SCLAJPT-10 V.00 IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Magistrado ponente SL1909-2020 Radicación n.° 74901 Acta 18 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de mayo de dos mil veinte (2020). La Corte decide el recurso de casación que interpuso JUAN DE JESÚS GÓMEZ QUICENO contra la sentencia que el 20 de abril de 2016 profirió la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín, en el proceso ordinario laboral que el recurrente promueve contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES El actor pretendió el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, las mesadas adicionales, los intereses moratorios, la indexación y las costas del proceso. Radicación n.° 74901 SCLAJPT-10 V.00 2 En respaldo de sus aspiraciones, adujo que nació el 4 de noviembre de 1950 y que cumplió 60 años de edad en la misma data del año 2010.

Agregó que solicitó a la accionada el reconocimiento de la pensión de vejez, pero mediante Resolución n.º GNR 210453 de 10 de junio de 2014 la entidad la negó bajo el argumento de que no acumuló la densidad de semanas establecida en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003. Señaló que Colpensiones no incluyó los tiempos de servicios públicos prestados a EDATEL, entre el 16 de julio de 1980 y el 23 de octubre de 1984, así como al Departamento de Antioquia, desde el 7 de enero de 1993 hasta el 15 de agosto de 1995, que equivale a 356,07 semanas; por tanto, afirmó que tiene 1080,07 semanas en toda su vida laboral.

Indicó que le asistía derecho a la prestación deprecada, conforme al artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Acuerdo 049 de 1990 o, la Ley 71 de 1988, pues tiene más de 1000 semanas aportadas y 64 años de edad. Asimismo, que el Consejo de Estado declaró la nulidad del artículo 5.º del Decreto 2709 de 1994 y avaló la sumatoria de tiempos públicos y privados, independientemente de la realización de aportes a cajas o fondos o no; y que reclamó oportunamente su derecho prestacional (f. 2 a 8).

Al dar respuesta a la demanda, la convocada a juicio se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos en que Radicación n.° 74901 SCLAJPT-10 V.00 3 se basa, admitió como cierto la declaratoria de nulidad del artículo 5.º del Decreto 2709 de 1994 por parte del Consejo de Estado. Frente a los demás, adujo que no le constaban. En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, buena fe, improcedencia de la indexación y de los intereses moratoria, imposibilidad de condena en costas, prescripción, intereses moratorios y compensación (f. 38 a 40).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia de 29 de enero de 2016, el Juez Noveno Laboral del Circuito de Medellín absolvió a la entidad accionada, concedió el grado jurisdiccional de consulta en caso de que la decisión no fuese apelada y condenó en costas al actor (f. 49 a 52). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En virtud del grado jurisdiccional de consulta, a través de providencia de 20 de abril de 2016, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín confirmó en su integridad la decisión de primer grado y se abstuvo de imponer costas (f. 65 a 67).

En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem se planteó como problema jurídico establecer si el demandante tenía derecho a la prestación reclamada. Radicación n.° 74901 SCLAJPT-10 V.00 4 En tal perspectiva, indicó que los medios de convicción decretados por el juez de primer grado debían valorarse en conjunto, atendiendo a la comunidad de la prueba y la libre formación del convencimiento.

Agregó que aquellos daban cuenta que Gómez Quiceno era beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, toda vez que tenía más de 40 años de edad al 1.º de abril de 1994 y, por tanto, el derecho pensional debía definirse con las reglas contenidas en el régimen anterior al cual estaba afiliado. Explicó que en este caso podían aplicarse las disposiciones del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, la Ley 33 de 1985 o, la Ley 71 de 1988, por cuanto el actor tenía tiempos de servicios públicos y cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales.

No obstante, precisó que el parágrafo 4.º del artículo 1.º del Acto Legislativo 01 de 2005 dispuso que el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no podía extenderse más allá del 31 de julio de 2010, salvo para los afiliados que, siendo beneficiarios de dicha prerrogativa, tuvieran cotizadas al menos 750 semanas a la data de entrada en vigencia de dicha reforma constitucional, en cuyo caso la transición se conservaría hasta diciembre de 2014.

Así, asentó que el accionante no cumplió los requisitos para tener derecho al reconocimiento del derecho pensional deprecado antes del 31 de julio de 2010 y, además, no tenía Radicación n.° 74901 SCLAJPT-10 V.00 5 750 semanas para el momento en que el Acto Legislativo 01 de 2005 comenzó a producir efectos en el ordenamiento jurídico, pues al 25 de julio de dicha anualidad acumuló un total de 747,87 semanas, teniendo en cuenta los tiempos laborados para EDATEL, el Departamento de Antioquia y la Registraduría Nacional del Estado Civil (f.º 10 y 41 a 45).

En consecuencia, concluyó que el actor perdió el beneficio de la transición. Expuso que el demandante cumplió 60 años de edad el 4 de noviembre de 2010 y era preciso aplicar el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9.º de la Ley 797 de 2003. Al respecto señaló que, conforme a dicha normativa, el actor tampoco reunió los requisitos exigidos porque para el año 2010 debía reportar 1175 semanas y tan solo acreditó 1117,12.

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario lo interpuso el accionante, lo concedió el Tribunal y lo admitió la Corte Suprema de Justicia. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte «case totalmente» la decisión impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la decisión de primer grado y, en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda.

