CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 63438 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL1912-2018 Radicación n.° 63438 Acta 15 Bogotá, D. C., treinta (30) de mayo de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por RENÉ WILSON CONDE AHUMADA, contra la sentencia proferida por el Tribunal Regional de Descongestión Laboral con sede en el Distrito Judicial de Santa Marta, el 16 de noviembre de 2012, en el proceso ordinario laboral seguido por el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en liquidación. I.

ANTECEDENTES De la intrincada demanda con la cual se dio inicio al presente proceso, la Sala pude inferir que el señor René Wilson Conde Ahumada, convocó a juicio al Instituto de Seguros Sociales en Liquidación, a fin de que se hagan las siguientes declaraciones: (i) que entre ellos existió un contrato de trabajo que se inició el 21 de diciembre de 1978;

(ii) que a la terminación del vínculo laboral, hecho que ocurrió el 30 de diciembre de 2004, no se le canceló sus prestaciones convencionales, incluyendo los incrementos salariales causados a partir del 1º de enero de 2000; (iii) que se declare la « EXISTENCIA FRICCIONADA (sic) DEL CONTRATO DE TRABAJO »; ( iv ) que en calidad de prepensionado es sujeto de especial protección a la luz de lo previsto por el artículo 12 de la Ley 790 de 2002;

( v ) y que tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación, incluyendo el incremento pensional del 14% por cónyuge a cargo, tal como lo prevé el literal b) del artículo 21 del Decreto 758 de ese mismo año. Teniendo en cuenta las anteriores declaraciones, en esencia, puede sintetizarse, que solicitó sea condenado el ISS a pagarle los salarios; el reajuste de su pensión teniendo en cuenta el 100% del promedio salarial percibido en el último año de servicios, tal como lo prevé artículo 19 del Decreto 1653 de 1977; la indemnización moratoria prevista por el artículo 8º de la Ley 10 de 1972; la sanción prevista por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990; los intereses moratorios; el incremento del 14% por tener a su cargo la cónyuge; la bonificación por retiro; los intereses a las cesantías; las vacaciones; las primas de servicios, localización, técnica, de antigüedad, la de recompensa por servicios, el día de la seguridad social; las bonificaciones por cada año de servicios; la bonificación por jubilación; el auxilio de alimentación; lo que se demuestre ultra o extra petita y las costas del proceso.

Subsidiariamente, solicito la reliquidación pensional teniendo en cuenta el 100% de lo percibido en los dos últimos años de servicios, tal como lo dispone el artículo 98 de la convención colectiva de trabajo; la indemnización moratoria por el pago incompleto de los salarios y prestaciones sociales, lo que se demuestre ultra o extra petita y las costas del proceso.

En sustento de sus pretensiones manifestó que estuvo vinculado al ISS mediante un contrato de trabajo a término indefinido que se inició el 21 de diciembre de 1978 y finalizó el 30 de diciembre de 2004; que el último salario que devengó ascendió a la suma mensual de $1.752.000, que el cargo por él desempeñado fue el de « auxiliar de servicios asistenciales »; que mediante Resolución 001869 del 16 de febrero de 2005, el «ISS» le reconoció su pensión de jubilación teniendo en cuenta el 75% del salario percibido en el último año de servicios, tal como lo prevé la Ley 33 de 1985; que mediante Resolución 010242 del 27 de octubre de 2009, el demandado le otorgó la pensión de vejez en los términos del Acuerdo 049 de 1990, para lo cual tuvo en cuenta el 90% del ingreso base de liquidación, pensiones que están mal liquidadas en razón a que ambas prestaciones debieron ser reconocidas teniendo en cuenta el 100% del promedio salarial devengado en el último año de servicios, tal como lo establece el artículo 19 del Decreto 1653 de 1977, o en subsidio con el 100% de lo percibido en los dos últimos años de servicios, tal como lo dispone el artículo 98 de la convención colectiva de trabajo.

