SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL191-2022 Radicación n.° 87292 Acta 03 Bogotá, D. C., dos (2) de febrero de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el cuatro (4) de septiembre de dos mil diecinueve (2019), en el proceso ordinario que le instauró OLGA ELENA CARO ALANDETE.

I.

ANTECEDENTES Entre las partes atrás mencionadas, se dio curso a un pleito laboral, para obtener, en su condición de cónyuge, el pago de la pensión de sobrevivientes por la muerte de Manuel Guillermo Buelvas Díaz, a partir del 2 de diciembre de 2013 y la indexación (f.° 1 a 7 del cuaderno 1). Radicación n.° 87292 SCLAJPT-10 V.00 2 Para fundamentar esas pretensiones, la demandante alegó que el causante nació el 5 de marzo de 1951; que contrajo matrimonio con éste el 24 de diciembre de 1978, en la Parroquia de San Jacinto y convivieron por espacio de 38 años; que de esa unión procrearon 4 hijos, en la actualidad, mayores de edad y que dependía económicamente del de cujus.

Precisó, que aquél cotizó un total de 543.43 semanas, de las cuales 50 fueron en los tres años anteriores a su fallecimiento; que al señor Buelvas Díaz le devolvieron el saldo de sus aportes el 29 de julio de 2013, por no cumplir, a ese momento, con los requisitos previstos en la Ley 100 de 1993. Relató, que el 5 de julio de 2015, solicitó la pensión de sobrevivencia, que fue negada el 28 de octubre de la misma anualidad, bajo el argumento de que a la fecha del deceso, su consorte, no estaba afiliado.

Afirmó, que el señor Buelvas Díaz, después que recibió la devolución de saldos, continuó laborando a favor de Coolaboramos Cooperativa de Trabajo Asociado, quien efectuó las cotizaciones a favor de Protección S. A. La accionada, se opuso a los requerimientos formulados en su contra y alegó que unos supuestos no le constaban y otros no eran ciertos.

Radicación n.° 87292 SCLAJPT-10 V.00 3 En su defensa, formuló las excepciones de prescripción y caducidad, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe y compensación (f.° 37 a 48 ib.). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Barranquilla, con sentencia del 1° de agosto de 2016, absolvió a la convocada (f.° 92 del cuaderno 1).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, con el fallo cuestionado en este recurso, del 4 de septiembre de 2019, resolvió (f.° 111 del cuaderno 1):

PRIMERO: REVOCAR la sentencia […], para en su lugar disponer CONDENAR a […] a reconocer a la señora […] pensión de sobrevivientes a partir del 2 de diciembre de 2013, en cuantía del salario mínimo mensual vigente que para ese año corresponde a $589.500, y a pagar retroactivo pensional desde esa fecha hasta el 30 de agosto de 2019 por valor de $52.288.710, sin perjuicio de los que se siga causando; así mismo, intereses moratorios a partir del 7 de noviembre de 2015, sobre el retroactivo generado, con la tasa máxima de interés moratorio vigente al momento en que se efectúe el pago.

SEGUNDO: AUTORIZAR a la administradora de fondo de pensiones demandada a realizar los descuentos por concepto de cotización al sistema general de salud y girarlo a la EPS de preferencia de la demandante.

TERCERO: AUTORIZAR a la demandada a descontar lo pagado por concepto de devolución de saldos al causante, por valor de $13.725.997. […]. Radicación n.° 87292 SCLAJPT-10 V.00 4 En lo que interesa al recurso de casación, dijo que debía definir si le asistía a la accionante el derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, habiendo recibido el causante la devolución de saldos.

Indicó, que no fue motivo de discusión que el de cujus realizó cotizaciones en Protección S. A. (f.° 49); que solicitó la pensión de vejez, que le fue negada, por no cumplir con el capital necesario y, como manifestó la imposibilidad de seguir aportando, le devolvieron los saldos (f.° 55 a 56). Luego, citó la sentencia de casación con radicación 45857 e informó que la devolución de saldos no impedía el otorgamiento de la prestación de sobrevivencia; que esa decisión, se acompasaba con la radicación 33885, donde se anotó que la afiliación no desaparecía con el pago de la indemnización sustitutiva o la devolución de saldos.