Radicación n.° 74901 SCLAJPT-10 V.00 6 Con tal propósito, por la causal primera de casación, formula dos cargos, que fueron objeto de réplica. La Sala los estudiará conjuntamente porque persiguen la misma finalidad, acusan disposiciones similares y se apoyan en igual argumentación. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de trasgredir directamente, en la modalidad de aplicación indebida, el artículo 48 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2005; y, en la de infracción directa, los artículos 36, 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, 12 del Acuerdo 049 de 1990, en relación con los Convenios 100 y 111 de la Organización Internacional del Trabajo y los artículos 2.º de la Declaración de Derechos Humanos y 53, 58 y 93 de la Carta Fundamental.

Para fundamentar el ataque, el recurrente afirma que existen disposiciones de la Constitución Política que pueden ser objeto de interpretación o, incluso de inaplicación, en el evento en que vulneren otras normas del bloque de constitucionalidad. Señala que el artículo 53 de la Carta Política de 1991 consagra el principio de la condición más beneficiosa, que no puede entenderse solamente como protección a los derechos adquiridos, sino también a las expectativas legítimas, esto es, a las situaciones en proceso de Radicación n.° 74901 SCLAJPT-10 V.00 7 consolidación y ello implica que preceptos posteriores no pueden ser regresivos frente a los derechos sociales.

Indica que la Corte Constitucional ha establecido una línea jurisprudencial sólida relativa a la protección de las expectativas legítimas (C-789-2002 y C-754-2004), de modo que el Acto Legislativo 01 de 2005 debe inaplicarse porque vulneró mandatos del bloque de constitucionalidad al poner fin al régimen de transición. Aduce que los derechos sociales no solo están protegidos por la legislación interna, sino también en diferentes instrumentos internacionales ratificados por Colombia, los cuales tienen prevalencia según el artículo 93 de la Constitución Política.

Agrega que el juez no puede ser un convidado de piedra ante cambios pensionales que menoscaban la dignidad humana y que el principio de progresividad de tales derechos, reconocido en el artículo 48 de la Carta Política, tiene un vasto desarrollo en el derecho internacional y en la jurisprudencia de la Corte Constitucional (C-228-2011). Asevera que el Convenio 128 de la Organización Internacional del Trabajo sobre prestaciones de invalidez, vejez y sobrevivientes alude a la preservación de los derechos en curso de adquisición y que en la sentencia CSJ SL 38674, 25 jul. 2012 esta Corporación hizo alusión al respeto de aquellos requisitos que ha consolidado una persona.

Asimismo, que el derecho a pensionarse bajo el régimen de transición constituye una expectativa legítima Radicación n.° 74901 SCLAJPT-10 V.00 8 susceptible de protección, pues debe imperar el respeto por las reglas de juego que se habían fijado para los asociados respecto del acceso a un derecho, conforme a los postulados de la seguridad jurídica y la confianza legítima.

Por último, afirma que el Acto Legislativo 01 de 2005 tuvo como fin amparar el principio de economía y la sostenibilidad financiera del sistema de pensiones, lo cual es contrario a los mandatos de no regresividad y tutela de expectativas legítimas, que en materia pensional se equiparan a los derechos adquiridos. Así, señala que debe inaplicarse el parágrafo 4.º de la reforma constitucional, conforme las disposiciones de la Ley 153 de 1887.

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada de violar directamente, en la modalidad de aplicación indebida, el artículo 48 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2005, en armonía con el artículo 9.º de la Ley 797 de 2003; y, en el concepto de infracción directa, los artículos 33, 36, 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, 12, 20 y 21 del Acuerdo 049 de 1990 y 53, 58 y 93 de la Carta Fundamental.

En la sustentación del ataque, trascribe el parágrafo 4.º del Acto Legislativo 01 de 2005 para indicar que las reformas pensionales no pueden menoscabar la dignidad humana y que las disposiciones posteriores no aplican cuando son contrarias al principio de progresividad. Radicación n.° 74901 SCLAJPT-10 V.00 9 Afirma que si se examina el contenido del artículo 9.º de la Ley 797 de 2003 se concluye claramente que las semanas de cotización aumentaron a partir de enero de 2005 y la edad se incrementó desde el 1.º de enero de 2014.

Así, manifiesta que el aumento de semanas referido solo entró en vigencia a partir del año 2011 «por haber estado en suspenso esa norma (la Ley 797 de 2003) en el interregno de vigencia de la mencionada reforma constitucional». VIII. RÉPLICA El opositor expone que la censura plantea una antinomia a nivel constitucional, respecto de la cual la Corte Constitucional se pronunció a través de la sentencia C-1287- 2001.

En tal sentido, afirma que el constituyente impuso al régimen de transición unos requisitos para hacer viable el sistema y que en esta materia prevalece el criterio de especialidad que contiene la reforma constitucional sobre los convenios de la OIT y el artículo 53 de la Carta Fundamental, que no regulan nada en lo concerniente al régimen de transición. Por último, señala que el aumento de semanas establecido en la Ley 797 de 2003 entró a operar desde el año 2005 y no desde el 2011.

Radicación n.° 74901 SCLAJPT-10 V.00 10 IX. CONSIDERACIONES No se discute en casación que: i) el actor tenía más de 40 años de edad al 1.º de abril de 1994, por lo que, en principio, era beneficiario del régimen de transición contemplado en la Ley 100 de 1993; (ii) el citado no cumplió la exigencia prevista en el Acto Legislativo 01 de 2005 para mantener tal prerrogativa, pues no reunió 750 semanas a la entrada en vigencia de dicha disposición, sino 747,87;

(iii) Colpensiones negó al demandante el reconocimiento de la pensión de vejez bajo el argumento de que no acreditó la densidad de semanas requerida en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9.º de la Ley 797 de 2003, y iv) para el año 2010, fecha de cumplimiento de la edad legal para pensionarse, el actor ajustó 1117,12 semanas, cuando debía reportar 1175.