Más adelante sostuvo que a la fecha de la escisión del ISS, el 25 de junio de 2003, contaba con 54 años, 3 meses y 22 días de edad; esto es, le faltaban 8 meses y 8 días para cumplir el requisito de edad y con ello pensionarse a la luz del Decreto 1653 de 1977, por tanto y en calidad de prepensionado, era merecedor del retén social previsto por la Ley 790 de 2002.

Relató también que la escisión del ISS con la ESE José Prudencio Padilla, a la cual pasó a laborar a partir del 26 de junio de 2003, generó una sustitución patronal, por tanto, nunca perdió su calidad de trabajador oficial que ostentaba en el ISS. Manifestó que el 29 de marzo de 1980, contrajo matrimonio con la señora Judith Elena Castro, quien deriva su sustento de la pensión que él recibe, pues ella no tiene vinculación laboral y menos recibe pensión de alguna entidad estatal o privada, por tanto tiene derecho al incremento del 14% tal como lo señala el Decreto 758 de 1990.

Finalmente arguyó que la demandada no le consignó sus cesantías en un fondo creado para tal fin, tal como lo establece la Ley 50 de 1990; que a la fecha no le ha expedido el certificado de salud; menos le ha practicado el examen médico de egreso: tampoco le realizó la evaluación médica preocupacional o de preingreso, ni le realizó las evaluaciones periódicas y tampoco le efectuó el examen posocupacional o de egreso.

Finalmente aseveró que el 30 de julio realizó la correspondiente reclamación administrativa (f.° 1 a 11). El Instituto de Seguros Sociales al dar respuesta a la demanda, aceptó como cierto únicamente el hecho referido al otorgamiento de la pensión de vejez en los términos y cuantías previstas en la Resolución 010242 de 2009. Sobre los demás dijo que no eran ciertos o que simplemente eran apreciaciones personales del demandante.

Precisó que la relación laboral del demandante, a partir del 30 de diciembre de 2004, la dio por finalizada la ESE José Prudencio Padilla, entidad ésta que a partir de la misma fecha, fue quien le reconoció la pensión de jubilación, tal como aparece en la Resolución 001869 de 2005. Se opuso a las pretensiones, en su defensa formuló las excepciones previas de falta de jurisdicción e insuficiencia de poder para demandar varias de las peticiones contenidas en el escrito con el cual se inicia el proceso.

De fondo formuló las excepciones de prescripción; falta de causa para pedir; inexistencia de la obligación; pago; compensación; falta de legitimación por pasiva; buena fe; ausencia del objeto demandado y cosa juzgada (f.° 132 a 154). En la audiencia obligatoria de conciliación, decisión de excepciones previas, saneamiento y fijación del litigo, el juez del conocimiento declaró probada la excepción previa de inepta demanda por falta de agotamiento de la vía gubernativa, respecto de varias de las pretensiones contenidas en la demanda con la cual se daba inicio al proceso, principalmente sobre la declaratoria del contrato de trabajo y las referidas a todos los derechos laborales causados desde el 21 de diciembre de 1978, pedimentos que las excluyó del litigio.

