CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL1908-2023 Radicación n.° 90522 Acta 23 Bogotá, D. C., diez (10) de julio de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, actuando como administradora del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ y EUGENIO LOZANO LECOMPTE, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el once (11) de diciembre de dos mil diecinueve (2019), en el proceso que instauró el citado señor a la recurrente y a la NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., ASESORES EN DERECHO SAS y la FIDUCIARIA LA PREVISORA S. A. como vocera del PAR- PANFLOTA.

Radicación n.° 90522 SCLAJPT-10 V.00 2 I.

ANTECEDENTES Eugenio Lozano Lecompte demandó a Asesores SAS «[ ] en su calidad de mandataria con representación de Panflota de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A.», a la Federación Nacional de Cafeteros, la Fiduciaria La Previsora - Patrimonio Autónomo Panflota, la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público y a Porvenir S. A., para que se declarara: i) que fue trabajador de la primera codemandada, antes Flota Mercante Grancolombiana S. A., liquidada por orden de la Superintendencia de Sociedades; ii) que ésta debe expedir el bono pensional o cálculo actuarial que corresponda al tiempo que laboró. Solicitó que, en consecuencia, se condenara a Asesores SAS «[ ] en su calidad de mandataria con representación de Panflota de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A.», a expedir la resolución del bono pensional o cálculo actuarial, así como a la Fiduciaria La Previsora - Patrimonio Autónomo Panflota o, en subsidio a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia como administradora del Fondo Nacional del Café, matriz y controlante de la Flota Mercante S. A. o, a la Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público a pagar a Porvenir S. A., el título pensional que le corresponde por el tiempo servido y, a la administradora del RAIS, a tenerlo en cuenta para «[ ] la pensión de vejez o la devolución de ahorros».

Requirió que, en cualquier caso, se reconocieran los perjuicios morales y materiales de conformidad con el Radicación n.° 90522 SCLAJPT-10 V.00 3 artículo 16 de la Ley 446 de 1998, los intereses moratorios o, en subsidio la indexación, lo que resulte probado y las costas. Narró que el 8 de junio de 1946 se creó la Flota Mercante Grancolombiana S. A.; que a partir de 1954 el capital de la empresa quedó conformado así: un 80.07 % proveniente de la Federación Nacional de Cafeteros como administradora del Fondo Nacional del Café de propiedad de la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público y un 19.93 % del Banco de Fomento del Ecuador; que, aunque se inscribió como una entidad de derecho privado, la naviera se creó con recursos públicos parafiscales.

Dijo que ésta, posteriormente Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A., filial de la federación, tenía la obligación de pagar las pensiones de jubilación; que también debía realizar los aprovisionamientos de capital necesarios para aportar al sistema de seguridad social, según el artículo 13 de la Ley 171 de 1961; que también debía contar con las reservas de las cuotas proporcionales, correspondientes a los servicios prestados, hasta que el seguro social asumiera dicha obligación; que, sin embargo, la entidad no realizó sustitución, subrogación o conmutación pensional alguna.

Contó que a través del Decreto n.° 1993 de 1967, que aprobó el Acuerdo n.° 257 de 1967, se efectuó llamado a inscripción obligatoria a todas las empresas que se dedicaran al transporte marítimo; que a pesar de lo anterior, los empleados de la accionada fueron inscritos a la entidad de seguridad social únicamente a partir del «2 de agosto de Radicación n.° 90522 SCLAJPT-10 V.00 4 1990»; que la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, el 15 de febrero de 2001, afirmó que la Nación debía responder por las prestaciones pensionales insolutas; que, a través de sentencia CC SU1023-2011, se ordenó a la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café y controlante de la flota, suministrar los recursos para el pago de las pensiones.

Anotó que la Superintendencia de Sociedades, el 31 de julio de 2000, decretó la liquidación obligatoria de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A.; que el 28 de agosto de 2012, aprobó la rendición final de cuentas ordenando el cierre y la extinción jurídica de la empresa; que en ese pronunciamiento se ordenó a la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café, matriz y controlante de la liquidada «[ ] en cumplimiento de la sentencias SU 1023 de 2001 [ ] continuar con el pago del pasivo pensional entre ellos los bonos pensionales».

Afirmó que el juez de la liquidación, el 22 de noviembre de 2012, advirtió a quienes tuvieran la condición de parte laboral dentro del proceso de la referencia, que debían realizar sus reclamaciones ante el Patrimonio Autónomo – Panflota administrado por la Fiduciaria La Previsora S. A.; que la última delegó como su mandatario a Asesores en Derecho SAS para que, entre otras, emitiera bono pensional o cálculo actuarial por el tiempo de servicios a la compañía. Precisó que los ex trabajadores de la mercante y los Radicación n.° 90522 SCLAJPT-10 V.00 5 afiliados al sindicato UNIMAR, instauraron varias acciones de tutela, por medio de las cuales lograron obtener el reconocimiento del cálculo actuarial; que, así por ejemplo, el Consejo de Estado, emitió dieciocho decisiones de protección; que algunos de los casos fueron conocidos por la Corte Constitucional, quien desató el conflicto en la sentencia CC T674-2012, confirmando la orden emitida; que en cumplimiento de dichas sentencias, la fiduciaria y la federación, pagaron el valor de ese título a Colpensiones, de dos de los accionantes.

Informó que con fundamento en esos antecedentes, cincuenta y nueve compañeros más, interpusieron igual reclamación; que esta fue decidida el 1° de abril de 2014 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, tutelando el derecho a la igualdad; que dicha sentencia fue confirmada por el Consejo de Estado el 28 de agosto de 2014, con la precisión de que debían demandar ante la jurisdicción ordinaria, en el término de cuatro meses; que se presentaron nuevas acciones que condujeron a similar resultado Refirió que tenía 58 años, que laboró para la Flota Mercante Grancolombiana S. A. mediante contrato de trabajo a término indefinido del 22 de octubre de 1980 al 19 de enero de 1988; que dentro de la empresa existía una organización sindical de primer grado y de industria – Unimar, de la cual era afiliado; que mediante diferentes instrumentos colectivos de trabajo se determinó que las pensiones de jubilación estaban a cargo del empleador; que la convención colectiva Radicación n.° 90522 SCLAJPT-10 V.00 6 de trabajo vigente a la fecha en que se retiró del servicio, era la del 2 de marzo de 1985 al 1° de marzo de 1988, en cuya cláusula cuadragésima cuarta quedaron incorporadas las prerrogativas anteriores, que no le fueran contrarias.

Indicó que su último cargo fue segundo ingeniero a bordo de los buques de su empleadora; que su salario promedio mensual era de US 2.146 y, el de 19 de enero de 1988, correspondió a $570.763 pesos colombianos, el cual ascendía a $1.770.278 con la indexación al 30 de junio de 1992. Manifestó que cuenta con 314 semanas de aportes a Colpensiones; que en septiembre de 1994 se trasladó a Porvenir S. A.; que dicha AFP no ha solicitado los bonos pensionales a su favor por el tiempo de servicios a la Nación – Ministerio de Defensa y otras entidades de derecho privado; que, incluyendo el periodo reclamado, contaría con 1290 semanas de cotización; que a través de peticiones elevadas el 7 de abril de 2017, solicitó a las demandadas el pago de la reserva actuarial por el tiempo laborado y no cotizado; que ha sufrido perjuicios morales y materiales por no poder acceder a la prestación de vejez (f.° 628 a 641, ibidem).

Asesores en Derecho SAS al contestar el gestor, reclamó porque se tuviera como mandataria con representación, pero «con cargo al Panflota» y no como lo indicaba la demanda «del patrimonio autónomo», porque por virtud del Contrato de Mandato n.° 9264-001-2014, no ejerce la representación Radicación n.° 90522 SCLAJPT-10 V.00 7 legal de una persona jurídica extinta, conforme se declaró en el Auto n.° 400-010928 de 2012.

Contó: i) Que la Compañía de Inversiones Flota Mercante S. A. dejó de cancelar puntualmente las mesadas pensionales desde septiembre de 1999. ii) Que la Corte Constitucional en sentencia CC SU1023-2001 ordenó a la Federación Nacional de Cafeteros con carácter transitorio y en la medida que el liquidador de aquella entidad no contara con los recursos suficientes para atender esas obligaciones, suministrar los recursos para realizar esos pagos, de acuerdo con el artículo 148 de la Ley 222 de 1995, que consagra la presunción de responsabilidad subsidiaria de la entidad matriz o controlante en torno a las obligaciones de la subordinada. iii) Que el 14 de febrero de 2006, se suscribió Contrato de Fiducia Mercantil de Administración y Fuente de Pago entre CIFM S. A. y la Fiduprevisora S. A., cuyo objeto era la constitución del patrimonio autónomo Panflota, con el cual se cubrirían las mesadas pensionales y el pago de los aportes a la EPS. iv) Que la Superintendencia de Sociedades, por Auto del 28 de agosto de 2012 resolvió aprobar la rendición final de cuentas en el proceso liquidatario; que a través de Decisión n.° 400-010509 ordenó al liquidador nombrar un mandatario con cargo al patrimonio para atender las solicitudes y trámites pensionales de los ex trabajadores de la concursada Radicación n.° 90522 SCLAJPT-10 V.00 8 y sus beneficiarios, para lo cual reinició el proceso única y exclusivamente para tal fin. v) Que en el último contexto suscribió contrato de mandato, en el que se le faculta para «[ ] expedir cualquier acto administrativo relacionado con el reconocimiento, la sustitución o con cualquier trámite pensional de los ex trabajadores de la compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A. y sus beneficiarios si los hubiere con cargo al [PAR Panflota]»; que los pagos de tales obligaciones serán por parte de Planflota con cargo a la Federación Nacional de Cafeteros, en los términos de la sentencia CC SU1023-2001.

En cuanto a los hechos de la demanda, aceptó que la Federación Nacional de Cafeteros era la administradora del Fondo Nacional de Café; el contenido de la sentencia de unificación citada; la edad del demandante, los extremos de su relación laboral con Flota Mercante Grancolombiana S. A. y la reclamación administrativa que le elevó. Respecto de los restantes, dijo que no le constaban o que se atenía a lo que había descrito de forma preliminar.

Negó que la exempleadora hubiera incurrido en falta de afiliación al sistema de seguridad social en pensiones, porque ese deber surgió el 15 de agosto de 1990, cuando se expidió la Resolución n.° 003296 del ISS, sin que en fecha anterior se hayan descontado aportes para el riesgo pensional. Presentó como excepciones de fondo las que tituló: Radicación n.° 90522 SCLAJPT-10 V.00 9 inexistencia de la obligación pues durante casi toda la existencia de la CIFM cerrada, el ISS no había asumido los riesgos de VIM, imposibilidad jurídica y legal para reconocer el cálculo actuarial y/o bono pensional del demandante; ausencia del presupuesto fáctico para la procedencia del cálculo actuarial, prescripción, buena fe, inexistencia de la obligación, innominada o genérica, oposición a la condena en costas y los presuntos perjuicios irrogados al demandante (f.° 679 a 692, ib).

La Fiduprevisora S. A. se opuso a las pretensiones. Aceptó que la Superintendencia de Sociedades llevó a cabo el proceso de liquidación de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A., para lo cual nombró como mandatario a Asesores en Derecho S. A.; que se elevó reclamación administrativa. Indicó que los demás no eran ciertos, no le constaban o no se admitían como hecho.

Propuso como excepciones de fondo, las de «falta de legitimación en la causa por pasiva», imposibilidad de realizar pagos distintos a los establecidos en el contrato de fiducia mercantil, inexistencia de la obligación y la innominada (f.° 694 a 705, ibidem). La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público se resistió a la petición de declaratoria de su responsabilidad subsidiaria, aduciendo que no podía realizar funciones que Radicación n.° 90522 SCLAJPT-10 V.00 10 no le estuvieran asignadas por la ley, como la de reconocer u otorgar pensiones.

Reconoció que el 100 % del capital accionario de la Flota Mercante Grancolombiana S. A., posterior Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A. (CIFM), era recursos parafiscales pertenecientes a la cuenta del Fondo Nacional del Café, de su propiedad, administrada por la Federación Nacional de Cafeteros; que por vía administrativa se ordenó su liquidación y posteriormente aprobó su extinción; que la superintendencia referida advirtió que las reclamaciones laborales y pensionales que tuvieran que ver con la ex empleadora, debían ser conocidas por el Patrimonio Autónomo denominado Panflota, administrado por la Fiduciaria Previsora S. A. y que según los documentos anexos, el actor cotizó al ISS 314 semanas.

