Radicación n.° 52836 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL19136-2017 Radicación n.° 52836 Acta 19 Bogotá, D. C., quince (15) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LUZ MARINA PERDOMO CELIS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., el 15 de julio de 2011, en el proceso que promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

No se accede a la solicitud de que se tenga a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones como sucesora procesal del demandado (fls. 34 y 35 cdno de la Corte), por cuanto en el presente proceso no se debate asunto de índole pensional y al Instituto se le está demandando en calidad de empleador. I.

ANTECEDENTES Luz Marina Perdomo Celis demandó al Instituto de Seguros Sociales para obtener la reliquidación y pago del auxilio de cesantías, junto con las «indemnizaciones moratorias» y las costas del proceso (fls. 2-6). Fundamentó sus pretensiones en que prestó servicios al Instituto desde el 20 de febrero de 1980 al 30 de enero de 2008, como técnico de servicios administrativos; que mediante Resolución 001155 de 29 de mayo de 2008, este reconoció y ordenó el pago del auxilio de cesantías a su favor, por valor de $18.252.545; que se vinculó antes de la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996 y que el ISS no ha reconocido «el valor retroactivo de las cesantías a la demandante», causadas durante la relación de trabajo.

Al contestar la demanda, el Instituto se opuso a las pretensiones y propuso las excepciones de pago, inexistencia de la obligación, prescripción, buena fe, falta de causa y título para pedir, cobro de lo no debido, presunción de legalidad de los actos administrativos y firmeza de los actos administrativos (fls. 128-130). Aceptó la existencia del vínculo y sus extremos temporales, pero precisó que la actora se desempeñó como auxiliar de servicios asistenciales.

Negó adeudar suma alguna por concepto de auxilio de cesantías y por cualquier otro, en tanto los liquidó y pagó al término de la relación con apego a la ley y a la convención colectiva de trabajo. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinticinco Laboral del Circuito de Bogotá D. C., mediante fallo del 20 de agosto de 2010 (fl. 143 CD 2), absolvió al demandado de todas las pretensiones y condenó en costas a la demandante.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandante, La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., mediante fallo del 15 de julio de 2011, confirmó la decisión de primer grado, sin imponer costas a la recurrente. Luego de conceder mérito probatorio a la convención colectiva de trabajo aportada al expediente, el juez colegiado concluyó que la efectividad del pacto de «congelación de las cesantías a partir del 01 de enero de 2002 y por diez años» (cláusula 62), no estaba supeditada a que el ISS no se liquidara, pues esta condición no fluía del texto convencional.

Agregó que el acuerdo comentado gozaba de plena validez, en tanto fue suscrito por el sindicato en el ejercicio de las facultades contenidas en el artículo 373 del Código Sustantivo del Trabajo. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque en todas sus partes la de primer grado y, en su lugar, acoja la totalidad de las súplicas de la demanda inicial.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, oportunamente replicado. CARGO UNICO Acusa la sentencia en estos términos: «[…] por la Vía Indirecta en el concepto de Falta de Aplicación de la Ley Sustancial, en el caso del artículo 120 de la Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre el Instituto de Seguros Sociales y el Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social 2001-2004 (…) además de las siguientes normas de derecho sustancial del trabajo: Art. 21 sobre el principio de favorabilidad hacia el trabajador en la relación obrero-patronal, 23, modificado por el art. 1 de la ley 50 de 1990, que define los elementos esenciales del contrato de trabajo (…) Como prueba no apreciada, señala la convención colectiva de trabajo 2001-2004, en particular, el artículo 120 (fl. 98).

Hace consistir los errores fácticos del Tribunal en: «Primero. - No dar por demostrado, estando plenamente probado que la entidad demandada, ha debido liquidar y pagar las cesantías de la demandante retroactivamente. Segundo: Dar por probado sin estarlo que no existe prueba sobre la condición impuesta para la aplicación de las disposiciones de la Convención Colectiva de Trabajo 2001-2004, era el mantenimiento de la Unidad de Empresa de la entidad demandada (sic) ».

El eje fundamental del cargo es del siguiente tenor: Es evidente y palpable el error que ha cometido el ad quem, el cual adujo que no se había acreditado que existiese una condición para que se hiciera efectiva la congelación de la retroactividad de cesantías, olvidando y dejando de lado sin fundamento jurídico ni de derecho, la prueba del Acuerdo Integral, estando debidamente acreditado el incumplimiento al mismo, que dio lugar al irrespeto a los derechos mínimos de los trabajadores como es el caso de la demandante, al haber perdido la retroactividad de cesantías que hasta la fecha de la Convención Colectiva de trabajo tenía y que cedieron, permitiendo su congelación, con un fin altruista como era que la entidad demandada permaneciera en el tiempo, lo que no fue cumplido, y ha dado lugar al perjuicio grave de los trabajadores a quienes no se les respetaron sus derechos y fueron víctima de un trato indignó (sic) vulnerándose sus derechos fundamentales, al haber renunciado a unos derechos que hasta ese momento eran adquiridos, dando lugar a que la medida de congelación de la retroactividad de cesantías, sí permaneciera en el tiempo pero el compromiso para “mantener la unidad de empresa” (fl. 93, 94, 98, 109) no y en ese orden de ideas, ha de respetarse el derecho del trabajador bajo el principio Constitucional de favorabilidad, que es parte integral de la normatividad que en materia laboral debe servir de sustento al momento de administrar justicia. RÉPLICA Enlista varios defectos de la demanda de casación, los cuales pueden resumirse en que no fundamenta los supuestos errores de hecho; no hace el análisis necesario para indicar si hubo mala apreciación o falta de valoración del acervo probatorio y es incomprensible en tanto no explica el efecto de las normas que estima violadas.

