles y pagarles la pensión de sobrevivientes con ocasión del fallecimiento de su cónyuge y padre, el señor Alonso de Jesús Alzate Giraldo, a partir del 12 de octubre de 1998, junto con las mesadas adicionales y los intereses moratorios o la indexación. Fundamentaron sus peticiones en que Alonso de Jesús Alzate Giraldo falleció el 12 de octubre de 1998, habiendo cotizado un total de 442 semanas en toda su vida laboral de las cuales 300 lo fueron al ISS antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, por ello invocaron la aplicación del principio de la condición más beneficiosa; que solicitaron el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes pero al momento de la presentación de la demanda no había sido resuelta su petición; que María Elena y Alonso de Jesús contrajeron matrimonio, de cuya unión procrearon a David Esteban, menor de edad y a Ana María quien para el momento del fallecimiento de su padre era menor de edad y posterior a su muerte, inició los estudios universitarios.

Al dar respuesta a la demanda, la accionada solo manifestó que los hechos no eran ciertos o no le constaban. Se opuso a la prosperidad de las pretensiones y formuló las excepciones de inexistencia de la obligación por falta de requisitos legales para el reconocimiento de la solicitada pensión, inexistencia de la obligación de reconocer mesadas, imposibilidad de condena en costas, inexistencia de la obligación de condenar a intereses moratorios, prescripción y compensación. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 25 de septiembre de 2009, resolvió:

PRIMERO: Se DECLARA que los señores ANA MARIA ALZATE VILLEGAS, MARIA ELENA VILLEGAS MONSALVE, quien actúa en nombre propio y en representación del menor DAVID ESTEBAN ALZATE VILLEGAS están asistidos del derecho a que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, legalmente representado por la doctora Norella Bella Díaz Agudelo ó (sic) por quien haga sus veces les reconozca y pague la pensión de sobrevivencia ocasionada con la muerte de su cónyuge y padre señor Alonso de Jesús Alzate Giraldo, en aplicación del principio Constitucional de la Condición mas Beneficiosa contemplado en el artículo 53 de la Carta Política, de conformidad con lo explicado en la parte motiva de esta providencia SEGUNDO: SE CONDENA al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, a reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes a la señora ANA MARIA ALZATE VILLEGAS, MARIA ELENA VILLEGAS MONSALVE, quien actúa en nombre propio y en representación del menor DAVID ESTEBAN ALZATE VILLEGAS de la siguiente manera: Para MARIA ELENA VILLEGAS MONSALVE la suma de DIECIOCHO MILLONES SETECIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS NOVENTA Y UN PESOS ($18.788.591,oo), por concepto de retroactivo de la pensión de sobrevivencia causado desde el 13 de julio de 2003 hasta agosto 31 de 2009, suma que deberá ser indexada desde el reconocimiento de la prestación hasta el momento de su pago efectivo Para ANA MARIA ALZATE VILLEGAS deberá cancelar la suma de CINCO MILLONES SISCIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS TREINTA Y TRES PESOS ($5.645.533,oo), por concepto de retroactivo de la cuota parte pensional en un 25% de la pensión de sobrevivencia causado desde el 13 de julio de 2003 hasta el 30 de octubre de 2007, momento a partir del cual su cuota parte pensional del 25% acrecentará la de su hermano David Esteban Alzate Villegas, suma que deberá ser indexada desde el reconocimiento de la prestación hasta el momento de su pago efectivo Y para DAVID ESTEBAN ALZATE VILLEGAS, el Instituto de Seguros Sociales deberá cancelar la suma de DIEZ MILLONES DOSCIENTOS CUARENTA Y UN MIL QUINIENTOS SETENTA Y TRES PESOS ($10.241.573,oo), por concepto de retroactivo de la pensión de sobrevivencia causado desde el 13 de julio de 2003 hasta agosto 19 de enero (sic) de 2009, momento a partir del cual su cuota parte del 50% acrecentará la de s madre María Elena Villegas Monsalve, suma que deberá ser indexada desde el reconocimiento de la prestación hasta el momento de su pago efectivo TERCERO: Se CONDENA al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a continuar reconociendo y pagando a la señora MARIA ELENA VILLEGAS MONSALVE a partir del primero (1°) de septiembre de 2009, una mesada pensional en cuantía equivalente al salario mínimo legal mensual vigente, correspondiéndole para este año un valor mensual de $496.900.oo, y aparejará el reconocimiento de las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada anualidad, además del derecho a los incrementos anuales o periódicos autorizados por la Ley.

