CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Casación rad. N° 46644 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado Ponente SL1914-2014 Radicación No. 46644 Acta N° 05 Bogotá D.C., diecinueve (19) de febrero de dos mil catorce (2014). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado judicial de HERNANDO ELÍAS MEDINA MEDINA contra la sentencia de 15 de abril de 2010, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario promovido por el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Acéptese como sustituta procesal del Instituto de Seguros Sociales a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, según la petición que obra a folios 63 y 64 del cuaderno de la Corte, en los términos del artículo 60 del C. de P. C., aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social por expresa remisión del artículo 145 del Código Procesal Laboral y de la Seguridad Social.

I.- ANTECEDENTES.- 1.- HERNANDO ELÍAS MEDINA MEDINA demandó al Instituto con el fin en lo que interesa al recurso extraordinario, de obtener la reliquidación de la pensión de vejez, en el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes del año inmediatamente anterior a la fecha en que efectuó la última cotización al sistema general de pensiones, teniendo en cuenta todos los factores salariales.

Pidió el retroactivo debido entre la pensión concedida y la reliquidada o reajustada, «desde el 1° de enero de 2004, con los reajustes anuales y las mesadas adicionales»; más los intereses de mora del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y en subsidio de éstos la indexación. Indicó en apoyo de sus pretensiones que prestó servicios a entidades públicas por más de 20 años, la última cotización la efectuó en diciembre de 2004, pero continuó vinculado en el Aeropuerto Olaya Herrera hasta septiembre de 2006.

El Instituto le reconoció pensión de vejez mediante Resolución 25763 de 6 de enero de 2006, con fundamento en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, como beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. La pensión fue liquidada bajo las reglas del artículo 36 de la Ley 100, en cuantía de $2’222.148,oo para el año 2005.

Agregó que la prestación le fue pagada a partir del 1° de octubre de 2006, cuando acreditó su retiro del Aeropuerto Olaya Herrera. Presentó reclamación administrativa el 3 de diciembre de 2007. Nació el 26 de octubre de 1949. 2.- El Instituto contestó el libelo, admitió el reconocimiento de la pensión y la cuantía, que el actor era beneficiario del régimen de transición, así como el tiempo de servicios al sector público.

Se opuso a las pretensiones y adujo en su defensa que la transición respeta del régimen anterior, la edad, el tiempo de servicios y el monto, más no el ingreso base de liquidación que debe ser calculado conforme al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quienes a la entrada en vigencia del sistema les faltaba menos de 10 años para adquirir el derecho que era el caso del demandante.

Propuso las excepciones de falta de causa para demandar, buena fe, improcedencia de la indexación de las condenas, prescripción y compensación. 3.- Mediante fallo de 19 de junio de 2009, el Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Medellín condenó al Instituto al reajuste de la pensión de vejez, y fijó como retroactivo de las diferencias pensionales entre el 1° de octubre de 2006 y el mes de mayo de 2009, la suma de $44’606.405,07.

Y señaló que la entidad debía incrementar el valor de la mesada para el mes de junio de 2009, en la suma de $1’324.823,67, sin perjuicio de los aumentos legales a futuro. Impuso la indexación de la deuda. II.- SENTENCIA DEL TRIBUNAL.- La Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín, que conoció en virtud de la apelación de las partes, mediante sentencia de 15 de abril de 2010, revocó el fallo del Juzgado y en su lugar, absolvió a la entidad demandada de todos los cargos.

En lo que interesa a los efectos de esta decisión, el Juzgador de segundo grado señaló que era incuestionable que al actor lo amparaba el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; «ello significa que en lo relativo a edad, tiempo de servicio y monto de la pensión, para su reconocimiento y pago se le debe aplicar el régimen anterior al que se encontraba afiliado».

Sin embargo, el ingreso base de liquidación pensional fue regulado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo tanto, «pese a que al demandante se le haya concedido su pensión en virtud de la Ley 33 de 1985, esta última sólo rige en cuanto a la edad, tiempo de servicio y monto de la pensión, ya que la forma de calcular el IBL fue definida expresamente en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993”.

Citó varios fragmentos de jurisprudencias de esta Sala, para respaldar sus conclusiones. Sobre el cuestionamiento de la parte demandante en el sentido de que la prestación debía ser reconocida a partir del 1° de febrero de 2005, toda vez que el retiro del sistema operó desde el mes de enero de ese año, dijo el Tribunal: Argumento que a juicio de esta Sala no resulta procedente, toda vez que se encuentra demostrado dentro del proceso, que si bien el señor Hernando Elias Medina Medina había cesado sus aportes al sistema general de pensiones desde el mes de enero del año 2005, situación que se evidencia con las planillas de autoliquidación (fls. 20/21), y la Resolución No. G-023 de 2005 emitida por el Gerente del Aeropuerto Olaya Herrera (fls. 18/19), la prestación de servicios a esa entidad se extendió hasta el mes de septiembre del año 2006, toda vez que el demandante presentó carta de renuncia a partir del día 1° de octubre de la misma anualidad, dando fin así a la relación legal y estatutaria que sostenía con la entidad municipal, tal y como se encuentra acreditado en la Resolución No. 27593 del 26 de noviembre de 2006 expedida por el ISS (fl. 15).