Se precisa que la parte demandante guardó entera conformidad al respecto (f.° 157 a 160). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Valledupar, mediante sentencia proferida el 5 de diciembre de 2011, condenó al Instituto de Seguros Sociales, a pagarle el incremento pensional del 14%, en razón a que tiene su cónyuge a cargo; incremento que se realizará a partir del 1º de noviembre de 2009, día en que comenzó a percibir su pensión de vejez; lo absolvió de las demás pretensiones formuladas en su contra por René Wilson Conde Ahumada, finalmente le impuso las costas de la instancia a la convocada a juicio.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante, conoció el Tribunal Regional de Descongestión Laboral con sede en el Distrito Judicial de Santa Marta, quien, mediante sentencia del 16 de noviembre de 2012, confirmó el fallo de primer grado, no sin antes imponerle las costas de la alzada a la parte demandante. En sustento de su decisión y teniendo como límite procesal lo previsto por el artículo 66A del CPTSS, en primer lugar consideró que no se equivocó el fallador de primer grado al inferir que la documental que aparece a folios 50 a 51, daba cuenta que se encontraba surtida la reclamación administrativa, pero sólo respecto a los pedimentos allí contenidos, pues si bien en el proceso no aparecía respuesta de la demandada frente a todas las peticiones contenidas en el citado escrito, lo cierto era que el demandante no optó por esperar la correspondiente respuesta, sino que decidió dar inicio al presente asunto; por lo tanto, no puede alegarse ahora, que la prescripción estaba suspendida en razón a que la demandada, a la fecha, aún no había dado respuesta a lo solicitado en esa reclamación. Tampoco le halló la razón al apelante en lo referente a que la excepción de falta de agotamiento de la reclamación administrativa no se había propuesto de manera « clara y concreta », en razón a que dicha excepción fue estudiada y decidida en la audiencia obligatoria de conciliación, decisión de excepciones previas, saneamiento y fijación del litigo, en la cual la parte demandante guardó entera conformidad con lo allí resuelto, sin que sea viable ahora, « remediar » las falencias procesales que se debieron plantear y decidir en el momento procesal oportuno, que desde luego no es el recurso de apelación presentado contra la sentencia que puso fin a la instancia. Aún así, consideró que al a quo no se equivocó al dar probada dicha excepción. Enseguida manifestó que tampoco se equivocó el sentenciador de primer grado al encontrar probada la excepción de prescripción, respecto de los reajustes pensionales; pues la prescripción de esta pretensión, en momento alguno quedó suspendida con la reclamación efectuada a través de los documentales visibles a folios 50 a 51, ello en razón a que el actor no esperó la respuesta a su solicitud, sino que decidió incoar la presente acción, máxime que ya se encontraba prescrita para tales pedimentos.

Finalmente, en cuanto a la declaratoria de la existencia del contrato de trabajo reclamado por el actor, pretensión sobre el cual no se pronunció el fallador de primer grado, consideró que su decisión era acertada, en razón a que tal pretensión fue sacada del pleito en la audiencia obligatoria de conciliación, decisión de excepciones previas, saneamiento y fijación del litigo, etapa procesal en la cual se encontró probada la excepción previa de falta de agotamiento de la vía gubernativa sobre tal pedimento.

Todo lo anterior lo llevó a confirmar la decisión de primer grado. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. La Sala precisa que de los cuatro escritos que, dentro del término de traslado, allego la parte recurrente, se acoge el presentado el 14 de enero de 2014 (f.° 37 a 43 del cuaderno de la Corte), ello en razón a que, con el mismo, la censura anexó un memorial solicitando sea este el escrito que debe tenerse en cuenta para desatar la casación (f.°36 ibídem ).

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Se formula en los siguientes términos: Con la demanda impetrada se pretende que la honorable Sala de Casación Laboral de La Corte Suprema de justicia, en sede de instancia CASE PARCIALMENTE la Sentencia impugnada, y CONFIRME los numerales Primero, Segundo y Cuarto de la parte resolutiva y REVOQUE el numeral Tercero de la Sentencia de primera Instancia, para en su lugar y previa declaratoria de la existencia del contrato de trabajo, CONCEDER los salarios desde la fecha de la declaratoria de la Subsistencia ficcionada (sic) del contrato hasta que se realice y se verifique el pago, Reliquidar la primera mesada pensional con el 100% del promedio del último año de servicios, el pago de una suma igual al último salario diario por cada día de retardo a título de sanción por no consignar cesantías en un fondo, incrementos adicionales sobre los salarios básicos, los interés moratorios, incrementos del 14% por cónyuge, menor valor dejado de cancelar por concepto de bonificación por retiro, el pago de la liquidación definitiva de prestaciones sociales correspondientes a cesantías, intereses sobre las cesantías, prima de servicios, vacaciones, prima de vacaciones, prima de localización, prima técnica, recompensa por servicios, día de la seguridad social, bonificaciones, bonificación por cada año de servicio, prima de antigüedad, bonificación por jubilación, auxilio de transporte, cancelar los salarios y las prestaciones sociales antes anotadas desde el 30 de Diciembre de 2004 hasta el 25 de Junio de 2009 y auxilio de alimentación, o en su lugar conceder las pretensiones subsidiarias pedidas con la demanda, por ultimo pido a la Sala de Decisión, se sirva dar aplicación dispuesto en el artículo 392 del C.P.C, después de la modificación realizada por el artículo 42 de la ley 794 de 2003, en lo referente a las costas en cada una de las instancias.