Por tanto, la Sala debe dilucidar si el parágrafo 4.º del artículo 1.º del Acto Legislativo 01 de 2005 debe inaplicarse por vulnerar los principios de progresividad y de la condición más beneficiosa. Al respecto, es oportuno señalar que tal precepto dispone: Artículo 1º Se adicionan los siguientes incisos y parágrafos al artículo 48 de la Constitución Política (…).

Parágrafo transitorio 4º. El régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en Radicación n.° 74901 SCLAJPT-10 V.00 11 tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente acto legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014.

Pues bien, la jurisprudencia de la Sala ha establecido de manera reiterada y pacífica que no es posible dejar de aplicar el contenido del Acto Legislativo 01 de 2005 por vía de excepción de inconstitucionalidad, dada precisamente su categoría supralegal (CSJ SL2570-2019, CSJ SL1347-2019 y CSJ SL4602-2019) y que las modificaciones incorporadas a través de dicha normativa garantizan el respeto de los derechos adquiridos.

Precisamente, en la primera de las providencias referidas, la Corporación expresó: Por ello mismo, la Corte ha concluido que el Acto Legislativo 1 de 2005, que, como bien lo resaltó el Tribunal, hace parte del plexo normativo de la Constitución Política, introdujo límites temporales legítimos a la vigencia del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con respeto, eso sí, de los derechos adquiridos de los afiliados y teniendo en cuenta las expectativas de ciertas personas cercanas a la consolidación del derecho, al definir que no podría extenderse más allá del 31 de julio de 2010, a menos que el interesado tuviera 750 semanas cotizada s o su equivalente en tiempo a la entrada en vigencia de la norma, caso en el cual se extendería hasta el 31 de diciembre de 2014 (CSJ SL841-2019) (…) Por último, la Corte ha indicado que la expedición del Acto Legislativo no. 1 de 2005 no aparejó una vulneración de los principios de progresividad y no regresividad o el quebrantamiento de los instrumentos internacionales en los que se apoya la censura, pues la variación constitucional no se dio de manera arbitraria e inconsulta, sino que tuvo en cuenta los derechos adquiridos y planeó una fórmula de extinción paulatina del régimen de transición, teniendo en cuenta las expectativas legítimas de ciertos afiliados, además de que estuvo justif icada en la necesidad de lograr la sostenibilidad financiera del sistema pensional, fruto de lo cual, contrario a lo dicho por la censura, debe prevalecer el interés general sobre el particular (…).

Adicionalmente, se tiene que el principio de sostenibilidad financiera que dio origen al acto legislativo, protege un interés general que prevalece sobre el particular, tal como lo expuso esta Sala en la sentencia CSJ SL4285-2018, al manifestar: Radicación n.° 74901 SCLAJPT-10 V.00 12 Ahora bien, no debe olvidarse, que el Acto Legislativo 01 de 2005, que modificó el artículo 48 de la CN, elevó a rango constitucional la sostenibilidad financiera del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, buscando con ello garantizar a los administrados el derecho de alcanzar una pensión, dando así prevalencia al interés general, cuyo objetivo no es otro que prever que los regímenes pensionales sean financieramente sostenibles, a f in evitar un colapso económico de los mismos, y en esa medida, surge coherente la eliminación del régimen de transición y que no se mantuviera de manera indefinida (…).

Por último, a fin de dar respuesta a la oposición en lo ref erente a la progresividad, se ha de rememorar lo anotado en la sentencia de rad. N° 32765 ya citada, donde enseñó la Corte: “(…) no desconoce la Sala la obligación de progresividad con que el Estado debe ofrecer la cobertura en la seguridad social, la cual como ya lo ha dilucidado la jurisprudencia constitucional, no es un principio absoluto sino que debe estar sujeto a las posibilidades que el sistema tenga de seguir ofreciendo unas prestaciones sin que se afecte la sostenibilidad financiera del sistema (…).

En ese sentido, a juicio de la Corte, la limitación que hizo el constituyente derivado al régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hasta el 31 de julio de 2010 es válida en el ordenamiento jurídico desde que ello no desconozca los derechos adquiridos y se salvaguarden las expectativas de ciertas personas cercanas a pensionarse (CSJ SL2570- 2019 CSJ SL 4040-2019, CSJ SL4442-2019 y CSJ SL5610- 2019).

Precisamente, en la primera de las sentencias referidas, la Corporación precisó: Por ello mismo, la Corte ha concluido que el Acto Legislativo 1 de 2005, que, como bien lo resaltó el Tribunal, hace parte del plexo normativo de la Constitución Política, introdujo límites temporales legítimos a la vigencia del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con respeto, eso sí, de los derechos adquiridos de los afiliados y teniendo en cuenta las expectativas de ciertas personas cercanas a la consolidación del derecho, al definir que no podría extenderse más allá del 31 de julio de 2010, a menos que el interesado tuviera 750 semanas cotizadas o su equivalente en tiempo a la entrada en vigencia de la norma, Radicación n.° 74901 SCLAJPT-10 V.00 13 caso en el cual se extendería hasta el 31 de diciembre de 2014 (CSJ SL841-2019).