Todo lo anterior, de conformidad con lo expresado en la parte considerativa de esta Sentencia. […] SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, al resolver los recursos de apelación interpuestos por ambas partes, mediante fallo del 9 de febrero de 2011, confirmó la sentencia del a quo excepto en cuanto a los intereses moratorios, punto en el que la revocó y, en su lugar, los concedió a partir del 14 de septiembre de 2007 hasta cuando se cancelara la totalidad del retroactivo pensional.

El Tribunal inició despachando de manera desfavorable los argumentos presentados por la entidad, pues dijo que esa Sala ya se había pronunciado en varias ocasiones frente al tema de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa cuando el afiliado fallece en vigencia de la Ley 100 de 1993 sin la modificación de la Ley 797 de 2003, señalando que se debía dar aplicación a dicho principio y así estudiar la prestación económica bajo la luz del Decreto 758 de 1990, requisitos que en el sub examine se cumplían.

Lo anterior, porque la norma exigía, para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, que el causante tuviera 150 semanas en los 6 años anteriores a la muerte o 300 en cualquier tiempo, y con el documento que obra a folio 21 del expediente, se demostró que el señor Alonso de Jesús Alzate Giraldo contaba con 359,14 semanas a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

Ahora, al resolver el recurso de apelación formulado por los demandantes, en cuanto solicitaron el reconocimiento y pago de los intereses moratorios, dijo que de conformidad con la sentencia CSJ SL 27549, 21 mar. 2007, el Tribunal varió su posición, pues antes no los concedía en pensiones reconocidas bajo el principio de la condición más beneficiosa, pero con la jurisprudencia citada su reconocimiento era procedente.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la entidad demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la demandada que la Corte « case parcialmente » la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la proferida por el a quo y en su lugar, la absuelva de todas las pretensiones incoadas en su contra.

Con tal propósito formuló un cargo, por la causal primera de casación, que mereció réplica. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de «[…] los artículos 8° de la Ley 153 de 1.887, 5 de la Ley 57 de 1.887, 16, 18, 19 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo, del artículo 1° y siguientes del Decreto 758 de 1990 aprobatorio del Acuerdo 049 del mismo año, originario del ISS, de los artículos 36, 46 y 141 de la Ley 100 de 1993 y de los artículos 53 y 230 de la Constitución Nacional».

Para la demostración del cargo aceptó la decisión del Tribunal respecto de que el señor Alonso de Jesús Alzate Giraldo falleció el 12 de octubre de 1998, que en el momento que entró en vigencia el régimen pensional de la Ley 100 de 1993 tenía menos de 40 años de edad y para el 31 de diciembre de 1994 había cotizado 393 semanas. Indicó que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, consagró el régimen de transición para las pensiones de vejez, donde se señaló que los hombres para ser beneficiarios de él, debían contar con 40 años de edad a 1 de abril de 1994, norma que estaba vigente cuando falleció el señor Alzate Giraldo.

Continuó explicando que, de acuerdo con la fecha de fallecimiento del causante, la norma aplicable era el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, que en el parágrafo indicó una excepción: «Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente Ley».

Concluyó que: En el caso de autos el fallador equivocó la aplicación de esta preceptiva al ubicar la situación de autos bajo el cobijo de la excepción, no obstante que el causante tenía menos de 40 años de edad cuando cobró vigencia la norma: a contrario sensu, de haber aplicado correctamente el artículo 36, ejusdem, ante la circunstancia de que el causante tenía menos de 40 años de edad, su discurrir le hubiera llevado a concluir que la situación planteada caía bajo el imperio del artículo 46 de la Ley 100 y no bajo el reglado del Acuerdo 049.

Y de haberlo hecho así, no hubiera aplicado indebidamente el artículo 1° del Decreto 758 de 1990, que solo mantiene eficacia jurídica para aquellos eventos en que, a 1° de abril de 1994, el sujeto pasivo de la norma contara con 40 o más años de edad, que no es el caso de autos. […] Y es que el apoyo doctrinario invocado por el ad quem hace relación con situaciones fácticas diferentes al tema del sub judice, que por esa razón no pueden generalizarse; como que allí, cuando la Sala Laboral desarrolló el principio de favorabilidad, sentenciaba casos en los cuales el causante estaba plenamente cobijado por el régimen de transición del artículo 36, dado que el número de cotizaciones efectuadas y la edad cronológica lo ubicaba perfectamente dentro del régimen de excepción, cosa muy distinta al de estudio.

