3 Radicación n.° 63051 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL1911-2018 Radicación n.° 63051 Acta 15 Bogotá, D.C., treinta (30) de mayo de dos mil dieciocho (2018). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por ING ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍA S.A., hoy ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. y la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLIVAR S.A., contra la sentencia calendada 31 de julio de 2012, proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, de la cual se dio lectura el 20 de febrero de 2013 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, en el proceso ordinario laboral que promueve BETTY MEDINA CRIOLLO, actuando en nombre propio y en representación de sus hijos JESSIKA RÍOS MEDINA y ANDRÉS FELIPE RÍOS MEDINA, contra las sociedades recurrentes.
I.
ANTECEDENTES Betty Medina Criollo, actuando en nombre propio y en representación de su menores hijos, demandó a ING Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantía S.A., a fin que sea condenada al pago de la pensión de sobrevivientes a partir del 10 de noviembre de 2008, causada con ocasión del fallecimiento de su esposo Luis Gonzaga Ríos Restrepo; que « se genere por parte del condenado la OBLIGACIÓN DE HACER, consistente en proferir resolución acatando la providencia judicial y la correspondiente inclusión en nómina sin que exceda el término de un mes ordenado por el despacho»; los intereses moratorios a la tasa máxima vigente al momento que se efectué el pago; y las costas del proceso.
En sustento de sus pretensiones manifestó que el 10 de noviembre de 2008 falleció su cónyuge Luis Gonzaga Ríos Restrepo, con quien contrajo matrimonio el 9 de febrero de 1994; y que de aquella unión nació Jessika y Andrés Felipe Ríos Medina. Aseguró que el causante cotizó por concepto de pensión al Instituto de Seguros Sociales y a ING Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantía S.A., entidad ésta en la que permaneció hasta el día de su muerte; y que tuvo como último empleador a la empresa Bosch Center Eje Cafetero Ltda. Señaló que solicitó la pensión de sobrevivientes para ella y sus dos hijos menores ante la administradora demandada; que mediante escrito del 13 de marzo de 2009 le fue negada la prestación, en razón a que «en los últimos tres años anteriores cotizó 0 semanas y que podía acercarse a diligenciar la devolución de saldos»; y que de conformidad con el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, el fallecido cumplió con las 50 semanas requeridas y acreditó el 20% de fidelidad al sistema, por tanto, tiene derecho a que se le reconozca y pague la prestación reclamada.
Al dar respuesta a la demanda, la accionada se opuso a todas las pretensiones formuladas en su contra. Aceptó los hechos referidos al vínculo conyugal entre la actora y el causante, el nacimiento de sus dos hijos, la fecha del deceso del señor Ríos Restrepo y la afiliación del fallecido al ISS y a la administradora accionada, pero advirtió que éste no cotizó « por lo menos 50 semanas durante los 3 años últimos anteriores al deceso ».
Así mismo, admitió que Bosch Center Eje Cafetero Ltda. fue el último empleador del causante; la solicitud elevada por la demandante para obtener la pensión de sobrevivientes y la negativa de la entidad; y de los demás supuestos fácticos manifestó que no eran ciertos. Propuso como excepciones las que denominó: prescripción, falta total de los requisitos exigidos por la ley y la genérica.
En su defensa, adujo que el afiliado fallecido no acreditó los requisitos exigidos por la ley para dejar causada la pensión de sobrevivientes, en tanto no efectuó aportes por 50 semanas dentro de los tres años anteriores a su muerte, periodo en el cual sólo cotizó 25.4 semanas. En escrito separado solicitó el llamamiento en garantía de la Compañía de Seguros Bolívar S.A., a fin de cubrir la suma adicional requerida para financiar la pensión, según póliza provisional de seguro colectivo de invalidez o sobrevivencia (f.° 51 a 53).
La Compañía de Seguros Bolívar S.A., quien fue llamada en garantía por el fondo accionado, al dar respuesta a la demanda manifestó que se oponía a la totalidad de las pretensiones. Frente a los hechos dio por ciertos, la fecha de la muerte del señor Ríos Restrepo, el vínculo conyugal, la concepción de sus hijos, la reclamación que formuló la actora ante ING S.A. para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a su favor y de sus hijos, junto con su negativa; y negó que el causante hubiera cotizado el número mínimo de semanas exigidas.
Propuso como excepciones de mérito las que denominó: « no hay lugar al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en el presente caso, en virtud de la falta de cumplimiento de los requisitos establecidos por la ley aplicable » y ausencia de justificación legal de las pretensiones. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Adjunto del Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Pereira, mediante sentencia del 19 de agosto de 2011, resolvió:
PRIMERO: DECLARAR que la señora BETTY MEDINA CRIOLLO y su hijo menor FELIPE RIOS MEDINA son beneficiarios de la Pensión de Sobrevivientes, y que por tanto tienen derecho a percibir dicha pensión a partir del 10 de noviembre de 2008, por lo anterior se ORDENA a ING ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIA S.A. que dentro de los cinco días siguientes a la ejecutoria de la presente providencia, incluya en su nómina de pensionados a los actores, a quienes reconocerá las mesadas pensionales, causadas desde el 10 de noviembre de 2008, con las correspondientes mesadas adicionales y los incrementos de ley, con su correspondiente tasa prestacional, en un porcentaje del 50% a cada uno.
SEGUNDO: CONDENAR al llamado en garantía SEGUROS BOLIVAR S.A., a cubrir la suma adicional requerida con el fin de complementar el capital necesario para financiar el monto de su pensión de sobrevivientes a favor de la señora BETTY MEDINA CRIOLLO y su hijo menor FELIPE RIOS MEDINA.
TERCERO: DECLARAR que JESSIKA RIOS MEDINA no es beneficiaria de la Pensión de Sobrevivientes, por lo dicho en la parte considerativa de esta providencia.
CUARTO: DECLARAR no probadas las excepciones de fondo propuestas por la parte demandada y por el llamado en garantía.
QUINTO: CONDENAR a ING ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTIA S.A., al reconocimiento y pago de los intereses moratorios de conformidad a lo expresado en el presente proveído, a partir del 14 de marzo de 2009 y hasta tanto se haga efectivo el pago, conforme lo establece el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.
SEXTO: COSTAS. Lo serán a cargo de la parte demandada en un 100%. Tásense por secretaría. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por medio de sentencia emitida el 31 de julio de 2012, la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver los recursos de apelación interpuestos por las demandadas ING Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantía S.A. y la Compañía de Seguros Bolívar S.A., confirmó el fallo de primera instancia. Condenó en costas a los recurrentes.