Manifestó, que en reciente jurisprudencia, se reiteró que no existía incompatibilidad alguna, entre la indemnización sustitutiva y la pensión de sobrevivientes, siempre que se cumplieran con las exigencias legales de esta última y reprodujo la decisión con radicación SL117-2019. Concluyó, que la circunstancia de recibir la devolución de saldos no impedía el otorgamiento de una pensión distinta al riesgo de vejez.

Después, halló que el afiliado falleció el 2 de diciembre de 2013, siendo aplicable el artículo 73 de la Ley 100 de Radicación n.° 87292 SCLAJPT-10 V.00 5 1993, que remitía al 46 del mismo compendio normativo, último que fue modificado por el 12 de la Ley 797 de 2003. Alegó, que a folio 71 a 76, la accionada hizo constancia de los aportes efectuados, encontrando que en los últimos 3 años de la fecha del deceso se reunieron 136.7 semanas, dejando, por lo tanto, causado el derecho.

Seguidamente, con sustento en los testimonios de María de los Ángeles Barreto Carvajal, Candelaria España Morales y Miriam Valencia Villa, halló demostrado el requisito de convivencia, pues aun cuando no se estableció que los 5 años fueron con antelación al deceso, se había superado ese término en cualquier época, razón por la cual, procedió a calcular el monto de la pensión. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.° 3 del cuaderno de la Corte). V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, se confirme la del Juzgado. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado y se estudia a continuación (f.° 10 a 14 del cuaderno de la Corte).

Radicación n.° 87292 SCLAJPT-10 V.00 6 VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por la vía directa, por la infracción de los artículos 6°, 59 y 107 de la Ley 100 de 1993; por la errada interpretación del 3° y 4° de la Ley 797 de 2003, así como por la aplicación indebida del 13, 22, 46. 47, 48, 66, 73 y 74 de la Ley de Seguridad Social Integral.

En su desarrollo, dice que uno de los elementos para la operatividad del sistema, es que la persona que pretende su cobertura, se encuentre afiliada, pues si no tiene esa condición, es inexistente. Alega, que puede suceder que un momento se tenga ese calificativo, pero se pierda, cuando se abandona esa condición, sea ya, por un traslado de régimen o, como sucede en este caso, que ante la imposibilidad de materializar una pensión de vejez, se reclamó lo ahorrado, con la devolución de saldos.

Afirma, que en el presente proceso, no se reunieron los aportes requeridos para la prestación por sobrevivencia y, además, se retiró el capital, sin que hubiera quedado alguna cotización. Cita los artículos 6°, 59 y 107 de la Ley 100 de 1993, para cuestionar que el ad quem no las hubiera tenido en cuenta, reiterando que, para que una persona pueda tener derecho a una prestación debe, de manera imperativa, haber realizado los pagos que la ley le ordena o tener un nivel de ahorro que la compense.

Radicación n.° 87292 SCLAJPT-10 V.00 7 Alega, que la demandante ya tuvo el cubrimiento del riesgo, pues el causante, «recibió el saldo de la cuenta individual de ahorro y bien pudo utilizarlo para atender su manutención y la de su cónyuge […], o para reforzar su patrimonio y sumarlo a los bienes que por la vía de sucesión pueden llegar a poder de la actora».

VII. RÉPLICA Dice, que el hecho que el de cujus no hubiera cotizado después del 29 de julio de 2013, no implica su desaparición del sistema pensional, porque se protege a los afiliados y a los asegurados y cita la sentencia CSJ SL11234-2016, para concluir, que se dejó un derecho causado (f.° 19 a 25 del cuaderno de la Corte). VIII. CONSIDERACIONES La accionada, con el cargo presentado, pretende censurar la decisión del Juez de segunda instancia, bajo el argumento de que, tras la devolución de saldos, el señor Buelvas Díaz perdió su condición de afiliado y, por lo tanto, no había lugar al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.