PRETENSION ESPECIAL Comedida y respetuosamente pido a la sala de decisión (sic), que en el evento que advierta fallas técnicas en los cargos formulados en la presente demanda, se sirva subsanarlos dando aplicación a lo dispuesto en el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por mandato expreso del artículo 162 de la Ley 446 de 1998.

Con tal propósito formuló tres cargos que fueron replicados, los cuales, por adolecer de fallas de orden técnico, proceden a resolverse a continuación de manera conjunta. CARGO PRIMERO Dice que la sentencia recurrida es: […] violatoria de la ley, por la VIA INDIRECTA, en la modalidad de ERROR DE HECHO, por HABER DEJADO DE APRECIAR: la Resolución No. 010242 de 2009 visible a folios 22 y 23 del expediente, el Reporte de Semanas Cotizadas en Pensiones visible a folios 32 a 34, y por MALA APRECIACION: de la Constancia laboral visible a folio 13 de expediente, y la Reclamación Administrativa visible a folios 50 y 51, proceder con el que se infringen los artículos 9, 13, 14, 21, 23, 24, 65, 249, 306, 488 y 489 del C.S.T, articulas 2 y 99 de la ley 50 de 1990, artículos 3 y 20 del decreto 2127 de 1945, artículo 4 º de la Ley 712 de 2001, y artículos 2, 29, 48, 49 y 53 de la Constitución política de Colombia.

Infringe además las siguientes normas procesales: artículos 6, 51, 60 y 151 del C.P.L y articulas 174, 176, 177 y 187 del C.P.C. En la demostración del cargo sostiene que tal violación se dio por no haber dado por demostrado, estándolo, que el ISS fungió como último empleador del actor. En síntesis, sostiene que tal error se generó por no haber valorado la Resolución 010242 de 2009 (f.° 22 a 23), que muestra que el último empleador del actor fue el Instituto demandado, lo cual se corrobora con el reporte de semanas cotizadas al ISS, donde se dice expresamente que, hasta el 31 de diciembre de 2009, el «último empleador» del actor lo fue esa entidad (f.° 34), pruebas éstas que están en armonía con lo plasmado en la documental que aparecen a folios 13, la que da cuenta que el actor era un trabajador oficial.

CARGO SEGUNDO Dice que la sentencia recurrida es: Violatoria de la ley, por la VIA DIRECTA, en la modalidad de INTERPRETACIÓN ERRÓNEA, del artículo 4 de la Ley 712 de 2001, norma modificatoria del artículo 6 del Decreto ley 2158 de 1948 o Código de Procedimiento Laboral y de la Seguridad Social, con lo cual se infringen directamente los artículos 9, 13, 14, 21, 24, 488 y 489 del C.S.T, y artículo 151 del C.P.L, incurre además la sentencia atacada en INFRACCION DIRECTA de los artículos 3 y 20 del Decreto 2127 de 1945, en armonía con lo dispuesto en el artículo 2º de la ley 50 de 1990, el cual modifico el artículo 24 del C.S.T y con los artículos 2, 13, 29, 48, 49 y 53 de la Constitución política de Colombia.