En lo que interesa el recurso extraordinario, el juez de instancia centró el problema jurídico en establecer si los aportes efectuados con posterioridad a la muerte del afiliado, pueden tenerse en cuenta para acreditar el mínimo de semanas de cotización exigido para la obtención de la pensión de sobrevivientes. Al efecto, citó los artículos 48 y 53 de la CN; 46 y 73 de la Ley 100 de 1993; el inciso segundo del numeral 4 del artículo 53 del Decreto 1406 de 1999; y la sentencia CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 35461, para concluir lo siguiente: En el presente proceso, no es objeto de controversia el vínculo entre los demandantes y el causante, ni el fallecimiento de este, ni su afiliación a la seguridad social, y sobre las semanas de cotización, finalmente existe acuerdo que hasta antes del fallecimiento del señor LUIS GONZAGA RIOS, este había cotizado 49,43 semanas en los tres (3) años anteriores a producirse el mismo, y que con posterioridad a ello, su empleador efectuó aportes equivalentes a 4 semanas, para un total de 53,43 semanas de cotización correspondiente al periodo de tres años anterior al fallecimiento de señor Ríos Restrepo.
Para armonizar el artículo 53 del Decreto 1406 de 1999, con la jurisprudencia referida, es menester indicar, que cuando el período declarado corresponda a obligaciones en mora para el riesgo de pensiones, y hubiere tenido lugar el siniestro que daría lugar al pago de prestaciones de invalidez o sobrevivencia, el mismo en principio no debe ser admitido por la Administradora respectivo, salvo que no hubiese adelantado gestiones reales y concretas para el cobro de los aportes en mora, y su pago no liberará al empleador de asumir las consecuencias negativas por el incumplimiento de las obligaciones para con el sistema de seguridad social.
Pero cuando la Administradora, como en este caso, no ha adelantado gestiones para el cobro de los mencionados aportes, y ha permitido un comportamiento irregular del empleador frente a dichas obligaciones, como en el caso de marras en el que tal y como se observa a folio 162 del plenario, el empleador desde el mes de julio de 2008, venía registrando mora y como quiera que el fallecimiento del señor Ríos Restrepo, se produjo el día 10 de noviembre de 2008, la administradora, estaba advertida de la mora del empleador, y no puede excusarse en esta para negar la pensión deprecada.
Por lo expuesto en procedencia, se confirmará el fallo apelado, en el que se accedió a las pretensiones de la demanda, en la forma indicada. RECURSO DE CASACIÓN Interpuestos por ING Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantía S.A. y la Compañía de Seguros Bolívar S.A., concedidos por el Tribunal y admitidos por la Corte, se procede a resolverlos.
Por cuestión de método, la Sala iniciará por estudiar el formulado por la demandada ING. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN DE LA DEMANDADA ING hoy ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. Pretende que la Corte case totalmente la sentencia de segundo grado, para que, en sede de instancia, la absuelva de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra.
Con tal propósito formuló un cargo, que fue replicado por Betty Medina Criollo a nombre propio y en representación de sus hijos, que se procede a estudiar. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida de infringir por vía directa las disposiciones legales « por interpretación errónea los artículos 46, 47, 48, 73, 74 de la ley 100 de 1993 modificados los dos primeros por los artículos 12 y 13 de la ley 797 de 2003; por aplicación indebida los artículos 3°, 10, 13, 17, 22, 23, 24, 57, 77, 141 de la misma ley; el artículo 53 del decreto 1406 de 1999; los artículos 48 (A.L. 1 de 2005), 53 y 230 de la Constitución».
En la demostración del cargo, manifiesta el censor que no discute la existencia de la mora del empleador en el pago de los aportes, como tampoco que esos periodos adeudados fueron cancelados luego de ocurrida la muerte del señor Ríos Restrepo, tal como lo coligió el ad quem. Sin embargo, dice que el Tribunal no analizó que ese pago tardío, «no puede producir el efecto de contar para el cumplimiento de requisitos de causación de una pensión porque la ley impone que el pago se haga previamente y sin que se haya configurado el riesgo que se pretende cubrir con el mismo».
Afirma que una cosa es que exista mora, y otra totalmente diferente que la misma se pueda ignorar por el simple hecho del pago de las sumas adeudadas, cuando ya se ha materializado el daño que era objeto de amparo. Sostiene que de aceptarse el razonamiento del juez de apelaciones, se llegaría al absurdo de admitir que el empleador puede efectuar las cotizaciones cuando se ha causado el riesgo, exonerándose con tal proceder de toda responsabilidad, es decir, que nunca habría que cancelar las cotizaciones a la seguridad social si no se materializa el riesgo, pues solo se pagarían cuando se produce la muerte o la invalidez objeto del cubrimiento prestacional, careciendo de sentido que las entidades adelanten las acciones de cobro, pues « resulta igual que las paguen antes o después de ocurrido el riesgo cubierto».
Expresa el recurrente que es cierto que la simple mora no impide que la administradora de fondo de pensiones asuma el reconocimiento de la prestación, en tanto se cubra lo adeudado antes del acaecimiento del riesgo asegurado, pero esto no resulta aplicable cuando ya el riesgo se encuentre estructurado, como sucedió en este caso, en el que los pagos se hicieron luego de la muerte del afiliado.
Menciona que para el Tribunal el hecho de realizarse el pago luego del suceso, produce un saneamiento de la mora, y el empleador se libera de toda responsabilidad; sin embargo, señala que esto es erróneo, y conlleva a la entidad de seguridad social a no tener la posibilidad de recaudar lo que se le debe, porque en tal caso, se le castiga con imponerle el reconocimiento de la pensión. Asegura que lo que realmente debió entender la colegiatura es que si la administradora aceptó el pago, es porque se causó su derecho a recibirlo y porque efectivamente ese dinero se adeudaba; pero que ello no significa que estén superados los efectos de haber estado el obligado en situación de incumplimiento cuando se materializó el riesgo que se pretendía cubrir.
Manifiesta que es errada la tesis consistente en que la conducta omisiva del fondo de pensiones en el cobro de las cotizaciones que ha dejado de pagar un empleador, le impone a aquel la obligación de asumir la pensión, pues asegura que se debe tener en cuenta es que el primer incumplimiento determina el titular de la obligación, y en este caso provino del empleador, a quien le corresponde asumir las consecuencias de tal omisión. De otra parte, expone que si bien el artículo 24 de la Ley 100 de 1993 le asigna competencia a las administradoras de los diferentes regímenes en cuanto al cobro de los aportes, tal disposición no contiene una expresión coercitiva que permita concluir, como lo hace el Tribunal, que no hacerlo constituya un incumplimiento.
Sostiene que la acción de cobro es una facultad, más no una obligación del fondo, de allí que «quien incurrió en violación de las disposiciones sobre la obligación de pagar oportunamente los aportes a la seguridad social, que es el empleador en este caso, impidió el cubrimiento del riesgo y, por tanto, se convierte en responsable de las consecuencias del mismo».
Finalmente resalta que el sistema de seguridad social está sometido al principio de un « régimen contributivo» y también al de «sostenibilidad financiera», lo que significa que las previsiones sobre el financiamiento del sistema para garantizar el pago de las prestaciones son de imperativo cumplimiento, por lo tanto, excusar al obligado de cancelar los aportes que la ley le impone, so pretexto de asegurar el reconocimiento de la prestación, es invertir tales postulados e ignorar la prevalencia constitucional del interés general sobre el particular.
LA RÉPLICA La demandante opositora expone que el cargo no puede prosperar, dado que la interpretación que le dio el Tribunal al tema de « la mora patronal» y «las consecuencias de la ausencia de acciones de cobro por parte de las administradoras de pensiones», está acorde con lo adoctrinado por la Corte Suprema de Justicia de manera pacífica, reiterada y actual, además que los argumentos que trae el recurrente no son suficientes para variar dicha posición. Como sustento de su afirmación y para sostener que el tema de la litis ya ha sido reiterado en varias ocasiones, cita las sentencias CSJ SL, 6 feb. 2013, rad.45173, CSJ SL, 21 sep. 2010, rad. 38098, CSJ SL, 30 ag. 2011, rad. 42243;
CSJ SL, 6 oct. 2011, rad. 39582; CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 35411; y CSJ SL, 24 abr. 2012, rad. 38966. CONSIDERACIONES En atención a la vía directa escogida, no es objeto de discusión lo siguiente: i) que el señor Luis Gonzaga Ríos Restrepo, falleció el 10 de noviembre de 2008; ii) que el finado ajustó el número mínimo de semanas exigido en la ley dentro de los tres años anteriores a su deceso para dejar causado el derecho a la pensión de sobrevivientes, con unos pagos que se hicieron con posterioridad a su deceso; iii) que el empleador del señor Ríos Restrepo registraba mora desde el mes de julio de 2008; iv) la calidad de beneficiarios de la pensión de sobrevivientes de la señora Betty Medina Criollo y su menor hijo Felipe Ríos Medina; y v) que la AFP aquí recurrente no efectuó las diligencias necesarias para el cobro coactivo de los aportes en mora.
En el presente asunto la temática que somete la sociedad recurrente a consideración de la Sala, consiste en determinar quién es el responsable de asumir el pago de la pensión de sobrevivientes prevista en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el canon 12 de la Ley 797 de 2003, cuando existiendo mora en el pago de las cotizaciones por parte del empleador, estos se cancelan con posterioridad al deceso del afiliado y con ellos se completa la densidad mínima exigida en la ley para dejar causado el derecho.
Sobre dicho tópico el juez colegiado consideró que es la entidad de seguridad social a la que estaba afiliado el trabajador quien asume el riesgo por muerte y no el empleador moroso, como lo propone la censura, pues aquellas cuentan con las herramientas jurídicas para hacer efectivo el cobro de las cotizaciones en mora, y si no lo hacen, o por lo menos no demuestran gestión alguna en este sentido, responden por el riesgo, independientemente que las cotizaciones se sufraguen después de acaecido el riesgo.
La censura por su parte afirma que el Tribunal se equivocó al concluir que era la responsable de reconocer y cancelar la pensión implorada, por cuanto lo correcto es que dicha obligación recaiga en el empleador, toda vez que fue por su actuar ilegal e irresponsable que el afiliado no cumplió con los requisitos legales, aunado a que no puede deducirse de las normas reseñadas que por el hecho de no cobrar los aportes atrasados, la administradora tenga la obligación de pagar la pensión de sobrevivientes suplicada.
El tema que expone la recurrente como fundamento de su inconformidad, ya ha sido objeto de examen por la Sala de Casación Laboral en múltiples pronunciamientos, en los que definió que tratándose de afiliados en condición de trabajadores dependientes, no pueden éstos ni sus beneficiarios salir perjudicados por la mora del empleador en el pago de los aportes, por lo que las administradoras de pensiones deben adelantar de forma diligente y oportuna las gestiones de cobro ante los empleadores, de suerte que en el evento de omitir esta obligación son responsables por tales periodos, según la normativa aplicable.
Así se dejó sentado desde la sentencia CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34270, a través de la cual la Sala varió el criterio que traía, y estimó que cuando se presenta la omisión por parte del empleador en el pago de las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones, y ello impide el acceso a las prestaciones que allí se establecen, habiendo además mediado incumplimiento de la administradora en el deber legal que tiene de cobro, es a esta última a quien le incumbe el reconocimiento de las mismas a favor de los afiliados o sus beneficiarios.
En esa sentencia, entre otros razonamientos, se concluyó que: […] Las administradoras de pensiones y no el afiliado, tienen por ley la capacidad de promover acción judicial para el cobro de las cotizaciones, por lo tanto, no se puede trasladar exclusivamente la responsabilidad de la mora en el pago de las cotizaciones a los empleadores, sino que previamente se debe acreditar que las administradoras hayan adelantado el proceso de gestión de cobro, y si no lo han hecho la consecuencia debe ser el que se les imponga el pago de la prestación. De ahí que la Corte, en casos análogos, igualmente ha precisado que tratándose de afiliados en condición de trabajadores dependientes, que si han cumplido con el deber de prestar el servicio y así causar la cotización, no pueden salir perjudicados ellos o sus beneficiarios, por la mora del empleador en el pago de los aportes, y que antes de trasladar a la empresa las consecuencias de esa omisión, resulta menester verificar si la administradora de pensiones cumplió con el deber de cobro.
Dicha postura ha sido reiterada por la Sala de forma constante, entre muchas otras, en las sentencias de la CSJ SL, 17 may. 2011, rad. 38622; CSJ SL, 6 feb. 2013, rad. 45173; CSJ SL, 13 feb. 2013, rad. 43839; CSJ SL, 15 may. 2013, rad. 41802; CSJ SL8715-2014; CSJ SL14388-2015; CSJ SL15167-2015; CSJ SL16814-2015; CSJ SL14987-2016; CSJ SL17488-2016;
CSJ SL13266-2016; CSJ SL2136-2016; CSJ SL15980-2016; CSJ SL4892-2017; CSJ SL5166-2017 y CSJ SL12301-2017, criterio que es fruto del análisis hermenéutico de las normas que armónicamente integran el sistema de seguridad social en pensiones y que imponen obligaciones tanto a empleadores como a las administradoras, para así poder garantizar el derecho a la pensión de los afiliados y beneficiarios.
Por consiguiente, los aportes efectuados por el empleador moroso, una vez ha ocurrido el siniestro, considera la Sala que tienen validez para cubrir las contingencias que ampara, por cuanto, se insiste, las entidades que administran el sistema disponen de los mecanismos que le da la ley para cobrar y hacer efectivos los aportes en mora. Lo que quiere decir que esas cotizaciones al ser satisfechas adquirieron connotación definitiva y, consecuentemente, tienen plena aptitud para ser contabilizadas como semanas válidas.