Como la acusación se presenta por la senda de puro derecho, permanecen incólumes lo siguientes supuestos: (i) el causante falleció el 2 de diciembre de 2013; (ii) estuvo afiliado al régimen de ahorro individual con solidaridad, Radicación n.° 87292 SCLAJPT-10 V.00 8 donde reportó 136.7 semanas en los últimos 3 años anteriores al deceso; (iii) en vida, solicitó el pago de la pensión de vejez, que fue negada por no reunir el capital necesario y, tras manifestar su imposibilidad de seguir aportando, le entregaron los saldos de su cuenta privada.

Tampoco se cuestiona, que la señora Caro Alandete acreditó los requisitos para ser beneficiaria de la pensión de sobrevivientes por la muerte de su consorte. Expuesto lo anterior y para dar respuesta al tópico propuesto en casación, es suficiente con manifestarle a la recurrente, que esta Sala ha sostenido, que el hecho de recibir la devolución de saldos, no es una situación que prive a los beneficiarios del de cujus, a acceder a una pensión de sobrevivientes, pues los dineros recibidos por el señor Buelvas Díaz son prestaciones de carácter provisional, que no impiden el disfrute de la prestación periódica, cuando se acrediten sus requisitos, tanto que la pensión es una garantía máxima de la seguridad social e irrenunciable en los términos del artículo 48 Superior.

Así, en la sentencia de casación CSJ SL11234-2015, donde se trató el tema de la indemnización sustitutiva, se explicó: Al examinar la sentencia impugnada, encuentra la Corte que, en primer lugar, el Tribunal no incurrió en yerro jurídico al ordenar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a favor de la demandante, no obstante haber encontrado acreditado que el causante en vida recibió la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, toda vez que esta Sala ha resaltado que, a la luz Radicación n.° 87292 SCLAJPT-10 V.00 9 de la filosofía y los principios del Sistema General de Seguridad Social, el reconocimiento que se haga de dicha indemnización no afecta la causación de la prestación de sobrevivientes, por cuanto se trata de dos beneficios legales diversos, que buscan amparar riesgos disímiles y, por tanto, se soportan en exigencias legales diferentes, por lo que nada se opone para que un afiliado, que no reunió en su momento los requisitos de la pensión de vejez y, por ello, se le cancele la citada indemnización, pueda seguir como asegurado del sistema pensional para otro tipo de contingencias y, con ello, genere las respectivas prestaciones económicas.

El otorgamiento de la indemnización sustitutiva de invalidez no es incompatible con el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, ya que se trata de dos prestaciones diferentes que amparan contingencias diferentes (…). En efecto, en la sentencia CSJ SL, 27 ago. 2008, rad. 33885, sobre este punto particular, esta Sala asentó (…). Para tal efecto, conviene traer a colación lo expresado por esta Sala de la Corte, en sentencia del 20 de noviembre de 2007 radicado 30123, dentro de un proceso seguido contra el mismo Instituto de Seguros Sociales, donde no obstante en esa ocasión se concedió una pensión de invalidez por riesgo común así hubiera recibido el afiliado la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, sus enseñanzas o directrices sirven y encajan para este asunto en el que se pretende una pensión de sobrevivientes, oportunidad en la que se puntualizó: “(…) A juicio de la Sala, no constituye impedimento alguno para acceder a la pensión de invalidez por riesgo común, el hecho de que el afiliado hubiera recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, pues si bien es cierto que de conformidad con lo previsto en el literal d) del artículo 2º del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, están excluidos del Seguro social obligatorio de invalidez, vejez y muerte, entre otras, las personas que indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o de invalidez por riesgo común>, ello no debe entenderse que dentro de ese grupo se encuentren aquellos con posibilidades de beneficiarse con una pensión por riesgo distinto al que corresponde a la indemnización sustitutiva.

