CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 46845 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado Ponente SL19099-2017 Radicación n.° 46845 Acta 11 Bogotá, D. C., veinte (20) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por JOSÉ ANTONIO BATISTA BOLAÑOS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral Piloto de Oralidad del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 28 de enero de 2010, dentro del proceso ordinario laboral seguido por él, contra el BANCO DE LA REPÚBLICA, SUCURSAL DE BARRANQUILLA.

I.

ANTECEDENTES El señor José Antonio Batista Bolaños, demandó al Banco de la República, para procurar que se declarase la existencia de un contrato de trabajo a término indefinido celebrado entre él y la entidad demandada y, como consecuencia de ello, le pagaren la reliquidación del auxilio de cesantía; los intereses de cesantías; indemnización moratoria por no pagarle oportunamente esas prestaciones e indexación. Fundamentó sus pretensiones, en lo que interesa al recurso de casación en que: el 1 de agosto de 1983 suscribió un contrato de trabajo a término indefinido con la demandada para desempeñar el oficio de aseador; el 1 de septiembre de 1984 fue ascendido al cargo de vigilante; la relación laboral se mantuvo durante cuatro años, siete meses y veintiocho días, hasta el 29 de abril de 1988, fecha en la cual la demandada decidió dar por terminado unilateralmente el contrato de trabajo por conocer la sustracción de billetes sin dar aviso de tal situación; el 30 de abril de 1988, el Banco de la República formuló denuncia penal en su contra por el delito de hurto agravado; el proceso penal culminó con sentencia inhibitoria el 10 de julio de 2002 porque se declaró a su favor, la prescripción de la acción penal; el último salario fue de $45.312.00; el día 28 de enero de 2003, mediante derecho de petición solicitó ante la entidad demandada el reconocimiento y pago de lo pretendido, el cual fue respondido el 10 de febrero de 2003 y; argumentó que las cesantías fueron mal liquidadas, sin el reajuste, sin la indemnización por falta de pago y sin la indexación correspondiente.

El Banco de la República al responder la demanda, se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó como cierto lo tocante a la existencia del contrato de trabajo y la labor para la cual fue contratado, lo aducido como causal de justificación de despido, la denuncia penal instaurada, la terminación del proceso penal, el último salario devengado, la reclamación ante la entidad y la respuesta dada al mismo.

Propuso como excepciones las que llamó: de cobro de lo no debido y falta de título y causa en el demandante, legalidad de la actuación del Banco, buena fe y, compensación. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Barranquilla, profirió sentencia el 10 de agosto de 2007, en la que absolvió a la demandada.

1. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al conocer del proceso, por apelación interpuesta por el demandante, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, Sala Laboral Piloto de Oralidad, mediante fallo del 28 de enero de 2010, confirmó la sentencia apelada. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal expresó: El recurso de apelación interpuesto por el demandante, versa exclusivamente sobre el derecho a recibir el pago de los intereses de cesantías, que bajo su punto de vista se han causado con posterioridad a la terminación el contrato de trabajo; es por ello que a esta temática se limitará el estudio de la Sala.

Para arribar a su decisión, el ad quem citó y transcribió los artículos 1 y 5 del Decreto 116 de 1976 y 249 y 250 del CST. Seguidamente argumentó: Se colige de las normas previamente transcritas que el empleador está autorizado a abstenerse de realizar el pago del auxilio de cesantías cuando se presenten algunas de las causales establecidas en el art. 250 del C.S.T. En el caso Sub Judice, el actor incurrió en la causal a) del art. 250 ibídem, por lo que el demandado se abstuvo de pagarle el auxilio de cesantías al terminar el contrato de trabajo (fl. 199-201).

Ya que si bien la Denuncia Penal interpuesta por el Banco De La Republica en contra del actor por el delito de Hurto Agravado, finalizó con la declaración de prescripción de la Acción Penal (fl. 14-17), no es menos cierto que el demandante incurrió en una conducta que le permitió al Banco dar por terminado el contrato de trabajo por justa causa, al tenor no sólo de la normatividad legal, sino del art. 84 del reglamento de trabajo (fl. 32-67), toda vez que al trabajador sólo le corresponde probar el hecho del despido y al empleador la causan que lo justifica […].

1. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

1. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte: CASE TOTALMENTE la sentencia impugnada. Una vez constituida la H. Corte en sede de instancia, se servirá revocar la sentencia proferida por él a quo en la primera sentencia y por el Suprior confirmada en segunda instancia, y en su lugar condenar al Banco de la República a pagar la indexación de las cesantías, intereses de cesantías e indemnización moratoria, por el no pago oportuno de estos conceptos.

Con tal propósito formuló dos cargos por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados.

1. CARGO PRIMERO Lo planteó así: Acuso la sentencia impugnada por infringir indirectamente, por aplicación indebida del artículo, 250 del C.S. del T, en relación con los artículos 1, 18, 19,135 del C.S. de la T, en concordancia con los artículos 50, 145 del Código Procesal de Trabajo, artículos 307 y 308 del C.P.C. y en relación con artículo 65 del C.S del T., Artículo 1 del decreto 116 de 1976, en relación con el artículo 2 y 4 de la Ley 52 de 1975.

Expresó el censor que la violación se ocasionó como consecuencia de errores de hecho, considerados como evidentes, originados por la errada estimación de algunos medios probatorios y la no apreciación de otros, los enlistó, así: 1.- Omitir que existió una reclamación administrativa solicitando el pago de cesantías, intereses de cesantías, sanción moratoria por el no pago de esas prestaciones, con la respectiva indexación. 2.- No dar por demostrado, estándolo que el BANCO DE LA REPUBLICA, no canceló al demandante las cesantías retenidas debidamente indexadas y con la indemnización moratoria. 3.- No dar por demostrado estándolo, que el BANCO DE LA REPUBLICA, no canceló al demandante los intereses de cesantías, por estar pendiente saldo de cesantías. 4.- No dar por demostrado, estándolo, que el BANCO DE LA REPUBLICA, no canceló al actor, indemnización moratoria por el no pago de intereses de cesantías.

Pruebas señaladas por el censor como no apreciadas: a) Reclamación Administrativa, de fecha 28 de enero de 2003 […] (f.° 24 a 26). b) Audiencia de Conciliación (f.° 218 a 220) Pruebas señaladas por la censura como mal apreciadas: a) Escrito de fecha 18 de febrero de 2003, donde consta que la suscrita apoderada recibe por concepto de cesantías retenidas a favor del actor la suma de ($109.386.31) CIENTO NUEVE MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y SEIS PESOS CON 31/100 (f.° 206). b) Reglamento interno de Trabajo, art. 84 (f.° 32 a 67). c) Declaración del actor ante funcionario del Banco de fecha 28 de abril de 1988 (f.° 139 a 142).

DEMOSTRACIÓN DEL CARGO Para demostrar el cargo, la censura arguyó que en la reclamación administrativa del 28 de enero de 2003 (f.° 24 al 26), solicitó claramente el pago de las cesantías, intereses de cesantías debidamente indexadas y sanción moratoria, de conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 250 del CST; petición que respondió la demandada manifestando que efectivamente las cesantías se encontraban retenidas con ocasión del proceso penal seguido en su contra, por lo que «[…] procedieron a cancelarlas por el mismo valor desde que decidieron retenerlas, es decir $109.386.31, desde el 29 de abril de 1988 hasta el 18 de febrero de 2003; transcurrieron 14 años, 9 meses y 19 días, lo que equivale a decir, que el demandado, no actualizó el valor de las cesantías retenidas a la fecha de su pago, de acuerdo al IPC».

Manifestó, que tanto la reclamación administrativa, como el documento donde se recibió el valor de las cesantías retenidas, no fueron analizados por el fallador de alzada, para infortunio del resultado del proceso. Argumentó que el Tribunal se equivocó al analizar la diligencia de conciliación (f.° 218 al 220 del expediente), toda vez que «[…] se limitó a analizar el agotamiento de la vía gubernativa en lo concerniente al despido injusto y no se dio cuenta que el a quo, había descartado la reliquidación de las cesantías por cuanto no fueron indexadas, la sanción moratoria por el no pago de estas, desde el momento en que se profirió la sentencia penal hasta que se realizó su pago […]».