De ésta manera, si el retiro del servicio se presentó el 1 ° de octubre del año 2006, es a partir de esa fecha que se hace efectivo el goce de la pensión, para la cual previamente había acreditado los requisitos, situación que encuentra su fundamento jurídico en el artículo 76 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969, modificado por el artículo 1° del Decreto 625 de 1988, el cual dispone lo siguiente:

ARTICULO

76. GOCE DE LA PENSIÓN. 1. La pensión de jubilación, una vez reconocida, se hace efectiva y debe pagarse mensualmente al pensionado desde la fecha en que se haya retirado definitivamente del servicio oficial. Para tal fin la entidad de previsión social comunicará al organismo donde labora el empleado, la fecha a partir de la cual va a ser incluido en la nómina de pensionados, para efectos de su retiro del servicio.

Para cobrar su primera mesada del pensionado deberá acreditar su retiro, mediante copia auténtica del acto administrativo que así lo dispuso o constancia expedida por el Jefe de Personal de la entidad donde venía laborando. De igual manera, el disfrute de la pensión de jubilación para los servidores públicos se reguló en el Decreto Reglamentario 1160 de 1989, el cual en su artículo 9° establece lo siguiente: Art. 9o._ Efectividad y pago de la pensión. Las pensiones de jubilación, invalidez y de vejez, una vez reconocidas, se harán efectivas y deberán pagarse mensualmente desde la fecha en que el empleado o trabajador en forma definitiva se retire del servicio o se desafilie de los seguros de invalidez, vejez, muerte y accidentes de trabajo y enfermedad profesional.

Para el efecto, la respectiva entidad pagadora comunicará al empleador la fecha a partir de la cual se incluirá en nómina al pensionado para que proceda a su retiro del servicio. Si bien en un principio la anterior norma puede dar a entender que procede el disfrute de la pensión de jubilación con la simple desafiliación al sistema general de seguridad social en pensiones, lo que establece verdaderamente éste articulo, es que solo procede el disfrute de la prestación una vez se presente tanto la desafiliación del sistema general de pensiones como del sistema de riesgos profesionales, situación que no se puede presentar tanto dentro de una relación de trabajo, como en una relación legal con una entidad de naturaleza publica, debido a las obligaciones consagradas para los empleadores dentro de la Ley 100 de 1993.

De esta manera, debe entenderse que para la fecha en que fue promulgado el decreto 1160 de 1989 - 2 de junio de 1989-, coexistían varios sistemas pensionales en el sector público, debido a que muchas entidades reconocían directamente la pensión de jubilación a sus servidores, y existían otras que para cumplir con las obligaciones pensiónales con sus trabajadores públicos y empleados oficiales, los afiliaban a cajas de previsión social, al ISS, u otras entidades que reconocían las pensiones en base a sus aportes.

De tal forma, que el artículo en cuestión hace relación a que además del retiro del servicio se hacía necesario la desafiliación a la entidad a la cual estuviese afiliado para los casos donde la entidad empleadora no reconociera directamente la pensión”. III.- RECURSO DE CASACIÓN.- Interpuesto por el apoderado del demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver previo estudio de la demanda del recurso extraordinario y la réplica del Instituto.

Pretende el recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia impugnada, en cuanto negó la pretensión de reconocimiento de la pensión de vejez a partir del 1° de febrero de 2005 (fecha en que el demandante se retiró del sistema) con los intereses moratorios, para que en sede de instancia revoque en este punto la sentencia del Juzgado, «reconociendo la pensión de vejez a partir del 1° de febrero de 2005 y ordenando el pago del retroactivo pensional causado, con los intereses moratorios».

Para tal efecto formuló dos cargos, así: CARGO PRIMERO.- Acusa la sentencia por vía directa: Por aplicación indebida los artículos 8° y 9° de la Ley 71 de 1988, 1° del Decreto 625 de 1988 (que modificó al artículo 76 del Decreto 1848 de 1969) y 9° del Decreto 1160 de 1989 y por infracción directa el artículo 2° de la Ley 797 de 2003 (que modificó al artículo 13 de la Ley 100 de 1993) en relación con los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, 1° de la Ley 33 de 1985, 12 y 13 del Acuerdo 049 de 1990, 7° de la Ley 71 de 1988, 141 de la Ley 100 de 1993 y 128 de la Constitución Nacional.

En la sustentación afirma el impugnante que discrepa del razonamiento del Tribunal, puesto que las normas citadas en la sentencia no son aplicables al caso controvertido, toda vez que no existe prohibición vigente para que un funcionario público pueda percibir simultáneamente la pensión de vejez a cargo del Instituto y el salario como servidor activo.

Luego agregó: Si bien las normas citadas por el Tribunal determinan que la pensión de vejez del servidor público sólo se hace exigible con el retiro del servicio, la parte recurrente considera que tales preceptos perdieron su razón de ser y por ende su vigencia a partir de la expedición de la Ley 100 de 1993 o por lo menos desde que entró a regir la Ley 797 de 2003.

La finalidad del artículo 8° de la Ley 71 de 1988, del artículo 1° del Decreto 625 de 1988 y del artículo 9° del Decreto Reglamentario 1160 de 1989 era la de desarrollar el postulado constitucional según el cual no es dable que una misma persona perciba dos asignaciones del tesoro público. Desde esa perspectiva se entendía que el servidor público no podía lucrarse de su salario (a cargo de la entidad pública) y de su pensión (en cabeza de otra entidad pública como lo era la entidad de previsión social o el Instituto de Seguros Sociales) y por ello las normas citadas circunscribieron la exigibilidad de la pensión al retiro del servicio del funcionario.

Dicha limitación normativa sólo tiene sentido dentro de dicho contexto. Sin duda la regla referida -que determina el momento de exigibilidad de la pensión a partir de la fecha de retiro del servicio del servidor público -pierde su sentido cuando se reconoce que las pensiones en cabeza del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES no son de naturaleza pública, no existiendo razón para que al funcionario público se le impida continuar percibiendo su salario y la pensión correspondiente (situación de la que cabalmente se puede beneficiar un trabajador del sector privado).

Si bien ninguna disposición ha derogado expresamente las normas citadas es claro que el entendimiento de los principios del sistema de seguridad social en pensiones y específicamente de la naturaleza de este, permite sostener que dichas disposiciones ya no tienen aplicación en casos como el que aquí se analiza, -en cuanto a la limitación establecida para la exigibilidad de la pensión- por haber perdido su razón de ser (la cual se circunscribe a impedir que una persona perciba dos asignaciones del tesoro público).

La Ley 797 de 2003 en su artículo 2°, que modificó al artículo 13 de la Ley 100 de 1993 fue clara al disponer en relación con las características del sistema general de pensiones: ‘m) Los recursos del Sistema General de Pensiones están destinados exclusivamente a dicho sistema y no pertenecen a la Nación, ni a las entidades que los administran’.

El precepto citado permite sostener que las pensiones que se reconocen con cargo al sistema general de pensiones no tienen el carácter de asignaciones del erario público …. Cita el censor la sentencia CSJ SL, 14 feb. 2005, rad. 24062, y concluye: Por ende, se sostiene que cuando a un funcionario público se le reconoce una pensión con cargo al sistema de seguridad social, la misma no es incompatible con el salario que perciba de la entidad pública que funge como empleadora, siendo exigible la pensión de vejez desde la fecha de retiro del sistema y no desde la fecha de retiro del servicio, tal como acontece con los trabajadores del sector privado (el trato diferencial en el aspecto que se analiza entre éstos y los servidores públicos sólo resulta razonable en tanto que se trate de darle aplicación al postulado contenido en el artículo 128 de la Constitución).

El cargo segundo es similar al anterior, con la diferencia de acudirse a la interpretación errónea de los mismos preceptos. El Instituto opositor por su parte respondió unidas ambas acusaciones y estimó que el debate judicial había girado en torno al cálculo del I.B.L., por lo tanto el Tribunal no ha debido pronunciarse sobre el aspecto referente al momento en el cual debía reconocerse la prestación económica.

Por lo demás, el sustento normativo de la decisión del Tribunal se encuentra en el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990. IV.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- La Corte estudiará en forma conjunta las dos acusaciones propuestas contra el fallo del Ad quem, en atención a que se orientan por el sendero de puro derecho, citan similar elenco normativo y persiguen idéntico objetivo, y por así permitirlo el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, convertido en legislación permanente por el artículo 161 de la Ley 446 de 1998.

Para dar respuesta al opositor se advierte que entre las pretensiones de la demanda inicial estaba el retroactivo debido entre la pensión concedida y la reliquidada o reajustada, «desde el 1° de enero de 2004, con los reajustes anuales y las mesadas adicionales»; y en los hechos se hizo referencia a que la pensión fue pagada a partir del 1° de octubre de 2006, cuando el actor acreditó el retiro del servicio al Aeropuerto Olaya Herrera.