RÉPLICA La oposición dijo que el Tribunal edificó su decisión en la vigencia del principio de la condición más beneficiosa y que ese era el soporte que debía derruir para demostrar el supuesto yerro del ad quem. Que, además debió atacar los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, que son el fundamento de la decisión y únicamente lo hizo con el artículo 1 de dicha norma y el 36 de la Ley 100 de 1993 que contiene el régimen de transición, cuando en ningún momento, el debate se centró en ello.

Así pues, concluyó que la demanda de casación contiene defectos de técnica que resultan insuperables, por lo que no sería posible su estudio. CONSIDERACIONES Sea lo primero indicar que el recurso extraordinario de casación no le otorga competencia a la Sala para juzgar la controversia planteada en el proceso a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste razón, habida cuenta que su labor, siempre que el recurrente plantee bien la acusación, se limita a enjuiciar la sentencia acusada para establecer si el Tribunal atendió las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para solucionar correctamente la controversia sometida a su consideración y a mantener el imperio de la ley.

Por lo anterior, se ha dicho que en el recurso de casación se enfrentan la ley y la sentencia, no quienes actuaron como partes en las instancias. Tres son los caminos que podría tomar la Sala para resolver el recurso extraordinario, en todos, la decisión sería igual pues se negaría la solicitud de la entidad recurrente y no se casaría la sentencia del Tribunal.

(i) Múltiples errores insalvables en la técnica del recurso. La demanda de casación, además de reunir los requisitos formales previstos en el artículo 90 del CPTSS, debe contener una acusación lógica, ajustada a los requisitos mínimos de orden técnico, clara en su planteamiento, completa en su desarrollo y eficaz en el objetivo perseguido, tal y como fue planteado en la sentencia CSJ SL5268-2017.

Basta con mirar el alcance de la impugnación para entender que es contradictorio en relación con su objetivo. En él, se solicita casar parcialmente la sentencia del Tribunal para que, en instancia, se revoque la proferida por el a quo. Qué dijo la decisión del juez colegiado? Que confirmaba la sentencia inicial excepto en cuanto a los intereses moratorios, para concederlos.

¿Cuál de las dos partes pretende que se case? El recurso no lo expresó. Pero, a la luz de lo que pretende que haga la Sala en sede de instancia, realmente, lo que se entiende es que, pretende que se case totalmente la sentencia. Ahora, como el cargo fue propuesto por la vía directa, ello implica la conformidad con todos los fundamentos fácticos de la decisión. Vale decir, como ejemplo, que acepta que el fallecido señor Villegas era sujeto de aplicación del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, aspecto que no fue mencionado por el Tribunal.

En el escrito que contiene el recurso extraordinario, comienza por mencionar lo anterior, en el desarrollo del cargo se contradice y ataca directamente ese pilar incurriendo en la mezcla de fundamentos de ambas clases, vale decir, jurídicos y fácticos. Encuentra la Sala que, además de que esa no es la única razón para concluir si una persona es, o no, sujeto de aplicación de ese régimen, sino que, para determinar si es cierta o no, toca acudir al material probatorio y, en ese orden de ideas, el cargo no saldría avante pues tenía que ser propuesto por la vía indirecta.

(ii) La presencia de un medio nuevo en casación. Una vez revisadas las piezas procesales que contienen la demanda inicial y la respuesta a ella, encuentra la Sala que el debate solamente giró en torno a la aplicación del principio de la condición más beneficiosa para descender de la Ley 100 de 1993 al Acuerdo 049 de 1990, porque el causante, su cónyuge y padre, el señor Alonso de Jesús Alzate Giraldo, falleció el 12 de octubre de 1998.

Nunca se discutió si el señor Villegas era sujeto del régimen de transición. Interpretando al recurrente, al parecer, confunde el régimen de transición con el principio de la condición más beneficiosa, generando el medio nuevo. El Juez unipersonal limitó su estudio a determinar si era o no posible aplicar al caso el principio mencionado, igual camino tomó su superior colegiado al resolver los recursos de apelación propuestos por ambas partes.