Dijo, que el ad quem, al analizar la sentencia de fondo proferida por el a quo, omitió el análisis de esta etapa procesal. Agregó que del documento donde se recibió el valor de las cesantías retenidas por el demandado (f.° 206), se deduce que el valor pagado por ese concepto no fue actualizado conforme al IPC, como tampoco fueron cancelados los intereses de cesantías y sanción moratoria por el no pago oportuno de estas prestaciones; y que a pesar de que el Tribunal analizó el mencionado documento, no le dio el valor requerido.

Dijo, además, que: A folio 32 a 67, obra fotocopia del reglamento interno de trabajo, el Tribunal acude al artículo 84 del reglamento interno de trabajo que establece las justas causas para dar por terminado el contrato de trabajo, para concluir que el Banco de la Republica al retener la cesantías lo hizo conforme a derecho y para descartar el pago de intereses de cesantías y sanción moratoria por el no pago de estos, pero se olvida que a pesar de ser la sentencia penal una providencia inhibitoria de prescripción de la acción penal, esta es favorable al trabajador y solo a partir de la ejecutoria de esa providencia se da aplicabilidad a lo establecido en el numeral 2 del artículo 250 del C.S. del T., es decir se cancela las cesantías debidamente actualizadas de acuerdo al IPC, y se cancela la indemnización moratoria desde el momento en que se dicta la providencia penal hasta la fecha de su pago.

Ahora bien, si para acomodar el no pago de los intereses de cesantías se desecha la providencia penal en comento y se tiene en cuenta lo establecido en el artículo 84 del reglamento interno de trabajo y la declaración que hiciera el actor ante el demandado el 28 de abril de 1988, entonces también tendríamos que analizar el mismo reglamento de trabajo que establece en el artículo 68, que “si el empleador fuere sindicalizado, serán oídos do representantes del sindicato.”.

Como puede observarse se le violaron al trabajador, siendo sindicalizado, el derecho de defensa, pues solo se escuchó (sic) en declaración el 28 de abril de 1988 y no se le dio oportunidad de que se aplicara el citado artículo, por cuanto fue despedido ese mismo día, es decir no hubo una investigación previa o indagación preliminar. La prueba fue deficientemente analizada A folio 139 al 142, se encuentra la declaración rendida por el actor ante el demandado, el 28 de abril de 1988, esta declaración es tomada por el Ad quem para argumentar que el Banco de la Republica se abstuvo de pagar las cesantías al actor al terminar el contrato de trabajo, teniendo en cuenta la declaración, olvidándose que para retener las cesantías es necesario que se hubiere iniciado previamente la investigación penal, pues como está demostrado la investigación penal terminó a favor del demandante y mal podría a estas alturas el Tribunal para no ordenar el pago de indexación de las cesantías, intereses de cesantías y la sanción moratoria por el no pago oportuno estos conceptos, acomodarse a la declaración de mi poderdante, desechando automáticamente el pago de los prenombrados conceptos laborales.

Es claro cuando dice el artículo 1 del decreto 116 de 1976, que reglamenta la ley 52 de 1975, que reza: A partir del primero de enero de 1975 todo patrono obligado a pagar cesantía a sus trabajadores, les reconocerá y pagará intereses del 12% anual sobre los saldos que en 31 de diciembre de cada año, o en las fechas de retiro definitivo del trabajador, o de liquidación parcial de cesantía, tengan a su favor por concepto de cesantía. Lo que equivale a decir, que mientras existan saldos a favor del trabajador por concepto de cesantías estas generan los intereses el 12%, por lo que es dable en el presente caso que el tribunal hubiese ordenado el pago de los mismos y consecuencialmente la sanción moratoria.

La prueba no fue suficientemente analizada por el H. Tribunal. Finalmente, manifestó que «De acuerdo a lo precedentemente expuesto, quedan plenamente demostrados los errores evidentes de hecho, en que incurrió el ad-que (sic), que lo condujo a la no aplicación de las normas señaladas en el cargo, por ello y así lo reitero, el cargo debe prosperar».

1. CARGO SEGUNDO Lo formuló, así: Acuso la sentencia impugnada por infracción directa, por ser violatoria de la Ley sustancial, en la modalidad de aplicación indebida del artículo, 250 del C.S. del T, en relación con los artículos 1, 18, 19,135 del C.S. de la T, en concordancia con los artículos 50, 145 del Código Procesal de Trabajo, artículos 307 y 308 del C.P.C. y en relación con artículo 65 del C.S. del T., Articulo 1 del decreto 116 de 1976, en relación con el artículo 2 y 4 de la Ley 52 de 1975.