El asunto jurídico que se debate gira en torno a la compatibilidad entre las pensiones de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, con el salario como servidor público. Para el Tribunal, resultaban incompatibles el disfrute de la pensión de vejez reconocida al actor con fundamento en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, como beneficiario del régimen de transición, con el salario como empleado público del Aeropuerto Olaya Herrera de Medellín, por existir normas prohibitorias en ese sentido, concretamente el artículo 76 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969, modificado por el artículo 1° del Decreto 625 de 1988, y el artículo 9° del Decreto 1160 de 1989, preceptos en los que apoyó su decisión. En criterio del censor, si bien esas disposiciones se encuentran vigentes, deben ser inaplicadas al sub lite, en cuanto su entendimiento hay que efectuarlo acorde con las nuevas disposiciones del sistema de seguridad social integral según las cuales, el fondo de pensiones que administra el Instituto de Seguros Sociales no tiene naturaleza pública.

Al respecto ha de precisarse que esta controversia ya ha sido sometida a escrutinio de la Sala que en sentencia CSJ SL, 23 mar. 2011, rad. 37959, señaló que disposiciones como las del artículo 76 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969, modificado por artículo 1° del Decreto 625 de 1988, realizaban preceptos tanto de la Constitución anterior como de la de 1991, que proscribían la posibilidad de que una persona disfrutara de dos o más asignaciones del Tesoro Público.

Dichas previsiones tenían como finalidad preservar la moralidad y decoro administrativos, de tal suerte que los servidores no pudieran valerse de sus privilegios para obtener del Estado doble beneficio por una parte la remuneración y de la otra cualquier ingreso adicional, llámese honorarios, dietas o como quiera denominarse, tal como se había precisado por la Corte en sentencia CSJ SL, 27 ene 1995.

En la medida en que por regla general, la previsión social de los servidores públicos estaba a cargo de las mismas entidades públicas empleadoras, se justificaba la incompatibilidad del salario con la pensión de jubilación, porque ambas en ese evento, provenían del Tesoro Público. De la misma manera frente a las pensiones a cargo del Instituto, se estimaba que aplicaba la incompatibilidad porque los dineros que administraba tenían naturaleza pública, en virtud del carácter de la entidad primero como establecimiento público y luego como Empresa Industrial y Comercial del Estado.

Sin embargo, con el advenimiento del sistema general de pensiones, regulado por la Ley 100 de 1993, y la forma como se diseñó la financiación del fondo administrado por el Instituto en cuanto el Estado ya no era uno de sus aportantes, sino que se estructuró sobre la base de contribuciones bipartitas de empleadores y trabajadores, se han ido desfigurando las incompatibilidades dando lugar a la posibilidad del disfrute de dos prestaciones una de jubilación proveniente del Tesoro Nacional y la otra a cargo del Instituto, por ejemplo cuando se trate de servicios prestados por una misma persona a entidades públicas y privadas.

El anterior criterio se refuerza con la expedición de la Ley 797 de 2003, cuyo artículo 2° modificó el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y que consagra: « m) Los recursos del Sistema General de Pensiones están destinados exclusivamente a dicho sistema y no pertenecen a la Nación, ni a las entidades que los administran». Así las cosas, la tendencia jurisprudencial es a considerar la necesaria armonización de los preceptos que prescribían la incompatibilidad del salario con las pensiones a cargo del Instituto, con las normas que rigen el sistema de seguridad social integral, para concluir que esa prohibición ha sido atenuada y en principio cabría el disfrute de la pensión de vejez a cargo de Instituto, hoy Colpensiones, con el salario por servicios prestados en una entidad privada o incluso en una de carácter público, por lo que no sería necesario el retiro del servicio por la única razón de entrar a disfrutar de la prestación, por lo que en esa medida los cargos son fundados.

No obstante no son prósperos, porque en instancia la Corte llegaría a la misma conclusión absolutoria del Tribunal aunque por otras razones, y es el mandato contenido en la Ley 344 de 1996 sobre racionalización del gasto público, expedida el 27 de diciembre de 1996, publicada en el Diario Oficial No. 42.951, concretamente el artículo 19 según el cual: Sin perjuicio de lo estipulado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de su pensión de vejez o jubilación podrá optar por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio, hasta que cumpla la edad de retiro forzoso.

Los docentes universitarios podrán hacerlo hasta por diez años más. La asignación pensional se empezará a pagar solamente después de haberse producido la terminación de sus servicios en dichas instituciones. De acuerdo con esa normativa no existe viabilidad para la percepción simultánea de asignación salarial y de ingreso pensional por parte de los servidores públicos con derecho a pensión, quienes deberán optar por cualquiera de los dos derechos, de manera excluyente por razones de racionalización del gasto público.