Entre otras, en la sentencia CSJ SL4285-2018 se dijo al respecto: (…) Por último, la Corte ha indicado que la expedición del Acto Legislativo no. 1 de 2005 no aparejó una vulneración de los principios de progresividad y no regresividad o el quebrantamiento de los instrumentos internacionales en los que se apoya la censura, pues la variación constitucional no se dio de manera arbitraria e inconsulta, sino que tuvo en cuenta los derechos adquiridos y planeó una fórmula de extinción paulatina del régimen de transición, teniendo en cuenta las expectativas legítimas de ciertos afiliados, además de que estuvo justif icada en la necesidad de lograr la sostenibilidad financiera del sistema pensional, fruto de lo cual, contrario a lo dicho por la censura, debe prevalecer el interés general sobre el particular (…).

Por último, a fin de dar respuesta a la oposición en lo ref erente a la progresividad, se ha de rememorar lo anotado en la sentencia de rad. N° 32765 ya citada, donde enseñó la Corte: “… no desconoce la Sala la obligación de progresividad con que el Estado debe ofrecer la cobertura en la seguridad social, la cual como ya lo ha dilucidado la jurisprudencia constitucional, no es un principio absoluto sino que debe estar sujeto a las posibilidades que el sistema tenga de seguir ofreciendo unas prestaciones sin que se afecte la sostenibilidad financiera del sistema (…).

En esa medida, el Acto Legislativo, no se advierte regresivo, como tampoco que transgreda convenios internacionales, pues se itera, el cambio normativo fue mediato, dándose un lapso de tiempo a los afiliados, a fin de protegerles el principio de confianza legítima y salvaguardar sus expectativas, previendo un régimen de transición para los afiliados que cumplieran el 75% de la densidad de cotizaciones o de tiempo de servicio, pero que en todo caso tenía como hito f inal el 31 de diciembre de 2014, y como para esa calenda el actor no tenía consolidado su derecho pensional, como ya se ha dicho, no se le vulneraron derechos ni principios constitucionales.

Ahora, es claro para esta Colegiatura que tampoco es aplicable el principio de favorabilidad contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política en tanto que el mismo, parte de la existencia de duda en la aplicación o interpretación de normas en vigor, mientras que, en el presente caso, existe disposición especial que determina la vigencia del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

De manera que, al existir ese precepto que regula la situación de forma unívoca, es el único aplicable. Radicación n.° 74901 SCLAJPT-10 V.00 14 Así, para la Corte el acto legislativo en comento protege la figura de los derechos adquiridos, en tanto no es aplicable para prestaciones consolidadas y que ingresaron al patrimonio del titular antes del 31 de julio de 2010 y, al mismo tiempo, ampara las expectativas legítimas, pues protege a quienes estaban próximos a consolidar el derecho pensional, esto es, quienes al 29 de julio de 2005 tuvieran más de 750 semanas o, su equivalente en tiempo de servicios, caso en el cual el beneficio de la transición se preservó hasta el 31 de diciembre de 2014.

Ahora, respecto a la posible trasgresión del principio de la condición más beneficiosa, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha indicado que la expresión «la ley, los contratos, los acuerdos y convenios del trabajo no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana, ni los derechos de los trabajadores» contenida en el artículo 53 de la Carta Política, hace referencia es a la protección de derechos adquiridos y no a las meras expectativas, frente a las cuales el legislador tiene la potestad de reformar con los límites que impone la propia Constitución (C-168-1995 y C-177- 2005).

En la primera providencia, dicha Corporación señaló: El artículo 53 de la Constitución, establece en el inciso primero (…) En el inciso segundo, dispone que (…) En el inciso final, que es el precepto del cual deduce el actor la existencia de la denominada "condición más benef iciosa" para el trabajador, concretamente de la parte que se resaltará, prescribe: "la ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores".

Radicación n.° 74901 SCLAJPT-10 V.00 15 Veamos entonces el significado de la expresión a que alude el demandante. "Menoscabar", según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, tiene entre otras acepciones la de "Disminuir las cosas, quitándoles una parte; acortarlas, reducirlas". "Causar mengua o descrédito en la honra o en la fama".

Quiere esto decir, que el constituyente prohíbe menguar, disminuir o reducir los derechos de los trabajadores. Pero ¿a qué derechos se refiere la norma? Para la Corte es indudable que tales derechos no pueden ser otros que los "derechos adquiridos", conclusión a la que se llega haciendo un análisis sistemático de los artículos 53, inciso final, y 58 de la Carta.

Pretender, como lo hace el demandante, la garantía de los derechos aún no consolidados, sería aceptar que la Constitución protege "derechos" que no son derechos, lo cual no se ajusta al Ordenamiento Superior, como se consignó en párrafos anteriores. La pretensión del actor equivale a asumir que los supuestos de eficacia diferida condicional, es decir, aquellos que sólo generan consecuencias jurídicas cuando la hipótesis en ellos contemplada tiene realización cabal, deben tratarse como supuestos de eficacia inmediata y, por ende, que las hipótesis en ellos establecidas han de tenerse por inmodificables aun cuando su realización penda todavía de un hecho futuro de cuyo advenimiento no se tiene certeza.

Es la llamada teoría de la irreversibilidad que, sin éxito, ha tratado de abrirse paso en países como España y Alemania, donde ha sido rechazada no sólo por consideraciones de orden jurídico sino también por poderosas razones de orden social y económico. Aludiendo a una sola de éstas, entre muchas susceptibles de análisis, dice Luciano Parejo Alfonso: "En épocas de desarrollo y crecimiento de la economía, con presupuestos estatales bien nutridos, es posible la creación y puesta a punto de instituciones de carácter social que luego, en épocas de crisis económica, con presupuestos estatales limitados por la misma, resultan de difícil mantenimiento.

De ahí que aparezca muy problemática la afirmación de la exigencia constitucional del mantenimiento de prestaciones otorgadas bajo una coyuntura diferente".1 De aplicarse el criterio del actor, se llegaría al absurdo de que las normas laborales se volverían inmodificables y toda la legislación laboral estática, a pesar de los grandes cambios que en esta materia es necesario introducir, en atención al dinamismo de las relaciones laborales y las políticas sociales y económicas, que en defensa del interés social o general debe prevalecer sobre el particular, y las cuales finalmente redundan en el mejoramiento de la clase trabajadora. 1 Estado Social y Administración Pública.

Edt. Cívitas, Monografías, 1983. Radicación n.° 74901 SCLAJPT-10 V.00 16 Por otra parte, es oportuno indicar que el Convenio 128 de 1967 de la Organización Internacional del Trabajo - OIT- relativo a las prestaciones de invalidez, vejez y sobrevivientes no ha sido ratificado por Colombia, de modo que no tiene fuerza vinculante y, además, no hace parte de aquellos considerados por esa misma organización como fundamentales, según la Declaración de Principios Fundamentales de la OIT de 1998.

Igualmente, si bien la Corte ha indicado que ciertos convenios emanados de la entidad aludida, no ratificados, sirven como parámetro orientador de la aplicación de normas internas (CSJ SL4913-2018) o, pueden tener una aplicación supletoria, conforme lo previsto en el artículo 19 del Código Sustantivo del Trabajo (CSJ SL 38272, 30 en. 2013 y CSJ SL15467- 2015), ello es posible si existe una «carencia total o parcial de regulación principal» respecto al tema en controversia y la norma internacional guarda una armonía axiológica con las disposiciones del ordenamiento jurídico.

En dicha perspectiva, en este caso no existe vacío normativo alguno, puesto que existe norma expresa que regula las pensiones de vejez, invalidez y muerte. Por tanto, el ad quem no cometió el yerro jurídico que la censura le endilga sobre el instrumento internacional en referencia. Además, nótese que la decisión del Tribunal no afectó derechos adquiridos del demandante, toda vez que antes del 31 de julio de 2010 aquel no cumplió las exigencias establecidas en ninguna de las normativas reclamadas y existentes con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, aplicables en virtud del régimen de transición Radicación n.° 74901 SCLAJPT-10 V.00 17 contemplado en el artículo 36 ibidem, ni tampoco desconoció sus expectativas legítimas, pues no acreditó 750 semanas a la entrada en vigor de la reforma constitucional de 2005, que permitiera extenderle el beneficio de transición hasta el 31 de diciembre de 2014.

Por último, la censura no tiene razón en cuanto afirma que la modificación respecto a la densidad de semanas incorporada al sistema general de pensiones por medio de la Ley 797 de 2003 solo tuvo efectos a partir del año 2011, toda vez que tal disposición comenzó a regir el 29 de enero de 2003, momento en que se publicó, de modo que tal incremento se hizo progresivamente desde el año 2005, como se previó en su artículo 9.º.

En consecuencia, los cargos no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario de casación estarán a cargo del recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de $4.240.000, que se incluirá en la liquidación que el juez de primera instancia haga, conforme lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia que el 20 de abril de 2016 profirió la Radicación n.° 74901 SCLAJPT-10 V.00 18 Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín, en el proceso ordinario laboral que JUAN DE JESÚS GÓMEZ QUICENO promovió contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES-COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.° 74901 SCLAJPT-10 V.00 19 SCLTJPT-05 V.01 Secretaría Sala de Casación Laboral Corte Suprema de Justicia CONSTANCIA DE EJECUTORIA En la fecha 8 de julio de 2020 y hora 5:00 p.m., queda ejecutoriada la providencia proferida el 27 de mayo de 2020.

SECRETARIA____________________________________ SCLAJPT-10 V.00 ACLARACIÓN DE VOTO IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Magistrado ponente Radicación n.° 74901 JUAN DE JESÚS GÓMEZ QUICENO vs. ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES). Aunque comparto la decisión adoptada, debo manifestar mi aclaración respecto de un punto específico de la sentencia, y es el relacionado con mi convicción de que el régimen de transición en sí mismo es un derecho, de suerte que el empleo de la clasificación tradicional que se ha hecho entre mera expectativa, expectativa legítima y derecho adquirido, en mi sentir, tiene un enfoque desacertado.

Me explico, en general, los regímenes de transición están diseñados como mecanismos protectores en materia pensional, cuando por diversas circunstancias, se toma la decisión por parte de quienes sean competentes, de adoptar un nuevo marco normativo, que se expresa usualmente en una legislación que modifica o cambia las reglas de juego Aclaración de voto n.° 74901 SCLAJPT-10 V.00 2 aplicables para obtener una prestación económica que se prolonga en el tiempo y que asegura el futuro patrimonial de quien la devenga, así como de sus beneficiarios.

Así las cosas, normalmente hacia el final de la vida laboral, las personas adoptan determinaciones importantes que afectan no solo su patrimonio, sino, además, la organización de su vida personal, familiar y profesional. Vale decir, que las consecuencias de un cambio legal en estas materias no es un tema menor y que, por el contrario, el gran impacto social que ello representa, ha generado que dichos cambios sean regulados de tal manera que se honre el esfuerzo y la confianza legítima de quienes trabajaron en determinadas condiciones previamente definidas, con miras a obtener una pensión. Ese mecanismo protector de que hablaba al inicio, busca que se respeten las condiciones de los destinatarios del sistema anterior, frente a los cambios y eventualidades que supone el nuevo, actuando a manera de puente, por el cual han de transitar quienes se encuentran en esa particular situación, por virtud de decisiones que superan su voluntad, pues emanan de actos de autoridad.