Más bien, frente a la comentada norma, lo que es pertinente afirmar es que quien recibió la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, estaría excluido del seguro social obligatorio por esa misma contingencia, pues a nada se opone que un afiliado, que no reunió en su debido momento los requisitos para Radicación n.° 87292 SCLAJPT-10 V.00 10 acceder a la pensión de vejez, y por ende se le cancele la citada indemnización, pueda seguir asegurado para otro tipo de contingencias, como la invalidez, situación que fue la que aconteció en el presente asunto.

Resulta contrario a los más altos postulados de justicia, que una persona que reúne los requisitos para tener derecho a la pensión de invalidez, con fundamento en las normativas que gobiernan su situación para el momento en que se estructuró su condición de inválida, pierda tal beneficio económico por la sola circunstancia de que otrora se le negó la pensión de vejez, por no haber cumplido los requisitos de semanas cotizadas, pues se trata de dos prestaciones completamente diferentes, que amparan diversos riesgos, y con exigencias disímiles (…).

En verdad, una exégesis restrictiva en ese sentido, significaría desconocer la no querida probabilidad de que quien recibe una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, no pueda invalidarse más adelante, sumándole la desprotección del Sistema frente a ese infortunio que, no puede ignorarse, le impide al inválido procurar su propio sustento, ante la pérdida de su capacidad laboral en el porcentaje previsto en la Ley (…).

Debe destacarse, además, que en el presente caso hay una sola afiliación que no desapareció con el pago de la indemnización sustitutiva, pues dicho reconocimiento no es un acto definitivo sino provisional, que bien puede revisarse ante un mejor derecho, como sucedió en el presente caso”. (Negrillas de la Sala) Y, en la sentencia de casación CSJ SL1624-2018, relativa a la devolución de saldos, se informó: La circunstancia de haber recibido los beneficiarios, los saldos de la cuenta individual del causante, en virtud de la devolución efectuada por la administradora demandada, no los priva de la posibilidad de acceder a la pensión de sobrevivientes deprecada, pues como lo ha sostenido la jurisprudencia de la Sala, tanto la devolución de saldos como la indemnización sustitutiva son prestaciones que tienen el carácter de provisionales, y que no se constituyen en obstáculo para el disfrute de la prestación periódica cuando se demuestra que existe el derecho a ella, por ser la pensión la garantía máxima de la seguridad social y un beneficio irrenunciable en los términos del artículo 48 superior.

Radicación n.° 87292 SCLAJPT-10 V.00 11 Lo trascrito, conlleva a concluir que la razón no está de lado de la demandada, pues el Tribunal, al proferir su decisión, no incurrió en los dislates alegados en la imputación, pues la devolución de saldos tiene un carácter provisional y no puede constituirse en obstáculo para el reconocimiento de una prestación de sobrevivencia, cuando se han reunido los requisitos para su causación. Precisamente, la devolución de saldos no cubre la pensión de sobrevivientes, ya que, el fallecimiento de un afiliado, es una contingencia que no siempre puede cubrirse con el capital ahorrado, tanto que, los artículos 70, 77 y 108 de la Ley 100 de 1993, disponen que las aseguradoras deben contratar un seguro provisional para que la entidad respectiva aporte la suma adicional.

De esa forma, lo ha entendido esta Corporación, que en la sentencia CSJ SL3942-2021, adoctrinó: 2. Financiamiento y monto de la pensión de sobrevivientes en el régimen de ahorro individual con solidaridad De acuerdo con los artículos 68, 70 y 77 de la Ley 100 de 1993, todas las pensiones de este modelo se financian, en principio, con los recursos de las cuentas de ahorro individual y el valor de los bonos pensionales, cuando a ello hubiere lugar.