Infringe además las directrices jurisprudenciales contenidas entre otras en la Sentencia C-792 de 2006 y Radicado 40206 del 1 º de marzo de 2011, emanada de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de justicia. Para no ser imprecisos en lo planteado por la censura en la demostración del cargo, la Sala se remite a lo literal y expresamente manifestado por ella: En la sentencia cuyo quiebre se procura en casación, no fue admitido el fenómeno jurídico de la SUSPENSION DE LA PRESCRICIÓN, en cuanto dicha decisión, no le perdona al actor el hecho de no haber esperado la respuesta, sino que decidió demandar antes que aquella llegara, exigencias que no fueron consagradas en los artículos 489 del C.S.T, ni en el artículo 151 del C.P.L, pero tampoco operó en la sentencia la INTERRUPCION DE LA PRESCRIPCION, por cuanto en ninguno de sus apartes, se notan los efectos señalados en los artículos 489 del C.S.T, así como tampoco los del artículo 151 del C.P.L, en tanto que no perdió eficacia dentro de la sentencia traída a casación, el fenómeno extintivo de la prescripción, ni se inició el conteo de un nuevo trienio como lo señalan las normas que fueron quebrantadas. […] A criterio de la censura, NO se hace necesario pedir dentro de la RECLAMACION ADMINISTRATIVA, la declaratoria de existencia del contrato de trabajo, dado que tal declaratoria no se encuentra dentro de la esfera de la administración. Por otra parte, la norma que consagra el reclamo escrito, presume que para un caso como el que ahora ocupa la atención de la sala, que dicho reclamo escrito lo realiza EL TRABAJADOR, lo que de plano descarta que sea necesario invocar la declaratoria de existencia del contrato de trabajo, dentro del mencionado pedimento, porque como ya fue expresado, se entiende que quien se encuentra legitimado para pedir a la administración determinados derechos, es aquel trabajador, que para obtener dicho calificativo, debe encontrarse ligado por un contrato de trabajo, con la entidad a la cual dirige su reclamo.

CARGO TERCERO Expresa que la sentencia recurrida es: […] violatoria de la ley, por la VIA DIRECTA, en la modalidad de INFRACCION DIRECTA, proceder con el que se infringen los artículos 9, 13, 14, 21, 23, 24 y 65 del C.S.T, articulas 3 y 20 del decreto 2127 de 1945, artículo 4 de la ley 712 de 2001, artículo 6º del Decreto 3135 de 1968, y artículo 53 de la Constitución política de Colombia.

En la demostración del cargo, expresa que del artículo 6º del Decreto 3135 de 1968, se puede inferir que los trabajadores oficiales son aquellas personas naturales, que se vinculan a la administración a través de un contrato de trabajo, que es el caso del actor, quien, pese a demostrar que ostentó la calidad de trabajador oficial, el Tribunal le negó la declaratoria del contrato de trabajo.

Finaliza diciendo que: No aparece que la sentencia, haya aplicado la presunción legal de (sic) contrato de trabajo, establecida a favor del actor y contenida en los articules 3 y 20 del Decreto 2127 de 1945, tampoco le importa a la sentencia el hecho que el artículo 4º de la Ley 712 de 2001, tenga como remitente de un reclamo, al trabajador, ni mucho menos que para endilgársele tal calidad, debe estar ligado a la administración a través de un contrato de trabajo.