En concreto, es mi opinión que, dado que lo amparado tiene el carácter de constitucional e irrenunciable (seguridad social), la Ley 100 de 1993 lo que hizo fue consagrarlo como un derecho, el de la transición, con el carácter de oponible, pues en la medida en que se consoliden los supuestos de hecho previstos en la norma Aclaración de voto n.° 74901 SCLAJPT-10 V.00 3 respectiva, se activará el mecanismo a que he venido haciendo referencia y producirá los efectos protectores para los cuales fue concebido, el cual encuentra su génesis en el sistema pensional que les cobijaba a los trabajadores con anterioridad al nuevo sistema.

En el evento descrito en precedencia, toda la batería normativa que se encontraba en el régimen anterior se activa y por ende, la protección que fue diseñada para cuando se presentara esa hipótesis y, en ese momento, es cuando emerge el derecho como cierto, adquirido, y se produce la consecuencia esperada, esto es, la habilitación de la legislación anterior aplicable al derecho pensional que le asiste, en pro del reconocimiento de éste bajo los cánones allí especificados, comprendiendo para el efecto la totalidad de los elementos que lo componen, de acuerdo con lo que al respecto haya definido el propio régimen de transición. Se sigue de lo anterior que las personas inmersas en la condición descrita, es decir, quienes son destinatarios del régimen de transición en pensiones, al adecuar sus circunstancias al supuesto contemplada en la ley para ese propósito, aunque no ostenten, en principio, el derecho íntegro de pensión, sí poseen el derecho cierto a que la decisión de su pensión, con los elementos inherentes a ella, acate la oponibilidad de la situación jurídica consolidada al amparo del régimen anterior que, por tal virtud, las cobijaba.

Aclaración de voto n.° 74901 SCLAJPT-10 V.00 4 A mi modo de ver, esa es la naturaleza de los regímenes de transición y, en particular, el del consignado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En esas circunstancias, el parágrafo transitorio 4° del Acto Legislativo 01 de 2005 anticipó el régimen de transición en el que se encontraban los destinatarios del mentado art. 36 de la Ley 100, el cual inicialmente, tendría una proyección en el tiempo de más de veinte años.

No obstante, aún después de esa reforma constitucional, sigo convencido, conceptualmente, del alcance de lo que he tratado de exponer. Por la brevedad debida, dejó así consignada mi aclaración frente a la decisión adoptada. Fecha ut supra, Magistrado IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Magistrado ponente ACLARACIÓN DE VOTO Radicación n°74901 REFERENCIA: JUAN DE JESÚS GÓMEZ QUICENO vs. ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, en esta ocasión, si bien comparto el fallo, me permito aclarar el voto, en torno a la naturaleza del régimen de transición. 1.

Los cambios normativos y su tránsito Es común en la técnica legislativa que, ante cambios normativos, se creen periodos de transición con el fin de implementarlos sin generar grandes traumatismos en el orden político, económico y social. Son varias las razones que soportan la necesidad de estos periodos de transición, desde aquellas que se basan en necesidades pedagógicas, que tienen que ver con el suministro de información suficiente al ciudadano para el Radicación n.° 74901 2 entendimiento del nuevo marco normativo, hasta las que se fundan en el establecimiento de infraestructuras esenciales para la debida ejecución de la nueva ley.

Lo cierto, empero, tratándose de derechos económicos y sociales, los regímenes de transición suelen constituirse como vehículos de protección de potenciales derechos de los habitantes del territorio nacional. Tradicionalmente en relación con los derechos hemos aceptado la división entre la mera expectativa y derecho adquirido; no obstante, actualmente podemos realizar una división más amplia de estos momentos así: el derecho adquirido, la expectativa legítima y la expectativa simple o mera expectativa.

Normalmente aceptamos que cuando un afiliado cumple con los requisitos mínimos de acceso a un derecho, previamente instituido en la ley, se está en presencia de un derecho adquirido. Nos resulta relativamente fácil entender, desde la esfera de lo patrimonial, que cuando el derecho ingresa al patrimonio torna en uno adquirido, en tanto involucramos la teoría de la propiedad privada conforme al artículo 58 de la Constitución Política.

Dicho en breve: un derecho adquirido es una situación jurídica creada y consolidada al amparo de una ley que no puede ser desconocida ni modificada por una nueva normativa. Con arreglo a esto último, los derechos adquiridos o consolidados al amparo de una disposición anterior Radicación n.° 74901 3 técnicamente no deben hacer parte de la estructura de un régimen de transición, en tanto, la nueva ley no los puede desconocer, ni desmejorar.

Ahora bien, en nuestra jurisprudencia se ha aceptado, con relativa facilidad, que las meras expectativas, al tenor del artículo 17 de la Ley 153 de 1887, no constituyen derecho contra la nueva ley que las anule o cercene. Empero, en la actualidad emergen distinciones entre la expectativa legítima o expectativa de derecho y la mera expectativa.

A tono con el contexto trazado, podemos afirmar que nos encontramos ante una expectativa legítima o expectativa de derecho cuando un ciudadano se encuentra muy próximo a cumplir con los requisitos de acceso al derecho, de forma tal que, en principio, se podría considerar injusto un cambio drástico en las reglas que rigen la situación. Así las cosas, estas personas, en virtud del principio de confianza legítima, deben ser sujetos de alguna acción protectora por parte del legislador, con el fin de garantizar que los cambios no produzcan inequidad o desigualdad.