DEMOSTRACIÓN DEL CARGO Argumentó, que el Tribunal en su análisis transcribió los artículos 1 y 5 del Decreto 116 de 1976, por medio del cual se reglamentó el Decreto 116 de 1976, como también los artículos 249 y 150 del C.S.T., para concluir que el demandado obró conforme a derecho reteniendo el pago del auxilio de cesantías. Seguidamente expuso lo dicho por el fallador de alzada, así: Ya que si bien la denuncia penal interpuesta por el Banco de la República en contra del actor por el delito de Hurto Agravado, finalizó con la declaración de prescripción la acción pena (fl 14-17), no es menos cierto que el demandante incurrió en una conducta que le permitió al Banco dar por terminado el contrato de trabajo por justa causa, al tenor no solo de la normatividad penal, si no del artículo 84 del reglamento de trabajo Por otro lado transcribe la declaración que hiciera el actor el día 28 de abril de 1988, para concluir que el demandado, al abstenerse de realizar el pago de las cesantías al actor lo hizo conforme a derecho y que el pago de los intereses de cesantías no es procedente por cuanto estos se derivan de la existencia o no del derecho al pago de las cesantías.

Sobre el punto es imperioso subrayar, que es la ley la que establece que el empleador se puede abstener de pagar cesantías al trabajador, hasta cuando la justicia decida, en el caso bajo estudio si bien es cierto que la decisión dentro del proceso penal fue la de prescripción de la acción penal, también lo es, que esta favorece al trabajador y por ende es aplicable el numeral 2 del artículo 250 del C.S del T. Finalmente, expresó lo siguiente: Ahora bien, el ad quem para acomodar el no pago de intereses al actor, está descartando dicha providencia, valiéndose de la declaración que rindiera el demandante ante el demandado, pues la ley no establece por ninguna parte que el pago de cesantías e intereses de cesantías se sujeten al resultado de un proceso disciplinario, que no hubo, por cuanto solo aparece “acta de exposición”, claramente dice la norma en mención que cuando la justicia decida, en este caso la penal.

La decisión de la justicia penal, aunque sea inhibitoria, no se puede predicar con absoluta certeza que de no haber operado el fenómeno de la prescripción, se hubiera condenado al actor, pues como se puede observar, el delito por el cual se investigaba al demandante es por Hurto Agravado y de acuerdo a la declaración de la cual el H. Tribunal se fundamenta para absolver al demandado del pago de intereses de cesantías, esta no se encuadra dentro la conducta punible solo por el dicho del actor.

Lamentablemente la reflexión del Tribunal, denota que no fue analizado con la correspondiente hermenéutica jurídica, la documental indicada como pruebas que no estudió suficientemente, para haber llegado a la conclusión de que era dable la revocatoria de la sentencia del a- quo. 1. RÉPLICA El Banco de la República, expuso que los cargos no debían prosperar.

En cuanto al primer cargo, manifestó que la pretensión recaía sobre los intereses de cesantía y sanción moratoria, por lo que era evidente que los argumentos del cargo dirigidos a que el Tribunal se equivocó no incluyendo la reliquidación de las cesantías, por falta de indexación, resultaban improcedentes, no siendo el ámbito de casación en el que debió debatirse el tema de la indexación, el cual quedó definido en la providencia del fallador de segundo grado (f.° 253), y contra la cual no se interpuso ningún recurso, por lo que este planteamiento del ataque debe ser desestimado.

Apuntó, que obra en el expediente la comprobación de que la demandada al momento de la liquidación definitiva del vínculo laboral canceló al demandante los intereses correspondientes a sus cesantías (f.° 199 a 201), y que la retención del referido auxilio, se hizo con sujeción a la ley. Finalmente expresó la demandada que el cargo adolece de serias falencias técnicas, lo que reiteró al referirse al segundo cargo planteado por la censura. 1.