Ahora, en sede de casación, el ISS hoy Colpensiones, le enrostra al Tribunal haberse equivocado al dar aplicación al régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y así aplicar el Acuerdo 049 de 1990, pues el afiliado fallecido, dijo, no contaba con 40 años de edad al 1 de abril de 1994. Así las cosas, siendo evidente la falta de congruencia entre la respuesta entregada por la recurrente al oponerse a las pretensiones de la demanda inicial en relación con el yerro que ahora le endilga al ad quem, se evidencia un hecho nuevo que no fue planteado en las instancias.

Concluye entonces la Corte, que el recurso extraordinario, contiene un hecho nuevo, situación que no es posible corregir. El tema ya ha sido tratado por esta Sala diciendo que, permitir a las partes, cambiar las pretensiones y sus fundamentos o los medios exceptivos contra ellas, comportaría una flagrante violación al debido proceso y al derecho de contradicción. Sobre el particular se trae a colación la sentencia CSJ SL17447-2014, que dice: Sobre esa base, en innumerables oportunidades esta Corporación ha considerado que las partes no pueden introducir al proceso hechos nuevos a los planteados en la demanda o su contestación, dado que sobre esos actos se asienta la relación jurídico-procesal y el objeto del litigio.

Por ejemplo, en sentencia CSJ SL, 2 mar. 2007, rad. 28174, dijo: Este argumento no fue expuesto por la accionada al contestar la demanda, constituyendo un hecho nuevo, una variación del objeto del litio y, en consecuencia, una vulneración de los derechos de defensa, contradicción y debido proceso, toda vez que la parte actora no tuvo, desde un comienzo, la oportunidad de controvertir el argumento que ahora invoca.

De igual manera, al adoctrinar sobre los denominados medios nuevos en casación, cuyas consideraciones sirven para explicar el fenómeno de los hechos nuevos en las instancias, ha dicho: No hay que olvidar que la jurisprudencia se ha ocupado de señalar que el medio nuevo en casación, además de presentarse cuando no forma parte de la causa petendi, esto es, de la demanda inicial del proceso, también puede hacer presencia en la defensa que hace la parte demandada a través de la contestación de la demanda o de las excepciones, en tanto es esa causa la que determina la congruencia de la sentencia, que debe estar de acuerdo con los hechos y los medios de defensa alegados y probados en juicio. […] Como puede apreciarse, es indudable que se introdujo un medio nuevo de defensa en casación que, por fundarse en hechos que no fueron adecuadamente discutidos en las instancias, no es admisible estudiar en el recurso extraordinario, pues de obrarse de tal manera se desconocería el derecho de defensa y contradicción de la demandante.

Desde esta perspectiva, se ha considerado que ese camino que las partes desde un inicio le trazan al juez y sobre el cual recíprocamente –demandante y demandado- depositan su confianza en el sentido que no se incluirán en el proceso sorpresivamente elementos diferentes a los que motivaron la petición de justicia al Estado y la formulación de la defensa, debe ser respetado por el funcionario judicial al momento de adoptar su decisión, procurando que ésta sea congruente «con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda” (art. 305 C.P.C.) y se refiera «a todos los hechos y asuntos planteados en el proceso por los sujetos procesales» (art. 55 L. 270 de 1996).

(iii) La aplicación del principio de la condición más beneficiosa. No erró el ad quem en la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, pues del estudio que ha tenido oportunidad de hacer esta Corporación en asuntos semejantes, como en la sentencia CSJ SL690-2018, en relación con el punto de derecho que se discute, ha dejado claro que cuando el afiliado fallece en vigencia del artículo 46 original de la Ley 100 de 1993, como es el presente caso sin cumplir las exigencias de esa norma, son aplicables por virtud del principio de la condición más beneficiosa, las disposiciones contenidas en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, si para el momento de entrar en vigencia la citada Ley 100, se daba el supuesto del número de semanas cotizadas para que sus beneficiarios pudiesen acceder a la pensión de sobrevivientes.

En virtud de lo anterior, el cargo no prospera. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de siete millones quinientos mil pesos ($7.500.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el nueve (9) de febrero de dos mil once (2011) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ANA MARÍA ALZATE VILLEGAS y MARÍA ELENA VILLEGAS MONSALVE, ésta en nombre propio y en el de su hijo menor de edad DAVID ESTEBAN ALZATE VILLEGAS contra el INSITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES-.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 14 SCLAJPT-10 V.00