LA RÉPLICA Expresa que la demanda de casación está llamada a la desestimación, en razón a que la misma adolece de serias e insuperables fallas de orden técnico, a saber: defectuosa formulación del alcance de la impugnación; frente al primer cargo, que no se demuestra con claridad y precisión que es lo en verdad persigue la censura; en el segundo cargo se acusa como interpretadas erróneamente varias normas que el Tribunal jamás las tuvo en cuenta para tomar su decisión, ello sin soslayar el hecho de que no controvierte la totalidad de soportes que mantienen el fallo recurrido; y finalmente, en el tercer cargo no se debió encaminar bajo la modalidad de infracción directa de las normas allí enlistadas, ello en razón a que el Tribunal sí las tuvo en cuenta para tomar su determinación. CONSIDERACIONES Teniendo en cuenta lo confuso del presente asunto, lo que se advirtió desde el escrito de demanda con la cual se dio inicio a la acción, en la que ni siquiera se hizo distinción si al Instituto de Seguros Sociales se lo convocaba en calidad de empleador o de entidad de seguridad social, como tampoco si las pretensiones se dirigían frente a alguna de esas dos calidades; previo a resolver los tres cargos que formula la censura, la Sala quiere precisar algunos hechos relevantes que se encuentran debidamente acreditados en el expediente: (i) El actor, en calidad de trabajador oficial, estuvo vinculado al ISS empleador, del 21 de diciembre de 1978 al 25 de junio de 2003 (f.° 13);

(ii) el cargo por él desempeñado, fue el de « Auxiliar de Servicios Asistenciales» (f.° 13); (iii) a partir del 26 de junio de 2003, en virtud de la escisión dispuesta por el Decreto 1750 de 2003, el demandante pasó a laborar con la ESE José Prudencio Padilla (f.° 15); ( iv ) dicha vinculación con la ESE estuvo vigente hasta el 30 de diciembre de 2004, fecha a partir de la cual renunció a fin de entrar a disfrutar la pensión de jubilación prevista por la Ley 33 de 1985, que le fue reconocida a partir de tal calenda por la citada ESE (f.° 14 a 17);

( v ) el ISS actuando como entidad de seguridad social, a partir del 1º de noviembre de 2009, le reconoció la pensión de vejez a la luz del Acuerdo 049 de 1990 (f.° 22); (vi) el Juez del conocimiento, que se recuerda fue el Tercero Laboral del Circuito de Valledupar, sin hacer distinción entre ISS asegurador o empleador, lo condenó pagarle al actor, a partir del 1º de noviembre de 2009, únicamente el incremento pensional del 14% en razón a que el demandante tenía cónyuge y ella dependía económicamente del actor (f. 171 a 181); y ( vii ) el Tribunal, de igual manera, sin aludir a la calidad del ISS, esto es, como empleador o entidad de seguridad social, confirmó tal decisión. Finalmente, la Sala entiende que la censura, con los tres cargos, debate es un asunto de índole puramente laboral, donde el eventualmente llamado a responder sería el ISS empleador, por tanto, teniendo en cuenta este horizonte, la Sala abordará el estudio del escrito con el cual se sustenta el recurso: Precisado lo anterior, la Sala comienza por recordar que la demanda de casación, a efectos de que sea susceptible de un estudio de fondo, debe satisfacer una serie de requisitos de técnica que estipulan las normas procesales, tanto en su planteamiento como en la demostración, reglas adjetivas que de no cumplirse pueden llevar a que el recurso resulte infructuoso.

Además de ello, como insistentemente lo ha expresado esta Corporación, el recurso extraordinario no le confiere competencia para juzgar el pleito, esto es, establecer a cuál de las partes en contienda le asiste la razón, puesto que la labor de la Corte se circunscribe a enjuiciar la sentencia y determinar si el Tribunal, al resolver la segunda instancia, dirimió rectamente el conflicto a la luz de las normas jurídicas que debía emplear.

Realizadas las anteriores precisiones, encuentra la Sala que el escrito con el cual se pretende sustentar la acusación, como lo pone de presente la réplica, adolece de ciertas deficiencias de orden técnico que comprometen la prosperidad de los cargos, tal como se pasa a detallar en seguida: 1.- Con los tres cargos, la censura inapropiadamente cuestiona un tema eminentemente procesal, el cual quedó decidido por el juez de conocimiento en la audiencia obligatoria de conciliación, decisión de excepciones previas, saneamiento y fijación del litigo.