Apuntó que los demás hechos no le constaban, pues no ha tenido «[ ] relación laboral, contractual ni de ninguna otra índole con el actor, ni con las personas que prestaron sus servicios para la Flota Mercante [ ] y por ende no tiene ninguna obligación de carácter laboral y/o pensional, directa ni indirecta, solidaria ni subsidiaria, pudieran aquellos reclamarle».

Elevó como medios de defensa meritorios los que denominó: indebida vinculación del Ministerio de Hacienda, inexistencia de obligación alguna por las pretensiones de la demanda y falta de legitimación en la causa respecto de la parte pasiva (f.° 764 a 777, ib). Radicación n.° 90522 SCLAJPT-10 V.00 11 Porvenir S. A. se opuso únicamente a las pretensiones en las que se le endilgaba responsabilidad en la gestión del cálculo actuarial del accionante, precisando que el objeto del litigio era preponderantemente ajeno a su competencia. Aceptó la afiliación del petente al RAIS el 28 de julio de 1994 y dijo que los demás hechos no le constaban por concernir con terceros.

Planteó como excepciones las de falta de causa para pedir e inexistencia de la obligación, buena fe, prescripción, ausencia de responsabilidad atribuible a la demandada, ausencia de prueba efectiva de daño, inexistencia del año alegado, innominada o genérica y compensación (f.° 792 a 812, ibidem). La Federación Nacional de Cafeteros replicó el gestor, se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó: i) la constitución de la Flota Mercante Grancolombiana S. A. (FMG); ii) la conformación de su capital con recursos públicos parafiscales, provenientes de la cuenta del Fondo Nacional del Café administrada por ella, de acuerdo al Contrato suscrito con el Gobierno Nacional el 12 de julio de 2006; iii) la obligación de la empleadora de pagar las pensiones de jubilación; iv) el concepto de la Sala del Servicio Civil del Consejo de Estado del 15 de febrero de 2001, según el cual, era la Nación la que debía responder por las prestaciones insolutas de la empleadora cuando sobrevino su extinción y, v) la liquidación y cierre de aquella por orden administrativa.

Radicación n.° 90522 SCLAJPT-10 V.00 12 Convino además en que: vi) los ex trabajadores de la compañía interpusieron acciones de tutela en su contra para lograr el pago el cálculo actuarial; vii) mediante las sentencias del 1° de abril y del 28 de agosto de 2014, emitidas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Consejo de Estado, se tuteló el derecho a la igualdad y a la seguridad social del demandante y otras personas; viii) realizó el reconocimiento del mismo ante Colpensiones, en un par de casos, con ocasión de órdenes judiciales.

Aseguró, que no le constaba que la flota no hubiere realizado subrogación, sustitución o conmutación pensional alguna o que no hubiere inscrito a tiempo a sus trabajadores a la entidad de seguridad social y que el demandante hubiere sido su empleado o beneficiario de las convenciones suscritas con UNIMAR. Negó que la sentencia CC SU1023-2001 le hubiere conminado a pagar todas las obligaciones pensionales, pues circunscribió su compromiso a los trámites constitucionales a los que se le vinculó, precisando que el juez límite constitucional no realizó pronunciamiento alguno en torno a su responsabilidad subsidiaria, pues su definición sería competencia de los ordinarios.

Aclaró que no era matriz o dominante de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A. - liquidada-, por no ser titular del dominio y propiedad del Fondo Nacional del Café; que la insolvencia de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A., era producto de fuerza mayor o caso Radicación n.° 90522 SCLAJPT-10 V.00 13 fortuito que la exculpaba de la responsabilidad subsidiaria sobre su pasivo pensional.

Formuló como excepciones de fondo las de: inexistencia de la obligación, imposibilidad de afiliación de los marinos de la Flota Mercante Grancolombiana S. A. a la seguridad social por falta de cobertura, parafiscalidad cafetera colombiana, buena fe, prescripción, prescripción, falta de legitimación en la causa, «límite patrimonial de la responsabilidad subsidiaria de la sociedad matriz con relación a su subordinada que entra en insolvencia» (f.º 1 a 27, cuaderno n.° 2).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá, el 15 de mayo de 2019, resolvió:

PRIMERO: CONDENAR a FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, como administradora del Fondo Nacional del Café, a pagar a [ ] PORVENIR S. A., el valor del cálculo actuarial por aportes al sistema de seguridad social en pensiones a favor del señor EUGENIO LOZANO LECOMPTE, entre el período comprendido entre el 22 de octubre de 1980 hasta el 19 de enero de 1988, teniendo en cuenta un Salario Base de Cotización de $33.182 para el año 1980, $38.242 para 1981, $46.681 para el año 1982, $65.899 para el año 1983, $100.517 para el año 1984, $142.025 para el año 1985 y $63.20 para los años 1986, 1987 y 1988.

Este pago se deberá realizar a satisfacción de [ ] PORVENIR S. A., y dentro de los 2 meses siguientes a la ejecutoria de la sentencia.

SEGUNDO: ORDENAR a [ ] PORVENIR S. A., que, dentro del mes siguiente a que la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, efectúe el pago del cálculo actuarial, resuelva el eventual derecho pensional del actor o la devolución de aportes. Si en dicho trámite, PORVENIR S. A., llegara a encontrar el derecho a bono pensional del causante por otro tipo de vinculación al Estado, también lo tendrá en cuenta para efectos de resolver sobre el derecho del actor.

Radicación n.° 90522 SCLAJPT-10 V.00 14 TERCERO: ABSOLVER a la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, como administradora del Fondo Nacional del Café y a [ ] PORVENIR S. A., de las demás pretensiones de la demanda.

CUARTO: DECLARAR PROBADA la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva a favor de ASESORES EN DERECHO SAS, FIDUCIARIA LA PREVISORA S. A. y la NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, por lo que se absuelve a estas demandadas de todas y cada una de las pretensiones de la demanda.

QUINTO: SIN COSTAS (acta de f.º 866 A 869, en relación con el CD f.º 865, ibidem). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al decidir la apelación interpuesta por la demandante, la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia y Porvenir S. A., en sentencia del 11 de diciembre de 2019, resolvió:

PRIMERO: REVOCAR PARCIALMENTE el ordinal primero del fallo de primera instancia, en cuanto a que se CONDENA es a la FIDUCIARIA LA PREVISORA S. A., en su condición de vocera y con cargo a los recursos del Patrimonio Autónomo PANFLOTA, a pagar a la AFP PORVENIR S. A, el valor del cálculo actuarial a favor del demandante, teniendo como salario de referencia para su liquidación, la suma de 827 dólares, con la respectiva conversión a pesos, de acuerdo a la tasa representativa del mercado para la época, precisándose en todo caso el salario base de liquidación no podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente para 1988 (último año en que el actor laboró y hasta donde existió la omisión en el pago de aportes pensionales), ni superior a 20 veces dicho salario, así como respetando las tablas de categorías de salarios del entonces ISS, para establecer el IBC correspondiente a los aportes aquí dispuestos.

SEGUNDO: REVOCAR PARCIALMENTE el ordinal CUARTO de la sentencia apelada, para en su lugar DECLARAR la responsabilidad subsidiaria de la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, como administradora del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ y como sociedad matriz, respecto a la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S. A. en condición de filial.

Igualmente se ORDENA que ASESORES EN Radicación n.° 90522 SCLAJPT-10 V.00 15 DERECHO SAS proceda a expedir el acto administrativo que corresponda para el pago del cálculo actuarial. Se confirma la decisión frente a la NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.

TERCERO: MODIFICAR el ordinal SEGUNDO de la sentencia recurrida, en cuanto que la AFP PORVENIR tiene el término de cuatro (4) meses, para resolver sobre el eventual derecho pensional del actor o la devolución de saldos.

CUARTO: ADICIONAR el ordinal SÉPTIMO al fallo de primer grado para PRECISAR que la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, como administradora del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ, deberá transferir los recursos para el pago del cálculo, sólo en la medida que los recursos del Patrimonio Autónomo PANFLOTA se agoten o resulten insuficientes para satisfacer la obligación pensional.

QUINTO: CONFIRMAR en lo demás el fallo proferido por el Juez Quinto Laboral del Circuito de Bogotá.

SEXTO: SIN COSTAS en esta instancia […] Expuso, en lo que interesa a la casación, que establecería si había lugar a ordenar el pago del cálculo actuarial o los aportes indexados y, en caso afirmativo, la proporción de los mismos a cargo del empleador, el salario base a tener en cuenta y si existía responsabilidad subsidiaria de las entidades demandadas.

Dijo que no fueron objeto de controversia los extremos temporales de la relación de trabajo y el tipo de contrato que se celebró entre el demandante y la Flota Mercante S. A.; que, aunque la Corte inicialmente había admitido que no había incumplimiento ni responsabilidad del dador del empleo en la no afiliación de sus trabajadores al ISS por falta de cobertura, en el fallo CSJ SL 16 jul 2014, rad. 9856, reiterada en la CSJ SL3892-2016, rectificó su posición, estableciendo Radicación n.° 90522 SCLAJPT-10 V.00 16 que estos debían responder por el pago de los periodos en que estuvo a su cargo la contingencia prestacional, pues los subordinados no podían ver afectado o frustrado su derecho, por un vacío o tránsito legislativo; que dicha regla también había sido asumida por la Corte Constitucional en la sentencia CC T784-2010, a que la que se remitió. Explicó que, aunque el vínculo laboral finalizó con anterioridad a la expedición de la Resolución n.° 3296 del 1990, mediante la cual se fijó como la data de iniciación de inscripción en el régimen de los seguros sociales obligatorios, para el personal de las empresas y agencias de transporte marítimo, el 15 de agosto de ese año, era admisible su inclusión para efectos prestacionales, conforme al literal d) del parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

Lo anterior, porque la Corte también había señalado que la responsabilidad del empleador no podía quedar inane, en detrimento del derecho social del empleado, razón por la cual el condicionamiento previsto en esa norma resultaba inaplicable, postura que también había sido admitida por el juez límite constitucional, por ejemplo, en el fallo CC T410- 2014.

Por tanto, confirmaría lo concerniente con el reconocimiento del cálculo actuarial al ex trabajador, el cual estaría a cargo de la ex empleadora, pues era la única obligada a hacer el aprovisionamiento necesario para cubrir la contingencia prestacional, conforme al artículo 72 de la Ley 90 de 1946. Radicación n.° 90522 SCLAJPT-10 V.00 17 Aseveró que no procedía el pago del aporte debidamente indexado, sino del título actuarial, pues no podían asimilarse los efectos de la mora o el pago tardío de la cotización regulada en los artículos 23 y 24 de la Ley 100 de 1993, con la no afiliación al subsistema pensional, pues en la última hipótesis, era necesaria la cancelación de la reserva actuarial a la AFP, conforme al literal d) del parágrafo 1° de artículo 33, ib, en armonía con lo expuesto en la providencia CSJ SL14003-2015.

Sostuvo que el Decreto 1887 de 1994 establecía la metodología para calcular aquel concepto, precisando, en su artículo 4°, que el salario que debía tomarse para la operación aritmética era el último devengado, es decir, en el caso del accionante, «el de enero de 1988 (folio 539), y no el anual determinado por el a quo desde 1980 hasta 1988, periodo en el cual no se hicieron los aportes»; que, por tanto, tendría en cuenta el «último salario base de liquidación y los factores que lo integra[ban]», es decir, de acuerdo con una interpretación armónica de los artículos 127 y 128 del CST, aquellos rubros que retribuyeron directamente el servicio del trabajador.

Afirmó que […] a folio de 819 [obraba en] medio magnético la hoja de vida del accionante, allegada por la Fiduprevisora S. A., donde se puede extraer algunos de los salarios devengados por el accionante durante su vinculación laboral en la Flota Mercante Grancolombiana; no obstante revisada la documental que consta de 295 folios, contrario a lo señalado por el apoderado del demandante, no se [encontraba] los valores devengados […] en el último año de labores, esto es, del 19 enero del 87 al 19 enero del 88, fecha en que el actor renunció (folio 539), razón por la cual, Radicación n.° 90522 SCLAJPT-10 V.00 18 no se [podía] determinar, si en efecto, fue acreedor de la prima de antigüedad, alimentación y alojamiento, dominicales, festivos, primas extralegales y primas de servicio, y qué valores ascendieron los mismos, encontrándose únicamente, […] como salario en tal periodo, de julio de 1987; señalando en la misma, la misiva denominada «aviso de traslado a promoción» (folio 872), donde se aduce que la asignación mensual del actor, era 827 dólares, y en esa medida, […] de manera objetiva, ordenará a Porvenir, efectuar el cálculo actuarial con tal cifra […], precisándose que su salario base de liquidación, no podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente para 1988, último año que el actor laboró, y hasta dónde existió la omisión en el pago de aportes pensionales tal como lo establece el Decreto 1887 de 1994, inciso 1° del artículo cuarto […] Denotó que, aunque a folios 247 y 248 del CD de folio 819, se observaban dos cuadros denominados «comprobante de pago de la prima de servicios» (f.° 873 y 874, ibidem), que daba cuenta del otorgamiento al reclamante de «sueldos, prima de antigüedad, dominical y feriados, horas extras, recargos por trabajo nocturno, viáticos», esos conceptos correspondían al «primer y segundo semestre [d]el año 1986», por lo que no probaban los elementos necesarios para la liquidación del cálculo actuarial, teniendo en cuenta que debieron corresponder al «último devengado y no el de un año antes».

