CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 67025 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL1909-2019 Radicación n.° 67025 Acta 15 Bogotá, D.C., siete (7) de mayo de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por PEDRO MARTÍN DELGADILLO BRAVO, contra la sentencia proferida el 12 de noviembre de 2013 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que instauró contra SCHERING PLOUGH S.A., hoy MERCK SHARP & DHOME COLOMBIA S.A.S. I.

ANTECEDENTES Pedro Martín Delgadillo Bravo llamó a juicio a Schering Plough S.A. hoy Merck Sharp & Dhome Colombia S.A.S., con el fin de que se declarare que: celebró contrato de trabajo con la empresa Mallinckrodt Vet que tuvo vigencia desde el 12 de febrero de 1980 hasta el 31 de julio de 1997; que entre Mallinckrodt Vet y Schering Plough S.A. hubo una sustitución patronal, y por ende, una continuidad laboral con él; la reliquidación de prestaciones sociales debe hacerse teniendo como base el día 12 de febrero de 1980, fecha en la inició labores con Mallinckrodt Vet; que el salario promedio de liquidación final debe ser reliquidado incluyendo la prima de antigüedad y las prestaciones extralegales que corresponden; que la demandada tenga en cuenta todas las bonificaciones extralegales de «bono extralegal», «bono de antigüedad» y «bono de vacaciones» como factor salarial, y los demás componentes salariales legales como comisiones, premios de ventas, hoteles y comidas, para establecer el salario con el cual se debe realizar la reliquidación final.

En consecuencia, que se condenare a la demandada a pagar: las prestaciones legales tales como cesantías, intereses de cesantías, prima de servicios y vacaciones, así como el bono de antigüedad, teniendo en cuenta que la fecha de ingreso fue el 12 de febrero de 1980; la indemnización de ley más la que ordena la convención colectiva vigente, incluyendo todos los elementos que constituyan factor salarial, que son, « […] BONO EXTRALEGAL, BONO DE VACACIONES, BONO DE ANTIGÜEDAD, COMISIONES, PREMIOS DE VENTAS, HOTELES Y COMIDA teniendo en cuenta que a fecha de ingreso es el 12 de febrero de 1980»; la bonificación de mera liberalidad adicional que fuere cancelada a todos los empleados con motivo de la integración de Schering Plough y Frosst Laboratories (MSD); la indemnización moratoria prevista en el artículo 65 del CST por el no pago a la terminación de la relación laboral de la totalidad de los salarios y prestaciones sociales legales, durante la vigencia de la relación laboral, y hasta cuando se efectúe el pago; la prima de antigüedad dejada de cancelar teniendo en cuenta la fecha de ingreso 12 de febrero de 1980; la indexación o corrección monetaria a las sumas a que se refieren las peticiones anteriores.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que, ingresó a trabajar por medio de contrato de trabajo a la empresa Coopers Colombia el 12 de febrero de 1980, en el cargo de mercaderista en la zona de Bogotá; fue promovido como representante de ventas en el año de 1984 y trasladado a la zona Tolima, Huila y Caquetá; en el mes de febrero de 1995, la empresa Mallinckrodt Vet compró a la empresa Coopers Colombia, donde laboraba, pasando los trabajadores a ser dependientes de Mallinckrodt Vet sin solución de continuidad ya que siguieron prestando sus servicios en los mismo cargos que venían desempeñando;

Coopers Colombia le canceló los aportes al ISS desde la fecha de ingreso hasta enero de 1995, y, Mallinckrodt Vet desde el mes de febrero de 1995 hasta agosto de 1997. Afirmó que, en febrero de 1997, la empresa Schering Plough compró a Mallinckrodt Vet, omitiendo informar a los trabajadores de la negociación realizada, asumiendo la primera el control de todas las operaciones desde el mes de abril de ese mismo año, por lo que a partir de esta data asumió el rol de empleado de Schering Plough S.A., recibiendo instrucciones de esta y la imposición de cuotas de venta de sus productos; durante los meses de abril a agosto de dicha anualidad, recibió instrucciones de trabajo exclusivamente de la empresa Schering Plough S.A., sin que mediara contrato de trabajo entre las partes, cumpliendo en este lapso Mallinckrodt Vet únicamente la función del pago de la nómina al actor.

Expresó que, en los meses de julio a agosto 1997, el señor Jaime Rubio Escobar, como director de consumo y representante de Schering Plough, le hizo propuestas en dinero para terminar el contrato con Mallinckrodt Vet, ofreciéndole en el mes de agosto de 1997, la suma de $35.000.000 en forma de bono, con la condición de firmar la terminación del contrato con Mallinckrodt Vet, para vincularse con la empresa Schering Plough, firmándose el 8 de agosto de 1997, un acta de conciliación en donde se le pagaron cesantías, intereses de cesantías, vacaciones y una bonificación por mera liberalidad del empleador, habiendo sido conminado por Jaime Rubio (su Jefe) a suscribir dicha acta para poder continuar trabajando con Schering Plough.

Sostuvo que, el 22 de agosto del 1997, celebró contrato de trabajo con la empresa Schering Plough, en el que se mantuvieron las mismas condiciones laborales, así como, el jefe, la zona encargada anteriormente, el cargo, el salario y los clientes que tenía en la empresa Mallinckrodt Vet, produciéndose el tránsito sin solución de continuidad de una empresa a otra sin novedad alguna, sin las formalidades de una sustitución patronal y sin interrupción de sus labores; el 22 de agosto de 1997, fue vinculado por Schering Plough a la seguridad social, pagando esta y la empresa Mallinckrodt Vet los aportes de la seguridad social; desde el mes de abril de 1997, le tenían asignada cuota de productos que debería vender de Mallinckrodt Vet y para los productos de Schering Plough.

Expuso que desde el inicio del contrato con la empresa Schering Plough recibió todos los beneficios de la convención colectiva vigente pactados con el sindicato de trabajadores de la empresa Sinaltrafarquim, entre ellos, 23 días de sueldo básico como bono de vacaciones acorde con el artículo 11 de la convención colectiva, 15 días de sueldo básico como bono extralegal (art. 9), a partir del tercer año de contrato con Schering Plough 20 días de sueldo básico como bono de antigüedad (art. 10).

Manifestó que en el mes de noviembre de 2009 la compañía Schering Plough inició un proceso de integración con la compañía Merck Co (Razón social: Frosst Laboratories en Colombia) y dentro del proceso de fusión se autorizó un plan especial para retiro denominado: Resumen ejecutivo del programa de indemnización región Latinoamérica Nov. 2007, que consistía en pagar un porcentaje adicional en la modalidad de bono, sobre las indemnizaciones legales y convencionales de la empresa, plan de retiro que fue notificado a todos los empleados de la compañía « […] desde el mismo primer día de integración. (Día 1 en nov de 2009;

MERCK - SCHERING PLOUGH) », bono que fue reconocido y pagado a todos los empleados que fueron retirados con motivos de esta integración y/o fusión empresarial de las dos compañías, la cual a la fecha de su retiro no se había terminado, por lo que le correspondía con este plan de retiro el derecho a que se le pagara un bono adicional a su indemnización de ley y convencional del 100% de estas indemnizaciones.

Señaló que, el 18 de diciembre de 2011, dentro del proceso de integración, le fue notificado su retiro de la compañía Schering Plough, siendo citado en las oficinas de Bogotá y conducido al juzgado laboral para que se firmara un acta de conciliación Laboral que por desconocimiento anterior del acta se rehusó a firmar; Schering Plough le consignó en su cuenta para pago de nómina lo que consideraron eran sus prestaciones sociales, la suma de $58.023.920, sin que le fuera pagado el bono adicional del 100% de las indemnizaciones legales y convencionales de acuerdo con el Resumen ejecutivo del programa de indemnización región Latinoamérica Nov. 2007, el que fue cancelado a todos los empleados que se retiraron con motivo de la integración de Merck y Scheringh Plough.

Informó que su liquidación tiene como fecha de ingreso el 22 de agosto de 1997, siendo la verdadera el 12 de febrero de 1980, sin que la accionada le haya cancelado las prestaciones de ley conforme a la fecha real, tampoco los valores que se le pagaron como bono de antigüedad durante el tiempo que aparece contratado por Schering Plough corresponden a lo ordenado por la CCT según la cual, debía cancelarle 35 días de prima de antigüedad cada año en el mes de febrero (artículo 10) y se la empezó a pagar en valor inferior de acuerdo con lo que le correspondía en agosto del 2000, dejando de cancelarle la prima de antigüedad de los años 1998 y 1999.

Dijo que a la fecha de la liquidación la demandada le estaba debiendo 185 días de prima de antigüedad, el reajuste de la indemnización legal y convencional, el bono por integración pagado a la totalidad de los empleados con motivo de la fusión, el reajuste del pago de la seguridad social respecto al valor de la reliquidación de su prima de antigüedad, la retroactividad de las cesantías desde el 12 de febrero de 1980, los intereses de cesantías más la sanción por el no pago oportuno, el reajuste de la prima de servicios y demás prestaciones de ley respecto de la prima de antigüedad dejada de cancelar; por último que la compañía Schering Plough S.A. que fuera comprada por Merck Co cambió su razón social por Merck Sharp And Colombia S.A.S. Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones manifestando que, entre el demandante y Schering Plough S.A. hoy Merck Sharp & Dhome Colombia S.A.S., existió un contrato laboral desde el 22 de agosto de 1997, fecha que se tuvo en cuenta para realizar su liquidación, ya que con anterioridad a esta fecha estuvo vinculado con Mallinckrodt Vet S.A., contrato laboral que finalizó el 31 de julio de 1997, a través de una conciliación en que por mutuo acuerdo lo dieron por terminado luego que el actor presentara su renuncia; que nunca existió sustitución patronal con Mallinckrodt Vet S.A., tampoco fusión o integración alguna.

En cuanto a los hechos, manifestó que entre ella y el actor existió un contrato de trabajo desde el 22 de agosto de 1997; que por medio de una conciliación Mallinckrodt Vet S.A. y el demandante terminaron por mutuo acuerdo el contrato laboral que existió entre ellos y en el acta que la contiene se establece que dicho contrato estuvo vigente entre el 18 de febrero de 1980 y el 31 de julio de 1997, de igual manera que recibió la suma de $35.000.000, como bonificación y suscribió en esa oportunidad la liquidación final de prestaciones sociales sin efectuar reclamación o manifestación alguna sobre los hechos que ahora alega Sostuvo que entre la sociedad Mallinckrodt Vet S.A. y la demandada jamás existió una compraventa, fusión o integración, la referida sociedad se encuentra liquidada, y que tampoco existió sustitución patronal; al responder el hecho vigésimo sexto, manifestó que era cierto que el demandante inició su relación laboral con Schering Plough S.A., el 22 de agosto de 1997; que al accionante nunca se le aplicó la CCT suscrita con Sinaltrafarquim, no sólo por no tratarse de un trabajador sindicalizado sino por haber renunciado a los beneficios de la misma en comunicación del 22 de agosto de 1997, reiterada el 22 de noviembre de 2004; que la empresa en forma voluntaria y unilateral reconoce a todos los trabajadores 3 primas salariales en los mismos términos en que están pactadas en la convención, a saber: prima de antigüedad, de vacaciones y de servicios extralegal.

Negó que al demandante se le hubiera aplicado el plan de retiro, y que la compañía haya reconocido porcentaje adicional sobre la indemnización legal a los trabajadores que haya despedido, pero que de todas formas le reconoció una suma adicional a la indemnización que por ley le correspondía. Sobre la terminación del vínculo laboral con el actor dijo que la carta de terminación unilateral y sin justa causa del contrato fue comunicada el 18 de diciembre de 2011.

En su defensa propuso las excepciones de fondo que denominó prescripción, inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinticuatro Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 15 de octubre de 2013, absolvió a la demandada y declaró probadas las excepciones de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido.

Posteriormente en el mismo acto, adicionó el proveído en cuanto declaró la prosperidad de la excepción de cosa juzgada en relación con el acta de conciliación del 8 de agosto de 1997. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante proveído del 12 de noviembre de 2013, confirmó la sentencia de primera instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal se ocupó en primer lugar en «[…] determinar si entre las sociedades Mallinckrodt Vet y Shering Plough, operó una sustitución patronal, para que, de ser así, se estudie entonces la viabilidad de las pretensiones de la demanda».

Dijo el juez de alzada lo siguiente: Al respecto, el artículo 67 del CST, define la sustitución patronal “se entiende por sustitución de patronos todo cambio de un patrono por otro, por cualquier causa, siempre que subsista la identidad del establecimiento, es decir, en cuanto éste no sufra variaciones esenciales en el giro de sus actividades o negocios”.

De la lectura de la norma transcrita, y de lo establecido por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, entre otras, en su sentencia radicación 14481, se colige que la finalidad de la sustitución patronal es proteger la continuidad de los contratos de trabajo de los empleados de una empresa, y para que esta se dé, deben concurrir estos 3 elementos: 1.

La presencia de un nuevo empleador; 2. la continuidad de la empresa; 3 la continuidad del mismo contrato de trabajo, de manera que procede la sala a establecer si en el presente asunto se acreditaron estos elementos. Respecto del cambio de patrono, se acreditó, dado que está probado con la liquidación de prestaciones sociales que obra a folio 99, que el demandante laboró al servicio de Mallinckrodt Vet entre el 18 de febrero de 1980 y el 31 de julio de 1997, y que posteriormente trabajó para Shering Plough, entre el 22 de agosto de 1997 y el 18 de diciembre de 2012, según el documento que reposa a folios 22.

En relación con el segundo requisito, tenemos que los testigos Elmer Velásquez Ordoñez y óscar Castiblanco, señalaron que en Mallinckrodt Vet empezó a vender los productos de Shering Plough desde marzo de 1997, es decir, meses antes de que el demandante firmara el contrato de trabajo con esta última empresa en agosto de 1997, además afirmaron, que no hubo solución de continuidad entre uno y otro contrato, ahora, aunque los 2 testigos anteriores, podrían dejar en evidencia que Shering Plough continuo las actividades empresariales ejercidas por Mallinckrodt vet, lo dicho por ellos quedó desvirtuado porque no hay ninguna prueba que permita concluir que Mallinckrodt Vet haya sido adquirida bajo algún título por Shering Plough, por lo tanto, no es posible concluir que existe una continuidad de empresa.

Por último, en cuanto a la continuidad del mismo contrato de trabajo, tampoco se verificó en el presente caso, dado que a folios 96 a 98 obra una acta de conciliación suscrita entre Mallinckrodt Vet y el demandante en la que se establece que el contrato de trabajo termina por mutuo acuerdo, a partir del 1 de julio de 1997, y por dicha razón se le entrega al trabajador, una bonificación de $35.000.000, es decir, que se desvirtuó que el demandante como trabajador de Mallinckrodt Vet, fuera incorporado a la planta de personal de su nuevo empleador, Shering Plough S.A., de manera que no existió sustitución patronal y por el contrario el demandante, tuvo un contrato con Mallinckrodt Vet hasta el 31 de julio de 1997 y otro diferente con Shering Plough a partir del 22 de agosto del mismo año, es decir, que simplemente cambio de empleador.

Por lo anterior, la sala confirmara la decisión del juez en este punto. De otra parte, aduce el demandante que tiene derecho al reconocimiento de la bonificación extralegal, que según su dicho fue concedida a los trabajadores que fueron despedidos, con ocasión de la fusión que el empleador Shering Plough hizo con la empresa Merck Co, y revisado el material probatorio por la sala, se encuentra que el representante legal de la demandada, confesó en el interrogatorio de parte, que una vez, empezó el proceso de fusión entre Shering Plough y Merck CO en noviembre de 2009, se dispuso un plan especial de retiro, para todos los trabajadores que debían salir de la empresa, con ocasión de dicha fusión, declaración que deja en evidencia que al contrario a lo establecido en la contestación de la demanda, lo cierto es que al igual que se hizo en el año 2007, con la fusión realizada con órgano valle 100, la demandada Shering Plough programó nuevamente en el año 2009, plan de retiro, consistente, en el pago de una bonificación, liquidada, al momento del despido de los trabajadores, que saldrían de la entidad con ocasión de esta fusión, sin embargo, este hecho no es suficiente para dar por probado que el demandante tiene derecho al pago de esta bonificación adicional, porque según el documento que obra a folio 108, el contrato de trabajo termino el 18 de diciembre de 2011, simplemente por una decisión unilateral y sin justa causa por parte del empleador, razón por la cual, incluso, pagó la indemnización legal correspondiente, la que reposa a folio 109.

Por lo tanto, si el trabajador consideraba que debió pagarse la bonificación aquí pretendida, debió acreditar el nexo de causalidad entre la fusión de Shering Plough y Merck Co y la terminación de su contrato, que se dio dos años después de la fusión, pero como no lo hizo, se confirmara la decisión también en este punto. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, « […] y como consecuencia de ello se declare no probada la cosa juzgada. Y como Tribunal de instancia, se solicita Revocar la sentencia de primera instancia […]. Y como consecuencia de ello, se imparta condena […]» contra la pasiva. Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que habiendo sido objeto de réplica oportunamente, pasan a resolverse, de manera conjunta el primero y el segundo. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia recurrida « […] por ser violatoria de Ley Sustancial del Orden Nacional, por ERROR DE HECHO […]», de: 5.1.2.

Normas Violadas: Artículos 29 y 53 de la Constitución Nacional. Artículo 19 C.S.T. Artículo 8 Ley 153 de 1887. Artículos 13, 14, 15, 16, del C.S.T y S.S. Artículo 65 del C.S.T., modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002. Artículo 61 del C.P.L. Artículo 8° del Decreto Ley 2351 de 1965, derogado por el artículo 6° de la Ley 50 de 1990 y modificado por el artículo 28 de la ley 789 de 2002 Le endilga al Tribunal los siguientes errores de hecho: -Dar por demostrado no estándolo, que con el Acta de Conciliación suscrita por el DEMANDANTE y MALLINCKRODT VET S.A., se desvirtuó que aquél hubiese sido incorporado a la planta de personal de Schering Plough, y que por lo tanto no existió Sustitución Patronal. -No dar por demostrado estándolo que el Acta de Conciliación, condujo en error al DEMANDANTE, al violarle el derecho que le asistía a la Acción de Reintegro, a la que tenía derecho por haber entrado a laborar antes del 31 de diciembre de 1980. -No dar por demostrado estándolo, que con el Acta de Conciliación, se renunciaba a un derecho cierto e indiscutible del DEMANDANTE, como lo es la RETROACTIVIDAD DE LAS CESANTÍAS, por el tiempo laborado desde 18 de febrero de 1980 y el 31 de julio de 1997.

Tiempo éste desconocido en el Acta de Conciliación. -No dar por demostrado estándolo, que con el Acta de Conciliación, se condujo en error al DEMANDANTE, al liquidarle sólo el tiempo laborado con MALLINCKRODT VET omitiendo la liquidación de la antigüedad desde 1980. Señala como erróneamente apreciada el « Acta de conciliación suscrita por el DEMANDANTE y MALLINCKRODT VET, (folios 96, 97 y 98).

Dice que examinada el acta de conciliación obrante a folios 96, 97 y 98, se observa que el Tribunal «[…] dejó de lado que en esta se violaron derechos ciertos e indiscutibles del DEMANDANTE, como lo son: La antigüedad del DEMANDANTE; El derecho a la Acción de Reintegro; El derecho a la retroactividad de las cesantías; El derecho a la liquidación de la antigüedad del DEMANDANTE», y que en el acta «[…] se vislumbra una declaración genérica de cosa juzgada, lo cual es atentatorio de las garantías consagradas a favor de los trabajadores (el demandante), conforme a los artículos 53 y 13, de la C.N., en concordancia con el artículo 15 del C.S.T y S.S., que hace referencia a la IRRENUNCIABILIDAD de derechos y garantías», porque la conciliación no puede versar sobre derechos ciertos e indiscutible.

Aduce que en el acta de conciliación no se tuvo en cuenta la antigüedad del demandante por más de 16 años con Mallinckrodt Vet, en el periodo comprendido entre el 18 de febrero de 1980 hasta el 31 de julio de 1997, antigüedad que constituye derecho cierto e indiscutible ya que afecta las cesantías, además, « En el presente caso el derecho irrenunciable: LA ANTIGÜEDAD DEL DEMANDANTE, ni siquiera fue objeto del acuerdo conciliatorio, por lo que se hacía nugatoria la validez del acta de conciliación suscrita entre las partes», por otro lado las prestaciones sociales no pueden ser objeto de conciliación sino de pago.

RÉPLICA Sostiene que de la lectura del acta de conciliación se concluye como lo hizo el sentenciador que las partes en dicho documento terminaron por mutuo acuerdo el contrato de trabajo que las vinculaba a partir del día 31 de julio de 1997, acta que no podía apreciarse en forma diferente porque ese era el objeto de la misma, el actor recibió una bonificación por mera liberalidad del empleador sin que se vulnerará ningún derecho cierto e indiscutible del trabajador, como lo pretende el recurrente en su cargo.

Expone que en la demanda no se solicitó la nulidad del acta de conciliación por lo que al plasmarse esa petición en el primer cargo de la demanda de casación ello se considera dentro de la técnica, como un medio nuevo que no es susceptible de estudio por la Corte Suprema de Justicia. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por ERROR DE HECHO, « 5.2.2.

Normas Violadas: Artículos 29 y 53 de la Constitución Nacional. Artículo 19 C.S.T, Artículo 8 Ley 153 de 1887. Artículos 13, 14, 15, 16, del C.S.T y S.S. Artículo 65 del CST., modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002. Artículo 61 del C.P.L». Le atribuye al ad quem haber incurrido en los siguientes errores de hecho: -No dar por demostrado estándolo, que con el documento entregado por MALLINCKRODT VET, el 20 de mayo 1997, a sus empleados, entre ellos al DEMANDANTE, -visto a folios 190 a 191-debidamente aportado e incorporado al proceso por el DEMANDANTE en el interrogatorio de parte, se probaba que MALLINCKRODT VET fue "adquirida" por SCHERING PLOUGH, probando así la CONTINUIDAD DE EMPRESA. -No por demostrado estándolo que entre SCHERING PLOUGH y MALLINCKRODT VET hubo una negociación inter-empresarial y por lo tanto, se produjo la CONTINUIDAD DE EMPRESA, respecto a las labores desarrolladas por el DEMANDANTE. -Dar por demostrado no estándolo que DEMANDANTE NO CONTINUÓ con el MISMO CONTRATO DE TRABAJO. -No dar por demostrado estándolo que el DEMANDANTE, continuó vendiendo los productos que vendía en MALLINCKRODT VET bajo las órdenes de Schering Plough. -No dar por demostrado estándolo, que no hubo solución de continuidad entre el contrato y las labores realizadas por el DEMANDANTE, con MALLINCKRODT VET y el contrato y las labores realizada por él mismo bajo las órdenes de Schering Plough. -No dar por demostrado estándolo, que el Demandante continuó con las mismas labores realizadas en MALINCKRODT VET, en la nueva empresa Schering Plough. -No dar por demostrado estándolo, que la Seguridad Social fue pagada para los meses de julio y agosto de 1997 por las dos (2) compañías. -No dar por demostrado estándolo que al haber sido pagada la seguridad social por las dos (2) compañías, no hubo solución de continuidad entre los contratos y las labores del demandante entre MALLINCKRODT VET y Schering Plough.

Errores de hecho que dice se derivan de la falta de valoración del « Documento entregado a los empleados, entre ellos al DEMANDANTE, por MALLINCKRODT VET el 20 de mayo de 1997, el cual fue aportado en el interrogatorio de parte por el DEMANDANTE, Pedro Martín Delgadillo Bravo», y, del « documento Pago de la Seguridad Social al DEMANDANTE, Pedro Martín Delgadillo Bravo, -visto a folio 21- en el que se establece que el mes de julio de 1997, la seguridad social fue cancelada por MALLINCKRODT VET y la seguridad social del mes de agosto fue cancelada por Schering Plough».

Aduce que por no apreciar el documento entregado por Mallinckrodt vet el 20 de mayo de 1997 a sus empleados, el colegiado no dio por probada la continuidad de empresa, ya que, con él, se prueba la existencia de una negociación entre Mallinckrodt Vet y Schering Plough, dice que: Es decir que es la misma empresa MALLINCKRODT VET, para la que laboraba el DEMANDANTE, la que le(s) indica a su(s) trabajador(es), entre ellos al DEMANDANTE, Pedro Martín Delgadillo Bravo, que pasarán a ser -personal de la nueva empresa SCHERING PLOUGH.

Y continuarán vendiendo los productos de MALLINCKRODT VET, pero bajo la orden de Schering Plough, por lo que ha de establecerse probatoriamente, sin asomo de duda, que no hubo solución de continuidad entre los contratos y las labores realizadas por el DEMANDANTE, en MALLINCKRODT VET y Schering Plough. Y que los productos que vendía el DEMANDANTE en MALLINCKRODT VET, al ser adquiridos por Schering Plough, los siguió vendiendo el DEMANDANTE, bajo la nueva empresa.

A folio 21, en el segundo cuadro, renglón tercero (3°), en el Documento de los aportes a la Seguridad Social del DEMANDANTE, Pedro Martín Delgadillo Bravo, se establece que para el mes de julio de 1997, la seguridad social fue pagada por MALLINCKRODT VET; y para el mes de agosto de 1997, fue pagada por Schering Plough, lo que nos indica que no hubo suspensión en el pago de la seguridad social por las labores desempeñadas por el DEMANDANTE, probando de esta manera la CONTINUIDAD DEL CONTRATO DE TRABAJO y la no solución de continuidad.

Si el AD-QUEM, hubiese apreciado dicha prueba -calificada- hubiese llegado a la conclusión contraría, respecto a la continuidad del contrato de trabajo y a la carencia de solución de continuidad en las labores desempeñadas por el DEMANDANTE en MALLINCKRODT VET y Schering Plough. RÉPLICA Manifiesta que el Tribunal concluyó que no existía ninguna prueba que permita acreditar que Mallinckrodt Vet haya sido adquirida bajo algún título por Shering Plough S.A., por lo que consideró que no era posible concluir que existió una continuidad de empresa, posición que no habría cambiado si hubiera analizado la documental que obra de folio 190 a 192, ya que la documental contiene una información dada por la empresa a sus trabajadores sobre la posibilidad de que existía de una venta a Schering Plough, y agrega lo siguiente: […] en el caso del Señor Delgadillo el contrato terminó según lo señalado en el acta de conciliación el día 31 de julio de 1997 cuando todavía cada una de las empresas operaba sus actos comerciales y por ende no podía aplicarse al Señor Delgadillo el texto del documento que se considera no apreciado, lo que nos lleva a concluir que la decisión del Tribunal, sobre la inexistencia de la sustitución de empleadores se ajusta plenamente a las pruebas que existen en el proceso y a la jurisprudencia de la corte sobre lo elementos jurídicos que se requieren, para la existencia de una sustitución de patronos. CONSIDERACIONES Debe resaltarse que los cargos comparten un lugar común en cuanto no señalan la vía escogida, ni la modalidad de la violación de la ley sustancial, «[…] sin embargo, esta falencia es superable en la medida que el ataque inequívocamente está enfocado por la vía indirecta y, por tanto, es factible entender que el recurrente reclama la aplicación de unas disposiciones sustanciales cuyos supuestos fácticos pretende demostrar a través de razonamientos elaborados desde los hechos».

(CSJ SL3563-2017). El Tribunal para determinar si entre las sociedades Mallinckrodt Vet y Shering Plough, operó una sustitución patronal, aplicó el artículo 67 del CST, puso de presente su finalidad y precisó los elementos que la jurisprudencia ha fijado para que esta se dé, explicando que debían concurrir tres elementos: 1. La presencia de un nuevo empleador; 2. la continuidad de la empresa; y, 3 la continuidad del mismo contrato de trabajo.

El primer elemento lo dio por acreditado con la liquidación de prestaciones sociales que obra a folio 99 y con la liquidación del contrato de trabajo con Schering Plought S.A. visto a folio 22, documentales de las que extrajo que el demandante laboró al servicio de Mallinckrodt Vet entre el 18 de febrero de 1980 y el 31 de julio de 1997, y posteriormente trabajó para Shering Plough, entre el 22 de agosto de 1997 y el 18 de diciembre de 2012.

El segundo elemento no lo encontró probado, determinó la colegiatura que no existía ninguna prueba que permitiera concluir que Mallinckrodt Vet hubiera sido adquirida bajo algún título por Shering Plough y por ello no dio por acreditada la continuidad de empresa, muy a pesar de las declaraciones de los testigos Elmer Velásquez Ordoñez y Óscar Castiblanco, de las que infirió que ellas «[…] podrían dejar en evidencia que Shering Plough continuo las actividades empresariales ejercidas por Mallinckrodt Vet».

Lo colegido por ad quem sobre la no acreditación de la continuidad de la empresa, le da la razón a la réplica, cuando expresa que lo que extrañó el Tribunal en la foliatura fue la existencia de un acto jurídico que acreditara la transacción, así las cosas, lo que sucedió en estricto sentido fue que el colegiado le restó valor a la prueba testimonial para acreditar el negocio jurídico aducido, no otra cosa se desprende de la expresión «[…] no hay ninguna prueba que permita concluir que Mallinckrodt Vet haya sido adquirida bajo algún título por Shering Plough […]».

Dicho lo anterior, el juicio del juez plural, solo podía derruirse por la vía directa, porque bien sabido es, que lo concerniente a la validez de la prueba entraña un juicio jurídico sobre los requisitos establecidos en las normas procesales que gobiernan ese aspecto. En la misma línea, si la corporación de instancia expresó que no hay ninguna prueba, lógico es deducir que en cumplimiento de lo ordenado en el artículo 60 del CPTSS, las apreció todas, entre ellas las que el recurrente acusa de no haberlo sido, a saber, el documento entregado por Mallinckrodt Vet a sus empleados el 20 de mayo de 1997 (f.° 191 a 192) y el documento de aportes a la seguridad social, solo que para la colegiatura, esas pruebas, así como ninguna otra que obraba en el expediente, acreditaban el negocio jurídico celebrado, por eso nada logra la censura, con alegar a partir de ellas, si antes no demuestra la incorrección del juicio sobre su invalidez.

Tampoco encontró probada el colegiado la continuidad del mismo contrato de trabajo, debido a que del acta de conciliación suscrita entre el demandante y Mallinckrodt Vet (f.° 96 a 98) verificó que el contrato de trabajo terminó por mutuo acuerdo, a partir del 1 de julio de 1997, y por esa razón se le entregó al trabajador una bonificación, de lo que concluyó que el demandante no fue incorporado como trabajador de Mallinckrodt Vet a la planta de personal de su nuevo empleador Shering Plough S.A. Frente a la terminación por mutuo acuerdo del contrato de trabajo que celebró el actor con Mallinckrodt Vet y que el Tribunal encontró probada con el acta de conciliación que obra a folios 96 a 98 del expediente, el recurrente aduce que dicha acta fue apreciada erróneamente, porque con ella se violaron derechos ciertos e indiscutibles, motivo por el cual no podía hacer tránsito a cosa juzgada, aspectos sobre los cuales no se pronunció el juez de alzada, y del que el a quo dijo, que no fueron objeto de cuestionamiento, de lo dicho se desprenden las siguientes consecuencias: 1°) El ad quem no pudo haber incurrido en error de hecho sobre aspectos sobre los cuales no se pronunció. 2°) El a quo resolvió claramente en la sentencia complementaria lo relativo a la cosa juzgada, la eficacia y validez de la conciliación, aspectos sobre los cuales no se pronunció la segunda instancia, por lo cual en el evento que hubiera sido parte de la impugnación del recurrente contra el fallo de primera instancia, exigía en casación un ataque por vulneración al principio de consonancia previsto en el artículo 66A del CPTSS. 3) El pilar de la decisión del juez de apelaciones consistió en que el actor tuvo un contrato con Mallinckrodt Vet que terminó por mutuo acuerdo el 31 de julio de 1997, lo que halló probado con el acta de conciliación, y otro contrato diferente con Shering Plough a partir del 22 de agosto del mismo año, juicio fáctico que no es atacado en el cargo, cuando lo que correspondía al censor era argumentar a partir del acta que es la única prueba relacionada en el mismo, y demostrar que lo que apreció el colegiado de la misma no emanaba de su contenido material, en cuanto a que el 22 de agosto de 1997, se inició un nuevo contrato con la demandada nada dijo.

Por otro lado, el documento de los aportes a la seguridad social (f.° 21) lo que hace es reforzar la tesis del Tribunal, que hasta el mes de julio de 1997 Mallinckrodt fue empleador del accionante y a partir del mes de agosto de la misma anualidad lo fue Schering Plough. De tal manera que el recurrente dejó libre de ataques los pilares probatorios en que se apoyó la sentencia del ad quem para concluir que no se dio la continuidad del mismo contrato de trabajo, y sobre ellos se sostiene.

Al respecto dijo ésta Sala en sentencia CSJ SL12298-2017, lo siguiente: […] Debe recordarse que las acusaciones exiguas o parciales son insuficientes para quebrar una sentencia en el ámbito de la casación del trabajo y de la seguridad social, por cuanto dejan subsistiendo sus fundamentos sustanciales y, por tanto, nada consigue el censor si se ocupa de combatir razones distintas a las aducidas por el juzgador o cuando no ataca todos los pilares, porque, en tal caso, así tenga razón en la crítica que formula, la decisión sigue soportada en las inferencias que dejó libres de ataque.

Lo anterior conlleva a que con independencia del acierto del recurrente y de que la Sala comparta o no sus deducciones, se mantenga la decisión de segundo grado. Vistas así las cosas, como no encontró probado el Tribunal la continuidad de la empresa y del mismo contrato de trabajo, no se evidencia ningún yerro ostensible cuando coligió que no existió sustitución de empleadores, y por el contrario, lo que resultó probado fue que existieron dos contratos de trabajo celebrados por el demandante, uno con Mallinckrodt Vet hasta el 31 de julio de 1997 y otro diferente con Shering Plough a partir del 22 de agosto del mismo año, es decir, que lo que se presentó fue un cambio de empleador.

Los cargos no prosperan. CARGO TERCERO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por ERROR DE HECHO. « 5.2.2. Normas Violadas: Artículos 29 y 53 de la Constitución Nacional. Artículo 19 C.S.T, Artículo 8 Ley 153 de 1887. Artículos 13, 14, 15, 16, del C.S.T y S.S. Artículo 65 del C.S.T., modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002.

Artículo 61 del C.P.L ». Le atribuye al Tribunal haber incurrido en los siguientes errores de hecho: -No dar por demostrado estándolo que el DEMANDANTE tenía derecho al BONO extralegal, cancelado a todos los trabajadores que fueron despedidos con ocasión de la fusión de su empleador SCHERING PLOUGH con MERK C.O. -Dar por demostrado no estándolo, la carencia del Nexo de Causalidad entre la Fusión de SCHERING PLOUGH Y MERK C.O y la terminación del contrato de trabajo del DEMANDANTE.

Señala como pruebas dejadas de apreciar « Los testimonios de Elmer Velásquez Ordoñez y Oscar Castelblanco», y, «La convención colectiva -vista a folios 39 a 58)., en lo que respecta a la falta de aplicación del artículo 8° de dicha convención INDEMNIZACIONES». Sobre los testimonios de Elmer Velásquez y Oscar Castelblanco dice que informaron sobre el derecho que tenía el demandante al bono extralegal cancelado a todos los trabajadores que fueron despedidos con ocasión de la fusión de su empleador Schering Plough con Merk C.O. De la CCT transcribe su artículo 8° y sostiene que su falta de apreciación y la de los testimonios señalados, llevaron a la colegiatura a que de manera equivocada manifestara que no se había probado el nexo de causalidad entre la fusión de Schering Plough y Merk C.O., y la terminación del contrato de trabajo del demandante.

RÉPLICA Expresa que ad quem fundamentó la absolución por el pago de una bonificación adicional a la indemnización legal por terminación contrato porque no se acreditó el nexo de causalidad entre la fusión de Shering Plough S.A. y Merck Sharp Dhome Colombia S.A.S y la terminación del contrato de trabajo del demandante que se dio dos años después de la fusión de las dos sociedades y por ello se le reconoce la legal obviamente, razón por la cual el Tribunal apreció correctamente la documental del 18 de diciembre de 2011 que obra a folio 108 del expediente y que indiciariamente demuestra que al terminar el contrato de trabajo dos años después de la fusión que generó la bonificación no puede darse por probada el nexo de causalidad entre la terminación del contrato de trabajo del Señor Delgadillo y la fusión que originó la indemnización. CONSIDERACIONES El cargo tiene por finalidad demostrar que el recurrente tiene derecho al bono extralegal, que, según su dicho, la demandada les canceló a todos los trabajadores que fueron despedidos con ocasión de la fusión de su empleador Schering Plough con Merck C.O., pretende la censura poner en evidencia el supuesto error en que incurrió el juzgador de segundo grado al no dar por probado que el demandante tenía derecho al mencionado bono, yerro que pretende demostrar a partir de los testimonios de Elmer Velásquez y Óscar Castelblanco, y, de la falta de apreciación del artículo 8° de la CCT.

El colegiado al valorar el interrogatorio de parte del representante legal de la demandada dijo: […] se encuentra que el representante legal de la demandada, confesó en el interrogatorio de parte, que una vez, empezó el proceso de fusión entre Shering Plough y Merck CO en noviembre de 2009, se dispuso un plan especial de retiro, para todos los trabajadores que debían salir de la empresa, con ocasión de dicha fusión, declaración que deja en evidencia que al contrario a lo establecido en la contestación de la demanda, lo cierto es que al igual que se hizo en el año 2007, con la fusión realizada con órgano valle 100, la demandada Shering Plough programó nuevamente en el año 2009, plan de retiro, consistente, en el pago de una bonificación, liquidada, al momento del despido de los trabajadores, que saldrían de la entidad con ocasión de esta fusión, sin embargo, este hecho no es suficiente para dar por probado que el demandante tiene derecho al pago de esta bonificación adicional, porque según el documento que obra a folio 108, el contrato de trabajo terminó el 18 de diciembre de 2011, simplemente por una decisión unilateral y sin justa causa por parte del empleador, razón por la cual, incluso, pagó la indemnización legal correspondiente, la que reposa a folio 109.

Como se observa el Tribunal soportó su decisión en la comunicación dirigida al actor por la demandada, calendada 16 de diciembre de 2011, en la que le informa que con fundamento en el artículo 28 de la Ley 789 de 2002 que modificó el artículo 64 del CST «[…] la Compañía ha decidido dar por terminado unilateralmente su contrato de trabajo a partir de la fecha », informándole que el pago de la liquidación final que incluye la indemnización que por ley le corresponde, le sería entregada en la oficina de recursos humanos, y con la liquidación del contrato de trabajo que obra a folio 109, verificó que el contrato terminó el 18 de diciembre de 2011, fecha en se le pagó la indemnización legal correspondiente, concluyendo que no se acreditaba la existencia de un nexo causal entre la fusión de Shering Plough y Merck Co y la terminación de su contrato puesto que este finiquitó dos años después de la fusión que se dio en noviembre de 2009.

Las pruebas sobre las cuales edificó el juez de alzada su decisión no se atacan en el cargo, tampoco se ocupa el censor de controvertir su juicio, pues lo que extraña es la aplicación del artículo 28 de la convención colectiva de trabajo, sobre lo cual no hubo pronunciamiento del Tribunal, y no tenía por qué existir, ya que desde la demanda lo que se buscó fue el pago de un porcentaje adicional sobre las indemnizaciones legales y convencionales de la empresa en la modalidad de un bono previsto en un plan especial de retiro con ocasión de la fusión, plan que en la demanda confiesa el actor le fue notificado el 1 de noviembre de 2009, así que con razón fundada el ad quem no vio que existiera relación alguna con un despido que se produjo mucho tiempo después de la fusión, ni que la fuente del mismo fuera el plan especial de retiro, sino que lo fue la ley, y era en esta dirección que tenía el recurrente que dirigir su embate, demostrando que el dosier probatorio acreditaba lo contrario.

Resulta pertinente resaltar que el juzgador no puede incurrir en yerros fácticos o jurídicos sobre temas no estudiados por él, así en la sentencia CSJ SL874-2019, se dijo: Aunado a los anteriores argumentos, importa recordar que las materias que resuelve el recurso extraordinario de casación, deben ser las que fueron objeto de pronunciamiento en la sentencia de segunda instancia y, como en el sub judice el recurrente mostró conformidad con el monto de la mesada establecida por el tribunal, no procede analizarla en esta sede.

En la sentencia SL927-2018 Radicación n.° 63035 del 14 de marzo de 2018, se recordó lo expuesto en la providencia CSJ SL646-2013, en la que acerca del asunto dijo que «no es dable imputarle al juzgador la comisión de unos errores en relación a unos aspectos frente a los cuales no hubo pronunciamiento, precisamente porque no fueron materia de apelación» y más recientemente, en la CSJ SL12575-2017, se precisó: En cuanto al argumento de la demandada relativo a que el Tribunal le dio al acuerdo la connotación de «modificación gravosa» y no consideró que lo que se presentó fue la revisión de la convención colectiva, prevista en el artículo 480 del Código Sustantivo del Trabajo, basta señalar que el ad quem no se ocupó de estudiar tal aspecto porque ese asunto no fue materia del recurso de apelación, ante lo cual vale recordar que tal como lo ha adoctrinado esta Corporación, la controversia en sede de casación debe estar en consonancia con la planteada en la alzada.

De ahí que, en principio, la posibilidad de impugnar en sede extraordinaria la sentencia de segunda instancia se limita a los aspectos dirimidos por el ad quem, dado que las decisiones desfavorables, en lo que no fueron objeto de impugnación, quedan en firme y no pueden ser acusadas en casación por quien incumplió su labor de controvertirlas en la oportunidad procesal correspondiente.

Por las razones expuestas el cargo no sale avante. Las costas del recurso extraordinario de casación serán a cargo de la parte demandante, en consideración a que no prosperaron los cargos que formuló y se presentó réplica a los mismos. Se fijan como agencias en derecho la suma de cuatro millones de pesos ($4.000.000), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme lo dispone el artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el doce (12) de noviembre de dos mil trece (2013), dentro del proceso ordinario laboral seguido por PEDRO MARTÍN DELGADILLO BRAVO contra SCHERING PLOUGH S.A. hoy MERCK SHARP & DHOME COLOMBIA S.A.S. Costas como se dijo en la considerativa.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Aclaro voto GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00