Así las cosas, tal como lo concluyó el Tribunal, se deben tener en cuenta las semanas o períodos que en la historia laboral del afiliado demandante aparecen reportados en mora o cuyos pagos se hicieron con posterioridad al deceso del asegurado, máxime cuando en el plenario no se acreditó que la administradora de pensiones haya adelantado las respectivas gestiones de cobro, aspecto que, se itera, no es objeto de cuestionamiento en la esfera casacional.
Por tanto, el juez colegiado no cometió el yerro jurídico endilgado y, por ende, no prospera el cargo. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la recurrente demandada ING hoy Protección S.A. y a favor de la opositora demandante, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de $7.500.000, que se incluirán en la liquidación que realice el juez de primera instancia con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN DE LA LLAMADA EN GARANTÍA, COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLIVAR S.A. Pretende al recurrente que la Corte case la sentencia acusada, para que, en sede de instancia, se absuelva a la Compañía de Seguros Bolívar S. A. Con tal propósito formuló cuatro cargos, que fueron replicados en forma conjunta por la parte demandante. Igualmente, la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A., presentó réplica, pero en relación con los cargos tercero y cuarto, dada su conformidad con lo planteado en los dos primeros ataques.
Por cuestiones de método se despachará conjuntamente los dos primeros por perseguir el mismo cometido, luego se abordará el estudio de los demás. PRIMER CARGO Acusa la sentencia recurrida de infringir por vía directa « la ley sustancial consistente en la falta de aplicación del artículo 39 del decreto 1406 de 1999 y la interpretación errónea del artículo 53 del mismo decreto».
Como sustento del cargo, el recurrente comienza por transcribir los artículos mencionados en la proposición jurídica, y afirma que esas disposiciones permiten concluir que se pueden realizar las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones, siempre que no haya ocurrido el siniestro, pues de realizarse los aportes con posterioridad, la responsabilidad es exclusiva del empleador, como ocurre en el caso concreto.
Dice que de aceptarse una tesis diferente se premia y motiva el actuar doloso de los empleadores, quienes podrían pagar los aportes y cotizaciones cuando conocen que los siniestros han ocurrido y, por tanto, no asumirían responsabilidad alguna, debido a que se las condenas se imponen es a las administradoras de fondo de pensiones, con el argumento que deben asumir el pago de la prestación, ante la falta de cobro de los aportes.
Asegura que en el expediente está acreditado que las cotizaciones para completar el requisito exigido por la ley para dejar causado el derecho a la pensión de sobrevivientes, fueron canceladas de manera extemporánea; que por lo anterior esos aportes no tienen validez, además de ser ilegales y en consecuencia el pago de la pensión, como la suma adicional que le que le correspondería a esta entidad sufragar para completar el capital necesario para financiarla, no debe otorgarse, más aún cuando a « favor de los demandantes queda la responsabilidad del aportante moroso, que inexplicablemente resulta premiado con la posición [del] Tribunal y que, siendo el único responsable, no recibe la sanción contemplada en la ley», que es el pago a su cargo de la pensión, tal como lo prevé el artículo 39 del Decreto 1406 de 1999.
De otra parte, afirma que el cobro de los aportes es una facultad, mas no una obligación; que la exigencia de adelantar el cobro de las cotizaciones por parte de las AFPs no es uno de los requisitos consagrados artículo 53 del Decreto 1406 de 1999, para que la responsabilidad por mora recaiga en el empleador; que « teniendo en cuenta la imprescriptibilidad del derecho pensional, correría la misma suerte, esto es, si no prescribe el derecho, no podrían prescribir las cotizaciones que son las que se dan origen al mismo y por lo tanto, no se puede acusar de inacción en el cobro, cuando no se tiene un plazo para cobrar»; y que no existe un mecanismo para objetar el pago de las cotizaciones.
Finalmente asegura la recurrente, que no tiene la facultad de cobro de los aportes, por no tener la calidad de administradora del sistema y, por tanto, no podría extendérsele la tesis del Tribunal, además que el contrato de seguros no cubre, por ser « inasegurable», un acto meramente potestativo del tomador. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia recurrida de infringir por vía directa «la ley sustancial consistente en la interpretación errónea de los artículos 22, 24, de la ley 100 de 1993 y de los artículos 2 y 5 del decreto 2663 de 1994 y la aplicación indebida del artículo 31 de la Ley 100 de 1993 y del decreto 2665 de 1988».
En la demostración del cargo, afirma que las normas legales sobre la materia no contemplan sanción alguna al fondo de pensiones, derivada de su retraso en el cobro de los aportes, lo cual es suficiente para casar la sentencia; dice que, en materia sancionatoria, al juez solo le es posible imponer castigos cuando aquellos están previamente establecidos en la ley, lo cual no ocurre en este caso.
Señala que la obligación del pago de la pensión a cargo de la administradora, no surge legalmente por el hecho de que ésta no haya cobrado los aportes, sino por la circunstancia de que el afiliado cumpla las semanas necesarias de cotización y se hayan dado los presupuestos fácticos previstos en la ley para obtenerla, lo que no se cumplió. Asegura que el Tribunal está exonerando de responsabilidad al verdadero incumplido, pues condena a la administradora y, al mismo tiempo, deja indemne al empleador moroso quien resulta premiado con su conducta omisiva, aun siendo su conducta de mala fe; que tal comportamiento realmente debe tener una sanción severa por su falta de negligencia; y que con el fallo de segunda instancia lo único que produce es el incentivo del incumplimiento de las obligaciones por parte de los empleadores, además de atentar contra la sostenibilidad financiera el sistema.
Sostiene que la interpretación que le dio el juez de alzada al artículo 22 de la Ley 100 de 1993, es equivocada, pues tal normatividad no establece que la responsabilidad del pago de la pensión, ante la mora del empleador, sea a cargo de la administradora, por el contrario, es del empleador. Agrega que al asunto no resulta aplicable lo dispuesto en el Decreto 2665 de 1988, en la medida que dichas normas solo rigen el régimen de prima media con prestación definida.
LAS RÉPLICAS Sostiene la demandante opositora que el Tribunal aplicó en debida forma el artículo 53 del Decreto 1406 de 1999; argumenta que el empleador desde el mes de julio de 2008 registraba mora patronal y el fallecimiento del señor Ríos Restrepo se produjo el 10 de noviembre de 2008, por tanto, la administradora estaba advertida del retraso del pago de los aportes y no se puede excusar en tal situación para negar la pensión reclamada.
Señala además que la entidad tiene la obligación de hacer el cobro coactivo de conformidad con el artículo 24 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2633 de 1994. A su turno, ING Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantía S.A., hoy Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. avala los cargos, se refirió a los dos cargos de forma conjunta y expone que le asiste razón a la aseguradora recurrente en casación, en cuanto a los reproches jurídicos que efectúa a la decisión del Tribunal.
CONSIDERACIONES La inconformidad de la recurrente se funda en que se equivocó el Tribunal frente a las normas enlistadas como objeto de la violación en ambos cargos, en tanto afirma, por una parte, que no se podían tener en cuenta para efectos de contabilizar las 50 semanas exigidas en los tres últimos años a la muerte, para dejar causado el derecho a la pensión de sobrevivientes, aquellas canceladas por su empleador con posterioridad a la fecha del fallecimiento del afiliado, por lo que sostiene que el colegiado llegó a una conclusión equivocada e ilegal, de tener derecho los beneficiarios a la prestación económica sobre la base de unos pagos inválidos y, por otra, que las disposiciones denunciadas no contemplan la obligación en cabeza de las administradoras de pensiones de asumir el reconocimiento y pago de la pensión, cuando el empleador no cumplió con su obligación de cancelar los aportes al sistema y la administradora no adelantó las gestiones de cobro pertinentes.
En relación con los argumentos planteados por la censura, se reitera lo expuesto por la Sala al resolver la acusación que presentó la recurrente principal, en lo atinente al deber de las administradoras de fondos de pensiones del cobro de las cotizaciones pensionales en mora y la consecuencia de no hacerlo, postura que aparece expresada en la sentencia CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34270 citada por el Tribunal, y reiterada, entre muchas otras, en las decisiones CSJ SL, 28 ag. 2012, rad. 43188, CSJ SL715-2013 y CSJ SL13128-2014.
Sobre tal aspecto, en sentencia CSJ SL, 9 sep. 2009, rad. 35211 se dijo: […] Interesa recordar igualmente que, asentada precisamente en la nítida diferencia entre afiliación y cotización, esta Sala de la Corte, al variar su jurisprudencia sobre los efectos de la mora del empleador en el pago de los aportes, adoctrinó, por la mayoría de sus integrantes, que cuando se presente omisión por parte del empleador en el pago de las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones y ello impide el acceso a las prestaciones o a los beneficios, sobre las administradoras del régimen de pensiones pesa la obligación de reconocerlos y pagarlos a los afiliados o a sus beneficiarios, si además medió el incumplimiento de las administradoras de acudir a los mecanismos legales de cobro, tendientes al recaudo de las cotizaciones adeudadas.
A juicio de la Corte, en la hipótesis de los afiliados en su calidad de trabajadores dependientes o subordinados, que han honrado su compromiso con el sistema de seguridad social de prestar el servicio y así causar la cotización, aquéllos o sus beneficiarios no pueden resultar perjudicados por la mora del empleador en el cubrimiento de los aportes, de modo que las consecuencias de esa omisión no se trasladan automáticamente al empleador, puesto que ha de verificarse si la administradora utilizó las herramientas legales de cobro, como que de no haberlo hecho, deviene a cargo de la entidad gestora el pago de los beneficios o de las prestaciones.
De manera que una vez causada la cotización –en razón de que el afiliado prestó el servicio-, surge a favor de la entidad administradora un crédito por el valor de aquélla y de los intereses moratorios por la tardanza en su pago. Prevalida de ese crédito, la administradora está legitimada para iniciar los trámites orientados al recaudo efectivo de la cotización, so pena de correr con la obligación de reconocer o pagar la prestación, en caso de renuencia. En suma, la omisión por parte de la administradora de adelantar las gestiones encaminadas a conseguir la percepción de las cotizaciones, apareja la consecuencia jurídica de que sea la administradora de pensiones y no el empleador quien asuma el reconocimiento y satisfacción de la prestación al afiliado o a sus beneficiarios.
Repárese en que esta nueva construcción jurisprudencial viene edificada sobre unos cimientos inconfundibles: la omisión del empleador de su obligación de pagar los aportes, sin que las administradoras del régimen de pensiones hubiesen echado mano de los instrumentos legales enderezados a obtener la percepción efectiva de las cotizaciones.
Así las cosas, no se equivocó Tribunal al tener en cuenta para el cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes, unas semanas en mora que fueron canceladas por el empleador, posterior a la fecha del deceso del afiliado. Y es que no se trata, como lo sugiere la censura, que la Corte avale el reconocimiento y pago de pensiones desconociendo la obligación del empleador de efectuar las cotizaciones.
Lo que ocurre es que también existe una obligación de recaudo de aportes pensionales, que a los fondos les corresponde cumplir, para lo cual disponen de los mecanismos que les da la ley para cobrar y hacer efectivos los aportes en mora, y de llegarse a presentar un comportamiento omisivo o negligente por parte de éstos, como en el caso en estudio, deben responder por las prestaciones originadas en el siniestro asegurado, como acertadamente lo afirma el Tribunal.
Tal criterio es el resultado del ejercicio hermenéutico de las normas que armónicamente integran el sistema e imponen obligaciones a empleadores y administradoras, para garantizar el derecho a la pensión de los trabajadores, como también el equilibrio financiero del sistema en el que insoslayablemente tienen interés las administradoras, no solo para efectivizar su funcionamiento en beneficio propio, sino además, se itera, para garantizar a sus afiliados el pago de las prestaciones a su cargo, sin que tampoco, como lo aduce la recurrente, ello favorezca la impunidad de los empleadores, pues, se insiste, las administradoras cuentan con todos los mecanismos administrativos y judiciales para recuperar esos recursos.
En consecuencia, los cargos no prosperan. TERCER CARGO Acusa la sentencia recurrida de infringir por vía directa « la ley sustancial consistente en la infracción directa por la no aplicación de los artículos 1072 y 1054 del Código de Comercio». Asevera que a la luz de los artículos 57 y siguientes del CPC, es válida la vinculación al proceso de la llamada en garantía, ya que le asiste la obligación legal o contractual de pagarle al demandado, de forma total o parcial, las sumas por las cuales sea condenado este último.
Destaca que el contrato de seguro previsional existente entre la AFP accionada y la Compañía de Seguros Bolívar S.A., establece la obligación que asume la segunda en caso de configurarse el siniestro del cual surge la pensión de sobrevivientes, que consiste en pagar la suma adicional que fuera necesaria para financiar dicha prestación, sin embargo, allí no se contempla que esa responsabilidad sea automática en todos los eventos.
Refiere que a fin de que opere el contrato de seguro, se requiere el cumplimiento de dos requisitos: el primero, que el derecho a la pensión exista y, el segundo, consiste en que conforme con las cláusulas del contrato de seguro y las normas del Código de Comercio se haya configurado el siniestro amparado por la póliza. Respecto a la primera exigencia afirma que no se cumplieron con las semanas de cotización necesarias para que el derecho a la pensión surgiera con cargo al fondo de pensiones, por tanto, la parte demandante nunca tuvo derecho a la prestación de sobrevivencia. Y en relación con el segundo aspecto, manifiesta que el seguro es un contrato regulado por el Código de Comercio y las estipulaciones que acuerden las partes a través de las condiciones generales y particulares del contrato, las cuales no solo delimitan el objeto del negocio sino que establecen los derechos y obligaciones de las partes y sus responsabilidades, mismas que deben ser respetadas por el juez al resolver sobre las controversias contractuales, es decir, su decisión está limitada a lo que acordaron las partes, lo que conlleva a que « el pago de la prestación asegurada solamente se da cuando se verifiquen íntegramente todas las condiciones legales y contractuales previstas para ese efecto».