Si la parte actora, hoy impugnante en casación, tenía alguna inconformidad al respecto, indiscutiblemente debió remedirla en la respectiva instancia. En efecto, en momento alguno pudo haber incurrido el ad quem en un dislate de orden fáctico (primer cargo), ora en el reproche jurídico (segundo y tercer cargo), toda vez que como bien lo advirtió el Tribunal, la pretensión encaminada a buscar la declaratoria de un contrato de trabajo y las consecuencias económicas que esa relación laboral surgen, fueron excluidas del litigio por el fallador de primer grado en la audiencia obligatoria de conciliación, decisión de excepciones previas, saneamiento y fijación del litigo (f.° 157 a 160), audiencia en la cual se dio por probada la excepción previa de falta de agotamiento de la vía gubernativa sobre tales pedimentos, determinación sobre la cual, acertada o no, guardó entera conformidad el apoderado de la demandante, mismo que formula el recurso de casación, pues no hay huella que sobre el particular hubiese interpuesto recurso alguno. Dicho de otra manera, la oportunidad procesal para controvertir tal determinación, en la que debía esgrimir los argumentos que hoy, de manera tardía esboza el recurrente en casación, era en la citada audiencia de trámite, no al formular el recurso de apelación que interpuso contra la sentencia que desató la primera instancia, y menos al sustentar el recurso extraordinario de casación, donde se, itera, se confronta la sentencia del Tribunal con la ley sustancial que se considere transgredida, bien por la vía directa o por la indirecta, quedando por fuera cualquier eventual error in procedendo que pudo presentarse en las instancias, que por cierto son los escenarios pertinentes para controvertirlos. 2.

El recurrente, variando el petitum de la demanda inicial, en punto a que el vínculo laboral finalizó el 30 de diciembre de 2004 (hecho 3º), ahora sostiene que el ISS ostentó la calidad de empleador del actor hasta el año 2009, lo cual además de ser novedoso e inadmisible en casación, a simple vista contradice la realidad de lo que evidencian las pruebas, en razón a que, como se advirtió al inicio de los presentes considerandos, René Wilson Conde Ahumada, por virtud de lo dispuesto por el Decreto 1750 de 2003, pasó del ISS a la ESE José Prudencio Padilla donde laboró hasta el citado 30 de diciembre de 2004, cuando presentó su renuncia a fin de que a partir de esa misma fecha, entrara a disfrutar de su pensión de jubilación. De otra parte, si la Corte con amplitud rescatara de la demanda de casación el tema de la suspensión de la prescripción planteada en el segundo cargo, encontraría que tampoco le asiste razón en su argumentación, por lo siguiente: El ataque le atribuye al fallador de segundo grado el haber interpretado erróneamente el artículo 6º del CPTSS, en razón que considera que la suspensión de la prescripción está vigente desde el momento en que elevó la reclamación administrativa, hecho que ocurrió el 7 de agosto de 2010 (f.° 50 a 52), hasta el día en que la entidad le dé respuesta a su petición; con lo cual y según su decir, descarta que la suspensión de la prescripción se hubiese interrumpido con la presentación de la demanda que dio inicio al presente asunto, hecho que ocurrió el 11 de enero de 2011 (f. 129), como equivocadamente lo concluyó el sentenciador de alzada Aunque la discusión que aquí se plantea resulta inane para las resultas del presente asunto, en razón a que, para el día en que elevó la reclamación administrativa, 7 de agosto de 2010, ya había operado la prescripción trienal frente a los derechos laborales reclamados, se tiene que no había lugar a dar cabida a la suspensión de la prescripción. Ciertamente, como lo sostuvo el propio actor al dar inicio a la presente contienda, el vínculo laboral finalizó el 30 de diciembre de 2004 (hecho tercero de la demanda); la reclamación administrativa la efectuó el 7 de agosto de 2010 (f. 50 a 52); y la demanda con la cual se inició el presente asunto fue incoada el 11 de enero de 2011 (f. 129), hechos estos que, ponen en evidencia que las acreencias laborales por él reclamadas, contabilizadas desde la data en que dice terminó su contrato de trabajo y hasta el día en que efectuó la reclamación administrativa, están en su totalidad afectadas por el fenómeno de la prescripción trienal contemplada por los artículos 151 del CPTSS, 488 del CST y 41 del Decreto Ley 3135 de 1968, ello respecto del ISS empleador.