CONSIDERACIONES Tal cual lo plantea la opositora, el único cargo propuesto está atiborrado de deficiencias insuperables, que dan al traste con la viabilidad del ataque. El recurrente endilga al juez de la alzada la «falta de aplicación» de la ley sustancial, modalidad que no es la apropiada a la vía por la cual se endereza la acusación, que es la de los hechos, pues, como lo tiene decantado la jurisprudencia del trabajo, la modalidad que corresponde a esta senda es la de la aplicación indebida de las normas, al darse por probados hechos sin ningún respaldo, o no tenerse por probados los que sí lo tenían.

Si se omitiera tal imprecisión bajo el entendido de que por regla general, invocada la violación indirecta de la ley, el sub motivo idóneo y posible es la aplicación indebida, tampoco es viable abordar el asunto de fondo, pues el cargo carece de una proposición jurídica suficiente para su estudio, esto es, no denuncia como transgredida una sola norma sustancial de carácter nacional atributiva de los derechos reclamados y que haya sido o debió ser fundamento del fallo impugnado.

Debe recordarse que, sin que se requiera la formulación de una proposición jurídica exhaustiva o completa, el numeral 5 del artículo 90 del Código Procesal del Trabajo exige acusar el precepto legal sustantivo del orden nacional que se estime violado por el ad quem, entendiendo por tal aquella disposición que crea, modifica o extingue situaciones jurídicas individuales y que para los efectos del recurso se concreta a la que consagra el derecho reclamado.

La censura no denuncia como infringida ninguna norma con las mencionadas características, pues simplemente alega la vulneración de los artículos 21 y 23 del Código Sustantivo del Trabajo y en el desarrollo del cargo hace alguna referencia marginal a postulados constitucionales como la favorabilidad y el derecho al trabajo, que si bien responden a principios de raigambre laboral, no contienen el derecho o los derechos sustanciales reclamados por la accionante.

El recurrente también reprocha la violación indirecta del artículo 120 de la convención colectiva de trabajo aportada al expediente, olvidando que se trata de un medio de prueba y no de una norma sustancial de alcance nacional; además, pese a perseguir el reconocimiento de derechos que supuestamente se derivan del texto convencional, no acusa la violación, por lo menos, de los artículos 467 y 476 del Código Sustantivo del Trabajo.

Sobre esta última omisión, importa recordar que no resulta de poca entidad, pues como lo ha señalado profusamente esta Corporación, de tales disposiciones emana el carácter normativo, sustancial y material de la convención colectiva del trabajo, de suerte que «(…) es obligatorio que dentro de las incluidas se encuentre por lo menos una que constituya base esencial del fallo o que haya debido serlo, norma que en el presente caso es la antes anotada, puesto que la controversia procesal gira exclusivamente en torno al alcance de una disposición convencional (... )» (Sentencia CSJ SL, 11 oct. 2001, rad. 16114, reiterada en CSJ SL15623-2017, CSJ SL 8952-2017, y CSJ SL 4626 – 2016).

De otro lado, debe advertirse que la tesis fundamental de la censura radica en que la denominada «congelación de la retroactividad de las cesantías», consagrada en el artículo 62 convencional, se encontraba supeditada o condicionada al cumplimiento de unos compromisos por parte del demandado y del Gobierno Nacional, supuesto que no fue planteado en la demanda inicial, en tanto esta se apoyó esencialmente en el carácter irrenunciable del derecho de la actora por haberse vinculado antes de la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996 y la imposibilidad de modificar tal situación por vía de convenciones colectivas, hipótesis que, dicho sea de paso, corresponde a una disquisición jurídica que no fue abordada ni mucho menos sustentada en el recurso extraordinario, dada la senda de ataque escogida.

En ese orden, resulta oportuno recordar que esta no es la oportunidad para introducir variaciones a los hechos planteados en la demanda, pues conllevaría la vulneración del debido proceso y los derechos de defensa y contradicción de la parte contraria, como lo precisó esta Corporación en sentencia CSJ SL6076-2016, rad. 49422, en los siguientes términos: (…) Debe recordarse que el recurso de casación no está contemplado para modificar la causa petendi de la demanda inicial, dado que su finalidad se limita a establecer si la sentencia de segundo grado se dictó conforme a la ley, razón por la cual quien recurre en casación debe demostrar si se presentó una trasgresión a la ley, pero no le está permitido incluir hechos nuevos que no hicieron parte del marco inicial del pleito, pues aceptar tal posibilidad vulneraría claramente el debido proceso y el derecho de defensa de la contraparte como garantías iusfundamentales que no pueden desconocerse dentro del proceso judicial, de manera tal que la Sala no puede pronunciarse sobre tal aspecto planteado en el ataque.

Conforme a todo lo expuesto, el cargo no es estimable. Las costas, a cargo de la recurrente. En su liquidación, que debe hacer el juez de conocimiento, conforme al artículo 366-6 del Código General del Proceso, inclúyase como agencias en derecho la suma de tres millones quinientos mil pesos ($3.500.000). DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 15 de julio de 2011 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., dentro del proceso ordinario laboral seguido por LUZ MARINA PERDOMO CELIS contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 9 SCLAJPT-10 V.00