Para ilustrar lo dicho en precedencia, se traen a colación apartes pertinentes de la sentencia CSJ SL, 23 mar. 2011, rad. 37959, donde se asentó textualmente: Ahora bien, con el advenimiento al universo jurídico del país de la Ley 100 de 1993, se produjo una transformación, en gran porcentaje, en lo relativo, esencialmente, al régimen de seguridad social en materia de pensiones, salud y riesgos profesionales.

En lo concerniente al régimen de seguridad social en pensiones, incluidas las derivadas de las contingencias profesionales (accidente de trabajo y enfermedad profesional) se organizan el régimen de prima media con prestación definida y el de ahorro individual con solidaridad. El ISS pasa a ser el gran administrador del primero, que dispone de un fondo común alimentado por los aportes bipartitos de empleadores y trabajadores, públicos o privados; el segundo será administrado por los fondos de pensiones privados y tendrán a su cargo el manejo de las cuentas individuales de ahorro pensional de quienes opten por tal modalidad.

En un principio, tanto antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 como de la Carta de 1991, como con posterioridad, se consideró que los dineros administrados por el ISS para la adjudicación de pensiones ostentaban naturaleza pública, dada la calidad del Instituto, por lo cual, se generaron conflictos al solicitarse pensiones de vejez por quienes eran titulares de pensiones jubilatorias –legales o convencionales- canceladas por entidades estatales, o suspendérseles dichas prestaciones al acceder a la pensión dispensada por el ISS.

Sin embargo, la jurisprudencia definió el asunto al dejar evidenciado que ya el Estado no aportaba dineros para conformar el fondo de pensiones administrado por el Instituto, por lo que las compatibilidades se abrieron paso. Así, en fallo pronunciado el 12 de septiembre de 2006, rad. 28257, reiterado en el de 23 de abril de 2007, rad. 27435, se dijo: “Respecto del segundo cargo en donde se acudió al submotivo de violación de la infracción directa, tampoco puede tener prosperidad el ataque, habida cuenta que esta Sala de la Corte en procesos con características correlativas y en los que se ha planteado una acusación similar, estudió y definió el tema, adoctrinando que las pensiones que administra para su pago el Instituto de Seguros Sociales, ya sea el afiliado un trabajador particular o uno oficial que se someta al régimen solidario de prima media con prestación definida, no es posible colegir que se sufragan con dineros del tesoro, y en estas condiciones para los eventos donde el empleador sea una entidad oficial, no se configura la prohibición constitucional y legal prevista en los artículos 128 de la Constitución Politica y 19 de la Ley 4ª de 1992, es así que en sentencia del 14 de febrero de 2005 radicado 24062, se dijo: ‘( ) Ciertamente, se pagan con recursos del Tesoro, las pensiones de jubilación a cargo de una entidad descentralizada, esto es, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, o las sociedades de economía mixta donde predomine el capital estatal, en el entendido de que el inciso segundo del artículo 128 de la Constitución Política establece que, y por ello cualquier pensión extralegal que exista en esta clase de entidades, como es el caso de aquellas que tengan como fuente una convención colectiva de trabajo, son del orden oficial’. ‘Se tiene entonces, que una pensión extralegal otorgada por un empleador oficial, es incompatible con la percepción de otra asignación que provenga del Tesoro, conforme a la prohibición legal y constitucional imperante’. ‘Pero sucede, que tratándose de las pensiones que administra para su pago el Instituto de Seguros Sociales, ya sea el afiliado un trabajador particular o uno oficial que se someta al régimen solidario de prima media con prestación definida, no es factible colegir, de la misma manera, que se sufragan con dineros del tesoro, por las siguientes razones: ‘El fondo económico de donde se cancelan las pensiones de vejez, invalidez o de sobrevivientes no resulta ser de propiedad del Instituto de Seguros Sociales, por ser este Instituto un mero administrador, lo que significa que en virtud de la naturaleza jurídica del ISS, no es dable estimar a dicho fondo común como bien del tesoro haciendo parte de la prohibición del canon 128 de la Carta Política’. ‘En cuanto a las cotizaciones que recibe el ISS de una entidad oficial, si bien provienen del Tesoro, constituyen un patrimonio de afectación parafiscal, por estar destinados exclusivamente a engrosar el fondo común para el pago de las pensiones conforme a la ley, pues su finalidad es contribuir con el financiamiento de ese régimen, y por tanto los dineros que en un comienzo fueron propios del erario público dejan de serlo al quedar trasladados a la entidad de seguridad social, entrando a engrosar una reserva parafiscal que por ficción legal y constitucional dejan de ser propiedad de la entidad, a más de que una parte de esos aportes o cotizaciones sale del patrimonio del trabajador’. ‘En este orden, la pensión legal concedida por el ISS a uno de sus asegurados, como consecuencia de las cotizaciones o aportes que efectuó el Estado o los particulares, no tiene el carácter de pública’. ‘Así, entonces, el pago simultáneo a un beneficiario de una pensión convencional por un ente oficial y la de vejez del ISS cuando la ley así lo permite no configura la prohibición consagrada tanto en el artículo 128 de la Constitución Política, como en el artículo 19 de la Ley 4° de 1992’. ‘En sentencia del 22 de marzo de 2002 con radicado 17347, dictada en un proceso contra el Banco Cafetero, sobre el tema se puntualizó: ‘De todos modos, de darse por superada esa equivocación, el cargo no saldría avante, para lo cual basta transcribir la sentencia de 27 de octubre de 1995, radicada con el No. 7792, que reprodujo en parte la de 27 de enero del mismo año (radicación 7109), reiterada posteriormente por la de 31 de marzo de 1998 (radicación 10047), pues el tema de fondo se centra en la supuesta imposibilidad de que las pensiones en discusión, esto es, la convencional reconocida por el Banco y la de vejez otorgada por el I.S.S. sean concomitantes, al estimarse que ambas provienen y son sufragadas por el tesoro público, lo cual a juicio del recurrente viola no solo de las normas legales que se mencionan, sino además, el artículo 64 de la Constitución Nacional que prohíbe expresamente la convergencia de dos o más asignaciones provenientes del tesoro público’. ‘Esto dijo la Corte en las sentencias aludidas: ""El artículo 47 del D.L. 1650 de 1977 calificó al I.S.S. como Establecimiento Público, hoy Empresa Industrial y Comercial del estado, artículo 1º D.L. 2148 de 1992).

El ISS fue creado por la Ley 90 de 1946. En el artículo 16 de la citada Ley se adoptó un sistema de financiación tripartita trabajadores, empleadores y Estado. Dicha forma de financiación se varió con el Decreto Ley 433 de 1971, en cuanto a los aportes del Estado, por un ‘…aporte anual que se señalará en los presupuestos de rentas y gastos de la Nación…’ (literal e ibídem).

“Posteriormente se dictó el decreto Ley 1650 de 1977, expedido por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 12 de ese mismo año, estableciéndose en el artículo 22 lo siguiente: “De los aportes de patronos y trabajadores, en los seguros de enfermedad en general, maternidad, invalidez, vejez y muerte, los patronos o empleadores aportarán el sesenta y siete por ciento de la cotización total y los trabajadores el treinta y tres por ciento”.

“La cotización para el seguro de accidente de trabajo y de enfermedad profesional estará exclusivamente a cargo del patrono o empleador”. “Puede verse con facilidad que el aporte del estado desapareció de la seguridad social (hasta antes de la Ley 100 de 1993, expedida en desarrollo del artículo 48 del la Constitución Política)”. “También el Consejo de Estado ha tenido oportunidad de pronunciarse en idéntico sentido; en efecto, en decisión del 24 de marzo de 1983 anotó: ‘…lo anterior exonera a la sala de hacer el estudio sobre la naturaleza jurídica de las pensiones de jubilación acordadas por el Instituto de seguros Sociales, que aunque últimamente configurado como establecimiento público, pagan las jubilaciones con recursos de origen privado, como son las cuotas obrero patronales, pues su financiación tripartita desapareció"".

“Y en sentencias del 27 de febrero y 6 junio de 2003, con radicación 19508 y 20271, ésta última rememorada por la réplica, y que fueron reiteradas en decisión del 23 de septiembre de 2004 radicado 23430, se precisó: “’A pesar de que los cargos primero y segundo se formulan por vías distintas, la Corte procede a su estudio de manera conjunta en atención a que ambos buscan demostrar la incompatibilidad para recibir más de una asignación del tesoro público, y tienen una respuesta común: que las reservas pensionales de las que proviene el pago de la pensión de vejez objeto de la controversia, no hacen parte del tesoro público, como pasa a indicarse.

“’Los recursos para el pago de las prestaciones que se originan en el Sistema General de Pensiones son de carácter parafiscal como lo ha enseñado la doctrina. “’Uno de los elementos esenciales de la parafiscalidad es el de que esta clase de recursos constituyen un patrimonio de afectación, esto es, que los bienes que lo integran han de destinarse a la finalidad que la ley les señala en el momento de su creación; así, los fondos constituidos con las cotizaciones o los aportes que efectúan por mandato de la ley, el Estado o los particulares, a cualquiera de los regímenes de pensiones, han de consagrarse exclusivamente a pagar las prestaciones del servicio de la seguridad social en pensiones.

“’La Constitución Política de 1991 incorporó al mundo normativo la institución de la parafiscalidad, creada por la doctrina a partir de figuras legales como las contribuciones destinadas a cubrir los riesgos en salud y pensiones; la ley que regula el sistema de seguridad social plasmó en su texto los elementos esenciales con las que esta doctrina ha diferenciado los recursos parafiscales; así, la Ley 100 de 1993, en su articulo 283 consagra la exclusividad del beneficio en pensiones; los artículos 25, 52 y 90 le otorgan el carácter de administradoras a las entidades a las que se le confía la gestión de los recursos, en su orden, del Fondo de Solidaridad Pensional, del régimen de prima media con prestación definida, del de ahorro individual con solidaridad, de manera que, de los patrimonios de afectación no puede predicarse propiedad –solo antitécnicamente- por cuanto nadie puede ejercer el poder de libre disposición sobre ellos”.

“’De esta manera, el fondo económico del que proviene el pago de las pensiones de vejez, de invalidez o de sobrevivientes aunque esté radicado en cabeza del Instituto de los Seguros Sociales, no es ni ha sido propiedad suya, sino que éste ha sido sólo administrador de aquellos”. “’La Constitución Nacional señala las entidades que contribuyen a conformar el Tesoro Público: la Nación, las entidades territoriales y las entidades descentralizadas, dentro de las que está comprendido el Instituto de Seguros Sociales, por su carácter de Empresa Industrial y Comercial del Estado, e integran el tesoro con los bienes y valores que sean propios de cada una de ellas; como las reservas pensionales con las que el Instituto cubre el valor de la pensión de vejez, no son de su propiedad, sino que son sólo administradas por él, no hacen parte del Tesoro Público”.

“’Así, entonces, el Tribunal Ad quem no infringió la prohibición prevista en el artículo 128 de la Constitución Nacional.’" “Pues bien, al no tener el carácter de pública la pensión legal que reconoce el Instituto de Seguros Sociales a un trabajador oficial, trayendo como consecuencia que no se configura la prohibición constitucional y legal que pone de presente la censura, y siendo hechos indiscutidos tanto el origen de las pensiones de jubilación que otorgó la ELECTRIFICADORA DEL HUILA S.A. E.S.P. a los demandantes con antelación al 17 de octubre de 1985, valga decir, de naturaleza convencional, como que el ISS a su vez les concedió a éstos la pensión de vejez, y que la demandada decidió cancelar únicamente la diferencia entre las dos pensiones para comenzar a compartirla, se concluye que dichas pensiones se deben mantener como autónomas, con mayor razón cuando en verdad tienen la vocación de ser compatibles.” (Resaltes de la Sala).

Lo cual se consolida al disponer la Ley 797 de 2003, en su artículo 2°, que modificó al artículo 13 de la Ley 100 de 1993 que: "m) Los recursos del Sistema General de Pensiones están destinados exclusivamente a dicho sistema y no pertenecen a la Nación, ni a las entidades que los administran". Así pues, cuando la Ley 71 de 1988 (anterior a la Carta de 1991) en cuyo artículo 2° se dice que la pensión (de jubilación por aportes) solo puede ser disfrutada desde la fecha en que el beneficiario se haya retirado definitivamente del servicio, siempre y cuando éste fuere necesario (frase alusiva a los casos exceptuados) y el artículo 2º del Decreto 2709 de diciembre 13 de 1994, al disponer, respecto de la efectividad y pago de dicha pensión que “…para los servidores públicos se hará efectiva una vez se retiren del servicio”…, y para los demás trabajadores se requeriría “la desafiliación de los seguros de invalidez, vejez o muerte y accidente de trabajo y enfermedad profesional, salvo las excepciones previstas en la ley”, ha de entenderse que desarrollaban tanto la prohibición constitucional del artículo 64 de la Carta de 1886, la una, como la del 128 de la Carta de 1991, el otro, en cuanto a servidores públicos se refiere.

Pero, como ha quedado determinado que los dineros con los que el ISS sufraga las pensiones que dispensa no provienen, en realidad, del Tesoro Público, la prohibición constitucional actual, como la de las normas de menor jerarquía que la implementan, carece de aplicabilidad en lo que a la exigencia de retiro del servicio concierne, para efectos de poder hacer efectivo el disfrute de la pensión de jubilación por aportes o del resto de pensiones, cuando sean otorgadas por el ISS.