Expuso que a lo anterior se sumaba que las primas de servicios no tenían connotación salarial, conforme al artículo 307 del CST, en relación la sentencia de «la Corte Suprema de Justicia, gaceta judicial 2462, radicado 5481, tomo número siete», reiterada en la CSJ SL18067-2016, dado que no retribuía la actividad del empleado. Planteó, en punto de la responsabilidad de la Federación Nacional de Cafeteros, que el artículo 148 de la Radicación n.° 90522 SCLAJPT-10 V.00 19 Ley 222 de 1995, estableció una presunción legal, que admite prueba en contrario, según la cual: en la situación del concordato o liquidación obligatoria de la subordinada, las obligaciones a su cargo, debían ser asumidas por la sociedad matriz o controlante, salvo que esta demuestre «su inocencia en […] la insolvencia de la sociedad controlada».

Por tanto, la Federación Nacional de Cafeteros como administradora del Fondo Nacional del Café, debía asumir en forma subsidiaria las cargas de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, por tener a cargo la administración de la controlante y no desvirtuar la presunción mencionada. Expresó que no resultaba acorde con la lógica la objeción propuesta en torno a la afectación de recursos del Fondo Nacional del Café, dada su naturaleza parafiscal, pues su capital fue invertido en los títulos de la compañía de Inversiones Flota Mercante, lo que significaba que los negocios desarrollados por ella lo beneficiaban y afectaban, según lo explicó la Corte Constitucional en la sentencia CC SU1023-2001.

Arguyó que a esto se sumaba que el objeto social de la Compañía de Inversión de la Flota Mercante, liquidada, estaba constituido, entre otros, por: «la promoción, constitución, dirección, administración de sociedades y la adquisición, administración y enajenación de participaciones sociales en las mismas (folio 29 vuelto a 30 cuaderno n.° 2)», actividades que eran acordes con el contrato de administración del Fondo Nacional del Café suscrito entre la Radicación n.° 90522 SCLAJPT-10 V.00 20 Nación y la Federación Nacional de Cafeteros (f.° 84 a 93, ibidem), en virtud del cual la última se comprometió a «invertir los recursos del fondo, pagar los gravámenes en los cuales el Fondo Nacional del Café fuera sujeto pasivo y recomendar al Comité Nacional de Cafeteros el mejor uso y destinación de los recursos», según se extraía de la cláusula 7°, n.° 9 y 12 (f.° 87 vto, ib) Así mismo, identificó las actividades con cargo a los recursos del Fondo Nacional del Café, en las que se incluyeron las de efectuar inversiones de acuerdo con la política que probara el Comité Nacional de Cafeteros, atendiendo criterios de seguridad y rentabilidad (cláusula 8° numeral 23, f.° 87. vto, ibidem) Señaló que, por lo indicado, la Federación Nacional de Cafeteros debía responder de manera subsidiaria por las condenas, pues la Fiduciaria La Previsora S. A., como administradora del PAR de la Compañía Flota Mercante (CIFM), tenía a cargo las obligaciones pensionales de la sociedad liquidada, siempre y cuando contara con los recursos para cumplir ese propósito, conforme al contrato de Fiducia Mercantil de Administración y Fuente de Pago n.° 3- 1-0138 del 14 de febrero de 2006 (f.° 709 a 717, ib), clausula 4°, numerales 4° y 17.

Precisó que, conforme al Contrato de Mandato n.° 9264- 2001-2014, Asesores en derecho SAS solo tenía por obligación expedir los actos administrativos relacionados con el reconocimiento, sustitución o cualquier trámite de Radicación n.° 90522 SCLAJPT-10 V.00 21 pensiones de los trabajadores de la Compañía Flota Mercante. Añadió que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público tampoco debía ser condenado, pues salieron avante las pretensiones principales, habiéndose demostrado la responsabilidad subsidiaria de la Federación Nacional de Cafeteros y porque en la sentencia CC SU1023-2001, la Corte Constitucional consideró improcedente aplicar la responsabilidad subsidiaria al Estado (acta de f.º 883 a 884, en relación con el CD f.º 881, ibidem).

IV. RECURSO DE CASACIÓN (FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA) Interpuesto por dicha demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia de alzada y, en sede de instancia, proceda a revocar la de primer grado, para, en su lugar, «absolver a la Federación de las pretensiones y hacer el pronunciamiento que corresponda frente a la Nación- Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con referencia a la responsabilidad subsidiaria regulada en el artículo 148 de la Ley 222 de 1995».

Como alcances subsidiarios, planteó: Radicación n.° 90522 SCLAJPT-10 V.00 22 2. […] la Corte debe casar la sentencia […] en cuanto confirma la decisión de primera instancia en lo que respecta a condenar a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, a pagar el cálculo actuarial que se liquide por Porvenir S. A., y correspondiente al periodo no cotizado durante la vinculación laboral del demandante para la Flota Mercante Grancolombiana S. A. […] en sede [de] instancia, habrá de revocar lo así dispuesto por el juzgado del conocimiento, para, en su lugar, absolverla de tal súplica. 3. […] La Corte deberá casar la sentencia del Tribunal en cuanto confirma el fallo de primer grado respecto a los términos en que condena a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, o sea, de pago del cálculo actuarial a favor del demandante En sede de instancia, habrá de modificar esa condena en el sentido que ésta deberá pagar, como valor correspondiente a los periodos no cotizadas al Instituto de Seguros Sociales, una suma equivalente a los aportes, a cargo exclusivo del empleador, que debía hacer a la empleadora al demandante por los lapsos antes aludido, con referencia a las denominadas “tablas y categorías” que regían en esa entidad de seguridad social para para los empleadores en dicho periodos, que, para, el caso, era la Flota Mercante Grancolombiana S. A. y/o compañía de Inversiones de la Flota Grancolombiana S. A.; o en subsidio de esto, siguiendo las pautas contenidas en las sentencia de tutela de la Corte Constitucional T-435 de 2014, T 543 de 2015 y T-194 de 2017. 4. […] La Corte habrá de casar la sentencia del Tribunal en cuanto confirma el fallo de primera instancia en lo que respecta a los términos que impone condena a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café; y en sede [de] instancia, habrá de revocar los términos de la condena del fallo de primer grado, para, en su lugar, modificarla en el sentido que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, solo le corresponde pagar una suma equivalente al setenta y cinco por ciento (75 %) del valor que del bono pensional resulte de liquidar los aportes para pensión del demandante no pagados y correspondiente al tiempo laborado por este para la Flota Mercante Grancolombiana S. A. y/o compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. (f.° 23 a 24, cuaderno de casación).

Con tal propósito formula cuatro cargos, por la causal primera del recurso, que fueron replicados por el accionante y Porvenir S. A., el último de manera conjunta. Radicación n.° 90522 SCLAJPT-10 V.00 23 La Sala los estudiará, así: individualmente el primero y conjuntamente los tres últimos, porque comparten normas en su proposición jurídica, están fundados en semejantes temáticas y soportan los alcances subsidiarios de la impugnación. VI.

CARGO PRIMERO Denuncia que la segunda instancia aplicó indebidamente el artículo 148 de la Ley 222 de 1995, en concordancia con el 822, 1262 y 1263 del CCo; 2142 y 2186 del CC y 2° y 6° de la CP; vulneración que dio lugar a la «aplicación indebida» del inciso 2º del artículo 259 y 260 del CST; 3°, 38, 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966; 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003; 12 del Acuerdo 049 de 1990; 373 del CCo y 60 del CPC; 72 y 76 de la Ley 90 de 1976.

Aduce que no controvierte: i) que no se desvirtuó la presunción del parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, para la matriz o controlante de la sociedad subordinada que entró en situación de concordato o liquidación obligatoria; ii) que su vinculación es como administradora del Fondo Nacional del Café y, iii) que es sociedad matriz de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante.

Expone que, al habérsele otorgado la calidad de administradora y vocera del Fondo Nacional del Café, no debió imponérsele condena directa por el cálculo actuarial Radicación n.° 90522 SCLAJPT-10 V.00 24 del demandante; que era deber del colegiado determinar quién era su mandante, vincularlo y atribuirle aquel pago y no a ella como mandataria; que, al no haberse procedido de tal forma, se trasgredieron los artículos 822 y 1266 del CCo y 2186 del CC, en concordancia con el 1262 y 1263 del primer compendio y 2142 del último.

Indica que en las consideraciones de instancia, la Corte debe encontrar que el Fondo Nacional del Café no es persona jurídica, por lo que debe determinarse quién es el dueño de las acciones, es decir, a quienes pertenecen los dineros que nutren al fondo, esto es, la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público; que no podía pasarse por alto que este tema se trató en la sentencia CC SU1023-2001 y que aunque en principio pudiera pensarse que lo allí argüido desvirtúa el cargo, lo cierto es que la responsabilidad achacada por la Corte Constitucional fue transitoria, pues es el juez ordinario el que debe establecer a quien corresponde, como se indica en el mismo fallo de tutela.

Apunta que, en cuanto hace a la naturaleza de los recursos con que se nutre el fondo, debe acudirse a la sentencia CC C840-2003; que en esa medida debe colegirse que: […] si el Fondo Nacional del Café no es persona jurídica; si sus recursos que provienen de una contribución parafiscal, son de índole pública […]; si la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia actúa como administrador de dicho Fondo, siendo su mandante el Estado Colombiano; si la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, en dicha calidad, adquirió la condición de matriz o controlante de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A.; y si en virtud de la liquidación de dicha sociedad filial, cabe aplicar la responsabilidad subsidiaria consagrada y Radicación n.° 90522 SCLAJPT-10 V.00 25 regulada por el artículo 148 de la Ley 222 de 1995, se tiene que la misma debe recaer en el mandante, o sea, el Estado Colombiano, y no en el mandatario; de no ser así, se le estaría y está imponiendo una obligación a quien no es persona.

Además, el planteamiento del Tribunal para descartar cualquier responsabilidad de la Nación- Ministerio de Hacienda y Crédito Público, debe ser descartado, ya que la circunstancia en que se funda este cargo, la calidad de mandataria de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, no se desdice, se corrobora con el contrato de administración a que alude el Tribunal, y la responsabilidad que entre ellos, Nación y Federación, acarrea el mismo, no implica que, jurídicamente, el mandante puede exonerarse de obligaciones con respecto a terceros.

Una cosa es la relación jurídica sustancial y sus consecuencias entre mandante y mandatario, para el caso la Nación- Ministerio de Hacienda y Crédito Público – y la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, y otra lo que en esta acusación se plantea, como es que, sustancial y jurídicamente, la matriz o controlante de la compañía de Inversiones de la Flota Mercante Grancolombiana S. A., para los efectos de la responsabilidad subsidiaria del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, es, se repite, la Nación- Ministerio de Hacienda y Crédito Público-.

Denota que debe descartarse como argumento para desestimar la responsabilidad de la Nación y el ministerio demandado, que el Fondo Nacional del Café se beneficie de las utilidades de las sociedades en que se invertía sus recursos, pues fue uno de los soportes de la medida transitoria de la sentencia CC SU1023-2001, la cual, en todo caso abrió la posibilidad de destinar recursos parafiscales para el pago de pasivos pensionales.

Agrega que la demanda ordinaria pretendió en forma subsidiara la responsabilidad de la Nación- Ministerio de Hacienda y Crédito Público, pues precisamente no es posible declarar responsabilidad al Fondo Nacional del Café, por no ser persona jurídica. Puntualiza que, aunque la Corte ha desestimado sus argumentos en las providencias CSJ SL, 18 may. 2021, rad.

Radicación n.° 90522 SCLAJPT-10 V.00 26 81240, lo hace actuando como si fuera tribunal de instancia y no extraordinario, pues acude al contrato de administración celebrado con la Nación, en la que, incluso, se reafirma la condición de mandante frente a ella en la administración del Fondo Nacional de Café. Sostiene que esa prueba no es idónea para determinar la calidad de persona natural o jurídica del Fondo, quien por ser un patrimonio autónomo no es sujeto a derecho ni obligaciones; que desconoce que estaba por fuera de discusión, la responsabilidad del mandatario respecto de la mandante (artículo 2155 del CC), pues no existió demanda de reconvención; que tampoco define la responsabilidad definitiva conforme se requirió en la sentencia de unificación por parte del juez constitucional, por lo que no puede tenerse como precedente para decidir el asunto (f.° 25 a 30, ib).

VII. RÉPLICA El demandante dice que el cargo es infundado, porque la sentencia CC SU1023-2001 excluyó la responsabilidad subsidiaria de la Nación; que, en todo caso, el planteamiento del cargo es extemporáneo, pues en el trámite de las instancias no le endilgó al administrador de justicia el deber que se echa de menos; que el contrato evidencia la existencia de una sola persona jurídica, por lo que es la recurrente la encargada de responder por los pasivos de la extinta Compañía de Inversiones de la Flota Mercante.

Precisa que la sentencia de segundo grado asentó que Radicación n.° 90522 SCLAJPT-10 V.00 27 quien tenía la calidad de controlante era la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café, por lo que sobre ella recae la presunción de responsabilidad subsidiaria, quien tenía la carga probatoria de desvirtuarla.

Expresa que la Corte ha consolidado una línea acerca de la responsabilidad de la recurrente en el pasivo pensional de la Flota Mercante Grancolombiana; que en tales asuntos, la discusión se contrae a establecer si de desvirtuaron o no las presunciones legales antes referidas, lo que no ocurrió en el asunto; que ello es así, porque la situación concursal y la posterior liquidación de la sociedad devino de la actuación de control ejercida por la matriz; que en ningún caso se ha endilgado responsabilidad al Estado.

Indica que, aunque el cargo alude al contrato suscrito con la censura, no es admisible su estudio por la senda directa (f.° 46 a 48, cuaderno de la Corte). Porvenir S. A. señala que la sentencia del Tribunal se ajusta a las reglas de las providencias CSJ SL, 16 jul. 2015, rad. 41745 y CSJ SL181-2018 y CC T194-2017, en la que precisó que el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 se aplica a los eventos en que el trabajador no estuviere vinculado al sistema al momento de ingresar a regir la ley de seguridad social; que, por tanto, La Previsora S. A., como vocera de Panflota o, en subsidio la recurrente, debían entregar a la AFP el valor del cálculo actuarial por los servicios prestados por el demandante entre el 22 de octubre de 1980 y el 19 de enero de 1988.

Radicación n.° 90522 SCLAJPT-10 V.00 28 Manifiesta que, en caso de tener responsabilidad en el pago prestacional del actor, la mesada está vinculada al capital consignado en la cuenta de ahorro individual, independiente de la decisión que se adopte sobre la proporción del cálculo actuarial, con la precisión de que, en tales eventos, no opera el pago del aporte con los intereses moratorios, so pena de su descapitalización. Aduce que los empleadores tuvieron a cargo el pago de la prestación de jubilación o vejez hasta la subrogación del riesgo, por lo que procedía en forma exclusiva esa condena a cargo de la impugnante (f.° 56 a 60, ibidem).

VIII. CONSIDERACIONES El Tribunal declaró la responsabilidad subsidiaria de la Federación Nacional de Cafeteros de las obligaciones a cargo de la otrora Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A., argumentando: i) que no desvirtuó la presunción del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, según la cual la liquidación de su subordinada se dio por decisiones de la matriz; ii) que las utilidades y gravámenes de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, afectaban al Fondo Nacional del Café, que era administrado por la recurrente, ya que al contrato de administración suscrito con la Nación de folios 84 a 93 del cuaderno n.° 2, hacía responsable a de: «[…] las obligaciones de invertir los recursos del Fondo, pagar los Radicación n.° 90522 SCLAJPT-10 V.00 29 gravámenes en los cuales el Fondo Nacional del Café [fuera] sujeto pasivo, y recomendar al comité nacional de cafeteros el mejor uso y destinación de los recursos, cláusula séptima, numerales 9 y 12, folio 87 vuelto […]», así como de «determinar las actividades con cargo a los recursos del Fondo Nacional del Café, incluyendo la de efectuar inversiones de acuerdo con la política que para el efecto apruebe el comité nacional de cafeteros, atendiendo criterios de seguridad y rentabilidad, cláusula octava, numeral 23, folio 87 vuelto […]». iii) que no se imponía condena a la Nación- Ministerio de Hacienda y Crédito Público, pues salieron avante las peticiones principales; se demostró la responsabilidad subsidiaria de la Federación Nacional de Cafeteros y en la sentencia CC SU1023-2001, el Juez límite Constitucional declaró improcedente aplicar la responsabilidad al Estado en asuntos como el presente.

La censura cuestionó la legalidad del fallo, argumentando que el colegiado incurrió en aplicación indebida de, entre otros, los artículos 822 y 1266 del CCo y el 2186 del CCo, en concordancia con el 1262 y 1263 del primer estatuto y el 2142 del segundo, pues omitió «determinar quién era el mandante de la Federación y, consecuencialmente, de estar vinculado al proceso, imponer a este la condena, y no fulminarla como lo hizo, al mandatario».

Para el efecto señaló que la responsabilidad asignada en la sentencia CC SU1023-2001, fue transitoria y, por tanto, los efectos del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, debieron Radicación n.° 90522 SCLAJPT-10 V.00 30 imponerse a la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público y no a ella como mandataria. Precisa la Sala lo anterior, porque, como también se concluyó en el fallo CSJ SL3476-2022 de similares entornos al presente, la inconformidad de la recurrente, parte de un supuesto novedoso en sede extraordinaria, toda vez que no existió pronunciamiento del colegiado en torno a la responsabilidad de la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, atendida su calidad de mandante de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, lo que de suyo implica que no desató los efectos de los artículos 822, 1262, 1263 del CCo o 2142 y 2186 del CC y, por tanto, no incurrió en su aplicación indebida, conforme se explicó en la sentencia CSJ SL7578-2016.

Aquello ocurrió, porque la recurrente no planteó la referida controversia en su recurso de apelación, en cual, en lo que interesa al cargo, se limitó a lo siguiente: […] En primer término, […] este despacho judicial fue mucho más allá y procuró realizar un estudio juicioso de la figura de la responsabilidad subsidiaria que proviene del derecho comercial.

No obstante, no se comparte el análisis y las conclusiones a las que arribó esta sede judicial, en cuanto al instituto previamente mencionado, ya que se desconoce el ejercicio probatorio adelantado por la Federación Nacional de Cafeteros, en su condición de administradora del Fondo nacional del café, ejercicio en virtud del cual suministró elementos materiales contundentes, consecuentes, para desvirtuar la configuración del instituto de la responsabilidad subsidiaria derruyendo las taxativas exigencias que menciona el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995.

De igual manera, me permito realizar especial énfasis en la prueba aportada, relativa al estudio de viabilidad de la Flota Mercante, realizada por connotados economistas, en donde se da Radicación n.° 90522 SCLAJPT-10 V.00 31 cuenta, entre otras, adicional a que las causas del infortunio de la extinta compañía no son achacables a las decisiones adoptadas por mi representada, se advierte que las decisiones adoptadas en su momento eran las necesarias dado ese momento histórico y las condiciones financieras y económicas atravesadas por la extinta compañía. Aunado a este tema planteado, también reprocho la decisión previamente adoptada, en tanto no se tuvo en cuenta la condición por la que fue llamada a este juicio: no se tuvo en cuenta la naturaleza del Fondo Nacional del café ni el concepto de la parafiscalidad cafetera.

Valga la pena mencionar que […] fue convocada en su calidad de administradora del Fondo Nacional del Café, la cual es una cuenta especial de orden parafiscal, dada la proveniencia de sus recursos e igual manera legal y constitucionalmente y específicamente en el contrato suscrito entre mi representada y la Nación se establece la destinación de esos recursos, quedando vedado que los mismos sean destinados para los fines que se pretende en esta controversia y que fueron declarados por el despacho judicial.

De ahí que el disenso propuesto contraría la regla técnica denominada «Limitaciones del recurso de casación por razón de las posibilidades del Juez de segunda instancia», plantea controversias extemporáneas y ajenas a la providencia impugnada, obviando, conforme se ha explicado en la sentencia CSJ SL1803-2018, que la Corte, como Juez de Casación, tiene una frontera de competencia para pronunciarse sobre aspectos que no fueron objeto de controversia ante el Juez de la apelación (58´57 a 1. 01´49, del CD de f.° 885, cuaderno n.° 1).

A lo anterior se suma que, incluso si se entendiera incorporado tal planteamiento, atendida la mención general a «la condición por la que fue llamada a este juicio», debió solicitar adición del segundo fallo para que se analizara ese aspecto y el efecto jurídico y patrimonial conlleva frente a quien fuera su mandante, conforme al artículo 287 del CGP, sin que el recurso extraordinario pueda ser utilizado, como aquí ocurre, para enmendar falencias litigiosas de las instancias.

Con todo, se precisa que tampoco erró el fallador de alzada en lo concerniente con la aplicación y efectos del Radicación n.° 90522 SCLAJPT-10 V.00 32 artículo 148 de la Ley 222 de 1995, como tampoco en lo concerniente con la responsabilidad de la impugnante en los derechos pensionales de los trabajadores de la extinta Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A., pues se ha establecido, entre otras, en las sentencias CSJ SL15310- 2014, CSJ SL471-2019 y CSJ SL1973–2019, reiteradas en la CSJ SL4820-2020, CSJ SL3154-2022 y recientemente en la CSJ SL1080-2023: i) Que la norma referida, cuya constitucionalidad fue examinada en la providencia CC C510-1997, [ ] permite [ ] presumir que la situación concursal y la posterior liquidación de una sociedad, en este caso de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A., tiene ocurrencia debido a la actuación de control ejercida por la matriz, la Federación Nacional de Cafeteros, quien se benefició así misma o a sus subordinadas y que perjudicó a la controlada. ii) Que, en efecto, esta consagra, [ ] una presunción relativa o juris tantum, que admite prueba en contrario, y por ende, para ser desvirtuada, debe acreditarse por parte de la matriz o sus vinculadas, que el estado de liquidación obligatoria, fue ocasionado por causa diferente, en este caso, a la Federación Nacional de Cafeteros, sin que se colija de allí, que se exijan requisitos distintos. iii) Que, como consecuencia de lo anterior, acreditado que la impugnante fue matriz o controlante de la ex empleadora y que la última fue liquidada, aquella debe responder en forma subsidiaria por las obligaciones de la entidad extinta, entre ellas, el reconocimiento y pago del cálculo actuarial.

Por tanto, como el ataque no plantea a la Corte que no existiera el presupuesto fáctico indispensable para que esa Radicación n.° 90522 SCLAJPT-10 V.00 33 presunción surtiera sus efectos, esto es, que la impugnante fuere matriz o controlante de la liquidada empresa pues, por el contrario, acepta dicha condición y, no hay razones para quebrar, en relación con lo argumentado por la acusación, lo decidido por el Tribunal.

Adicionalmente, tampoco existió equivocación del fallador de alzada en relación con la afectación de los recursos del Fondo Nacional del Café, pues como se explicó en la última providencia CSJ SL1080-2023, que reiterada la CSJ SL471-2019: […] existen dos presupuestos fácticos, acordes con la naturaleza de las rentas parafiscales, que permiten la afectación de los recursos de la Federación Nacional del Café – Fondo Nacional del Café en esta oportunidad.

En primer lugar, las inversiones efectuadas por la Federación Nacional de Cafeteros en la Flota Mercante tuvieron como finalidad el desarrollo de actividades inherentes al fomento y/o beneficio del sector cafetero del país, en tanto se realizaron a su favor actividades de mercadeo, transporte y comercialización del café colombiano, y las inversiones en la Flota Mercante así lo evidenciaron en su momento.

En segundo lugar, la teoría de las rentas parafiscales referida a inversiones en las actividades que señale la ley tiene una relación de doble vía, comprendida como la oportunidad que tienen los destinatarios de beneficiarse de las rentas o utilidades que genere su inversión y el derecho a la posterior destinación dentro de los amplios parámetros que señala la ley, la cual genera a su vez, en sentido contrario, la obligación de asumir las cargas que se surjan en el proceso.

Para el efecto debe tenerse en cuenta que, como se explicó en dicho fallo, los recursos del Fondo Nacional del Café son administrados por la Federación Nacional de Cafeteros como persona jurídica y en virtud del contrato de administración firmado periódicamente con el Gobierno Nacional, por tanto, «la titularidad de las acciones de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante están a nombre Radicación n.° 90522 SCLAJPT-10 V.00 34 de la Federación Nacional de Cafeteros – Fondo Nacional del Café», en tanto es ésta, como persona jurídica de derecho privado, la encargada de «la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café, en virtud del señalado contrato de administración y debido a que el Fondo carece de personalidad jurídica propia1».

Bajo ese contexto, la Sala ha orientado que: […] las relaciones entre el Gobierno y la Federación están señaladas en la ley y en el contrato de administración. Así, por ejemplo, en el contrato de administración celebrado el 12 de noviembre de 1997 se aprecian los siguientes aspectos referentes a la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café: a. En la cláusula séptima consagra como obligaciones de la Federación Nacional de Cafeteros las de invertir y administrar los recursos del Fondo Nacional del Café. b. En la cláusula octava señala las actividades que podrá ejecutar la Federación con cargo a los recursos del Fondo Nacional del Café, las cuales comprenden, entre otras, las de efectuar inversiones permanentes. c. La cláusula undécima contempla entre los ingresos corrientes del Fondo Nacional del Café, los provenientes de los rendimientos de las distintas inversiones, incluyendo las financieras, y como otros egresos netos los correspondientes a los programas de inversión que incluyan la capitalización o liquidación de las empresas en las cuales el Fondo Nacional del Café sea accionista.

De ahí que, […] la calidad de matriz o controlante que admite tener la Federación sobre la CIFM, la presunción de responsabilidad subsidiaria de la matriz o controlante que consagra el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, el carácter de persona jurídica de derecho privado encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café y el contenido específico del contrato de administración, sirven de fundamento en esta oportunidad para afectar transitoriamente los recursos de la Federación Nacional de Cafeteros – Fondo Nacional del Café, con el fin de evitar que se sigan vulnerando derechos fundamentales 1http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2001/SU1023-01.htm http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2001/SU1023-01.htm#_ftn10 Radicación n.° 90522 SCLAJPT-10 V.00 35 de los pensionados a cargo de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante.

Finalmente, en la sentencia CSJ SL3154-2022, frente al razonamiento propuesto, la Sala señaló: […] el argumento frente al cual el Estado Colombiano (Ministerio de Hacienda) es quien debe responder por este tipo de obligaciones conforme el artículo 148 de la Ley 222 de 19952, no tiene asidero pues no se evidencian elementos de juicio que permitan concluir algo distinto, y desvirtuar la presunción establecida en dicha norma, tal y como lo concluyó el juez de segunda instancia. […] Por tanto y, especialmente lo inicial, el cargo se desestima.

IX. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de violar, en la modalidad de interpretación errónea, los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 33 la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003; 1º del Decreto 1887 de 1994, en concordancia con los artículos 260 del CST; 6°, 29 y 230 de la CP; 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966; 27 y 31 del CC; 1º del CST. 2 Cuando simultáneamente con el trámite del concordato y antes de ser aprobado el acuerdo, se adelanten concordatos de otras entidades vinculadas entre sí por su carácter de matrices o subordinadas, o cuyos capitales estén integrados mayoritariamente por las mismas personas, sea que éstas obren directamente o por conducto de otras personas jurídicas, de oficio o a solicitud de cualquiera de los acreedores o del deudor, la Superintendencia de Sociedades decretará la acumulación de ellos, mediante el trámite que para la acumulación de procesos establece el Código de Procedimiento Civil.

PARAGRAFO. Cuando la situación de concordato o de liquidación obligatoria haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de ésta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en concordato, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquélla.

Se presumirá que la sociedad se encuentra en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que ésta fue ocasionada por una causa diferente. Radicación n.° 90522 SCLAJPT-10 V.00 36 Expone que el ataque está relacionado con el alcance subsidiario de la impugnación; que discrepa del alcance que le confiere el colegiado a los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, en relación con la sentencia CSJ SL, 16 jul. 2014, rad. 41745.

Precisa que su disenso es en torno a la lectura de la obligación de aprovisionamiento a cargo del empleador a la que alude el juez límite en la decisión CSJ SL, 16 jul. 2014, rad. 41745, por cuanto debe ser en relación con los trabajadores «que al momento de la afiliación, se encuentren al servicio del empleador». Lo anterior, porque, conforme al artículo 260 del CST, la pensión de jubilación a cargo del dador del empleador solo se configura cuando el subordinado cumple veinte años de servicios, lo que significa que antes de ello solo existe una expectativa.

Asevera que, […] el artículo 72 no permite la interpretación fundada en el «aprovisionamiento», porque se refiere es «Las prestaciones reglamentadas en esta Ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de sus patronos […]» y, como la pensión de jubilación no se ha causado, no cabe extenderla a esta […], la norma tiene otra destinación; aseveración que la corrobora el artículo 76 cuando alude, expresamente, a «El seguro de vejez a que refiere la Sección Tercera de esta Ley […]».

Explica que dicho yerro se extiende al último de los preceptos (el 76, ibidem), puesto que la referencia a «los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles […]», es respecto de la obligación de «aportar las cuotas proporcionales Radicación n.° 90522 SCLAJPT-10 V.00 37 correspondientes», es decir, respecto a los subordinados que, al momento del llamado a afiliación, estaban laborando para la compañía obligada a afiliarlo, so pena de que deba asumir la prestación. Refiere que el demandante no está inmerso en tales supuestos porque prestó sus servicios del 22 de octubre de 1980 al 19 de enero de 1988, calenda para la cual no estaba vigente la obligación de afiliación al ISS y, por ende, la del aporte o mal llamado aprovisionamiento.

Añade que lo anterior conduce a la vulneración del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9° de la Ley 797 de 2003, pues el cálculo actuarial allí previsto es para situaciones relacionadas con la omisión legal de empleador de afiliar a un trabajador al sistema y aquel que tuviera a su cargo la pensión de jubilación y/o de vejez, lo que no ocurre en el asunto, pues el subordinado se retiró sin haber consolidado el derecho, por lo que no es jurídicamente razonable que se le imponga ese pago a la Flota Mercante Grancolombiana S. A. y/o compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A. Destaca que la afrenta normativa derivó de no tenerse en cuenta los artículos 27 y 31 del CC y 1° y 18 del CST, sobre interpretación de las normas y, de manera particular, las laborales, así como el artículo 6° de la CP, que impone a las particulares responsabilidades únicamente por infringir la Constitución y la Ley Radicación n.° 90522 SCLAJPT-10 V.00 38 Plantea que la Corte ha señalado que existía un vacío legislativo, lo que no era cierto, pues el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, definió respecto de quienes el empleador debe pagar las cuotas proporcionales y el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, puntualizó en literal c) de parágrafo 1º, que se aplicaría únicamente con relación a quienes tuviesen una vinculación laboral a su vigencia, imponiendo, so pretexto de la excepción de inconstitucionalidad, una obligación de pago de cálculo actuarial que no tenía el dador del empleo (f.° 30 a 33, ib).

X. RÉPLICA Indica que, contrario a lo planteado en el cargo, desde la Ley 6° de 1945 y la Ley 90 de 1946 existía obligación del empleador para aportar al sistema de seguridad social; que a partir del Decreto 183 de 1984 se llamó a vinculación a las empresas de trasporte marítimo, no empece al retardo en la inscripción; que, por tanto, en las sentencias C CT339-1997, CC T548-1998 y CC T139-2000 se dispuso la conmutación pensional a fin de que se garantizaran los derechos de seguridad social de los trabajadores de empresas nacionales y extranjeras.

Asegura que sobre el asunto existen múltiples pronunciamientos, entre ellos, las sentencias CC T14388- 2015, CSJ SL051-2018, CSJ SL068-2018, CSJ SL220-2021 y CSJ SL2603-2021, en las que se señaló que la falta de afiliación por falta de cobertura o inscripción se suple con el pago del cálculo actuarial (f.° 49 a 50, ibidem). Radicación n.° 90522 SCLAJPT-10 V.00 39 XI.

CARGO TERCERO Acusa la sentencia de segundo grado de violar por interpretación errónea, los literales c) y d) del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, en concordancia con los artículos 6° de la CP; 31 del CC; 72 de Ley 90 de 1946; 1º del Decreto 1887 de 1994. Dice que este cargo se relaciona con el primer alcance subsidiario; que cuestiona el acogimiento de las reglas de los fallos CSJ SL, 14 jul. 2014, rad. 41745 y CSJ SL3892-2016 y parte de la ausencia de violación al ordenamiento jurídico por los dadores del empleo, como se ha explicado, entre otras en el CSJ SL, 24 feb. 2016, rad. 57129.

Argumenta, que aun cuando la jurisprudencia haya construido una posición jurídica que permite imponer al empleador el pago del aporte al sistema en favor del trabajador, en los períodos que no había cobertura de aquel, ello no obedeció a una conducta antijurídica del dispensador de la labor; que, por lo anterior, en relación con el artículo 6° de la CP, no es posible exigir la misma consecuencia prevista por la ley para quien la quebranta, a cargo de quien no tenía la obligación de realizar la afiliación. Precisa que no resulta razonable que se le ordene trasladar al sistema de seguridad social, un cálculo actuarial porque, [ ] la consecuencia justa, y aun lo legal, para casos de no afiliación por omisión legal, al concluirse, como lo sostiene Radicación n.° 90522 SCLAJPT-10 V.00 40 actualmente la Corte y desde el año 2014, que el empleador debe responder contribuir a la financiación de la pensión por el tiempo no cotizado así legalmente no estuviese obligado a hacerlo, sería de darle el mismo tratamiento que se le impone al que lo afilió, pero incurre en mora en el pago de cotizaciones, o sea, que las que debe pagar, bien sea indexadas o con intereses de mora.

Sostiene, que la última sería la interpretación más consonante con el artículo 6° de la CP y que la otorgada por el segundo sentenciador no guarda armonía con los principios de legalidad y equidad, ni con las reglas y principios de la Ley 100 de 1993 «[ ] en cuanto que todos los empleadores deben contribuir a la financiación del sistema de seguridad social en pensiones».

Agrega que, si no se comparten sus planteamientos, solicita tener en cuenta las sentencias CC T435-2014, CC T543-2015 y CC T194-2017, en relación con el alcance correcto que se le debe dar al artículo 33 de la Ley 100 de 1993 (f.º 33 a 35, cuaderno de la Corte). XII. RÉPLICA El demandante señala que el juez de segundo grado no incurrió en error alguno, puesto que su decisión de mantener la condena sobre el cálculo actuarial es consonante con las providencias CSJ SL1515-2018 y CSJ SL358-2018, en las que se indicó que el mismo deberá hacerse conforme al último salario, es decir, el percibido en ese interregno y no en la tabla de categorías del ISS.

Indica que el salvamento de voto de la sentencia CSJ Radicación n.° 90522 SCLAJPT-10 V.00 41 SL1042-2019, es contundente en punto del deber de liquidar el bono pensional con el salario devengado (f.° 50 a 51, ib). XIII. CARGO CUARTO Increpa la legalidad del proveído por la violación de la ley, por interpretación errónea de los artículos 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9º de la Ley 797 de 2003; 1° del Decreto 1887 de 1994, en concordancia con el artículo 6° de la CP; 20 y 22 de la Ley 100 de 1993; 32 del Acuerdo 189 de 1965; 21, 38 y 76 del Acuerdo 224 de 1966; 26 del Decreto 1650 de 1977; 2º Acuerdo 029 de 1985; 79 del Acuerdo 044 de 1989; 13 del Decreto 2665 de 1988; 79 del Acuerdo 044 de 1989; 45 del Acuerdo 049 de 1990, 27 y 31 del CC; 1° del CST y 6°, 29 y 230 Superior.

Aclara que este cargo se relaciona con el «segundo alcance subsidiario» planteado; que con este controvierte que el colegiado hubiese confirmado la condena impuesta por la juez de primera instancia, pues «[…] se debió limitar […] al porcentaje que de acuerdo a las normas legales, le corresponde al empleador aportar como cotización al Sistema de seguridad Social en pensiones».

Afirma que la forma como se impuso esa carga, esto es, por la totalidad de los aportes, configura una violación a la ley, pues si bien el precepto impone en su literalidad esa obligación al empleador, se está desconociendo su teleología y los principios sobre los cuales se estructuró la seguridad social en pensiones; que el artículo 20 de la Ley 100 de 1993 Radicación n.° 90522 SCLAJPT-10 V.00 42 impone la obligación de cotizar, tanto al empleador como al trabajador; que ese deber conjunto ha sido la constante desde que el ISS asumió la cobertura de los riesgos de IVM, como se desprende de sus reglamentos, particularmente los artículos 32 Acuerdo 189 de 1965, 2º Acuerdo 029 de 1985, 79 Acuerdo 044 de 1989, y 45 Acuerdo 049 de 1990.