Precisamente aquí es donde, y con el objetivo de proteger las expectativas legítimas de los ciudadanos, se impone, tal y como nos lo recuerda la Corte Constitucional en la sentencia CC-C428-09, la necesidad de contemplar un tránsito legislativo razonable y proporcional. Ello trae como consecuencia, desde luego, que la amplia libertad de configuración del Congreso de la República encuentre un límite en el principio de confianza legítima que le impide Radicación n.° 74901 4 impactar «excesivamente las aspiraciones válidas de los asociados, especialmente si existe la posibilidad de minimizar esa incidencia y de armonizar las expectativas ciudadanas y los cambios legislativos a través de un régimen de transición».

Finalmente, de lo anterior se puede deducir con relativa facilidad que las expectativas simples o lejanas son las que mejor responden al concepto de mera expectativa; y que no existe razón alguna para que el legislador no las pueda modificar, cuando ello sea necesario para salvaguardar el orden económico y social, utilizando un amplio margen de configuración legal.

Reparemos en que los incisos 2, 3 y 4 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagraron las reglas de tránsito normativo entre los múltiples esquemas pensionales anteriormente vigentes y el nuevo sistema pensional. Desafortunadamente para el país, el régimen de transición no se concentró en salvaguardar expectativas legítimas sino también expectativas lejanas o meras expectativas, creando problemas de viabilidad y sostenibilidad pensional, lo que condujo a intentar su reforma dos veces por medio de ley ordinaria y, una más, por medio de un acto legislativo, actualmente vigente. 2.

El derecho al régimen de transición Una vez consagrado el régimen de transición, en nuestro criterio, éste se torna en un derecho por parte de los ciudadanos que tienen la expectativa que les es Radicación n.° 74901 5 salvaguardada total o parcialmente por la ley. Así, diferenciamos el derecho a un régimen de transición de un derecho a la prestación, en este caso, a la pensión de vejez.

Es que, desde luego, el derecho al régimen de transición, como arriba se sugirió, al originarse en el principio de confianza legítima impone el deber del Estado de no impactar excesivamente los requisitos de acceso a la prestación, bajo los cuales venían consolidando el derecho aquellos ciudadanos que tienen una expectativa legítima. Por su parte, el derecho a la pensión, como tal, dimana cuando se verifican los supuestos fácticos estatuidos en la ley para ser acreedor de la prestación. Como tal, el derecho al régimen de transición es renunciable mientras que el derecho a la pensión que, deriva su naturaleza del derecho irrenunciable a la seguridad social, no lo es.

En efecto, el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, que contiene el principio de favorabilidad frente a disposiciones anteriores, reza:

ARTICULO 288. Aplicación de las disposiciones contenidas en la presente Ley y en Leyes anteriores. Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente Ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en Leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta Ley.

Y el inciso 4 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, consagra: Radicación n.° 74901 6 Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen.

Por lo mismo, el derecho que otorga el régimen de transición no es otro que uno de acceso a la pensión bajo requisitos que, en principio, pueden ser más benéficos. En este sentido, la transición genera una opción diferente de obtener a la prestación. Así, el afiliado al sistema, al amparo de la transición, puede potencialmente, pero en condiciones de favorabilidad, gozar la pensión de vejez a través del cumplimiento de los requisitos exigidos por (i) el régimen ordinario, (ii) el régimen de transición, o (iii) el régimen de pensiones especiales creado en la ley.

El estatuto de la seguridad social, en su versión original, al crear el régimen de transición, implementó una forma de acceder a la pensión de vejez sometida al cumplimiento de los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y monto del régimen anterior aplicable al afiliado beneficiario. Si se observa bien, el artículo 36 no previó límite de tiempo para obtener la pensión en régimen de transición. Los afiliados beneficiarios gozaban plenamente de la garantía de la prestación en cualquier momento, previo el cumplimiento de los requisitos del régimen precedente.

Es de verse que, como se explicó, la extensión ilimitada en el tiempo del régimen de transición, aunado el hecho de Radicación n.° 74901 7 que se protegía a toda una generación pensional (cobertura para meras expectativas pensionales) dado que las edades que amparaban el régimen de transición eran de 35 años para las mujeres o 40 años para los hombres o 15 años de servicios o de cotización a la vigencia del sistema general de pensiones, llevó a que se intentara su limitación en el tiempo mediante sendas reformas implementadas por las Leyes 797 y 860 de 2003, que a la postre fueron declaradas inexequibles por la Corte Constitucional mediante sentencias CC C-1056 de 2003 y CC C-754 de 2004, respectivamente.

Por último, el Acto Legislativo 1 de 2005 limitó en el tiempo, el derecho de acceder a la pensión bajo los requisitos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en principio hasta el 31 de Julio de 2010, salvo que el afiliado beneficiario tuviese en su haber, al 29 de julio de 2005, 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios.

Lo que realmente acontece es que el derecho de acceso a la pensión deferido por el régimen de transición quedó sometido a que la condición (el cumplimiento estricto de los requisitos de pensión exigidos en el régimen anterior del cual era beneficiario el afiliado) se cumpliera antes de las fechas de expiración instituidas en el acto legislativo.

A esta altura, entonces vale la pena preguntarse sobre la naturaleza del derecho que otorga el régimen de transición. Para ello, me permito echar mano de la definición de derecho adquirido esbozada por la Corte Suprema de Justicia, en Radicación n.° 74901 8 sentencia del 17 de marzo de 1997, y utilizada por la Corte Constitucional en sentencia CC C-168 de 1995: Por derechos adquiridos, ha dicho la Corte, se tienen aquellas situaciones individuales y subjetivas que se han creado y definido bajo el imperio de una ley, y que por lo mismo han creado a favor de sus titulares un cierto derecho que debe ser respetado.