En dicho sentido afirma que, de conformidad con el contrato de la póliza de seguro, la Compañía de Seguros Bolívar S.A. se comprometió a cubrir a los afiliados al régimen de ahorro individual, entre otras, la suma adicional para pensión de sobreviviente, siempre y cuando tales afiliados reúnan las exigencias legales para acceder a la pensión, siniestro que se configura cuando el derecho a la prestación surge por aplicación de las normas de la Ley 100 de 1993 y no por otras consideraciones.
Dice que si se observa la sentencia del Tribunal, es claro que no se cumplen tales presupuestos, pues la decisión se basó en jurisprudencia que se aparta de lo consagrado en la ley de seguridad social; y que si el juez hubiera definido el asunto al amparo de la normatividad vigente, hubiese negado las pretensiones, toda vez que no se satisfizo el número mínimo de semanas.
Enfatiza que la aseguradora delimitó su responsabilidad para los eventos previstos en la Ley 100 de 1993, de modo que la configuración del siniestro solamente se presenta cuando el derecho se reconoce en aplicación de la citada normatividad. Afirma que si no se casa la sentencia, se está reconociendo que «el siniestro fue provocado por el fondo de pensiones y en consecuencia el evento está excluido de cobertura por ser un hecho meramente potestativo del tomador, que no constituye riesgo», en cuanto fue la AFP la que no cobró los aportes en el caso en concreto ni objetó su pago, siendo su conducta negligente, omisión que no puede hacerse extensiva a la aseguradora.
Concluye diciendo que se debe tener en cuenta que la aseguradora no es garante de las obligaciones de la AFP, por lo cual su eventual responsabilidad no está cubierta por la póliza, por cuanto el siniestro se produjo por un acto meramente potestativo del tomador, lo cual no constituye un riesgo y, por ende, no puede ser un evento objeto de seguro.
LAS RÉPLICAS Respecto al opositor demandante, como ya se dijo, efectuó una réplica conjunta que ya se sintetizó al historiar los dos primeros cargos. De otro lado, la AFP demandada presenta oposición y expone que el cargo presenta deficiencias de orden técnico, toda vez que la proposición jurídica se plantea de forma confusa e insuficiente al acusar la infracción directa de los artículos 1054 y 1055 del Código de Comercio, pero posteriormente, modifica su planteamiento denunciando la falta de aplicación del artículo 1072 ibídem, lo cual denota una incertidumbre sobre el verdadero sentido de la acusación. Dice además que no se incluyen como violadas las normas que regulan la pensión de sobrevivientes lo que impone suponer que la parte recurrente los considera bien aplicados y por tanto la aceptación de la vinculación de la aseguradora para el pago correspondiente.
Respecto al fondo del ataque sostiene que una vez declarado el derecho la pensión de sobrevivientes, es obligación derivada de la póliza que la aseguradora cubra tal riesgo a la administradora de fondo de pensiones, lo cual supone que el cargo esta desenfocado porque no se puede pretender que si el Tribunal ordenó el pago de la pensión de sobrevivientes, la aseguradora se pueda exonerar del pago del capital al cual se había comprometido precisamente en el evento del fallecimiento.
CONSIDERACIONES En el presente cargo, dirigido por la senda jurídica, la censura, en su condición de llamada en garantía, admite la obligación legal y contractual de pagar la suma adicional que resulte necesaria para financiar la prestación, en caso de configurarse el siniestro consistente en el surgimiento de la pensión de sobrevivientes; sin embargo, afirma que tal responsabilidad no es automática ni nace en todos los eventos en que surge la pensión, pues se requiere de forma inexorable que sea por aplicación de las normas de la Ley 100 de 1993 y no por ninguna otra consideración. Añade que si la condena se impartió fue con ocasión de la conducta negligente del fondo, la aseguradora debería ser absuelta, pues de lo contrario se le estaría condenando a pagar por la ocurrencia de un acto puramente potestativo del tomador del contrato de seguros, no catalogado como riesgo y, por ende, no sujeto a aseguramiento.
Respecto a los argumentos expuestos por la recurrente para refutar la condena que le impuso el Tribunal, la jurisprudencia de esta Corporación tiene definido en varias decisiones, que los contratos entre las administradoras de pensiones y las compañías aseguradoras, con sujeción a la Ley 100 de 1993, son verdaderos seguros previsionales propios de la seguridad social y no de naturaleza comercial.
Así se expuesto, entre otras, en sentencias CSJ SL, 15 oct. 2008, rad. 30519, CSJ SL 14 ago. 2012, rad. 39292, y CSJ SL, 13 feb. 2013, rad. 43839. En la primera de ellas citadas se manifestó: […] Entonces: (i) si el contrato colectivo del seguro previsional tiene su fuente en la ley de seguridad social, convenio cuyo objeto, finalidad, cobertura y alcance debe sujetarse íntegramente a los parámetros instituidos en los artículos 60, 77 y 108 de la Ley 100 de 1993 y los Decretos Reglamentarios 876, 718, 719 y 1161 de 1994;
(ii) si el afiliado cubre el seguro previsional con parte se su aporte obligatorio, 3% de la cotización (artículo 7º de la Ley 797 de 2003) y a su vez las compañías aseguradoras, con la suma adicional, integra el capital necesario para sufragar la pensión de invalidez; (iii) si las compañías aseguradoras hacen parte del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, es decir, del “conjunto de entidades, normas y procedimientos, mediante los cuales se administran los recursos privados y públicos destinados a pagar las pensiones y prestaciones que deban reconocerse a sus afiliados”(artículo 59 de la Ley 100 de 1993), e inclusive de la Seguridad Social Integral, entendida como el “conjunto de instituciones, normas y procedimientos, de que disponen la persona y la comunidad para gozar de una calidad de vida, mediante el cumplimiento progresivo de los planes y programas que el Estado y la sociedad desarrollen para proporcionar la cobertura integral de las contingencias, especialmente las que menoscaban la salud y la capacidad económica, de los habitantes del territorio nacional, con el fin de lograr el bienestar individual y la integración de la comunidad” (preámbulo Ley 100 de 1993), refulge que se trata de un verdadero seguro previsional propio de la seguridad social y no de naturaleza comercial.
Así lo dejó sentado esta Corporación en sentencia de 21 de noviembre de 2007, radicación 31214, cuando razonó “Adicionalmente es de destacar que la Constitución Política de 1991 en su artículo 48 enmarca a la seguridad social como un servicio público de carácter obligatorio y un derecho irrenunciable, lo que reafirma la tesis de que los seguros previsionales de marras, como se dijo, son dable considerarlos como una categoría especial, que los sustrae de las regulaciones comerciales o mercantiles propias de los seguros generales que vayan en contravía de los principios, cometidos o fines del sistema pensional, como para el caso acontece con la aplicación de las reglas de la prescripción previstas en el artículo 1081 del Código de Comercio, que en definitiva no tienen cabida o aplicación en esta clase de seguros propios de la invalidez y sobrevivientes, así las entidades aseguradoras autorizadas para su manejo y explotación estén sujetas al estatuto financiero.
Incluso, respecto a la responsabilidad de las aseguradoras cuando se condena al pago de una pensión, en sentencia CSJ SL7895-2015 se expuso: […] Y es que resulta obligatoria la contratación de ese tipo de seguros en el sistema de ahorro individual, porque a diferencia de lo que sucede en el régimen de prima media con prestación definida -donde los recursos ingresan a un fondo común-, la cuenta de cada afiliado está conformada por los aportes efectuados por éste y sus rendimientos, de ahí que cuando éstos resultan insuficientes para financiar la prestación, el faltante será provisto por la compañía aseguradora con la que se haya contratado el seguro.
Así las cosas, resulta claro que tal cobertura es automática, pues si se condena a la AFP al pago de la prestación periódica, a la Aseguradora, por ministerio de la Ley, se le extienden sus efectos en calidad de garante y, por tanto, tendrá la obligación de cubrir la suma adicional necesaria para completar el capital que financie el monto de la pensión de sobrevivientes.
(subrayado fuera de texto). En ese orden de ideas, el Tribunal no pudo cometer el yerro jurídico endilgado, al no llamar a operar las disposiciones del Código de Comercio enlistadas en la proposición jurídica, aunado a que en un cargo orientado por la vía jurídica, resulta improcedente acometer el examen de asuntos fácticos como lo sugiere el recurrente, quien estima que lo definido es contrario a las estipulaciones contractuales de la póliza de seguros, ya que tales convenios contractuales, que son pruebas, solo es dable analizar su contenido por la senda adecuada, que es la indirecta.
Así las cosas, el cargo resulta infundado. CUARTO CARGO Acusa la sentencia impugnada, de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 77 de la Ley 100 de 1993 y la falta de aplicación del artículo 1539 del Código Civil. Manifiesta que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: 1.
Dar por demostrado sin estarlo, que había un capital insuficiente para financiar la pensión demandada 2. Dar por demostrado sin estarlo, que era necesario una suma adicional para financiar la pensión de sobrevivientes. 3. Dar por demostrado sin estarlo, que la póliza aportada al plenario estaba vigente al momento del fallecimiento del causante.
Asegura que se apreció erróneamente la totalidad de las pruebas documentales y especialmente la póliza previsional suscrita con la demandada (f.°54 a 59 y 143 a 147) y el registro civil de defunción (f.°13). En la demostración del cargo, manifiesta que ING S.A., hoy Protección S.A., ha debido probar dentro del proceso que, en virtud de la póliza suscrita, el capital para financiar la pensión de sobrevivientes era insuficiente y, por tanto, era necesario el pago de una suma adicional para financiar la prestación; situación que para el caso no sucedió. Dice que de conformidad con el artículo 77 de la Ley 100 de 1993, la financiación de la pensión incluye los saldos de la cuenta de ahorro individual, el bono pensional si a ello hay lugar, y la suma adicional que sea necesaria para completar el capital que financie la pensión; que de conformidad con lo anterior se puede concluir que no siempre es necesaria una suma adicional, puesto que el capital para financiar una pensión puede estar completo, por lo que debe probarse es que resulta insuficiente para cubrir la prestación, lo cual no ocurrió en el sub lite.
Asegura que el Tribunal lo que hizo fue presumir la existencia de un capital incompleto y la necesidad ineludible de la suma adicional, profiriendo condenas en su contra sin las pruebas de dichos supuesto de hecho. Señala que dentro del proceso debe haber fundamentos probatorios suficientes adicionales al contrato de seguros entre las partes, para que la entidad pueda financiar el capital de la pensión. Adicionalmente sostiene que el juez de instancia no tuvo en cuenta que la póliza no se encontraba vigente para la época en que ocurrió el deceso, pues ésta expiró el 31 de marzo de 2008, según se verifica a folio 54 a 59, y el deceso del afiliado fue el 10 de noviembre de 2008.
LAS RÉPLICAS En cuanto al opositor demandante, su argumentación ya fue sintetizada al aludir a los dos primeros cargos. Por su parte, ING Administradora de Pensiones y Cesantía S.A., hoy Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A., afirma que el planteamiento del cargo resulta confuso porque se acude a un modo de infracción extraño a la vía indirecta en relación con el artículo 1539 del CC; que de igual manera dice que se aplicó erradamente el artículo 77 de la Ley 100 de 1993, pero no se argumenta respecto de las disposiciones que llevaron al Tribunal a confirmar la condena del pago de la pensión de sobrevivientes objeto del debate.
Dice que a la Compañía de Seguros Bolívar S.A. omite precisar la falencia probatoria de la cual derivan los desatinos que le atribuye el juez de alzada, pues se limita a decir que hubo una apreciación de « la totalidad de las pruebas documentales», con lo cual no resulta viable el estudio de la acusación. Añade que el ad quem no pudo incurrir en los errores fácticos que manifiesta el recurrente, dado que los temas que contienen no fueron debatidos en las instancias ni estudiados en la sentencia de segunda instancia. CONSIDERACIONES La censura controvierte por la senda de los hechos, que el ad quem hubiera confirmado la sentencia de primera instancia, en cuanto le impuso la obligación de cancelar una suma adicional respecto del seguro correspondiente como capital para cubrir el valor de la pensión, a que está obligada por virtud de la póliza previsional suscrita, pese a que, según afirma la recurrente, en el proceso la AFP no demostró que el capital para financiar la pensión de sobrevivientes era insuficiente y que, por tanto, se necesitara de esa cantidad adicional para financiar tal prestación. Agrega que tampoco se probó que dicha póliza estuviera vigente para el momento del deceso del señor Luis Gonzaga Ríos Restrepo.