Acota que si bien a la luz del inciso 2°, literal c) del parágrafo 1°, del artículo 9° de la Ley 797 de 2002 y el artículo 10° de Decreto 1887 de 1994, es justificable que el empleador asuma las consecuencias de haber omitido la obligación legal de afiliar al trabajador al sistema de pensiones y, por ende, se le atribuya la responsabilidad de trasladar la suma liquidada con base en el cálculo actuarial, incluso, atendida las omisiones del descuento del aporte que a este le correspondía, en el caso concreto no es aplicable esta consecuencia, toda vez que no incurrió en negligencia legal que diera lugar a esa sanción. Lo anterior, porque no existe ninguna norma que impusiera realizar aprovisionamiento en dinero para luego entregarlo a la entidad de seguridad social en el evento en que esta asumiera el riesgo de vejez; que aunque tuviera a cargo el reconocimiento de la pensión de vejez esta solo se configuraba al cumplimiento de los requisitos, que en el caso del demandante no se completaron, pues no alcanzó 20 años al servicio del empleador, al dejar de laborar el 19 de enero de 1988, teniendo únicamente una expectativa de derecho.

Asevera que debieron aplicarse las reglas de Radicación n.° 90522 SCLAJPT-10 V.00 43 interpretación normativa de los artículos 27 y 31 del CC y 1° y 18 del CST, admitiéndose como pago a su cargo 75 % del valor del cálculo actuarial, la cual deberá ser suficiente para que la AFP tenga en cuenta el tiempo laborado con fines pensionales, pues, insiste, no hubo omisión de su parte; que, aunque la Corte se ha negado a acoger la postura de la Constitucional, esta se soporta en principio de justicia y equidad (f.° 35 a 39, ibidem).

XIV. RÉPLICA El accionante afirma que, conforme a la jurisprudencia de la Sala, el empleador es quien tiene a su cargo la obligación de pagar el cálculo actuarial del tiempo de servicios sin cobertura por parte del ISS, pues no se trata de extemporaneidad en el pago sino de falta de afiliación. Expone que desde el Acuerdo 189 de 1965 y el Decreto 3041 de del 1966, se previó la obligación de aportar a pensiones por parte del dador del empleo, sin que se haga alusión a la erogación a cargo del asegurado; que los artículos 26 del Decreto 1650 de 1977 y 13 del Decreto 2665 de 1988, también impusieron dicho imperativo al primero, sin que posteriormente al momento en que debió hacer el aporte pueda descontarle al subordinado; que, por tanto no existió error alguno en el fallo (f.° 51 a 54, ib).

Radicación n.° 90522 SCLAJPT-10 V.00 44 XV. CONSIDERACIONES Comienza la Corporación por advertir, que tiene por sorteada la falta de alusión a la vía de trasgresión legal en la que se fundan los cargos, en razón a que se soportan en modalidades propias de la senda directa y los argumentos de inconformidad son de tipo jurídico. Además, porque la solvencia de los ataques no se compromete si se prescinden de las normas cuestionadas indebidamente, porque de la lectura conjunta se desprende un problema de legalidad bien diferenciado, en cuanto increpa jurídicamente la condena que impuso el segundo sentenciador a la Federación, relativa al pago del cálculo actuarial por el tiempo servido y no cotizado en favor del señor Eugenio Lozano Lecompte, sin descontar el porcentaje a cargo de éste cuando laboraba, en los términos del artículo 20 de la Ley 100 de 1993.

Al respecto se imponer recordar, que por virtud de la evolución normativa y jurisprudencial, reflejada en el artículo 76 de la Ley 90 de 1946; los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003; los artículos 33 de la Ley 100 de 1993 y 9º de la Ley 797 de 2003, en armonía con los principios de universalidad, unidad e integralidad, que presiden la seguridad social, la Corte estimó imperioso consolidar el criterio que ahora se encuentra vigente, expuesto en la sentencia CSJ SL9856- 2014, eliminando totalmente la inmunidad que se otorgaba al empleador que no afilió a sus trabajadores al sistema de seguridad social, por falta de cobertura en un determinado territorio.

Radicación n.° 90522 SCLAJPT-10 V.00 45 En su lugar estableció que, en los lapsos de no afiliación, los empleadores, a pesar de que no actuaran de manera negligente, debían asumir el riesgo pensional frente a sus trabajadores, por cuanto respecto de ellos se mantenían determinadas obligaciones y responsabilidades. En efecto, conforme se esbozó en la sentencia CSJ SL5109-2019, […] el empleador, que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y CSJ SL14215-2017), máxime cuando se trata de períodos en que aquellas estaban a su cargo (CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072- 2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL5541-2018 y CSJ SL3547- 2018) y, por tanto, deben asumir el título pensional correspondiente a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, CSJ SL173002014, CSJ SL14388- 2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068- 2018, CSJ SL1356-2019 y CSJ SL1342-2019).

Lo anterior, en razón a que dicha reserva actuarial tiene por objetivo cubrir los periodos no cotizados, integrando el capital que se requiere para que el sistema de seguridad social reconozca y pague la pensión de vejez, perfeccionando de este modo «la subrogación de un riesgo que anteriormente asumía el empleador», que aunque estaba supeditado a un tiempo mínimo de prestación de servicio, no puede interpretarse en forma restrictiva, dejando a cargo del trabajador el tiempo de servicios, que no sería suficiente para acceder a la pensión patronal, pues como lo ha referido la Corporación en el fallo de casación atrás mencionado, […] los trabajadores que no pueden verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS, especialmente, tratándose de periodos Radicación n.° 90522 SCLAJPT-10 V.00 46 realmente laborados y que, como tales, deben tenerse en cuenta para efectos pensionales.

Por lo anterior, cuando no fue posible la afiliación, lo pertinente es que el empleador pague el título pensional para que se integre el capital que se requiere para el otorgamiento de la pensión de vejez. Además, porque también ha inaplicado los condicionamientos del literal c) del inciso 1° y el inciso 2° del parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, se itera, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, según los cuales, para el cálculo de densidad pensional, tendiente al reconocimiento de la prestación de vejez, se debe tener en cuenta «El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993».

Ello por cuanto ha dicho que el último precepto debe leerse en «[…] consonancia con la vocación del sistema general de pensiones de proteger a la totalidad de los trabajadores subordinados, con la exclusión de los de regímenes expresamente exceptuados», es decir, teniendo en cuenta la «[…] variedad de situaciones en las que el empleador tuvo o tenía a su cargo el deber de reconocer y pagar el derecho pensional», dentro de las cuales están aquellos a quienes no se les haya convocado a efectuar la afiliación al ISS por falta de cobertura, como ocurre en el caso, más los que se les haya hecho el llamado, pero lo hayan omitido.

En tal sentido lo reiteró en la sentencia CSJ SL2590- Radicación n.° 90522 SCLAJPT-10 V.00 47 2020, al concluir, [ ] se impone recordar, que para la habilitación del tiempo servido a empleadores que antes de la Ley 100 de 1993, tenían a cargo sus propias pensiones, el literal c) del artículo 33 de esa normativa, debe ser entendido en el sentido que no es necesario que el contrato de trabajo estuviera vigente al momento de la entrada en vigor de la mencionada disposición, puesto que tal exigencia contraría los postulados de la seguridad social y, por esa razón debe ser inaplicada.

Luego, el Tribunal no se equivocó al no aplicar el condicionamiento del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta que su contrato laboral, como no se discute, no se encontraba vigente al 1° de abril de 1994. Ahora, en punto al tercer cuestionamiento, impera acotar que la solución legal otorgada en casos como el presente, en el sentido de que el empleador proceda a trasladar a la entidad de seguridad social la reserva actuarial correspondiente, conforme se anotó en la sentencia CSJ SL2353-2020, es la que resulta más adecuada a los intereses de los afiliados, pero también la más coherente con los objetivos y principios del sistema y con la distribución de responsabilidades que el mismo devela.

Así lo sostuvo la Corte en la decisión que se comenta, tras aducir, i) que la referida doctrina encuentra pleno apoyo en la evolución de la normatividad reflejada en disposiciones como el artículo 33 de la Ley 100 de 1993; 9° de la Ley 797 de 2003 y los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003; ii) que se acopla a los principios de la seguridad social de universalidad, unidad e integralidad, que en el sentido amplio del término, propende por un sistema único, Radicación n.° 90522 SCLAJPT-10 V.00 48 articulado y coherente y, iii) que está pensada en eliminar la dispersión de modelos y de responsables del aseguramiento que se tenía con anterioridad.

Lo último, con la precisión de que soluciona cualquier cantidad de situaciones de omisión en la afiliación, reconociendo prioritariamente el trabajo del afiliado como base de la cotización, [ ] a la vez que garantiza el reconocimiento oportuno de las prestaciones, sin resquebrajar la estabilidad financiera del sistema, ya que se propende por la integración de los recursos por parte de los empleadores, con instrumentos como el cálculo actuarial y herramientas de coacción como las que tienen legalmente las entidades de seguridad social.

A lo anterior se suma que tal medio de pago o de liberación de la obligación del empleador, para satisfacción de los derechos pensionales del trabajador y financiación del sistema, es también armónico con la doctrina consolidada, entre muchas otras, en la sentencia CSJ SL4021-2019 reiterada en las CSJ SL3004-2020; CSJ SL3661-2020; CSJ SL3661-2020 y CSJ SL5089-2020, sobre la distribución de responsabilidades que generan situaciones como la mora; según la cual, son hipótesis fácticas y normativas diferentes el pago tardío de la cotización y la falta de afiliación al sistema.

Lo dicho, en razón a que, en el primer caso, no solo hay un deudor moroso, lo que justifica el reconocimiento de los intereses de esa índole, sino que las consecuencias del reconocimiento pensional las debe asumir la administradora de dichos recursos, en el evento en el que no demuestre las Radicación n.° 90522 SCLAJPT-10 V.00 49 acciones de cobro; mientras que, en el segundo, sin que se califique la conducta del dispensador del empleo como negligente, ha de ser quien se encargue del correspondiente cálculo actuarial, pues tal fue la obligación que el legislador definió en su cabeza, según la hipótesis de falta de afiliación que regula el artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

Inclusive, en aplicación del principio de legalidad del artículo 6° superior, al que se refiere la recurrente en el ataque, no se advierte que la segunda instancia hubiere realizado una intelección equivocada de la norma, pues es el mismo precepto jurídico el que consagra las consecuencias del presupuesto de hecho que se configuró y que por razones de envergadura superior y constitucional, ha sido extendido jurisprudencialmente a los eventos de carencia de cobertura.

Por consiguiente, como lo concluyó el Tribunal, los lapsos de no afiliación al sistema de pensiones, deben estar a cargo del empleador en su totalidad, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional, obligación que, en el marco del sistema de seguridad social integral, se traduce en el pago del cálculo actuarial por los periodos en que no se efectuaron aportes para los riesgos de IVM.

De otra parte, debe decirse que no le asiste razón a la impugnación en sus alegaciones respecto del artículo 20 de la Ley 100 de 1993, pues ese precepto regula lo atinente al «monto de las cotizaciones» que se deben efectuar al sistema de seguridad social en pensiones, temática que escapa a lo Radicación n.° 90522 SCLAJPT-10 V.00 50 discurrido en el litigio, que se cierne al cálculo actuarial por los aportes dejados de sufragar.

Lo anterior, ha sido reiterado por la Corte en la sentencia CSJ SL1080-2023, a la que se remite como soporte de su decisión. Por las razones esbozadas, los cargos no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente, a favor del demandante y de Porvenir S. A. por cuanto hubo réplica y su impugnación no salió airosa.

Como agencias en derecho se fija la suma de diez millones seiscientos mil pesos ($10.600.000), que deberán incluirse en la liquidación de costas, en la forma que prevé el artículo 366 del CGP. XVI. RECURSO DE CASACIÓN (EUGENIO LOZANO LECOMPTE) Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

XVII. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pide que se case parcialmente la providencia de segundo grado, únicamente en lo atinente al reconocimiento de los factores salariales, para que, en sede de instancia, se adicione la primera, en el sentido de […] establecer que el cálculo actuarial […], debe proyectarse Radicación n.° 90522 SCLAJPT-10 V.00 51 incluyendo los salariales de salario básico, sobre remuneración, prima de antigüedad, dominicales, festivos, horas extras, trabajo de mantenimiento y ayuda operacional, trabajo nocturno, alimentación y alojamiento, viáticos, prima extralegal de servicios y suplementarios, de acuerdo con las convenciones colectivas […] (archivo «20222022416204», cuaderno de la Corte expediente digital).