Fundamento de la seguridad jurídica y del orden social en las relaciones de los asociados y de estos con el Estado, es que tales situaciones y derechos sean respetados íntegramente mediante la prohibición de que leyes posteriores pretendan regularlos nuevamente. Tal afectación o desconocimiento sólo está permitido constitucionalmente en el caso de que se presente un conflicto entre los intereses generales o sociales y los individuales, porque en este caso, para satisfacer los primeros, los segundos deben pasar a un segundo plano. Se trata de afirmar entonces el imperio del principio de que el bien común es superior al particular y de que, por lo mismo, este debe ceder.

Por su parte, la Corte Constitucional en reciente fallo, al resolver una demanda contra el artículo 289 de la misma ley que hoy se impugna parcialmente, expresó en relación con este tema lo siguiente: La norma (art. 58 C.N.) se refiere a las situaciones jurídicas consolidadas, no a las que configuran meras expectativas, estas, por no haberse perfeccionado el derecho, están sujetas a las futuras regulaciones que la ley introduzca.

Es claro que la modificación o derogación de una norma surte efectos hacia el futuro, salvo el principio de favorabilidad, de tal manera que las situaciones consolidadas bajo el imperio de la legislación objeto de aquélla no pueden sufrir menoscabo. Por tanto, de conformidad con el precepto constitucional, los derechos individuales y concretos que ya se habían radicado en cabeza de una persona no quedan afectados por la nueva normatividad, la cual únicamente podrá aplicarse a las situaciones jurídicas que tengan lugar a partir de su vigencia. (sent.

C-529/94 M.P. José Gregorio Hernández Galindo) Por supuesto: la Ley 100 de 1993, en su artículo 36, otorgó un derecho a un sector de la población colombiana, el Radicación n.° 74901 9 cual podía ser ejercido una vez constatado el cumplimiento de los requisitos estipulados para el acceso anterior conforme al régimen pensional precedente aplicable a cada afiliado.

En principio este derecho no podía ser modificado o reformado por una ley ulterior. De hecho, así se puede inferir de lo explicado en la sentencia CC C-754 de 2004, por medio de la cual se declaró inexequible la reforma al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, realizada mediante el artículo 4 de la Ley 860 de 2003: En otras palabras, en la Sentencia C-789 de 2002 la Corte advirtió claramente que si el cambio en la normativa del régimen de transición ocurre después de haber entrado a regir la norma y por tanto luego de haberse consolidado la situación de las personas a las que se les aplica, el mismo resulta ilegítimo.

De todo lo anterior se desprende que el Legislador al expedir la norma acusada no tuvo en cuenta que, como se explicó en la Sentencia C-789 de 2002, si bien frente a un tránsito legislativo y al régimen de transición respectivo el derecho a la pensión no es un derecho constitucional adquirido, sino una expectativa legítima, sí existe un derecho al régimen de transición de las personas cobijadas por el mismo[xciv][94].

Tampoco tuvo en cuenta que una vez entrada en vigencia la disposición que consagra el régimen de transición, los trabajadores que cumplan con los requisitos exigidos para el mismo consolidan una situación concreta que no se les puede menoscabar[xcv][95]. Así las cosas ha de concluirse que la norma acusada, no solo resulta inexequible por los vicios de procedimiento estudiados en esta sentencia, sino que su contenido material tampoco se aviene a la Constitución. No sobra señalar que las consideraciones anteriores no pueden interpretarse en el sentido que el Legislador no pueda establecer regímenes de transición, ni que se desvirtúe su competencia para modificar las condiciones en las cuales se puede obtener el derecho a la pensión. El Legislador debe respetar en todo caso, los principios de favorabilidad y proporcionalidad a que se hizo detallado análisis en la sentencia C-789 de 2002, de la misma manera que debe atender el trámite legislativo establecido en la http://www.lexbase.biz/lexbase/jurisprudencia/corte%20constitucional/constitucionalidad/C0754de2004.htm#_edn94 http://www.lexbase.biz/lexbase/jurisprudencia/corte%20constitucional/constitucionalidad/C0754de2004.htm#_edn95 Radicación n.° 74901 10 Constitución, sin incurrir en los vicios que, como los identificados en esta ocasión y en la sentencia C-1056 de 2003[xcvi][96], llevan necesariamente a que la Corte en cumplimiento de su irrenunciable labor de control y de protección de la integridad de la Constitución declare la inexequibilidad de las disposiciones que no lo cumplen.

Por consecuencia, es esta argumentación la que en últimas llevó a la reforma del régimen de transición por medio del Acto Legislativo 1 de 2005, el cual, al fondo, estableció límites temporales para la extinción del derecho. De este modo, el derecho al régimen de transición tiene la naturaleza de derecho adquirido para las personas que encajan en las situaciones de hecho del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, otra cosa es que sea renunciable o que se pueda extinguir, verbigracia, por falta de cumplimiento de la condición temporal fijada en el acto legislativo.

Así como el derecho a la propiedad, siendo un derecho adquirido, se extingue por el fenómeno de la prescripción extintiva, el derecho al régimen de transición se extingue por la falta de cumplimiento efectivo de los requisitos de acceso a la pensión dentro del término ya referido. Queda aclarado mi voto. Fecha ut supra http://www.lexbase.biz/lexbase/jurisprudencia/corte%20constitucional/constitucionalidad/C0754de2004.htm#_edn96