CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL1908-2021 Radicación n.° 71329 Acta 15 Bogotá, D. C., diez (10) de mayo de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por DIEGO MARÍA DÍAZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el treinta (30) de abril de dos mil catorce (2014), en el proceso ordinario que le instauró a PROSERVIS EMPRESA DE SERVICIOS GENERALES S. A. -PROSERVIS GENERALES S. A.-, EFICACIA S. A., ADECCO DE COLOMBIA S. A. y la EMPRESA DE ENERGÍA DEL PACÍFICO S. A. ESP -EPSA ESP-, al que fue llamada en garantía la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S. A. -CONFIANZA S. A. Radicación n.° 71329 SCLAJPT-10 V.00 2 I.
ANTECEDENTES Diego María Díaz llamó a juicio a Proservis Empresa de Servicios Generales S. A. -Proservis Generales S. A.-, Eficacia S. A., Adecco de Colombia S. A. y a la Empresa de Energía del Pacífico S. A. ESP -EPSA ESP-, con el fin de que se declarara que entre éste y las tres primeras no ha existido una relación de carácter temporal y que con respecto a la Empresa de Energía del Pacífico S. A. ESP -EPSA ESP-, medió un contrato de trabajo a término indefinido a partir del 28 de octubre de 1997 y, en consecuencia, condenara a la mencionada a reconocer y cancelar todos los rubros de carácter laboral y convencional tales como incrementos salariales, subsidios de localización, primas extralegales de junio y diciembre de cada año, vacaciones, primas de vacaciones, auxilio para anteojos y lentes de contacto, auxilio para prótesis, auxilio por defunción, auxilio por nacimiento de hijos, cesantías convencionales, intereses a la cesantías legal y convencional, seguro por invalidez permanente o muerte, bono por logro de metas, derecho al fondo rotatorio de vivienda, auxilio por salud, bono educativo y universitario, calamidad doméstica y costas.
Fundamentó sus peticiones, en que fue trabajador de la empresa Chidral S. A. hoy Empresa Energía del Pacífico S. A. ESP -EPSA ESP- del 28 de octubre de 1997 al 31 de enero de 1998 como operador torre toma; que el salario básico fue de $558.000 mensuales; que dicha contratación se dio a través de la empresa Adecco Colombia S. A. en las labores realizadas en la división baja Anchicayá; que a partir del 2 de Radicación n.° 71329 SCLAJPT-10 V.00 3 febrero de 1998 continuó al servicio de la primera empresa hasta el 30 de diciembre de 2000 con la empresa temporal Eficacia S. A., desempeñando el cargo de operador torre toma en la misma división; que dicho contrato finalizó por un supuesto acuerdo entre las partes.
Manifestó que el 1º de enero de 2001 figura trabajando para la Empresa Energía del Pacífico S. A. ESP -EPSA ESP- a través de Proservis Empresa de Servicios Generales S. A. - Proservis S. A.-, contrato que vino prorrogándose hasta la presentación de la demanda, con el mismo cargo y devengando un salario de $1.400.000. Adujo, que dentro de sus funciones estaba hacer excavaciones, podar, aseo, montajes y en general todas las demás asignadas; que recibió y atendió órdenes impartidas por funcionarios contratados directamente por la Empresa Energía del Pacífico S. A. ESP -EPSA ESP-; que cumplió el horario impuesto por esta desde 1997; que realizaba turnos de 15 días continuos, luego de los cuales descansaba y se reintegraba; que Proservis Generales S. A. y la Empresa Energía del Pacífico S. A. ESP -EPSA ESP- intentaron, por varios medios represivos, que firmara sendas conciliaciones laborales ante el Ministerio de la Protección Social con el fin de desestimar la relación directa con la segunda; que muchos de sus compañeros cedieron a ellas; que su permanencia por espacio de más de 9 años desvirtúa por completo que se trata de un trabajador temporal; que su relación de trabajo ha sido disfrazada mediante la modalidad de servicio temporal o en misión; que por cualquier efecto legal de despido o Radicación n.° 71329 SCLAJPT-10 V.00 4 terminación de su relación contractual laboral, debía tomarse desde 1997 y que el 5 de diciembre de 2006 elevó derecho de petición, respondido negativamente (f.° 2 a 10 del cuaderno n.° 1 del Juzgado).
Proservis Empresa de Servicios Generales S. A. - Proservis S. A.- se opuso a las pretensiones alegando que entre ella y el actor no ha existido relación laboral de aquellas previstas por la ley para las empresas de servicios temporales y, en cuanto a los hechos, expresó no constarle algunos de ellos y que para el momento de la presentación de la demanda, el actor tenía una relación laboral en virtud de la cual colaboraba con el cumplimiento de un contrato de prestación de servicios de operación y mantenimiento celebrado en calidad de contratista independiente con la Empresa Energía del Pacífico S. A. ESP -EPSA ESP-, cancelándole un salario de $1.263.000.