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera del recurso, que fueron replicados por la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia y la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público. XVIII. CARGO ÚNICO Cuestiona la legalidad de la sentencia impugnada por violar indirecta, bajo el concepto de aplicación indebida de los artículos 467, 468, 469, 470 y 471 del CST, en relación con los 13, 21, 127, 128, 130, 135, 141, 160, 172, ibidem; 21 de la Ley 100 de 1993 y del artículo 1° del Convenio 95 de la OIT, aprobado mediante la Ley 54 de 1962.

Dice que el Tribunal incurrió en los siguientes defectos fácticos protuberantes: No dar por demostrado, estándolo, que los factores denominados: salario básico, sobre remuneración, prima de antigüedad, dominicales, festivos, horas extras, trabajo de mantenimiento y ayuda operacional, recargo nocturno, alimentación y alojamiento, viáticos, prima extralegal de servicios y suplementarios, son constitutivos de salario al tenor de la voluntad de las partes.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la inclusión de factores salariales del demandante en el periodo comprendido entre el día 22 de octubre de 1980 hasta el 19 de enero de 1988, no comprendió ningún factor salarial, omitiendo la asignación básica demostrada salario básico, sobre remuneración, prima de antigüedad, dominicales, festivos, horas extras, trabajo de mantenimiento y ayuda operacional, recargo nocturno, Radicación n.° 90522 SCLAJPT-10 V.00 52 alimentación y alojamiento, viáticos, prima extralegal de servicios y suplementarios.

No dar por demostrado, estándolo, que para efectos del contrato de trabajo y aportes pensionales no reconoció connotación salarial a los factores constitutivos de salario, que para el caso del señor Imano Lecompte se componen de salario básico, sobre remuneración, prima de antigüedad, dominicales, festivos, horas extras, trabajo de mantenimiento y ayuda operacional, recargo nocturno, alimentación y alojamiento, viáticos, prima extralegal de servicios y suplementarios.

Sostiene que tales yerros fueron consecuencia de la errónea apreciación de: • Hoja Kardex (archivo: Cuaderno Tribunal CD folio 818 EUGENIO LOZANO LECOMPTE. Pdf - folios 2 al 3) • Contrato de trabajo (archivo cuaderno juzgado-cuaderno juzgado 2.pdf. -folios 83-89) (archivo Cuaderno Tribunal-CD folio 818 EUGENIO LOZANO LECOMPTE. Pdf - folios 4 al 10) • Convención Colectiva con vigencia entre 1978 a 1980 entre la ASOCIACIÓN NACIONAL DE OFICIALES DE LA MARINA MERCANTE COLOMBIANA (ASOMMEC) y la FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIANA S. A. (Archivo Cuaderno juzgado-cuaderno juzgado 2-pdf. - folios 91 al 109, clausulas salariales para el personal de mar folios 94 al 98). • Convención Colectiva con vigencia entre 1985 a 1988 suscrita entre la ASOCIACIÓN NACIONAL DE OFICIALES DE LA MARINA MERCANTE COLOMBIANA (ASOMMEC) y la FLOTA MRCANTE GRANCOLONBIANA S. A. (Archivo Cuaderno juzgado-cuaderno juzgado 2.pdf. -folios 110 al 172, clausulas salariales para el personal de mar folios 111,112,114, 117,118, 129, 136,137). • Estudio sobre la viabilidad económica y financiera de la Flota Mercante Grancolombiana y la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante Grancolombiana emitido por Juan Carlos Echeverry Garzón y Luis Alberto Zuleta Jaramillo en septiembre de 2007.

(Archivo Cuaderno Tribunal-cuaderno 2 Tribunal.pdf. - folios 139-423, salarios mar folios 367 al 377). • Planilla de liquidación de prima extralegal de servicios y los salariales devengados en el segundo semestre del año 1982 (Archivo Cuaderno Tribunal-CD folio 818 EUGENIO LOZANO LECOMPTE.pdf. - folios 48). • Planilla de liquidación de prima extralegal de servicios, y los Radicación n.° 90522 SCLAJPT-10 V.00 53 factores salariales devengados en el segundo semestre del año 1985 (Archivo Cuaderno juzgado-cuaderno juzgado 3.pdf. -Folios 106) (Archivo Cuaderno folio 818 EUGENIO LOZANO LECOMPTE.pdf. – folios 249). • Planilla de liquidación de prima extralegal de servicios, y los factores salariales devengados en el primero semestre del año 1986 (Archivo Cuaderno juzgado-cuaderno juzgado 3.pdf. -folios 105) (Archivo Cuaderno Tribuna1-CD folio 818 EUGENIO LOZANO LECOMPTE.pdf. - folios 248) • Planilla de liquidación de prima extralegal de servicios, y los factores salariales devengados en el segundo semestre del año 1986 (Archivo Cuaderno juzgado-cuaderno juzgado 3.pdf. - folios 103) (Archivo Cuaderno Tribunal- CD folio 818 EUGENIO LOZANO LECOMPTE.pdf. - folios 247).

Plantea que el fallador de alzada se equivocó en la contabilización de los salarios devengados durante el tiempo que prestó sus servicios en la Flota Mercante Grancolombiana S. A., pues conforme a la sentencia CSJ SL5159-2018, dicho concepto está definido en el artículo 127 del CST e incluye todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio.

Señala que los elementos que componen el salario son la base liquidatoria de las prestaciones sociales, vacaciones, indemnizaciones, cotizaciones a la seguridad social y parafiscales, subsidios por incapacidad laboral, indemnizaciones a cargo del sistema de riesgos laborales, y las pensiones por vejez, invalidez y sobrevivencia; que no tienen esa naturaleza: (i) las sumas recibidas por el trabajador en dinero o en especie, no para su beneficio personal o enriquecer su patrimonio sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, tales como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes;

(ii) las prestaciones sociales; (iii) el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos Radicación n.° 90522 SCLAJPT-10 V.00 54 accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación; (iv) las sumas ocasionales y por mera liberalidad del empleador que, desde luego, no oculten o disimulen un propósito retributivo del trabajo.

Asegura que la Corte en las sentencias CSJ SL1798- 2018 y CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277, estableció como criterios para la determinación del sueldo, la habitualidad y la proporcionalidad del pago en relación con los ingresos; que, por tanto, tienen tal connotación aquellos rubros que tenga por «causa el trabajo prestado u ofrecido, es decir si esa ventaja patrimonial se ha recibido como contraprestación o retribución del [servicio]».

Afirma que, en la Flota Mercante Grancolombiana, la retribución laboral de los empleados se componía de los factores previstos en la CCT y en los contratos laborales, que eran los siguientes: […] Salario básico: Contemplado en la cláusula segunda literal A del contrato de trabajo y era modificado por la convención colectiva o los laudos arbitrales desde 1957 cláusula séptima y la última modificación fue en la cláusula primera de la convención colectiva de 1985-1988.

Convención Colectiva con vigencia entre 1985 a 1988 suscrita entre la ASOCIACIÓN NACIONAL DE OFICIALES DE LA MARINA MERCANTE COLOMBIANA (ASONMEC) y la FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIANA S. A. (archivo cuaderno juzgado - cuaderno juzgado 2.pdf. – folios 110 al 172, clausulas salariales para el personal de mar -folios 111). Sobre remuneración: Contemplado en la cláusula tercera y cuarta de la convención colectiva de 1960 y la última modificación fue en la cláusula segunda de la convención colectiva de 1985-1988.

Convención Colectiva con vigencia entre 1985 a 1988 suscrita entre la ASOCIACIÓN NACIONAL DE OFICIALES DE LA MARINA MERCANTE COLOMBIANA (ASOMMEC) y la FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIANA S. A. (Archivo Cuaderno juzgado-cuaderno juzgado 2.pdf. - folios 110 al 172, clausulas salariales para el personal de mar folios 112), Radicación n.° 90522 SCLAJPT-10 V.00 55 incluso la misma Federación reconoció que este factor constituía salario en su informe denominado «Estudio sobre la viabilidad económica y financiera de la Flota Mercante Grancolombiana y la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante Grancolombiana» emitido por Juan Carlos Echeverry Garzón y Luis Alberto Zuleta Jaramillo en septiembre de 2007.

(archivo cuaderno Tribunal-cuaderno 2 tribunal.pdf. -Folios 139-423, salarios mar folios 367 al 377). Prima de antigüedad creada en la cláusula sexta de la convención de 1957 y fue modificada por el Laudo Arbitral de 1964 clausula duodécima y fue modificada por el laudo arbitral de 1976 a 1977, en el numeral primero […]; su última modificación fue en la cláusula séptima de la Convención Colectiva de 1985-1988, incluso la misma Federación reconoció que este factor constituía salario en su informe denominado «Estudio sobre la viabilidad económica y financiera de la Flota Mercante Grancolombiana y la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante Grancolombiana» emitido por Juan Carlos Echeverry Garzón y Luis Alberto Zuleta Jaramillo en septiembre de 2007.

(Archivo Cuaderno Tribunal-cuaderno 2 Tribunal.pdf. - folios 139-423, salarios mar folios 367 al 377) Convención Colectiva con vigencia entre 1985 a 1988 suscrita entre la ASOCIACIÓN NACIONAL DE OFICIALES DE LA MARINA MERCANTE COLOMBIANA (ASOMMEC) y la FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIANA S. A. (archivo cuaderno juzgado-cuaderno juzgado 2.pdf. - folios 110 al 172, clausulas salariales para el personal de mar folios 117 - 118).

Alimentación y alojamiento: fue creada en la convención de 1957 cláusula decima séptima y estaba contemplado en la cláusula segunda del contrato de trabajo literal B modificada en el numeral 4° del artículo 1° del laudo arbitral de 1977 y su última modificación fue en la cláusula decima quinta de la convención colectiva de 1985 -1988, incluso la misma Federación reconoció que este factor constituía salario en su informe denominado «Estudio sobre la viabilidad económica y financiera de la Flota Mercante Grancolombiana y la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante Grancolombiana» emitido por Juan Carlos Echeverry Garzón y Luis Alberto Zuleta Jaramillo en septiembre de 2007 (archivo cuaderno Tribunal-cuaderno 2 tribunal.pdf. - Folios 139-423, salarios mar Folios 367 al 377).

Convención Colectiva con vigencia entre 1985 a 1988 suscrita entre la ASOCIACIÓN NACIONAL DE OFICIALES DE LA MARINA MERCANTE COLOMBIANA (ASOMIVEC) y la FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIANA S. A. (archivo cuaderno juzgado cuaderno juzgado 2pdf. - folios 110 al 172, clausulas salariales para el personal de mar folios 129). Horas extras, diurnas, nocturnas, dominicales y festivos, así como el recargo nocturno y trabajo suplementario y ayuda operacional: establecidos en el Código Sustantivo del Trabajo y Radicación n.° 90522 SCLAJPT-10 V.00 56 se remiten a los artículos 161, 168, 172, 173, 174, 177 y 179 del CST y en la convención colectiva de 1960 clausula veintisiete y su última modificación fue en la cláusula vigésima primera de la Convención Colectiva de 1985-1988, incluso la misma Federación reconoció que este factor constituía salario en su informe denominado «Estudio sobre la viabilidad económica y financiera de la Flota Mercante Grancolombiana y la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante Grancolombiana» emitido por Juan Carlos Echeverry Garzón y Luis Alberto Zuleta Jaramillo en septiembre de 2007.

(archivo cuaderno Tribunal-cuaderno 2 Tribunal pdf. - folios 139-423, salarios mar folios 367 al 377) Convención Colectiva con vigencia entre 1985 a 1988 suscrita entre la ASOCIACIÓN NACIONAL DE OFICIALES DE LA MARINA MERCANTE COLOMBIANA (ASOMMEC) y la FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIANA S. A. (archivo cuaderno juzgado-cuaderno juzgado 2, pdf. - folios 110 al 172, clausulas salariales para el personal de mar folios 136-137).

Los viáticos: fue creado como factor salarial en la convención de 1957 clausula décima; está contemplada en la cláusula quinta del contrato de trabajo y su última modificación para este caso fue en la cláusula cuarta de la convención colectiva de 1985- 1988, incluso la misma Federación reconoció que este factor constituía salario en su informe denominado «Estudio sobre la viabilidad económica y financiera de la Flota Mercante Grancolombiana y la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante Grancolombiana» emitido por Juan Carlos Echeverry Garzón y Luis Alberto Zuleta Jaramillo en septiembre de 2007.

(archivo cuaderno Tribunal-cuaderno 2 Tribunal.pdf. - Folios 139-423, salarios mar Folios 367 al 377). Convención Colectiva con vigencia entre 1985 a 1988 suscrita entre la ASOCIACIÓN NACIONAL DE OFICIALES DE LA MARINA MERCANTE COLOMBIANA (ASOMMEC) y la FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIANA S. A. (archivo cuaderno juzgado cuaderno juzgado 2pdf. -folios 110 al 172, clausulas salariales para el personal de mar folios 114).

Las Primas Extralegal, son una prestación extralegal generada por laudos arbitrales 1965, 1971, 1973 y en el pacto de New York de 1965, suscrito por los sindicatos Unimar y Anegan que hoy es un sólo sindicato, allí se pactó que 15 días eran salario y en el Laudo Arbitral de 1981 que fue homologado por la Corte Suprema de Justicia, se determinó que era ley para las partes y en la cláusula decima primera de la convención colectiva de 1988 al 20 de mayo de 1991, se indica claramente que la prima de servicios es dos salarios en junio y dos salarios en diciembre y la empresa reconocía el 8.33 % como salario en cumplimiento al Pacto de New York. «Estudio sobre la viabilidad económica y financiera de la Flota Mercante Grancolombiana y la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante Grancolombiana» emitido por Juan Carlos Echeverry Garzón y Luis Alberto Zuleta Jaramillo en septiembre de 2007 (archivo cuaderno Tribunal-cuaderno 2 Radicación n.° 90522 SCLAJPT-10 V.00 57 tribunal.pdf. - folios 139423, salarios mar folios 367 al 377) (mayúsculas del texto).

Manifiesta que a los referidos se suman las primas semestrales del numeral 2° del Laudo arbitral del 28 de marzo de 1973 y el aumento «quincena prima de servicios» del Pacto de New York del 13 de agosto de 1965. Expresa que tales conceptos habían sido considerados como salario base para las liquidar las primas, cesantías y vacaciones, así como la pensión de jubilación, conforme lo dispuso el artículo 10° del Laudo Arbitral 1976 a 1978, según el cual, cuando esa prestación «[…] se cause a partir del 19 de agosto de 1977, se liquidarán con estricta sujeción a las disposiciones legales pertinentes y dentro de los límites que estas fijen en moneda colombiana, con base en el promedio de los salarios devengados en los últimos doce meses de servicios prestados efectivamente».

Sostiene que el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 exige la contabilización los factores salariales percibidos por el trabajador, lo que ha sido admitido por la Corte en el fallo CSJ SL1616-2022; que la CCT 1985-1988, en sus cláusulas 1°, 2°, 4°, 15 y 21, determinó los conceptos que tienen esa naturaleza y, por tanto, erró el Tribunal al «descartar» tal connotación del «salario básico, sobre remuneración, prima de antigüedad, dominicales, festivos, horas extras, trabajo de mantenimiento y ayuda operacional, recargo nocturno, alimentación y alojamiento, viáticos, prima extralegal de servicios y suplementarios», acogiendo para el cálculo actuarial únicamente el primer concepto.

Radicación n.° 90522 SCLAJPT-10 V.00 58 Precisa que en la sentencia CSJ SL1798-2018, la Corte señaló que la dadora del empleo debía desvirtuar el carácter no retributivo del servicio de los ingresos del subordinado; que, por ende, el colegiado dejó de aplicar las reglas sobre la distribución de la carga probatoria del artículo 167 del CGP.

Añade que tampoco realizó pronunciamiento sobre la habitualidad y periodicidad de los emolumentos percibidos; ni analizó la impugnación en perspectiva de los conceptos antes mencionados, por lo que: i) desconoció las cláusulas 1°, 2°, 4°, 7°, 15, 17 y 21 de las Convenciones Colectivas de 1985-1988 y la cláusula 2° y 5° del contrato de trabajo y las previsiones existentes a la vigencia de la relación laboral del demandante, al omitir que su incorporación hace que la Prima de Antigüedad, Sobre remuneración, Dominicales, Festivos, Horas extras, Trabajos de mantenimiento y ayuda operacional, Recargo Nocturno, Alimentación y Alojamiento, Viáticos, prima extralegal de servicios son factores a incluir en el haber salarial del señor Lozano Lecompte, a fin de ser tenidos en cuenta para liquidar su futura pensión; ii) es más que evidente la ausencia de la lectura convencional, toda vez que esta previsión normativa hace que los factores debían ser incluidos, y no cercenarse como lo hizo al a quo, lo cual fue respaldada por al ad quem. iii) con ligereza manifestó que se desconocía los factores salariares, cuando en la hoja de vida del demandante se encuentran las sábanas donde se establecen los factores salariales devengados por el trabajador mes a mes, así mismo se resalta que era del resorte de la demandada demostrar que estos factores no constituían salario.

Concluye que soporta su inconformidad en la sentencia CSJ SL1616-2022, que tiene similitud fáctica al presente asunto (archivo, ibidem) Radicación n.° 90522 SCLAJPT-10 V.00 59 XIX. RÉPLICA La Federación Nacional de Cafeteros de Colombia dice que el cargo es inestimable porque adolece de defecto técnicos, toda vez que controvierte los fundamentos fácticos y jurídicos de la sentencia y no cumple con la carga demostrativa de la senda indirecta.

Precisa, previa remembranza de la decisión de primer y segundo grado, que el recurso de apelación se limitó a cuestionar que la liquidación del cálculo actuarial debía tener como referencia el último salario devengado por el demandante, aspecto que fue decidido por el colegiado conforme al Decreto 1887 de 1994, pero sin analizar la naturaleza salarial o no salarial de los pagos percibidos por el trabajador, relacionados con la «sobre remuneración, prima de antigüedad, dominicales, festivos, horas extra, mantenimiento y ayuda operacional, recargo nocturno, - alimentación y alojamiento, viáticos y suplementarios».

Plantea que el ataque no reparó que el Tribunal no negó incidencia salarial a los pagos atrás relacionados, sino que se sustentó en que «no se pod[ía] determinar, si en efecto, fue acreedor de la prima de antigüedad, alimentación y alojamiento, dominicales, festivos, primas extralegales y primas de servicios y qué valores ascendieron los mismos», razonamiento que quedó indemne, pues lo que se reclama a la Corte es que haga sus propias cuentas y fije un salario diferentes al calculado en instancia (archivo «2022021504615», ib).

Radicación n.° 90522 SCLAJPT-10 V.00 60 La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público manifiesta que la prosperidad del cargo no puede afectar sus intereses, pues no se plantea reclamo alguno en su contra; que, con todo, no tiene a cargo el reconocimiento de pensiones de los ex trabajadores de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A., atendiendo la competencia que constitucional y legalmente le fue asignada, máxime si no tuvo relación contractual ni jurídica con el impugnante.

Concluye que, como se indicó en el fallo CC SU1023- 2021, la responsable del pasivo pensional en favor del recurrente es la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, matriz y controlante de la empleadora liquidada (archivo «2022021853896», ibidem). XX. CONSIDERACIONES Le asiste razón a la Federación Nacional de Cafeteros en los defectos técnicos que increpa al cargo, pues la censura, pese a dirigir su ataque por la vía indirecta, plantea criticas jurídicas que le son ajenas, relativas al desconocimiento del precedente sobre la naturaleza de los rubros que tienen connotación salarial y la carga de la prueba en relación con los mismos, los cuales debieron presentarse en cargos independientes, según se ha explicado en los fallos CSJ SL1695-2019 y CSJ SL365-2020.

Radicación n.° 90522 SCLAJPT-10 V.00 61 Además, con relevancia para su desestimación, la impugnación no controvirtió los verdaderos soportes de la decisión censurada y, por el contrario, partió de premisas que le son ajenas, lo cual trae de suyo que, como se dijo en la sentencia CSJ SL21798-2018, el ataque resulte «[ ] totalmente inefica[z] en sus propósitos, pues no controvierte […] ni desvirtúa […] las verdaderas razones de la decisión del Tribunal».

Así se dice, porque el recurrente discrepa de la segunda sentencia, de haber «descart[ado]» la naturaleza remuneratoria del «salario básico, sobre remuneración, prima de antigüedad, dominicales, festivos, horas extras, trabajo de mantenimiento y ayuda operacional, recargo nocturno, alimentación y alojamiento, viáticos, prima extralegal de servicios y suplementarios», acogiendo para el cálculo actuarial únicamente el primer concepto.

Sin embargo, contrastado dicho proveído, se advierte que el colegiado: i) no negó la referida connotación, sino que afirmó que no se probó que el trabajador los haya recibido en el periodo del 19 enero del 1987 al 19 enero del 1988, que era el determinante para calcular el salario base de liquidación de la reserva actuarial, conforme al Decreto 1887 de 1994.

Al respecto, textualmente dijo el colegiado: […] a folio de 819 [obraba en] medio magnético la hoja de vida del accionante, allegada por la Fiduprevisora S. A., donde se puede Radicación n.° 90522 SCLAJPT-10 V.00 62 extraer algunos de los salarios devengados por el accionante durante su vinculación laboral en la Flota Mercante Grancolombiana; no obstante revisada la documental que consta de 295 folios, contrario a lo señalado por el apoderado del demandante, no se [encontraba] los valores devengados […] en el último año de labores, esto es, del 19 enero del 87 al 19 enero del 88, fecha en que el actor renunció (folio 539), razón por la cual, no se [podía] determinar, si en efecto, fue acreedor de la prima de antigüedad, alimentación y alojamiento, dominicales, festivos, primas extralegales y primas de servicio, y qué valores ascendieron los mismos, encontrándose únicamente, […] como salario en tal periodo, de julio de 1987; […] señalando en la misma, la misiva denominada «aviso de traslado a promoción» (folio 872), donde se aduce que la asignación mensual del actor, era 827 dólares, y en esa medida, […] de manera objetiva, ordenará a Porvenir, efectuar el cálculo actuarial con tal cifra […], precisándose que su salario base de liquidación, no podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente para 1988, último año que el actor laboró, y hasta dónde existió la omisión en el pago de aportes pensionales tal como lo establece el Decreto 1887 de 1994, inciso 1° del artículo cuarto […].

Además afirmó que: ii) a pesar de observarse a folios 247 y 248 del CD de folio 819 del expediente, dos cuadros denominados «comprobante de pago de la prima de servicios» (f.° 873 y 874, ib), los mismos reportaban los «sueldos, prima de antigüedad, dominical y feriados, horas extras, recargos por trabajo nocturno, viáticos», del «primer y segundo semestre el año 1986», periodo que no podía ser tenido en cuenta en la determinación del cálculo actuarial, con la precisión de que la prima de servicios no tenían esa connotación, por no retribuir la actividad del trabajador.

Lo anterior, como atrás se indicó, pone en evidencia que la censura extravió el propósito y finalidad del recurso extraordinario, en tanto planteó un disenso ajeno al segundo fallo, omitiendo además discrepar, los razonamientos relativos a la ausencia de prueba de los rubros devengados en el periodo que, no se discute, era determinante para Radicación n.° 90522 SCLAJPT-10 V.00 63 cuantificar la reserva actuarial, dejando indemne la presunción de acierto y legalidad que arropa al proveído impugnado.

Con todo, precisa la Corte que, aun si se omitiera lo indicado, que no es posible, el cargo tampoco prosperaría, puesto que la Corte en la sentencia CSJ SL3154-2022, al decidir un asunto de entornos fácticos similares al presente, recordó que […] en sentencias CSJ SL, 30 mar. 2022, rad.68874, CSJ SL1982-2021, señaló que los emolumentos que deben integrar la base salarial a efectos de determinar la cuantía del cálculo actuarial a liquidar por […] y cancelar a su favor la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia como administradora del Fondo Nacional del Café, no resulta procedente la aplicación de las normas extralegales echadas de menos por el recurrente, habida cuenta que su incidencia salarial se previó para la liquidación de prestaciones sociales y no para efectos pensionales, lo anterior se precisó al analizar disposiciones convencionales.

De ahí que, por lo inicialmente expuesto, el cargo se desestima. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del recurrente a favor de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia y de La Nación - Ministerio de Hacienda. Como agencias en derecho se fija la suma de cinco millones trescientos mil pesos ($5.300.000), que deberán incluirse en la liquidación de costas, en la forma que prevé el artículo 366 del CGP.

Radicación n.° 90522 SCLAJPT-10 V.00 64 XXI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el once (11) de diciembre de dos mil diecinueve (2019), en el proceso que instauró EUGENIO LOZANO LECOMPTE a la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA actuando como administradora del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ y la NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., ASESORES EN DERECHO SAS y la FIDUCIARIA LA PREVISORA S. A. como vocera del PAR- PANFLOTA.

Costas como se indicó en la parte motiva de esta providencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 90522 SCLAJPT-10 V.00 65