Al respecto, el ataque es infundado, por lo siguiente: 1. El Tribunal no pudo cometer los errores fácticos enunciados sobre unos aspectos que no se pronunció, en la medida que en la decisión cuestionada no estudió ni efectuó análisis alguno, en torno a establecer si a efectos de financiar la pensión de sobrevivientes se requería alguna suma adicional a cargo de la aseguradora, por resultar insuficiente el saldo en la cuenta individual, como tampoco si la póliza se encontraba vigente para el momento del fallecimiento del señor Ríos Restrepo, que son los temas sobre los cuales se edifica la censura en sede de casación. En lo que respecta a que no es posible que se produzca un yerro fáctico, en relación a un punto que no fue objeto de pronunciamiento o resolución en la alzada, esta Sala en sentencia CSJ SL, 8 feb. 2011 rad. 35493, consideró que: […] De tal modo que, no es viable edificar o estimar un error fáctico en relación a un aspecto sobre el cual el Tribunal no se pronunció, máxime que el recurrente debe combatir los razonamientos, conclusiones o pilares que verdaderamente sirvieron de base a la decisión atacada y en torno a ellos edificar los posibles errores de valoración en que el sentenciador de segundo grado hubiera podido incurrir.
Providencia que fue reiterada, entre otras, en la sentencia CSJ SL7121-2016. 2. Los reparos de la censura se erigen, fundamentalmente, bajo razonamientos de índole jurídico, en la medida que lo planteado en el cargo recae sobre la interpretación que se le debe dar al artículo 70 de la Ley 100 de 1993 y a quien le correspondía la carga de la prueba sobre la existencia del capital necesario para cubrir la prestación por sobrevivientes.
Sobre este último tópico es de resaltar que de forma inveterada la Sala de Casación Laboral de la Corte ha precisado que cuando se está cuestionando sobre quién tiene la carga de la prueba de un determinado hecho, la vía adecuada para orientar el ataque es la directa por cuanto « no se trata de establecer errores de valoración probatoria sino la violación de los preceptos legales que la gobiernan, tal como se expresó entre otros pronunciamientos, en casación del 29 de noviembre de 2001 radicado 16616 reiterada en decisiones del 26 de septiembre de 2006 y 12 de marzo de 2007 radicación 28299 y 29717 respectivamente » (CSJ SL, 23 jul 2008, rad. 33774).
Por consiguiente, el censor en este puntual aspecto se equivocó de sendero de violación. 3. Finalmente, aun cuando lo dicho es suficiente para desestimar el cargo, debe la Sala reiterar que la jurisprudencia de esta Corporación tiene establecido, de tiempo atrás, que no es necesario que la AFP demuestre la necesidad de la suma adicional, en un monto específico, pues basta con acreditar la causación de la prestación y la existencia del contrato de seguro previsional respectivo, como ocurrió en este asunto.
En la sentencia CSJ SL11610-2015 se dijo al respecto: Frente a la situación planteada, la Sala acoge íntegramente los argumentos que expone el censor en los dos cargos propuestos, en la medida en que la responsabilidad que adquiere la aseguradora se reduce simple y llanamente a cubrir la suma adicional que hiciere falta para completar el capital necesario para acceder a la pensión de invalidez pretendida, en la medida en que ese es el objeto del aseguramiento, sin que sea dable exigirle al llamante en garantía, como equivocadamente lo hace el Tribunal, que demuestre dentro del proceso laboral el déficit o faltante del afiliado fallecido en el financiamiento de la pensión de sobrevivientes, para que de esa forma surja la obligación de la compañía de seguros, pues la condena que eventualmente se imparte por el juez laboral en virtud del seguro previsional, es eminentemente declarativa, y por ende, su efectivización o materialización está supeditada a los términos de la respectiva póliza que suscribieron las partes.
En efecto, si el seguro previsional que toman las entidades administradoras de pensiones con las compañías asegurados, en cumplimiento a lo ordenado por los artículos 70, 77 y 108 de la Ley 100 de 1993, es para el colectivo de los afiliados, el cual se extiende de manera automática a cada afiliado en particular con la sola afiliación a la entidad administradora de pensiones, mal puede afirmarse que para declarar que la aseguradora debe cumplir con los términos de la póliza acordada, que es el pronunciamiento que le compete hacer al juez laboral, deba acreditarse un faltante en las sumas acumuladas en el fondo para financiar la pensión, pues tal verificación solo sería dable efectuarla, una vez se vaya a proceder al cobro, si a ello hubiese lugar, de la suma adicional derivada del respectivo seguro.
Es así como, para poder declarar las respectivas obligaciones derivadas del llamamiento en garantía por ese acuerdo de voluntades contenido en la Póliza del Seguro Previsional, y dentro del proceso en el que se pretende obtener el reconocimiento de la pensión correspondiente a cargo de la entidad administradora del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, es suficiente con demostrar, la existencia del contrato respectivo, su término de vigencia y que el siniestro que ampara se haya presentado durante el período de cubrimiento de la correspondiente póliza, situación que fue debidamente acreditada en el plenario.
Lo anterior por cuanto, no le compete al juez laboral dentro del respectivo proceso ordinario donde se pretende obtener el reconocimiento de la correspondiente pensión, el determinar o concretar en cada caso específico, si existe o no algún faltante para integrar el capital necesario en el pago de la prestación económica deprecada, pues la obligación de la aseguradora surge o se causa, a partir del momento en que se le impone el pago a la administradora que toma el seguro previsional y a través de la figura del llamamiento en garantía donde se le vincula al juicio, en el que se corroboren los aspectos que ya se dejaron definidos.
Ello por cuanto, como la obligación de la compañía de seguros está condicionada a que exista una suma adicional que sea necesaria para completar el capital que financie el monto de la pensión de sobrevivientes, tal supuesto es el que debe acreditarse o corroborarse cuando se vaya a realizar el respectivo cobro de la Póliza que cubre el amparo, y no como se reitera, en el proceso ordinario laboral.
Aunado a lo anterior, si bien se observa en la Póliza del Seguro Previsional (f.o 143 a 147) que tenía una vigencia hasta el 31 de marzo de 2007, lo cierto es que aparece estipulado que esta se renueva de forma automática y que solamente en circunstancias excepcionales la Compañía de Seguros Bolívar S.A. podrá presentar condiciones de renovación diferentes a las inicialmente pactadas, de allí que al no haberse demostrado por parte de la aseguradora que exteriorizó algunas condiciones para su renovación, se entiende que la póliza se renovó de forma automática y, por tanto, estaba vigente para el momento del fallecimiento del afiliado.
Por lo anterior el cargo se desestima. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la sociedad llamada en garantía, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de $7.500.000,oo, a favor de la demandante y la AFP demandada, que se distribuirán en partes iguales y se incluirán en la liquidación que realice el juez de primera instancia con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 31 de julio de 2012 por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, de la cual se dio lectura el 20 de febrero de 2013 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, en el proceso ordinario laboral que BETTY MEDINA CRIOLLO actuando en nombre propio y en representación de sus hijos JESSIKA RÍOS MEDINA y ANDRÉS FELIPE RÍOS MEDINA promovieron contra ING ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍA S.A., hoy ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. y al que fue llamado en garantía la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLIVAR S.A. Costas como se indicó en la parte motiva.
Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00