CONSIDERACIONES Antes de abordar el estudio de los cargos objeto de decisión, la Corte dejará claro que el trámite del recurso de casación no conlleva per se, a resolver situaciones litigiosas que debieron solucionarse en las instancias, a propósito de los planteamientos que ahora trae el censor sobre tópicos que quedaron dirimidos por el ad quem cuando profirió el fallo que ahora nos ocupa.

Precisamente, aquella Colegiatura al pronunciarse sobre el recurso de apelación que impetró el actor dijo literalmente: «el recurso de apelación interpuesto por el demandante, versa exclusivamente sobre el derecho a recibir el pago de los intereses de cesantías, que bajo su punto de vista se han causado con posterioridad a la terminación del contrato de trabajo; es por ello que a esta temática se limitará el estudio de la sala».

Puestas en ese orden las cosas, corresponde ahora precisar que el censor consignó en el alcance de la impugnación, que esta Corporación una vez constituida en sede de instancia, condene al Banco de la República a pagar la indexación de las cesantías más los intereses de ese auxilio y la indemnización moratoria por no pagar oportunamente los dos primeros conceptos mencionados.

Allí mismo, dijo que desistía de las demás peticiones. Observa la Sala que el recurrente con su demanda extraordinaria trae ahora un hecho nuevo que no fue materia de debate en la apelación, por consiguiente, de abrir la puerta para que ingrese por allí esta particular circunstancia, es invitar a la violación del debido proceso que le es inherente a toda actividad judicial, pues se rompería el equilibrio entre las partes al no permitirle, como en este caso, el derecho de defensa y contradicción que le asistiría al Banco de la República en este juicio laboral.

Es que propender ahora por un auxilio de cesantía indexado, más la indemnización moratoria por no pagar ese auxilio oportunamente, son cuestiones que no cursaron en la alzada que formuló el accionante, tal como lo expuso el Tribunal en su momento. Así las cosas, entrará la Corte al estudio de los cargos. Expuso el recurrente como error evidente de hecho que el juez de segundo grado desconoció la reclamación administrativa mediante la cual se solicitó el pago de cesantías, intereses de cesantías, sanción moratoria por no pagar esas prestaciones, con la respectiva indexación, y en la demostración del cargo dijo que solicitó claramente el pago de esos rubros, lo que nos lleva a recordar que los hechos nuevos no serán estudiados en casación -cesantía e indemnización moratoria-, por ende, el pago de dichas prestaciones resulta inoportuno a estas alturas.

Lo mismo acontece con los yerros evidentes que aludió el censor sobre el pago de la indemnización moratoria, el pago de los intereses de cesantías por estar pendiente el saldo de cesantías y, la cancelación tardía del auxilio a cesantía por parte del Banco de la República, toda vez que el Tribunal no podía cometer unos errores sobre aspectos que no fueron materia del debate, y por lo tanto no pudo dejar de apreciar unas pruebas o apreciarlas equivocadamente, cuando ellas no le interesaban al recurso de apelación. En cuanto al segundo cargo que enfocó el censor por infracción directa de la ley sustancial por aplicar indebidamente el artículo 250 del C.S.T., en estricto rigor entiende esta Corporación que la falta de aplicación que alude el recurrente, técnicamente corresponde a la infracción directa, lo que sucede cuando el juzgador, con independencia de los hechos y de las pruebas, ignora la existencia de la norma o se revela contra ella y se niega a reconocerle validez, por lo tanto deja de aplicarla para solucionar el litigio; cargo que nos pone de cara nuevamente con una situación no discutida en el sub lite, pues el mencionado artículo 250 del Código Sustantivo del Trabajo se refiere precisamente a la pérdida del derecho del auxilio de cesantía, es decir, un concepto que no fue objeto de debate en la segunda instancia vertida en este juicio.

Por lo dicho, los cargos no prosperan. Las costas, serán a cargo del recurrente. Se fijan las agencias en derecho en la suma de tres millones quinientos mil pesos ($3.500.000.00), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. 1. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala laboral Piloto de Oralidad del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el veintiocho (28) de enero de dos mil diez (2010), dentro del proceso ordinario laboral que JOSÉ ANTONIO BATISTA BOLAÑOS, adelantó contra el BANCO DE LA REPUBLICA.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Salva y aclara voto GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 14 SCLAJPT-10 V.00