Circunstancia esta que, per se, deja sin vigor la discusión en punto a si la prescripción eventualmente está o no suspendida desde el momento en que efectuó la reclamación administrativa. Ahora bien, sólo para claridad de la censura, pertinente es señalar que, conforme a doctrina pacífica de la Sala, vertida entre otras en sentencia CSJ SL, 1 mar. 2011, rad. 40206, que rememoró lo dicho en las providencias CSJ SL, 12 ago. 1992, rad. 5116, y CC C-792 de 2006, mientras esté pendiente la respuesta a la reclamación administrativa, el término de prescripción se suspende; no obstante ello, si el administrado, transcurrido un mes de radicada su solicitud, sin haber recibido respuesta a sus pedimentos, opta por iniciar la correspondiente acción, no es acertado sostener que la suspensión de la prescripción continua vigente por término indefinido, como al parecer lo entiende la censura, pues si trascurrido el mes de que habla el artículo 6º del CPTSS modificado por el 4º de la Ley 712 de 2001, el actor no ha recibido contestación y decide demandar, opera el silencio administrativo negativo, que a su vez lo habilita para iniciar la respectiva acción, así lo explicó la Sala en las providencias en cita: […] Y aunque la censura no lo argumentó, importa anotar que la anterior conclusión surge ahora con mayor claridad del inciso segundo del artículo 6 en comento, luego de la modificación que le introdujo el 4 de la Ley 712 de 2001, en su inciso segundo, en cuanto establece que “Mientras esté pendiente el agotamiento de la reclamación administrativa se suspende el término de prescripción de la respectiva acción”.

Disposición que, desde luego, para su correcta utilización, debe interpretarse armónicamente, respecto de trabajadores oficiales, que es la calidad que la demandante alega que ostentaba al servicio de la demandada, con el artículo 151 del estatuto procesal del trabajo y de la seguridad social, según el cual “El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el empleador, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual”.

Armonización de la que debe concluirse, en consecuencia, que la reclamación gubernativa escrita del trabajador oficial, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción por un lapso igual, y que ese término se comenzará a contar de nuevo, en su integridad, solamente cuando se haya agotado la vía o reclamación gubernativa, esto es, cuando se haya dado respuesta a la reclamación administrativa, porque, en el evento de no darse esa contestación, si el trabajador decide esperarla, el término prescriptivo solamente se contará de nuevo, a partir de la respuesta efectiva que se le dé. La anterior inferencia surge de lo que decidió la Corte Constitucional en la sentencia C-792/06, al estudiar la constitucionalidad del artículo 6 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en la que declaró la exequibilidad de la expresión “…o cuando transcurrido un mes desde su presentación no ha sido resuelta…”, en el entendido de “ que el agotamiento de la reclamación administrativa por virtud del silencio administrativo negativo, es optativo del administrado, de tal manera que si decide esperar la respuesta de la Administración, la contabilización del término de prescripción sólo se hará a partir del momento en el que la respuesta efectivamente se produzca”.

(se resalta). Lo dicho en precedencia, es suficiente para desestimar los cargos. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente demandante. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones setecientos cincuenta mil ($3.750.000) que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia realice, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Regional de Descongestión Laboral con sede en el Distrito Judicial de Santa Marta, el 16 de noviembre de 2012, en el proceso ordinario laboral seguido por RENÉ WILSON CONDE AHUMADA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en liquidación. Costas como se indicó en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00