Como, obviamente, tampoco será aplicable, valga la oportunidad para asentarlo, en tratándose de pensiones otorgadas por las administradoras de fondos de pensiones privados, en donde los dineros de las cuentas tampoco son de naturaleza pública. Por otra parte, es de recordar el tenor del artículo 150 de la Ley 100 de 1993: “Reliquidación del monto de la pensión para funcionarios y empleados públicos.

Los funcionarios y empleados públicos que hubiesen sido notificados de la resolución de jubilación y que no se hayan retirado del cargo tendrán derecho a que se les reliquide el ingreso base para calcular la pensión, incluyendo los sueldos devengados con posterioridad a la fecha de notificación de la resolución. "Parágrafo. No podrá obligarse a ningún funcionario o empleado público a retirarse del cargo por el sólo hecho de haberse expedido a su favor la resolución de jubilación, si no ha llegado a la edad de retiro forzoso." Contenido que acredita que el retiro del cargo no se presenta ya como una obligación para el disfrute de la pensión reconocida.

Por tanto, así como la jurisprudencia ha determinado la compatibilidad de la percepción simultánea de una pensión sufragada con dineros estatales con una otorgada por el ISS, así también podría considerarse que resultaría compatible la de un salario de empleado público (caso de la actora) con la pensión de vejez del ISS a la que tenga derecho por haber cumplido los requisitos de tiempo y edad, sin requerirse el retiro del servicio, para su disfrute, por esta sola circunstancia, ya que no se estaría en presencia de la percepción de dos asignaciones provenientes del Tesoro Público, ni del ejercicio simultáneo de más de un empleo estatal, pues quien tiene la calidad de pensionado del ISS (administrador de fondo de pensiones) no ostenta carácter de servidor público, aunque los aportes pensionales hubiesen provenido de dineros oficiales.

De allí que, ciertamente, quepa razón a la censura en sus razonamientos respecto de la aplicabilidad al caso de las dos normas en que el ad quem cimentó su decisión. Mas, como se advirtió, y como es sabido, la acreditación de la fundamentación de un cargo en el recurso extraordinario no implica, de por sí, que el sentido de la decisión que tuviese que asumir el tribunal de casación sea contrario al del ad quem.

Que es lo que acontece en el presente caso, pues si bien, la pensión de vejez que el ISS dispensó a la actora no tiene carácter de asignación proveniente del Tesoro Público, su carácter de servidora pública en la Universidad de Antioquia la situaban dentro de la égida de la Ley 344 de 1996, diseñada para la racionalización del gasto público, expedida el 27 de diciembre de 1996, publicada en el Diario Oficial No. 42.951.

Dicha ley, en su artículo 19, dispuso: “ Sin perjuicio de lo estipulado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de su pensión de vejez o jubilación podrá optar por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio, hasta que cumpla la edad de retiro forzoso. Los docentes universitarios podrán hacerlo hasta por diez años más. La asignación pensional se empezará a pagar solamente después de haberse producido la terminación de sus servicios en dichas instituciones.”  Esa preceptiva fue concebida, como un instrumento que, precisamente, evite la posibilidad de la simultánea percepción de asignación salarial y de asignación pensional por parte de los servidores públicos con derecho a pensión, ya que entroniza es una personal opción respecto de cualquiera de los dos derechos, para actuar como amortiguador económico.

De esa manera, si se opta por el continuar con la vinculación laboral, el fondo de pensiones respectivo no resultará afectado con el egreso de la mesada y contará con ese dinero para todos los efectos legales, en especial con lo relativo a las funciones solidarias; y, si se selecciona la opción pensional, se liberará un destino público que permitirá el acceso al mismo de otra persona, sin que el Estado tenga que crear un nuevo cargo para proveerla de empleo, todo lo cual se adecua al objetivo racionalizador de la ley.

Valga señalar que a los docentes universitarios se les otorgó la prerrogativa de poder continuar en sus labores por diez años más, para efectos de aprovechar sus conocimientos y, de paso, despresurizar al fondo pensional de esa acreencia laboral por el mismo lapso. Es de advertir que la preceptiva en mención fue sometida a control constitucional y, mediante la sentencia C – 584 de 1997 se avaló su exequibilidad, sin condicionamiento alguno. Por manera que, como para hacer efectivo el goce de la pensión que le fue reconocida por el ISS, debía producirse el retiro de su cargo, el Instituto actuó conforme a derecho al supeditar el pago a la desvinculación laboral.

De conformidad con lo expuesto, se itera, los cargos son fundados pero no prósperos. Sin costas en el recurso extraordinario al hallarse fundadas las acusaciones. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia de 15 de abril de 2010, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario promovido por HERNANDO ELÍAS MEDINA MEDINA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en liquidación, hoy sustituido procesalmente por la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 24