Además, el legislador dispuso unas coberturas automáticas para respaldar el pago de pensiones de sobrevivientes y de invalidez, a través de la contratación de seguros previsionales que respaldaran un capital suficiente para financiarlas. Ahora, en las pensiones de sobrevivientes ello depende de que se trate de la muerte de un pensionado o de un afiliado –artículo 77 de la Ley 100 de 1993-, pues en el primer caso se presupone que Radicación n.° 87292 SCLAJPT-10 V.00 12 la prestación está financiada y se continúa pagando con los recursos que se previeron inicialmente para la de vejez o invalidez, y el monto de la prestación depende de la modalidad que el causante eligió para percibir la prestación -artículos 77 y 80 ibidem.

Cuando se trata de la muerte de una persona afiliada, que es lo que interesa en este asunto, el legislador previó que este riesgo no siempre podría financiarse con el capital ahorrado, precisamente porque al ser una prestación típica de un aseguramiento previsional, el número de semanas mínimo que permite su causación imposibilitaría, por principio o regla general, respaldar económicamente esta pensión que bien puede ser vitalicia. De esta manera estipuló que, ante el déficit del capital, los fondos de pensiones debían contratar un seguro previsional para que la aseguradora aporte la suma adicional faltante para cubrir el riesgo -artículos 70, 77 y 108 de la Ley 100 de 1993.

Por otra parte, debe aclararse que una cosa es el financiamiento de la pensión y otra, muy distinta, la forma en que se obtiene el monto de la misma, especialmente cuando se trata de un causante afiliado. En efecto, sobre lo segundo el artículo 73 de la Ley 100 de 1993 prevé que los requisitos para obtener la prestación y calcular su monto se rigen por las disposiciones contenidas en los artículos 46 y 48 ibidem, es decir, hay una remisión clara y expresa a las reglas del régimen de prima media (CSJ SL1982-2020).

Así, el legislador anticipó que la naturaleza de las particularidades propias del riesgo de muerte implicaría una probabilidad de insuficiencia del capital ahorrado y, a fin de garantizar una correspondencia entre las cotizaciones aportadas y el valor de las pensiones, previó que el cálculo del monto inicial de la prestación debía realizarse en consideración a las semanas de cotización y al ingreso base de liquidación, tal y como se efectúa para las pensiones del régimen de prima media con prestación definida.

Adviértase que de esta manera reglamentó el punto el Decreto 832 de 1996, que en su artículo 8.º estipuló que las entidades administradoras de pensiones deben contratar los seguros previsionales que garanticen las pensiones de invalidez y de sobrevivientes en los términos de los artículos 40 y 48 de la Ley 100 de 1993, «teniendo en cuenta que en ningún caso las pensiones podrán exceder el 75% del ingreso base de liquidación http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0100_1993_pr001.html#46 http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0100_1993_pr001.html#48 Radicación n.° 87292 SCLAJPT-10 V.00 13 ni ser inferiores al salario mínimo legal mensual vigente a la fecha de la causación del derecho».

Es claro entonces que la determinación del monto de la pensión de sobrevivientes parte inicialmente de una cuantía fija en la ley y no del capital acumulado por el afiliado en su cuenta de ahorro individual. Finalmente, es conveniente manifestar, que la devolución de saldos, es tan solo una especie de la pensión de sobrevivientes, cuando quiera que no se reúnen las exigencias legales para el reconocimiento de esa prestación, pero no lo es, en los eventos, en que los dineros fueron recibidos directamente por el afiliado y no por las personas determinadas en la Ley, para beneficiarse de ese derecho.

De lo dicho se sigue, que el cargo no prospera. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente y a favor de la replicante. Como agencias en derecho se fija la suma de $9.400.000 que deberá incluir el Juez de primer grado, en la liquidación que realice en los términos del artículo 366 del CGP. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el cuatro (4) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso Radicación n.° 87292 SCLAJPT-10 V.00 14 ordinario laboral seguido por OLGA ELENA CARO ALANDETE contra LA ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A..

Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. En permiso CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA