SL1909-2018 — Corte Suprema

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 61566 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL1909-2018 Radicación n.° 61566 Acta 15 Bogotá, D. C., treinta (30) de mayo de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LUIS FERNANDO CANO GONZÁLEZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, el 7 de marzo de 2013, en el proceso ordinario laboral seguido por el recurrente contra el MUNICIPIO DE COTA -ALCALDÍA MUNICIPAL DE COTA- CUNDINAMARCA.

ANTECEDENTES Luis Fernando Cano González demandó en proceso ordinario laboral al Municipio de Cota -Alcaldía Municipal de Cota, a fin de que se declare la ineficacia de la terminación del contrato de trabajo que lo unió con ese ente territorial, desde el 1 agosto de 2001 hasta el 31 de enero de 2009, fecha en que el empleador dio por terminado el vínculo sin que mediara el permiso de que trata el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, no obstante que se encontraba en estado de debilidad manifiesta.

Como consecuencia de la anterior declaración, solicitó su reintegro y el pago de los siguientes conceptos y valores: $42.550.830 por salarios desde su desvinculación « hasta hoy», $3.647.214 por vacaciones y prima de vacaciones, $3.647.214 por prima de servicios, $3.647.214 por el tiempo comprendido entre el 3 de febrero de 2009 y el 15 de noviembre de la misma anualidad, la indexación y las costas del proceso.

Fundamentó sus pretensiones en que se vinculó laboralmente al Municipio de Cota, mediante contrato de trabajo regido por el Decreto 2127 de 1945, a partir del 1° de agosto de 2001, en el cargo de operario 625, grado 04, de la Secretaría de Obras Públicas del ente territorial; que desde el año 2007 y « hasta las últimas vacaciones conocidas y pagadas » se desempeñó como operario calificado 487, grado 02, trabajador oficial.

Explicó que su labor consistía en el manejo de un canguro (elemento de vibración para compactar el piso); que el 2 de diciembre de 2008 la EPS le notificó a la Alcaldía Municipal las recomendaciones dadas por salud ocupacional sobre el demandante, respecto a que, durante tres meses, se encontraba limitado para laborar en áreas de riesgos ergonómicos de miembros superiores; así mismo sugirió alternar actividad repetitiva de manos con pausas activas cada dos horas por cinco minutos.

Dijo que la Alcaldía, amparada en una restructuración administrativa, suprimió unos cargos de la planta de personal de la Secretaría de Obras Públicas, entre ellos el del demandante, sin que mediara el permiso del inspector del trabajo, ya que se encontraba en proceso de calificación de la enfermedad profesional; que el 3 de febrero de 2009 le fue entregada la comunicación de supresión de su cargo, pero nunca se le notificó el Decreto 11 de 2009, que ordenó tal supresión. Puntualizó que en su liquidación de prestaciones sociales, no se le cancelaron los salarios correspondientes « al plazo faltante del contrato de trabajo por la renovación automática que se surtió el 1° de febrero de 2009 de acuerdo con el artículo 45 del Decreto 2127 de 1945, solo se le pagó la indemnización» y que agotó la reclamación administrativa.

El ente municipal al dar respuesta a la demanda se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, dijo que no le constaban, que no eran presupuestos fácticos y que los demás debían probarse. En su defensa adujo que se está ante un hecho y una acción eminentemente atípica para el derecho laboral, ya que si bien el demandante se vinculó mediante contrato de trabajo, esa situación cambió con la expedición de la Ley 909 de 2004, que regula la carrera administrativa, pues a partir de allí el trabajador oficial pierde su condición incorporándose a la planta de personal como servidor público.

Agregó que el Decreto 11 del 31 de enero de 2009, le fue debidamente notificado al actor, pero éste se negó « a notificar » (sic); y que el pago de sus prestaciones sociales por la supresión del cargo se hizo mediante Resolución 162 del 13 de marzo de 2009. Formuló la excepción previa de falta de jurisdicción y la de fondo de pago. Mediante auto del 12 de junio de 2012, el juzgado de conocimiento declaró no probada la primera de las excepciones mencionadas (f.°198 a 200).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Laboral Adjunto al Juzgado Civil del Circuito de Funza – Cundinamarca, en sentencia del 3 de agosto de 2012, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que entre la demandada ALCALDÍA MUNICIPAL DE COTA CUNDINAMARCA y el demandante señor LUIS FERNANDO CANO GONZÁLEZ existió una relación laboral.

SEGUNDO: CONDENAR la demandada ALCALDÍA MUNICIPAL DE COTA CUNDINAMARCA al pago de las siguientes sumas de dinero: a. SIETE MILLONES SEICIENTOS CINCUENTA MIL QUINIENTOS CUARENTA PESOS MCTE. ($7.750.540.oo), por concepto de indemnización por despido sin autorización del Ministerio de la Protección Social. b. OCHO MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL CIENTO NUEVE PESOS MCTE, (8.288.109.oo), por concepto de indemnización por despido sin justa causa.

TERCERO: INDEXAR las sumas condenadas.

CUARTO: ABSOLVER a la demandada de las demás pretensiones incoadas en su contra.

QUINTO: EXCEPCIONES por las resultas del proceso, se declaran probadas parcialmente las excepciones de fondo propuestas por la demandada.

SEXTO: COSTAS. CONDÉNESE a la demandada a cancelar la suma de $1.593.850.oo. Tásense. Para arribar a esta decisión, el a quo sostuvo en esencia que al momento de la terminación del contrato de trabajo por parte de la demandada, ésta estaba enterada de la condición de debilidad manifiesta del actor a causa de su estado de salud, por lo que de conformidad con la Ley 361 de 1997, donde se ordenó «el diseño de una política pública orientada a ordenar su rehabilitación, integración social y a procurarles la atención especializada que de acuerdo con sus necesidades demande », era dable imponer condena por concepto de las indemnizaciones por despido sin autorización del Ministerio del Trabajo y de la Protección Social y la de despido injustificado, ello debidamente indexado.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló el demandante y frente al ente municipal se surtió el grado jurisdiccional de consulta. La Sala Laboral del Tribunal Superior de Cundinamarca, mediante sentencia del 7 de marzo de 2013, revocó el fallo del a quo y, en su lugar, absolvió al municipio demandado de todas las pretensiones. El Tribunal puntualizó, que primero conoció en consulta en favor del municipio, toda vez que la sentencia resultó adversa a sus intereses y no fue impugnada, conforme al artículo 69 CPTSS.

Advirtió el sentenciador de alzada que, contrario a lo considerado por el juzgado de primer grado, el municipio en la respuesta a la demanda y al proponer las excepciones, no aceptó que el actor hubiere tenido la calidad de trabajador oficial y planteó una vinculación legal y reglamentaria, lo que sí admitió fue la relación de trabajo que existió entre las partes, en virtud de la cual el demandante le prestó sus servicios a la municipalidad, aspecto que no se controvierte en el proceso.

Aseveró que la discrepancia surge respecto a la naturaleza de la vinculación, pues mientras que el demandante alega la calidad de trabajador oficial, el ente territorial considera que era empleado público, ya que su relación con la administración se modificó con la expedición de la Ley 909 de 2004, que regula la carrera administrativa y se le incorporó en tal condición como operario en la planta de personal adoptada mediante Decreto 83 de 15 de junio de 2006, y luego se le desvinculó como consecuencia de la supresión del cargo según Resolución 162 de 13 de marzo de 2009.

Indicó que conforme a los artículos 42 de la Ley 11 de 1986 y 292 del Decreto 1333 de ese mismo año, « Los servidores municipales son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras pública son trabajadores oficiales», siendo entonces estos últimos la excepción, por ello corresponde al demandante demostrar que tuvo tal calidad, es decir, que se desempeñó en actividades de la construcción y sostenimiento de obras públicas (artículos 177 del CPC y 1757del C.C.).

Argumentó que el legislador es quien clasifica a quienes son considerados como trabajadores oficiales, por tanto, el nexo no lo definen las partes ni la forma de vinculación, la denominación del cargo, las prestaciones o emolumentos que se hayan pagado, como tampoco lo que las convenciones colectivas dispongan; que tales aspectos para establecer la naturaleza de la relación, no son tenidos en cuenta, sino la actividad ejercida por el demandante, que se ubique en la excepción legal.

Explicó que el actor desde el 1 de agosto de 2001, ejerció el cargo de operario calificado, nivel asistencial, dependiente de la Secretaria de Infraestructura y Obras Públicas, cuyas funciones según lo certificó la directora de talento humano de la Alcaldía fueron las siguientes: l. Atender oportunamente los servicios de mantenimiento, arreglo y reparación de instalaciones eléctricas solicitadas, conforme a las instrucciones e indicaciones del superior inmediato. 2.

Operar y responder por el buen uso de la máquina, herramientas y elementos anexos que le sean asignados e informar oportunamente sobre las anomalías presentadas. 3. Almacenar adecuadamente y custodiar los repuestos, partes, herramientas y elementos de trabajo a su cuidado. 4. Presentar oportunamente al jefe inmediato las necesidades de reparación de las herramientas asignada. 5.

El operador judicial de segundo grado, luego aludió a la declaración de José Ignacio Sánchez (f.° 203 a 205), cuñado del actor y dijo que con ella no era posible determinar si su actividad puede catalogarse como de construcción o sostenimiento de obras públicas. Afirmó que en la cláusula octava del contrato de trabajo que suscribieron las partes, estipularon que la sede ordinaria y habitual de trabajo será « el municipio de Cota -Cundinamarca-Sede administrativa de la alcaldía municipal-Secretaria de Obras Públicas », y el cargo a desempeñar, el de operario (f.° 2 a 5); que tal documento así como el de certificación de funciones, no acreditan por si solos que el actor hubiere realizado efectivamente actividades de construcción y sostenimiento de obras públicas, sino que sus servicios solo estaban relacionados con las instalaciones eléctricas en la sede administrativa de la Alcaldía, para lo cual utilizaba los elementos indicados por el testigo.

De lo anterior coligió, que al no haberse demostrado la calidad de trabajador oficial, no puede concluirse que estuvo ligado con la administración por contrato de trabajo y por consiguiente, deberá absolverse al municipio demandado de todas las condenas impuestas. Lo anterior, descarta el estudio de la apelación del demandante que parte de la existencia de un contrato de trabajo.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case, quebrante, o anule totalmente la sentencia impugnada, para que en sede de instancia, confirme el fallo de primer grado y lo adicione en el sentido de que se « declare la ineficacia de la terminación del contrato y como consecuencia se ordene su reintegro y el pago de salarios y demás acreencias dejados de percibir desde el momento de su retiro y hasta que se haga efectivo el reintegro, con su correspondiente indexación, conforme las pretensiones principales de la demanda» Con tal propósito formula dos cargos, que no tuvieron réplica, los cuales se pasan a estudiar.

VI. PRIMER CARGO Se plantea de la siguiente manera: 1.Violación de la ley sustancial por vía indirecta Se acusa la sentencia impugnada al tenor del artículo 87 del C.P.T., de conformidad con la causal primera de la Casación previstas en el artículo 60 del Decreto 528 de 1964. Acuso a la sentencia del Tribunal de ser violatoria de la ley sustancial Ley 6 de 1945 modif.

Por el artículo 4 del Decreto 2127, artículo 5 del Decreto 3138 de 1968; Decreto 1948 de 1969, normas que precisan la existencia de trabajadores oficiales en el sector público. Invoco como PRIMER CARGO: La violación de la ley sustancial originada en el error de juicio que realizan los sentenciadores, como consecuencia da la indebida apreciación de las pruebas relacionadas con los elementos o supuestos fácticos del juicio constitutivos de errores de hecho, pues dio por no demostrado- estándolo-, que el demandante se desempeñó como trabajador oficial durante todo el tiempo de la vinculación laboral con el municipio de Cota, comprendido entre el 1 de agosto de 2001 y el 3 de febrero de 2009.

Aduce que el Tribunal reconoció que son trabajadores oficiales municipales, quienes prestan sus servicios en la construcción y sostenimiento de obras públicas, pero que dejó de lado las pruebas que obran en el expediente y que dan cuenta que el actor realizaba actividades de éste tipo « dentro de las obras del municipio»; que el juzgador afirmó, que el testigo recepcionado en el proceso José Ignacio Sánchez no informa en qué lugares o en qué obras el demandante utilizó las herramientas o maquinarias, sin advertir que quedó transcrito que « dentro de las obras del municipio»; que además, es erróneo pretender que el accionante realizaba obras eléctricas con herramientas tales como, canguro, guadaña, puntero, etc.; que fue además la utilización de aquellas las que generaron la enfermedad profesional que estaba en proceso de calificación. Asevera que el ad quem apreció con error las siguientes pruebas: el contrato de trabajo suscrito entre las partes (f.° 2 a 5), en el cual consta la calidad de trabajador oficial; que se debió « examinar el contenido material de este documento y no se hizo»; que tampoco valoró la documental emanada de la ARP, allegada con la demanda inicial, la cual se refieren al daño que se le ocasionó al demandante en su salud, por el permanente manejo de herramientas como canguro o vibrocompactador, puntero, maceta y la guadaña, herramientas imposibles de usar por un electricista.

Puntualiza que el Tribunal en su sentencia apreció de manera errada las pruebas que se encuentran en el expediente; que no encontró probado que las actividades realizadas por el demandante en la Alcaldía de Cota fueran propias de un trabajador oficial, pero que aún si se trataran de las de electricista, serían, como lo dejó claro el salvamento de voto de la sentencia del Tribunal, de sostenimiento de obras públicas, lo que lo catalogan como un verdadero trabajador oficial; que así mismo, pese a que tuvo en cuenta la prueba testimonial « no accedió a lo probado puesto que literalmente el testigo ofrece lo que echa de menos el fallador de instancia, esto es la ubicación del desarrollo de las tareas por parte de Cano González … dentro de las obras del municipio ».

Concluyó, que como el Tribunal incurrió en los errores de hecho evidentes y manifiestos en la forma indicada en este cargo, violó la ley sustancial (Ley 6 de 1945 modificada por el artículo 4 del Decreto 2127, artículo 5 del Decreto 3138 de 1968; Decreto 1948 de 1969); por vía indirecta « en la modalidad de interpretación errónea de las pruebas », por lo que solicita infirmar el fallo recurrido en el sentido pedido, al señalar el alcance de la impugnación. VII.

CONSIDERACIONES En primer lugar, debe decirse que el error de hecho en materia laboral, « se presenta, según el caso, cuando el sentenciador hace decir al medio probatorio algo que ostensiblemente no indica o le niega la evidencia que tiene, o cuando deja de apreciarlo, y por cualquiera de esos medios da por demostrado un hecho sin estarlo, o no lo da por demostrado estándolo, con incidencia de ese yerro en la ley sustancial que de ese modo resulta infringida» (sentencia CSJ, 11 feb. 1994, rad. 6043).

Así mismo, para que se configure un dislate fáctico, es preciso que venga acompañado de las razones que lo demuestran, que desde luego emanan de las pruebas calificadas valoradas o de las dejadas de apreciar por el sentenciador de alzada y así debe evidenciarlo quien acude a este medio extraordinario de impugnación. En este ataque le corresponde a la Corte elucidar si el Tribunal incurrió en el yerro fáctico que le enrostra la censura, consistente en « dar por no demostrado estándolo, que el demandante se desempeñó como trabajador oficial durante todo el tiempo de la vinculación laboral con el Municipio de Cota », el cual considera ocurrió por la falta de valoración de los documentos de la ARP relativos al daño ocasionado al actor en su salud, y la apreciación equivocada de la prueba documental referente al contrato de trabajo que celebraron las partes y la testimonial.

En primer lugar debe memorarse, que los fundamentos de la decisión del Tribunal en esencia fueron los siguientes; i) que conforme a los artículos 42 de la Ley 11 de 1986 y 292 del Decreto 1333 de ese mismo año, « Los servidores municipales son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras pública son trabajadores oficiales», por lo que le corresponde al demandante demostrar que tuvo tal calidad, es decir, que se desempeñó en actividades de la construcción y sostenimiento de obras públicas; ii) que es el legislador quien clasifica a quienes son considerados como trabajadores oficiales, por tanto, el nexo no lo definen las partes ni la forma de vinculación, como tampoco la denominación del cargo, las prestaciones o emolumentos que se hayan pagado; iii) que el actor desde el 1° de agosto de 2001, ejerció el cargo de operario calificado, nivel asistencial, dependiente de la Secretaria de Infraestructura y Obras Públicas, cuyas funciones según lo certificó la directora de talento humano de la Alcaldía fueron las siguientes: l. Atender oportunamente los servicios de mantenimiento, arreglo y reparación de instalaciones eléctricas solicitadas, conforme a las instrucciones e indicaciones del superior inmediato. 2.

Velar por la buena presentación del lugar de trabajo. 6. Velar por el buen estado de la herramienta asignada y efectuar labores de mantenimiento general de la misma. 7. Guardar la herramienta en los lugares y a las horas que se le indiquen. 8. Responder por resultados óptimos, oportunos de gestión y adecuadas relaciones de trabajo. Responder por el buen uso, mantenimiento, de la máquina, equipo y herramientas asignadas para el desempeño de la función y/o en el desempeño de la misma. iv) que de la declaración de José Ignacio Sánchez, cuñado del actor, no es posible determinar si su actividad puede catalogarse como de construcción o sostenimiento de obras públicas; v) que de la cláusula octava del contrato de trabajo que suscribieron las partes, en la que se estipuló que la sede ordinaria y habitual de trabajo será « el municipio de Cota -Cundinamarca-Sede administrativa de la alcaldía municipal-Secretaria de Obras Públicas », y el cargo a desempeñar, el de operario, y la citada certificación de funciones, no acreditan por si solos que el actor hubiere realizado efectivamente actividades de construcción y sostenimiento de obras públicas, sino que sus servicios solo estaban relacionados con las instalaciones eléctricas en la sede administrativa de la Alcaldía, para lo cual utilizaba los elementos indicados por el testigo recepcionado en el proceso; y vi) que al no haberse demostrado la calidad de trabajador oficial, no puede concluirse que estuvo ligado con la administración por contrato de trabajo.

Conforme a lo antes destacado, se tiene que uno de los elementos demostrativos que resultó fundamental en la decisión del sentenciador de segunda instancia, lo fue la certificación expedida por la directora de talento humano de la Alcaldía de Cota (f.° 27), por lo que insoslayablemente la censura debió denunciar y cuestionar esa prueba documental y lo que de ella dedujo el ad quem, so pena de que la decisión que se pretende quebrar permanezca inmodificable con soporte en dicho medio de convicción y en los razonamientos que del mismo se infirieron.

Sobre el tema la Corte en sentencia CSJ SL 12 may. 2008, rad. 32869, así se pronunció: De otro lado, desde el punto de vista fáctico, la censura tampoco atacó el entendimiento que en la segunda instancia se le imprimió al texto convencional, y concretamente sobre el contenido, alcance y presupuestos a satisfacer para acceder a los beneficios consagrados en las cláusulas 14, 52 y 53 de la convención colectiva de trabajo, que regulan en su orden lo referente al pago de una indemnización igual a 95 días de salario por cada año de servicios y proporcional en caso de fracción de año, a la pensión de jubilación convencional, y a la bonificación por pensión, que llevaron a la Colegiatura a definir que su aplicación no tenía cabida en el presente asunto, por no cumplirse con los requisitos allí exigidos; máxime que el recurrente no advierte en la demanda de casación que comparte la intelección dada en la alzada a esas estipulaciones convencionales.

Ciertamente, en los cargos encaminados por el sendero indirecto, la acusación apunta es a demostrar primordialmente que el demandante no se acogió al plan de retiro voluntario de la empresa, que el contrato de trabajo no terminó por mutuo consentimiento de los contendientes, que el actor no recibió la bonificación en los términos señalados por el Juzgador, que el acta de conciliación suscrita no cumple con los requisitos y formalidades de ley, que la conducta del trabajador estuvo viciada por habérsele amenazado, presionado o constreñido para llegar al arreglo conciliatorio, lo que no le permitió actuar de manera libre y espontánea, y que al accionante se le vulneraron sus derechos mínimos.

De ahí que, lo expuesto indudablemente deja al descubierto, que el recurrente no cuestionó la totalidad de las pruebas y conclusiones esenciales, en que se funda la decisión de segundo grado. En tales circunstancias, al quedar pruebas y razonamientos sin fustigar, ello se erige como suficiente para que continúe con firmeza, claridad y certeza el fallo censurado, que conserva la presunción de legalidad que lo caracteriza.

De suerte que, como lo ha sostenido esta Corporación en múltiples ocasiones, resultan exiguas las acusaciones parciales, así se tenga razón en la crítica, al mantenerse incólume las reflexiones que se desprenden de las pruebas inatacadas, con independencia de su acierto, por quedar la sentencia sostenida con esos específicos razonamientos (resaltados del texto).

Lo anterior resultaría suficiente para dar al traste con el ataque; no obstante, si la Sala por holgura entrara a estudiar las pruebas que se denuncian como inestimadas y erróneamente apreciadas, se tendría lo siguiente: 1. Los documentos de la ARP sobre el daño causado al actor en su salud (f.° 39 a 41, 45, 47 y 48); estos elementos demostrativos por tratarse de documentos declarativos provenientes de terceros, no son prueba apta en casación para estructurar un error de hecho, pues conforme a la restricción legal contenida en el artículo 7 de la Ley 16 de 1969, solo tienen tal calidad el documento auténtico, la confesión judicial o inspección judicial. 2.

Contrato de trabajo (f.° 3 a 5), en este elemento probatorio consta que el 1° de agosto de 2001, entre el Municipio de Cota y el demandante se suscribió un contrato de trabajo, el cual se rigió por las cláusulas allí acordadas, entre ellas, la primera que reza: « ACTIVIDAD PERSONAL. El TRABAJADOR se compromete a poner al servicio del EMPLEADOR su actividad personal y su capacidad normal de trabajo como Operario código 625 grado 04 de la Secretaría de Obras Públicas, incluyendo las labores anexas y complemetarias que se derivan de esta labor»; y, Octava «SEDE DE TRABAJO.

La sede ordinaria y habitual de trabajo será el municipio de Cota – Cundinamarca - Sede administrativa de la alcaldía municipal – Secretaría de Obras Públicas » (Subraya la Sala). El referido elemento demostrativo, no deja duda que la voluntad de las partes fue la de suscribir un contrato de trabajo, pero de las cláusulas trascritas no resulta claro que la actividad que debía desempeñar el trabajador, fuera la de construcción o sostenimiento de obras públicas, como en ninguna de las restantes cláusulas se discrimina las tareas o funciones que debía cumplir el demandante; además que como bien es sabido y en múltiples oportunidades lo ha adoctrinado la Corte, no es tal voluntad de las partes, plasmada en un contrato de trabajo, la que define la calidad del trabajador oficial, por ejemplo en sentencia CSJ SL14513-2017, la Señaló: […] Además, la conclusión del Tribunal en el sentido de que la actora ostentó la calidad de empleada pública no puede ser derruida con las convenciones colectivas de trabajo, ora con la certificación expedida por «SINTRAHOSCLISAS», en razón a que es la ley la que determina tal condición no el acuerdo entre las partes.

Así lo ha reiterado esta Sala de Corte, entre otras, en sentencia SL12688-2015, que transcribió la sentencia CSJ SL, 19 jul 2011, rad. 46457, que a su vez memoró lo dicho en sentencia CSJ SL, 25 ago. 2000, rad. 14146, en la que al respecto se precisó: […] Esta Sala de la Corte ha explicado que las normas que gobiernan el régimen laboral de los trabajadores al servicio del Estado son de orden público y, por lo tanto, de obligatorio cumplimiento, de tal suerte que el régimen laboral a ellos aplicable es el que surja de la ley, atendiendo los criterios de clasificación en ella contenidos.

Por esa razón, ha explicado que no es dable pactar que a un trabajador se le aplique todo un régimen laboral previsto en la ley, para otro grupo de trabajadores, que no sea el que legalmente le corresponde. También ha explicado que el vínculo de un servidor con la administración puede ser materia de modificaciones, pues la calidad de empleado público o de trabajador oficial no constituye un derecho adquirido.

Así se dijo en la sentencia del 25 de agosto de 2000, radicado 14146, en la que se trajo a colación el criterio expresado en decisiones anteriores: Aunque esos discernimientos jurisprudenciales fueron expuestos en relación con el cambio de la calidad de trabajador oficial a la de empleado público, el fundamento jurídico que los orienta también hace que sean aplicables cuando se varía la calidad de trabajador oficial a la de trabajador del sector particular, como aquí acontece.

Las anteriores consideraciones bastan para concluir que los cargos son infundados. De acuerdo con la jurisprudencia transcrita, no le asiste razón al censor al pretender, en últimas, que su calidad de trabajador oficial sea establecida con base en lo dispuesto por las partes en la cláusula sexta del contrato de trabajo, pues, como se vio, se trata de un asunto cuya fuente está contenida en el ordenamiento jurídico colombiano de orden público y que no puede ser variada con base en el desarrollo de la autonomía contractual de las partes.

De ahí que, de esta prueba calificada en principio, no pueda colegirse la calidad de trabajador oficial del demandante que es el eje central del debate judicial y, por ende, por si solo el documento contractual en este caso en particular, no acredita el error de hecho que se le endilga al sentenciador de segundo grado. Así las cosas, como no se acreditó con prueba apta en casación laboral, documento auténtico, confesión judicial o inspección judicial, el yerro fáctico enrostrado por la censura, no es posible que la Sala se adentre en el estudio y critica que el ataque le hizo a la prueba no calificada dentro del recurso de casación, esto es, la testimonial rendida por José Ignacio Sánchez, y del cual el fallador coligió, que de sus dichos no era posible determinar que la actividad que cumplía el demandante era propia de construcción o sostenimiento de obras públicas.

Ahora bien, si la Sala pudiera determinar que del contenido del contrato de trabajo ya analizado, por el hecho de que al demandante se le contrató para desempeñar el oficio de « Operario código 625 grado 04 de la Secretaría de Obras Públicas», su actividad tuviera relación no solo con las funciones de servicio de mantenimiento, arreglo y reparaciones de instalaciones eléctricas que principalmente alude el Tribunal, sino que también su condición de operario al estar íntimamente ligado con las demás tareas referidas a «2.

Operar y responder por el buen uso de la máquina, herramientas y elementos anexos que le sean asignados e informar oportunamente sobre las anomalías presentadas; 3. Almacenar adecuadamente y custodiar los repuestos, partes, herramientas y elementos de trabajo a su cuidado; 4. Presentar oportunamente al jefe inmediato las necesidades de reparación de las herramientas asignada; 5.

Velar por la buena presentación del lugar de trabajo; 6. Velar por el buen estado de la herramienta asignada y efectuar labores de mantenimiento general de la misma; 7. Guardar la herramienta en los lugares y a las horas que se le indiquen; 8. Responder por resultados óptimos, oportunos de gestión y adecuadas relaciones de trabajo; Responder por el buen uso, mantenimiento, de la máquina, equipo y herramientas asignadas para el desempeño de la función y/o en el desempeño de la misma», que son más afines al sostenimiento de una obra pública, fuera factible catalogar al accionante como un trabajador oficial, lo cierto es que así se tuviera por fundado el cargo, en sede de instancia la Sala prontamente llegaría a la misma solución absolutoria del Tribunal, por cuanto al estar fundadas las pretensiones incoadas en la demandada inicial, concernientes a la ineficacia del despido y demás acreencias e indemnización solicitadas, en el fuero de salud, por razón de la protección especial de personas con debilidad manifiesta a la luz del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, se observa que en el proceso no existe certeza de la limitación o discapacidad en el porcentaje que se exige para merecer la aludida protección. En efecto, revisado en detalle el expediente, si bien algunas pruebas dan cuenta de una enfermedad sufrida por el demandante en sus extremidades superiores, concretamente en sus manos, no se aportó al plenario dictamen o algún documento que acredite una pérdida de capacidad laboral, lo que imposibilita determinar que para el momento de su desvinculación el citado trabajador tuviera al menos una limitación física, psíquica o sensorial con el carácter de moderada, menos aún severa o profunda, ello sin dejar de lado que la razón del despido lo constituyó la restructuración de la planta de personal de la Alcaldía que llevó a la supresión de varios cargos, entre ellos el del actor.

Sobre la necesidad de acreditar en esta clase de reclamación relativa a la protección prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, el porcentaje de pérdida de capacidad laboral, la Sala dejó sentado en la sentencia CSJ SL, 10538-2016, rad. 42451, lo siguiente: Conforme a lo anterior, el razonamiento que sirvió de sustento al Tribunal para disponer el restablecimiento del contrato de trabajo de la demandante, es a juicio de la Corte abiertamente contrario al espíritu teleológico de la citada preceptiva, ya que como lo tiene adoctrinado la jurisprudencia de esta Corporación, no es suficiente por si solo el quebrantamiento de la salud de la trabajadora o el encontrarse en incapacidad médica para merecer la especial protección de que trata el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, pues debe acreditarse que el asalariado al menos tenga una limitación física, psíquica o sensorial y con el carácter de moderada, esto es, que se enmarque dentro de los porcentajes de pérdida de la capacidad laboral igual o superior al 15%. […] Llegados a este punto debe memorar la Sala que si bien, para acceder a determinadas prestaciones sociales del sistema general de seguridad social en pensiones y riesgos laborales, en principio se requiere del dictamen de la Junta de Calificación de Invalidez, también lo es que no es dable desconocer que en otros eventos en los que hay protección reforzada a la estabilidad laboral del trabajador, como por ejemplo, la estatuida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, existe libertad probatoria para acreditar la condición generatriz de tal protección. A propósito, la Sala en la providencia citada, adoctrinó: Sea lo primero precisar que, de la lectura del artículo 26 de la Ley 361 objeto de estudio, no se desprende que solo a quienes estén calificados como limitados en el carné al que alude el artículo 5º ibídem se les aplica la protección reforzada a la estabilidad laboral del trabajador, lo cual, en principio, pareciera que fue lo que quiso decir el ad quem, pero, en realidad, no fue así, pues, como quedó atrás dicho, al no contar, el actor, con el carné, el tribunal, seguidamente, se remitió al dictamen de la Junta de Calificación de Invalidez rendido el 3 de mayo de 2002, el cual desestimó de inmediato en razón a que no encontró acreditado que, al momento del despido, el empleador tuviese conocimiento de su existencia; es decir, de haber considerado que el empleador sí lo conocía, habría dado por establecida la discapacidad conocida por parte del empleador, dado que también señaló que “…la actividad mínima probatoria a cargo de la parte actora es la acreditación de esa limitación que aduce, condición que obviamente debía ser conocida por el empleador al momento del despido”.

Por tanto, no pudo incurrir el ad quem en la aplicación indebida achacada. En todo caso, en aras de la función unificadora de la jurisprudencia a cargo de esta Sala, conviene precisar que el carné al que refiere el artículo 5º de la ley 361 ha de entenderse como un medio más de prueba del estado y grado de discapacidad de su titular, para efectos de que pueda gozar de los mecanismos de integración social reconocidos en la Ley 361, pues se basa en un “…diagnóstico médico en caso de que dicha limitación no sea evidente[footnoteRef:1]”; de ninguna manera puede dársele carácter constitutivo de dicho estado, pues la discapacidad corresponde a una condición real de la persona que se acredita, si es del caso, mediante dictamen pericial, de la cual puede tener conocimiento el empleador de cualquier forma, según la situación particular del trabajador discapacitado. [1: Inciso 2º artículo 5º Ley 361 de 1997.] En lo que atañe al dictamen emanado de las Juntas de Calificación de Invalidez como una prueba ad substantiam actus o también denominada ad solemnitatem o solemne, la Corporación en sentencia CSJ SL del 18 de mar. 2009, rad. 31062, recordó: Sala ha tenido la oportunidad de estudiarlo y definirlo, y por mayoría ha adoctrinado desde la sentencia del 29 de junio de 2005 radicado 24392, reiterada en casación del 30 de agosto de igual año radicación 25505, que esta clase de pericia no tienen esa connotación, y en la última de las decisiones mencionadas se puntualizó: “(….) Al respecto, en sentencia reciente del 29 de junio de 2005 radicado 24392, esta Sala de la Corte definió por mayoría que el dictamen emanado de la Junta de Calificación de Invalidez no es una prueba solemne y en esa oportunidad dijo:.

(Resalta la Sala). Lo anterior es así por cuanto la prueba solemne o ad solemnitatem, es una formalidad que impone la ley para la validez del acto, que en otras palabras es aquella que las partes o los interesados deben necesariamente ajustarse en rigor para la existencia jurídica de un acto, contrato o convenio, entre los cuales no encaja el dictamen pericial que es una de las pruebas que dispone la Ley, es ad probationen y obviamente no es de esencia contractual, sino que tiende a acreditar o demostrar un presupuesto o supuesto fáctico (para el caso el porcentaje de pérdida de capacidad laboral) que sirva como sustento o soporte para obtener un derecho perseguido, como por ejemplo el reconocimiento de un auxilio, incapacidad, prestación económica, indemnización, pensión, etc..

De suerte que, no es del caso calificar como prueba solemne el dictamen pericial con el que se busca establecer la pérdida de capacidad laboral, así provenga de la Junta de Calificación de Invalidez. (…) En consecuencia, al no estar en presencia de un medio probatorio solemne, en el sub lite al Juzgador de alzada le era permitido, conforme a la potestad de apreciar libremente la prueba, acoger aquellos elementos de convicción que le den mayor credibilidad o lo persuada mejor sobre cuál es la verdad real y no simplemente formal que resulte del proceso, en atención a lo previsto en el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y sobretodo en casos tan especiales como lo es la protección de un derecho fundamental como ocurre en el asunto de marras.

De los criterios anteriores se extrae: i) tanto el carné de que trata el artículo 5 de la Ley 361, como el dictamen pericial de las JCI, son algunos de los medios de prueba, no solemnes, con los cuales se puede acreditar el grado de la limitación física, psíquica y sensorial; ii) habrá casos, según la patología, en los que el Juez sólo podrá verificar tal supuesto de hecho con los dictámenes de las JCI y iii) en otros eventos, el Juzgador tiene libertad probatoria.

Con las precisiones que anteceden, el Tribunal sí incurrió en los desaciertos fácticos y jurídicos que le endilga el censor, al exigirle a la demandada la autorización del Ministerio del Trabajo para poder despedir a la demandante, sin que existiera certeza de la limitación o discapacidad en el porcentaje que se exige para merecer la especial protección de que trata el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, pues el «stress laboral» que padecía la actora y la solicitud de reubicación laboral que se le formuló al empleador, no son suficientes para considerarla como una trabajadora con limitación física, psíquica o sensorial en los grados a que se refiere la norma en cita, máxime que en el sub judice, como lo destacó el mismo Juzgador de la apelación, la demandante no fue incapacitada, ni se le diagnosticó médicamente discapacidad alguna para el momento de su desvinculación. (Subraya la Sala).

Por todo lo dicho, el cargo se desestima. VIII. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia impugnada al tenor del artículo 87 del CPT de conformidad con la causal segunda de la Casación previstas en el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, por haber hecho más gravosa la situación del recurrente en casación, quien habiendo sido apelante único sufrió reforma en perjuicio en la sentencia de segundo grado.

Explica que el Juez Laboral Adjunto al Juzgado Civil del Circuito de Funza, tras declarar la existencia de contrato de trabajo entre Luis Fernando Cano González y el Municipio de Cota, condenó al demandado a pagar una indemnización por despido sin autorización del Ministerio de la Protección Social y lo absolvió de las demás pretensiones suplicadas; que a pesar de que el demandante fue apelante único de la citada decisión, el juez de alzada en la sentencia que se impugna, revocó el fallo de primer grado, y en su lugar, lo absolvió de todas las pretensiones.

Afirma que la comparación de los fallos de primera y segunda instancia, pone de presente de forma irrefutable la violación de la garantía constitucional, la que además se constituye en materia laboral, en causal autónoma de casación; que es evidente que se presentan los presupuestos indicados por la ley, la doctrina y la jurisprudencia para la ocurrencia de esta causal, dado el agravamiento de la situación del único apelante.

IX. CONSIDERACIONES En este ataque el recurrente concretó su inconformidad, en haber sufrido reforma en perjuicio en el fallo de segunda instancia, no obstante haber sido apelante único. Cumple recordar que la causal segunda de casación laboral, de acuerdo con el numeral 2 del artículo 90 del CPTSS, subrogado por el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, opera cuando la sentencia de segunda instancia contiene decisiones que hagan más gravosa la situación de la parte que apeló el fallo de primer grado, o de aquel en cuyo favor se surtió la consulta.

En tal sentido, la jurisprudencia de esta corporación ha sido consistente en adoctrinar que la tarea del recurrente en casación, conforme a esta causal, debe ceñirse a demostrarle a la Corte de qué manera el juzgador de segunda instancia empeoró su situación sustancial, a pesar de fungir como apelante único de la decisión de primer grado o favorecido por el grado jurisdiccional de consulta.

En la sentencia CSJ SL, 23 nov 2010, rad. 36895, al respecto señaló la Sala: Contener la sentencia decisiones que hagan más gravosa la situación de la parte que apeló de la primera instancia, o de aquélla en cuyo favor se surtió la consulta”, es la segunda causal de casación laboral, a voces del artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, modificado por el 60 del Decreto Extraordinario 528 de 1964.

De acuerdo con la anterior disposición, un vicio in procedendo o un error de procedimiento se erige en motivo autónomo para (…) obtener la casación de una sentencia de segunda instancia pronunciada en una causa procesal del trabajo y de la seguridad social. Tal autonomía de esa deficiencia en el procedimiento comporta que en casación no se va a averiguar y definir si hubo o no violación de la ley sustancial de carácter nacional, ya por la vía directa o jurídica, ora por la indirecta o fáctica.

La tarea a la que ha de aplicarse el tribunal de casación se circunscribe a examinar las sentencias dictadas en la primera y en la segunda instancias. Concretamente, su estudio va dirigido a observar qué se resolvió en cada una de ellas. Justamente, el cotejo de las partes resolutivas de ambas sentencias es lo que servirá de base al juez de la casación para concluir si la de segunda agrava la situación del apelante único o de la parte en cuyo favor se tramitó la consulta, definida en la de primera.

El papel del recurrente se limita a mostrarle a la Corte cómo el fallo del Tribunal contiene decisiones que empeoran su situación, ya resuelta por el juzgado de conocimiento, en cuanto traducen un gravamen mayor o una disminución de los logros deducidos por el fallo de primer grado. Concordante con lo anterior, la Corte también tiene dicho que la prohibición de reformar en perjuicio del único apelante no es absoluta, ya que tiene limitaciones en consideración a los sujetos del proceso, como lo dispone el artículo 69 del CPTSS, modificado por el artículo 14 de la Ley 1147 de 2007, asimismo, en cuanto a la materia de decisión como lo prevé explícitamente el artículo 357 del CPC hoy 328 del CGP, aplicable por integración normativa del artículo 145 del CPTSS, al referir a la íntima relación de algunos puntos no apelados con los que sí lo son, en el sentido de que no es dable hacer más desfavorable la situación de ese apelante, salvo que la modificación fuera indispensable para reformar dichos puntos, ello en armonía con el principio de consonancia previsto en el artículo 66A del CPTSS.

Así las cosas, el grado jurisdiccional de consulta establecido en el aludido artículo 69, suple la falta de apelación de los trabajadores, cuando la sentencia le es totalmente desfavorable, y de la Nación, el Departamento, el Municipio, o la de aquellas entidades descentralizadas en las que la Nación sea garante, cuando las decisiones de primer grado le resultan adversas.

En estos casos es forzoso, por ministerio de la ley, que respecto de esos sujetos del proceso laboral haya un doble pronunciamiento de fondo, el del juez de primera instancia y el del tribunal. De esa manera, el Estado garantiza los derechos de los trabajadores y brinda protección al patrimonio público. Sobre el tema la Sala en sentencia CSJ SL, 22 nov de 2005, rad. 25248, señaló: En efecto, en este caso, pese a que no lo manifestó explícitamente en su fallo, el Tribunal tenía competencia funcional para estudiar la sentencia del juez de primer grado en lo desfavorable al municipio demandado, pues de acuerdo con los fundamentos que informan la consulta, estaba obligado, por mandato del antes mencionado artículo 69 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, a revisar la sentencia del juez en todo lo desfavorable al ente territorial convocado al proceso, a pesar de que ese sujeto procesal no apeló y de que el juez de primer instancia omitió ordenar la consulta, ya que ésta opera por ministerio de la ley y porque la consecuencia de no revisar en ese grado jurisdiccional es la falta de ejecutoria de la respectiva providencia, como lo ha explicado en anteriores ocasiones esta Sala de la Corte.

En el sub judice, como se recordará el ad quem al asumir el estudio del asunto sometido a su consideración, de entrada, puntualizó que « En primer lugar se revisa la sentencia en el grado jurisdiccional de consulta que se surte en favor del municipio por ser adversa a sus intereses y no haber impugnado (art. 69 C.P.L. y S.S.)», aspecto frente al que el censor nada informó y que habilitó al Tribunal para pronunciarse frente al fallo adverso al municipio demandado, es decir, que en la alzada podía revisar la decisión de primer grado en su totalidad.

En este orden de ideas, en el caso que nos convoca, para los efectos de la segunda causal de casación invocada, no puede considerarse que el actor fue el único que apeló la sentencia de primer grado, pues en virtud del grado jurisdiccional de consulta, que como ya se indicó se surtió en favor del Municipio de Cota, el Tribunal estaba legalmente habilitado para revisar en su integridad, sin límite alguno, esa providencia y, desde luego, para revocar las condenas que allí le fueron impuestas al ente territorial, en caso de considerarlo pertinente conforme a derecho, sin que por su actuación sea dable entender, como lo asegura equivocadamente la censura que hizo más gravosa la situación del demandante.

Por lo expuesto, el sentenciador de segundo grado no incurrió en la causal segunda de casación laboral, por haber revocado la decisión del fallador de primera instancia para absolver y, en consecuencia, el cargo no prospera. Sin costas en casación por cuanto no hubo réplica. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 7 de marzo de 2013, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LUIS FERNANDO CANO GONZÁLEZ contra el MUNICIPIO DE COTA -ALCALDÍA MUNICIPAL DE COTA- CUNDINAMARCA.

Costas como quedó dicho. Notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00