CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 60448 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL1912-2019 Radicación n.° 60448 Acta 15 Bogotá, D. C., siete (7) de mayo de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por FERNANDO RODRÍGUEZ SALCEDO, contra la sentencia proferida el 27 de septiembre de 2012 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, en el proceso instaurado por él instauró contra DIACO S.A. I.
ANTECEDENTES El señor Fernando Rodríguez Salcedo, llamó a juicio a la empresa Diaco S.A., con el fin de que se declarare la existencia de un contrato de trabajo de naturaleza indefinida del 26 de abril de 1989 al 6 de noviembre de 2009, terminado en forma unilateral por la empleadora con violación del fuero circunstancial por estar discutiéndose un pliego de peticiones y sin que existiera justa causa para ello; que el despido es injusto por comportar un despido colectivo sin que se hubiera solicitado el respectivo permiso ante la autoridad del trabajo.
En consecuencia, que se ordene el reintegro o reinstalación al cargo que venía desempeñando como supervisor de área técnica o a otro de igual o superior categoría y el pago de salarios complementarios, prestaciones y demás derechos no pagados como consecuencia del despido, con los reajustes e incrementos en los términos de la convención colectiva existente en la empresa.
En forma subsidiaria en caso de que no se ordene el reintegro, pidió que se condenare a la demandada al pago de la justa indemnización en los términos de la convención colectiva de trabajo vigente para la época de la desvinculación, con el salario promedio real devengado, y la reliquidación de todas sus prestaciones. Igualmente, al reconocimiento de la pensión sanción; a realizar una liquidación de las cesantías teniendo en cuenta que la vinculación fue anterior a la Ley 50 de 1990 y al pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que celebró contrato escrito de trabajo de naturaleza indefinida con la demandada el 26 de abril de 1989; que durante la relación laboral desempeñó varios cargos siendo el último el de supervisor del área técnica en la planta de Tuta; que desde el comienzo del mes de noviembre de 2008, el Sindicato Nacional de Trabajadores Metalúrgicos, Mecánicos, Metalmecánicos, Siderúrgicos, Mineros, del Material Eléctrico y Electrónico, en adelante Sintrametal presentó a la empleadora un pliego de peticiones para la negociación colectiva correspondiente a los años 2009, 2010 y 2011, siendo notificado al Ministerio de la Protección Social y de Trabajo; que se agotó la etapa de arreglo directo sin que hubiere acuerdo entre las partes por lo que la asamblea del sindicato el 13 de diciembre de 2008, aprobó la convocatoria de un Tribunal de Arbitramento; que para la fecha del despido continuaba el conflicto en la empresa demandada por tanto estaba impedida para despedir a cualquier trabajador por cuanto gozaban del fuero circunstancial, debiendo solicitar permiso al juez para agotar el procedimiento de la cláusula décima de la convención colectiva vigente; que la demandada sin agotar el procedimiento respectivo lo despidió el 6 de noviembre de 2009.
Sostuvo que para la fecha de su despido la demandada despidió a un número plural de trabajadores superior a diez, por lo tanto se está en presencia de un despido colectivo sin que existiera la correspondiente autorización legal; que el despido colectivo ilegal conlleva a su reintegro; que la demandada ante la ilegalidad del despido le canceló la suma de $ 151.427.282 como indemnización, suma que es inferior a la contemplada en la Convención Colectiva por despido injusto; que el salario tomado para la liquidación de la indemnización y las prestaciones fue de $4.258.700 siendo el real superior a $4.500.000 si se le hubiese computado la prima de antigüedad que le pagaron en el mes de mayo de 2009, por valor de $9.500.000; que la demandada no liquidó el tiempo laborado conforme lo dispone la CCT.
Afirmó que ingresó a laborar con la empresa antes de la entrada en vigencia de la ley 50 de 1990, luego frente al despido injusto procede la pensión sanción; de igual forma que se le efectuó la liquidación de las cesantías e intereses a las mismas en forma ineficaz, razón por la cual deben realizarse la misma en los términos de ley, lo mismo con las demás prestaciones sociales; que no autorizó la consignación de las cesantías en un fondo; que el último salario real devengado fue la suma de $4.500.000.
Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada aceptó la primera pretensión porque el contrato de trabajo tuvo inició el 26 de abril de 1989, negó la segunda aduciendo que para la fecha de desvinculación del actor este no se encontraba afiliado a la organización sindical, razón por la cual no estaba amparado por el fuero circunstancial, negó el despido colectivo y sostuvo que al demandante le fue reconocida la indemnización que legalmente le correspondía. En cuanto a los hechos aceptó la fecha de vinculación del accionante y los cargos desempeñados, manifestando que este nunca fue afiliado a la organización sindical y que el artículo 25 del Decreto 2351 de 1965, lo único que impide es la terminación de los contratos de los trabajadores afiliados al sindicato durante el trámite del conflicto colectivo; que la entidad demandada en desarrollo de la previsión contenida en el art. 28 de la Ley 789 de 2002, reconoció al actor la indemnización que legalmente le correspondía, incluso una suma superior aplicando los parámetros previstos en la convención colectiva de trabajo.
Expuso que, para la fecha de terminación del contrato de trabajo del demandante, la empresa contaba con más de 1700 trabajadores, por lo que le era posible desvincular unilateralmente el 5% sin tipificar ningún despido colectivo y en los seis meses anteriores al retiro del actor desvinculó menos de treinta. Adujo que la CCT no le era aplicable al accionante porque no estaba afiliado al sindicato y porque el acuerdo colectivo excluye expresamente de su campo de aplicación a los trabajadores cuya asignación salarial sea igual o superior a 3.5 veces el salario mínimo legal, presupuesto que se cumplía en el caso del demandante cuyo último salario básico ascendió a la suma de $3.350.000, promedio de $4.258.700.
En su defensa propuso como excepciones de fondo las que denominó, inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, prescripción y compensación. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Tunja al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 3 de febrero de 2012, resolvió: Primero: Declarar que entre la empresa demandada DIACO S.A. y el demandante FERNANDO RODRÍGUEZ SALCEDO existió Un contrato de trabajo de naturaleza indefinido cuya iniciación fue el 26 de abril de 1989.
Segundo: Negar las restantes pretensiones de la demanda, conforme a lo expuesto. […] SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, mediante fallo del 27 de septiembre de 2012, confirmó la sentencia confutada. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal al referirse a lo atinente al fuero circunstancial, dijo lo siguiente: Del fuero circunstancial.
Está consagrado en los artículos 25 del Decreto 2351 de 1965 y 100 del Decreto 1373 de 1966. Sobre él se pronunció la CS de J. así: "( ) la filosofía de los artículos 25 del Decreto 2351 de 1965 y 36 del Decreto 1469 de 1978, no puede ser otra que la de permitir que la negociación colectiva se desarrolle en un ambiente de respeto recíproco entre los protagonistas sociales en aras de obtener mejores, adecuadas o razonables condiciones de trabajo.
Para lograr ello, los trabajadores que presentan un pliego de peticiones gozan de un fuero que consiste en que no pueden ser despedidos sin que medie justa causa durante los "términos legales de las etapas establecidas para el arreglo colectivo", en aras de que la organización sindical no se vea debilitada en sus fines legales y constituciones.
Así lo sostuvo está Corporación en sentencia de 28 de agosto de 2003, radicación número 20155: "La norma bajo estudio (refiriéndose al artículo 25 del Decreto 2351 de 1965), tal como lo determinó esta Sala en sentencia de octubre 5 de 1998, contiene una verdadera prohibición para el empleador y es la relacionada con despedir sin justa causa a partir del momento de serle presentado el pliego de peticiones, a cualquiera de los trabajadores que lo hubieren hecho, es decir, a los miembros del sindicato si es este el que lo presenta o a los que figuren expresamente en la lista correspondiente cuando lo hace un grupo de trabajadores no sindicalizados.
"El objeto de tal prohibición, que por tal razón se extiende 'durante los términos legales de las etapas establecidas para el arreglo del conflicto', es el de procurar la intangibilidad de estos trabajadores con el fin de que no resulten afectados por medidas que pueden tener contenido retaliativo, y así mismo, la de evitar que se afecten las proporciones entre trabajadores vinculados o no al conflicto, para impedir que de tal forma se generen cambios en las mayorías, que habrán de ser muy importantes al momento de tomar determinaciones sobre el objetivo del conflicto, como puede suceder cuando haya que decidir entre la huelga y el arbitramento, o en el momento de solicitarse este último iniciada ya la suspensión de actividades, como también puede resultar importante la proporción de sindicalizados frente al total de los trabajadores de una determinada empresa, pues ello puede determinar la eventual extensión de los beneficios que lleguen a quedar plasmados como resultado del conflicto colectivo.
( )" RESALTA LA SALA. En la misma providencia, al referirse a las personas protegidas por éste, expresó: "( ) a "los trabajadores que hubieren presentado al patrono un pliego de peticiones" que comprende a los "afiliados al sindicato o a los no sindicalizados". Luego, es patente que esta garantía foral también protege a los trabajadores no sindicalizados que presenten un pliego de peticiones tendientes a la firma de un pacto colectivo.
Se impone recordar lo que la Corte en sentencia de 11 de mayo de 2006, radicado 26726, razonó en el sentido de que están excluidos de este fuero los trabajadores que desempeñen cargos de alta dirección o jerarquía dentro de la empresa, con capacidad de compromiso y de representación, dado que no pueden "pretender estar acogido por el pliego de peticiones que la organización sindical presentó, en tanto los intereses empresariales, de los cuales en su calidad de alto directivo lo comprometían, estaban en contraposición con los suyos propios, lo que resulta inadmisible ( )”.
Se concluye entonces que esta garantía solamente cobija a los trabajadores afiliados al sindicato que ha presentado un pliego de peticiones y a aquellos que, no perteneciendo a la organización gremial, presentan un pliego encaminado a la firma de un pacto colectivo, pues tal garantía se establece en beneficio del proceso de negociación para evitar intrusiones indebidas por parte del empleador que conlleven a su fracaso.
Es necesario entonces que el trabajador se encuentre afiliado al sindicato o que sin estarlo, haga parte de quienes presentaron el pliego de peticiones, tal como lo expuso la misma corporación en sentencia de 17 de septiembre de 2008: "( ) En efecto, la colegiatura se equivocó cuando concluyó que en el asunto a juzgar donde el conflicto tuvo origen en el pliego de peticiones allegado a la empresa por el sindicato era procedente extender la protección por el fuero circunstancial igualmente al personal no sindicalizado; siendo patente, que de conformidad con el art. 10 del decreto 1373 de 1966, esa garantía foral, si bien protege también a los trabajadores no sindicalizados que presentan un pliego de peticiones, está contraída respecto a estos a la firma de un pacto colectivo y no de una convención colectiva, donde el tenor literal de ese precepto es el siguiente: “…” Así las cosas, de acuerdo con la norma transcrita los trabajadores no sindicalizados no pueden ser protegidos a través de la figura del fuero circunstancial, cuando quien presento el pliego de peticiones fue la organización sindical, sino en la medida que estos directamente lo hayan presentado, pero tendientes a negociar y celebrar un pacto colectivo ( )" No prospera entonces la impugnación en este punto dado que, precisamente, encontró el a quo que no existía dicho fuero para el actor por cuanto no pertenecía al sindicato de trabajadores que presentó el pliego de peticiones y, advierte la Sala, tampoco demostró hacer parte de un grupo de trabajadores que hayan presentado pliego de peticiones con miras a firmar un pacto colectivo.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque el fallo de primera instancia y en su lugar acceda a las pretensiones de la demanda.
Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que siendo objeto de réplica pasa a resolverse. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida de ser violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta, por aplicación indebida de los artículos 7º, literal a) ordinal 6 del Decreto 2351 de 1965 y artículos 22, 23, 55, 58, 467, 468 y 470 del CST, en relación con los artículos 25 del Decreto 2351 de 1965 y 1, 13, 25 y 53 de la CN.
Le endilga al Tribunal haber incurrido en los siguientes errores manifiestos de hecho: a) No dar por demostrado, estándolo, que la convención colectiva de trabajo en su cláusula cuadragésima novena, en concordancia con las cláusulas cuarta inciso 4° y quinta, visibles a folios 99, 100 y 125, cobija al actor, en cuanto consagró el deber para la empresa, de garantizar los derechos en ella contenidos, a todos los trabajadores con salario básico superior al tope máximo de la escala de salarios (caso del actor), para cuyo efecto, la empresa debe pagar al sindicato una cuota ordinaria mensual de $2'500.000, y como consecuencia, al ser beneficiario de aquella, quedaba cobijado por el fuero circunstancial suscitado con la presentación del pliego de peticiones cuyos frutos convencionales también lo cobijaría. b) No dar por demostrado, estándolo, que el demandante sí estaba cobijado por el fuero circunstancial, al serle aplicable la Convención Colectiva de Trabajo, y ser destinatario de toda creación, modificación o extinción de derechos contenidos en ésta, producto de la solución del conflicto colectivo de trabajo.
Como pruebas no apreciadas, señaló la convención colectiva de trabajo (f.° 97 a 129) y la contestación de la demanda (f.° 25). En desarrollo del cargo afirma que con la contestación de la demanda, la demandada reconoció la existencia del conflicto colectivo, y de la convención colectiva de trabajo, extrae que la misma cobija al actor «[…] en cuanto consagró el deber para la empresa, de garantizar los derechos en ella contenidos, a todos los trabajadores con salario básico superior al tope máximo de la escala de salarios (caso del actor) […] » por lo que al ser beneficiario de ella quedaba cobijado por el fuero circunstancial, «[…] pues, el fuero circunstancial, no solamente cobija a los miembros de un sindicato, sino también a todos los trabajadores beneficiados con la negociación colectiva », ya que toda modificación o afectación que esta sufra mediante la negociación incide en sus derechos, por lo que le asiste interés o legitimación en el conflicto colectivo de trabajo, haciendo derivar el yerro del ad quem de haber centrado su «[…] análisis en el hecho de si el trabajador era afiliado al sindicato o si era signante del pliego de peticiones ».
RÉPLICA Le atribuye la réplica al cargo falencias en la estructuración de la proposición jurídica al no incluirse como norma sustancial vulnerada el artículo 25 del Decreto 2351 de 1965, no obstante ser la interpretación que le otorgó el Tribunal la base esencial del fallo, aduciendo que la norma que enuncia como directamente violada, el artículo 7° literal a) numeral 6° ibídem, es absolutamente ajena a los hechos debatidos en el proceso.
Manifiesta que el actor sostiene que estaba amparado por el fuero circunstancial para la fecha de terminación de su contrato de trabajo, por estar protegido por los beneficios convencionales, planteamiento que no es correcto «[…] en tanto el hecho de que la convención colectiva prevea para trabajadores que devengan más 3.5 SMLMV el derecho a que se les reconozcan como mínimo las prestaciones extralegales en ella contenidas, no convierte a esos trabajadores en objeto del campo de aplicación al estar expresamente excluidos de la misma […] ».
Aduce que, por el salario devengado, el actor estaba excluido del campo de aplicación de la convención colectiva de trabajo según lo dispuesto en la cláusula cuadragésima novena de la CCT que solo obligaba a la empresa a garantizarle al igual que a todos los trabajadores cuya asignación básica fuera superior a 3.5. SMLMV las mismas prestaciones legales y extralegales contenidas en el acuerdo colectivo.
Sostiene que el análisis que llevó a cabo el Tribunal, no tiene nada que ver con que el demandante se beneficiara o no del acuerdo colectivo sino con la circunstancia de no encontrarse afiliado a la organización sindical que presentó el pliego de peticiones, pues consideró que éste es el presupuesto sobre el que se construye el denominado fuero circunstancial en los términos del artículo 25 del Decreto 2351 de 1965, presupuesto que no se controvierte por el recurrente, y que además, al haberse originado el conflicto colectivo en la presentación de un pliego de peticiones por parte del sindicato, de ninguna manera resulta intrascendente establecer si el demandante estaba o no afiliado a ese sindicato, con independencia de que estuviera o no amparado por los beneficios convencionales.
CONSIDERACIONES En cuanto a los defectos técnicos que la réplica le enrostra a la estructuración de la proposición jurídica al no señalar como vulnerado el artículo 25 del Decreto 2351 de 1965, ha de recordarse que con la expedición del artículo 51 del Decreto Extraordinario 2651 de 1991 y el parágrafo primero del artículo 344 del CGP, basta con señalar cualquiera de los preceptos sustanciales de orden nacional que, constituyendo base esencial del fallo impugnado, o que debiendo serlo a juicio del recurrente haya sido violada, sin que sea necesario estructurar una proposición jurídica completa.
Adentrándonos en el estudio del cargo, el Tribunal para determinar si el actor estaba cobijado por el fuero circunstancial al momento de su despido, explicó que este se encontraba regulado en el artículo 25 del Decreto 2351 de 1965 y 10° del Decreto 1373 de 1966. El artículo 25 del Decreto 2351 de 1965, establece:
ARTICULO
25. PROTECCIÓN EN CONFLICTOS COLECTIVOS. Los trabajadores que hubieren presentado al patrón un pliego de peticiones no podrán ser despedidos sin justa causa comprobada, desde la fecha de la presentación del pliego y durante los términos legales de las etapas establecidas para el arreglo del conflicto. Y el artículo 10 del Decreto 1373 de 1966, indica:
ARTICULO 10. La protección a que se refiere el artículo 25 del Decreto 2351 de 1965, comprende a los trabajadores afiliados al sindicato o a los no sindicalizados que hayan presentado un pliego de peticiones, desde el momento de su presentación al patrono hasta que se haya solucionado el conflicto colectivo mediante la firma de la convención o del pacto, o quede ejecutoriado el laudo arbitral, si fuere el caso.
Apoyado el colegiado en jurisprudencia de esta Sala de la Corte, desentrañó el sentido y alcance de las normas en cita, explicando que el fuero circunstancial es una garantía que solamente cobija a los trabajadores afiliados al sindicato que ha presentado un pliego de peticiones y a aquellos que, no perteneciendo a la organización gremial, presentan un pliego encaminado a la firma de un pacto colectivo, pues tal garantía se establece en beneficio del proceso de negociación para evitar intrusiones indebidas por parte del empleador que conlleven a su fracaso, por lo que es necesario que el trabajador se encuentre afiliado al sindicato o que sin estarlo, haga parte de quienes presentaron el pliego de peticiones.
Como quiera que el recurrente formula el cargo por la vía indirecta, ello implica que guarda total respeto con el juicio jurídico de la colegiatura, que entre otras cosas resulta acertado y acompasado con la doctrina de la Sala, reiterada entre otras en la sentencia CSJ SL13275-2015, en la que se dijo lo que se transcribe: El tribunal, al determinar que le competía resolver si el actor tenía fuero circunstancial para la época del conflicto colectivo que se presentó entre la demandada y el sindicato SINALTRACAF, en primer lugar acogió la jurisprudencia de esta Corte, sobre la interpretación del artículo 25 del D. 2351 de 1965, plasmada en la sentencia del 28 de agosto de 2003, No. 20155, de donde extrajo que “…el fuero circunstancial tiene como objetivo proteger a los trabajadores que han generado un conflicto colectivo de trabajo, por la presentación de un pliego de peticiones, a través de la organización sindical a la cual pertenecen o por suscribir aquel, cuando lo presentan los trabajadores no sindicalizados”, y reforzó su posición con lo asentado igualmente en la sentencia CSJ SL del 17 de septiembre de 2008, No. 34185; razonamiento de orden jurídico que se mantiene intangible en un cargo formulado por la vía indirecta, que, por lo demás corresponde a la posición reiterada de esta Corte sobre el punto, verbigracia, entre otras, en la sentencia del 10 de julio de 2012, No. 39453, así: La norma en verdad se refiere en general a todos los eventos de presentación de pliego de peticiones, tanto a aquellos que se tramitan por intermedio de un sindicato, como a los que formulan los trabajadores no sindicalizados, y cuando el texto alude a los trabajadores que hubieren presentado el pliego de peticiones se refiere a ambas hipótesis, estableciendo la protección para cada una de ellas, a sabiendas de que se trata de dos eventos independientes; de suerte que gozan de la prerrogativa foral los afiliados al sindicato que presentó el pliego, si se hizo de este modo, y los trabajadores no sindicalizados que hicieron lo mismo con miras a firmar un pacto colectivo, si esta fue la situación. Lo anterior quedó más claro con la expedición del Decreto Reglamentario 1469 de 1978, cuyo artículo 36 dispuso lo siguiente: “La protección a que se refiere el artículo 25 del decreto 2351 de 1965, comprende a los trabajadores afiliados a un sindicato o a los no sindicalizados que hayan presentado un pliego de peticiones, desde el momento de su presentación al empleador hasta cuando se haya solucionado el conflicto colectivo mediante la firma de la convención o del pacto, o hasta que quede ejecutoriado el laudo arbitral, si fuere el caso”.
En consecuencia, el artículo 25 mencionado no puede entenderse en los términos sugeridos por el recurrente cuando insinúa que presentado el pliego de peticiones la protección se extiende a todos los trabajadores y en particular en este caso al demandante, dado que la norma no impone el requisito de la afiliación previa al sindicato, con lo cual desde luego, con cierto rodeo, pretende desdeñar la posición del tribunal al negar el reintegro con base en el desconocimiento de la empresa de dicho estado de afiliación del demandante, porque como ya se dijo la norma se refiere a varias hipótesis y una de ellas ello es que si el conflicto colectivo se hace a instancias de un sindicato el fuero circunstancial protege a los afiliados al mismo, únicamente; mientras que si lo hace un grupo de trabajadores no sindicalizados, sólo estos están protegidos por la anotada garantía, tal como tuvo oportunidad de precisarlo la Corte en sentencias de 11 de agosto de 2004, radicado 22.616 y de 28 de febrero de 2007, radicado 29.081.
Así lo entendió el ad quem, que partió del supuesto de que el pliego fue presentado por la organización sindical y por ende sus afiliados quedaban amparados, en principio, con el aludido fuero. En la última sentencia aludida, dijo la Corte: “El artículo 25 del Decreto 2351, prohíbe los despidos sin justa causa comprobada de los trabajadores que hubieren presentado al empleador un pliego de peticiones, protección que está comprendida desde la presentación de dicho pliego y durante los términos legales de las etapas establecidas para la solución del conflicto.
Los artículos 10 y 36 de los Decretos Reglamentarios 1373 de 1966 y 1469 de 1978, señalaron que la protección antes dicha cobijaba a los trabajadores afiliados a un sindicato y a los no sindicalizados que hayan presentado un pliego de peticiones, desde el momento de la presentación de tal pliego al empleador, hasta cuando el conflicto se solucionara mediante la firma de la convención colectiva o del pacto colectivo, o hasta que quedara ejecutoriado el laudo arbitral si fuere el caso.
La anterior reseña normativa es clara, en principio, en distinguir cuales son los trabajadores amparados por el denominado fuero circunstancial, que no son otros que los afiliados al sindicato que hayan presentado un pliego de peticiones, o a los trabajadores no sindicalizados que igualmente hubieran presentado un pliego de esa naturaleza.
Así lo ha dejado entrever la Corte, tal como puede observarse en la sentencia de casación del 11 de agosto de 2004, radicación 22616, al expresar que el artículo 25 del Decreto 2351 de 1965, “contiene una verdadera prohibición para el empleador y es la relacionada con despedir sin justa causa a partir del momento de serle presentado el pliego de peticiones, a cualquiera de los trabajadores que lo hubieren hecho, es decir, a los miembros del sindicato si es este el que lo presenta o a los que figuren expresamente en la lista correspondiente cuando lo hace un grupo de trabajadores no sindicalizados”.
Sin embargo, tal entendimiento no se queda en la literalidad de las disposiciones como parece concebirlo el Tribunal, por lo siguiente: Es indudable que la teleología de las normas apunta a mantener el equilibrio de fuerzas entre los trabajadores comprometidos o interesados en el conflicto --sean o no sindicalizados-- y el empleador con el fin de evitar que éste, prevalido de su poder subordinante, utilice el despido de sus servidores para mermarles su capacidad de negociación y de contratación. Y por ello se ha dicho que un despido producido en esas circunstancias resulta inane, lo cual conlleva el restablecimiento del contrato de trabajo.
Es decir que se trata de una protección eficaz. Pero si esa protección comprende inicialmente a los trabajadores que hubieren presentado el pliego de peticiones, nada se opone a que la misma se extienda a aquellos que en el curso del conflicto decidan, de una parte, afiliarse al sindicato que promovió el conflicto y presentó el pliego de peticiones, o de otra, a aquellos no sindicalizados que se adhieran al pliego de peticiones presentados directamente por sus compañeros igualmente no pertenecientes a ninguna organización sindical.
La misma teleología atrás comentada comprende esta hipótesis. En efecto, un despido masivo de trabajadores o de un número importante de ellos durante el trámite de un conflicto colectivo que no hayan presentado el pliego de peticiones y que no alcance la calificación de despido colectivo, puede afectar a la comunidad obrera por las connotaciones de todo orden que ello encierra.
Y ese impacto negativo puede traer consigo el debilitamiento de dicha comunidad con incidencia en la solución del conflicto y desde luego, no es ese el resultado que quiere y que ha querido el legislador. En cambio, cuando los trabajadores comprometidos en el conflicto ven incrementado su número, con el apoyo que reciben de otros compañeros suyos que en un principio no estuvieron dentro de aquellos que presentaron el pliego de peticiones al empleador, el equilibrio de fuerzas atrás mencionado también adquiere mayor entidad y peso y la solución del conflicto puede darse rápidamente, bien por el mecanismo de la autocomposición o ya acelerando la convocatoria del Tribunal.
Ahora, el razonamiento del Tribunal según el cual el legislador no quiso que la protección en conflicto colectivo “fuera un refugio para los trabajadores de la empresa que se vincularan al sindicato en ese período de negociación, simplemente con la finalidad de evitar un despido”, no es equivocado, pues si la intención del asalariado es la de evitar su desvinculación pese a existir justas causas, la protección no lo cobija en ningún momento, pues así estuviera dentro de los que presentaron el pliego de peticiones, el empleador puede despedirlo, obviamente si esas justas causas existen y son comprobadas”.
En lo concerniente a lo fáctico, el ad quem estableció, con base en las pruebas obrantes en el plenario, que el actor no era afiliado al sindicato SINALTRACAF, quien fue la organización que promovió el conflicto colectivo con la entidad demandada, “ya que de (sic) la lista de trabajadores a los cuales se les descontaba cuota sindical, no figuraba…Aldana Trujillo (fls. 93-99).
Así mismo, ni siquiera en el escrito genitor del proceso, el demandante hizo referencia a su condición de trabajador afiliado a SINALTRACAF”, y que, tan solo, con base en que fue despedido sin justa causa, estando la entidad demandada en negociación, invocó la protección foral. La censura lo que pretende es derivar el yerro del ad quem en haber centrado su «[…] análisis en el hecho de si el trabajador era afiliado al sindicato o si era signante del pliego de peticiones », cuando según él de conformidad con la cláusula cuadragésima novena, en concordancia con la cláusula cuarta inciso 4 y 5, era beneficiario de la CCT y por esa razón quedaba cobijado por el fuero circunstancial, punto de vista particular del censor que de ninguna manera puede estructurar un error de hecho, ya que el juez plural nada dijo sobre ese particular, pues centró su análisis en determinar si el demandante estaba cobijado por el fuero circunstancial regulado en el artículo 25 del Decreto 2351 de 1965.
Resulta pertinente resaltar que el juzgador no puede incurrir en yerros fácticos o jurídicos sobre temas no estudiados por él, así en la sentencia CSJ SL874-2019, se dijo: Aunado a los anteriores argumentos, importa recordar que las materias que resuelve el recurso extraordinario de casación, deben ser las que fueron objeto de pronunciamiento en la sentencia de segunda instancia y, como en el sub judice el recurrente mostró conformidad con el monto de la mesada establecida por el tribunal, no procede analizarla en esta sede.
En la sentencia SL927-2018 Radicación n.° 63035 del 14 de marzo de 2018, se recordó lo expuesto en la providencia CSJ SL646-2013, en la que acerca del asunto dijo que «no es dable imputarle al juzgador la comisión de unos errores en relación a unos aspectos frente a los cuales no hubo pronunciamiento, precisamente porque no fueron materia de apelación» y más recientemente, en la CSJ SL12575-2017, se precisó: En cuanto al argumento de la demandada relativo a que el Tribunal le dio al acuerdo la connotación de «modificación gravosa» y no consideró que lo que se presentó fue la revisión de la convención colectiva, prevista en el artículo 480 del Código Sustantivo del Trabajo, basta señalar que el ad quem no se ocupó de estudiar tal aspecto porque ese asunto no fue materia del recurso de apelación, ante lo cual vale recordar que tal como lo ha adoctrinado esta Corporación, la controversia en sede de casación debe estar en consonancia con la planteada en la alzada.
De ahí que, en principio, la posibilidad de impugnar en sede extraordinaria la sentencia de segunda instancia se limita a los aspectos dirimidos por el ad quem, dado que las decisiones desfavorables, en lo que no fueron objeto de impugnación, quedan en firme y no pueden ser acusadas en casación por quien incumplió su labor de controvertirlas en la oportunidad procesal correspondiente.
(Resalta la Sala). A pesar que lo expuesto en precedencia es suficiente para la no prosperidad del cargo, si se abordara el estudio de las cláusulas convencionales citadas en el cargo, de su literalidad no se infiere el fuero circunstancial del que hace referencia la censura, ni siquiera que al demandante le sea aplicable la mencionada convención, así en ella se plasma lo siguiente: APLICACIÓN Y VIGENCIA CLAUSULA CUADRAGÉSIMA NOVENA.
APLICACIÓN La presente Convención Colectiva de Trabajo, únicamente se aplica a todo el personal de la Empresa que tenga una categoría con salario básico igual o inferior a tres puntos cinco (3.5) salarios mínimos mensuales legales vigentes. Queda convenido que, a los trabajadores con salario básico superior al tope máximo de la escala de salarios referida, la empresa les garantiza como mínimo las mismas prestaciones legales y extralegales de esta convención. Como el actor devengaba un salario básico superior a 3.5 SMMLV, no le era aplicable la CCT, aunque se beneficiara de ella, pero ello de ninguna manera significa que en el acuerdo colectivo se hubiera establecido que estos trabajadores gozaran de la protección foral, por lo que en ningún dislate incurrió el Tribunal cuando conforme a la ley y con el cabal sentido y alcance que derivó de las estipulaciones aplicadas concluyó que no tenía el demandante derecho a la protección reclamada.
Por las razones expuestas el cargo no resulta victorioso. Las costas en el recurso extraordinario de casación serán a cargo de la parte demandante, en consideración a que no prosperaron los cargos que formuló y se presentó réplica a los mismos. Se fijan como agencias en derecho la suma de cuatro millones de pesos ($4.000.000), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme lo dispone el artículo 366 del Código General del Proceso.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintisiete (27) de septiembre de dos mil doce (2012), por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, dentro del proceso ordinario laboral seguido por FERNANDO RODRÍGUEZ SALCEDO contra DIACO S.A. Costas como se dijo en casación. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.
ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 19 SCLAJPT-10 V.00