En su defensa propuso las excepciones de mérito de, inexistencia de la obligación y pago de lo no debido, falta de causa en las pretensiones de la demanda, pago, compensación y prescripción, la innominada y buena fe (f.° 76 a 80, ibídem). Eficacia S. A. adujo que ninguna de las pretensiones estaba orientada en su contra y que carecen de fundamento de hecho y de derecho.
Frente a los hechos, dijo no constarles y efectuó aclaraciones indicando que Diego María Díaz laboró a su servicio del 16 de febrero de 1999 al 30 de diciembre de 2000, finalizado por mutuo acuerdo y en el cargo de operador Radicación n.° 71329 SCLAJPT-10 V.00 5 toma Torre; oponiendo las excepciones de fondo compensación y la genérica (f.° 95 a 98 del mismo cuaderno).
Adecco Colombia S. A. se negó a las pretensiones, señalando que el demandante estuvo a su servicio en misión del 28 de octubre de 1997 al 1º de febrero de 1998, cancelándole en su totalidad los salarios y prestaciones sociales, lo que implica que cualquier derecho se encuentra prescrito. En relación a los hechos dijo no constarle algunos por no corresponder a ella.
Excepcionó la prescripción, falta de causa en las pretensiones, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, pago, buena fe y la innominada (f.° 100 a 105 del cuaderno n.° 1 del Juzgado). La Empresa Energía del Pacífico S. A. ESP -EPSA ESP- negó todas las pretensiones con excepción a la referente firma del acta de conciliación mediante la cual fue concluida la relación laboral que existió entre el demandante y Chidral S. A. ESP por muto acuerdo y recibiendo la suma de $46.798.463, la cual hizo tránsito a cosa juzgada.
Frente a los hechos manifestó que el actor celebró varios contratos de trabajo por duración de obra o labor contratada con Proservis Generales S. A., en calidad de contratista independiente que pactó contratos de prestación de servicios con EPSA ESP para operación y mantenimiento de las centrales eléctricas del Alto y Bajo Anchicayá, Calima, Salvajina y Plantas Menores; que dentro de las funciones del actor estuvo, entre otras, el mantenimiento y limpieza de rejillas de torres, operador de cable vía, apoyo de mantenimiento en casa de máquinas y equipos e instalaciones de la represa; todo en Radicación n.° 71329 SCLAJPT-10 V.00 6 cumplimiento de los contratos referidos y no en virtud de una relación laboral, aceptando que las órdenes eran programadas y coordinadas por EPSA ESP.
Excepcionó, la carencia de acción o derecho para demandar, petición de lo no debido, inexistencia de la obligación, pago, compensación, el contrato legalmente celebrado es ley para las partes, buena fe y la innominada (f.° 127 a 133 del mismo paginario). Mediante providencia del 7 de abril de 2008 fue llamada en garantía la Compañía Aseguradora de Fianzas S. A. - Confianza S. A.- (f.° 171 a 172 del cuaderno n.° 1 del Juzgado), quien expresó no constarle los hechos y oponiéndose a las pretensiones, manifestando ser cierta la suscripción de un contrato de prestación de servicios entre Proservis Generales S. A. y EPSA ESP, ya que en virtud del mismo expidió la Póliza de garantía de cumplimiento en favor de entidades particulares n.° 03-CU019491 con una responsabilidad legal delimitada del 17 de octubre de 2006 al 17 de diciembre de 2007, por tanto, las prestaciones sociales y salarios entre el 28 de octubre de 1998 y el 16 del mismo mes de 2006, no se encontraban cubiertos.
Como excepciones de mérito presentó la de ausencia de legitimación en la causa ya que los hechos y pretensiones de la demanda son ajenos al objeto de la póliza de garantía de cumplimiento, inexistencia de la relación laboral y consecuente exigibilidad del seguro de pago de salarios y prestaciones legales, inexigibilidad de la póliza en favor de Radicación n.° 71329 SCLAJPT-10 V.00 7 entidades particulares, prescripción, ocurrencia del siniestro por fuera de la vigencia de la póliza, pago, cobro de lo no debido y máximo valor asegurado (f.° 178 a 188, ibídem).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto de Descongestión Laboral del Circuito de Cali, por sentencia del 22 de octubre de 2013 (f.° 1172 a 1191 del cuaderno n.° 2 del Juzgado), decidió:
PRIMERO: DECLARAR probada la excepción denominada: “carencia de acción o derecho para demandar, petición de lo no debido e inexistencia de la obligación” que propuso la demandada EMPRESA DE ENERGÍA DEL PACÍFICO S. A. E.S.P. EPSA S. A.
SEGUNDO: ABSOLVER a la EMPRESA DE ENERGÍA DEL PACÍFICO S. A. E.S.P. EPSA S. A., representada […], de todas y cada una de las pretensiones que en su contra formuló el señor DIEGO MARÍA DÍAZ.
TERCERO: ABSOLVER a las demandadas PROSERVIS EMPRESA DE SERVICIOS GENERALES S. A. PROSERVIS GENERALES S. A., representada […], EFICACIA S. A., representada […] y ADECCO COLOMBIA S. A., representada […], de las pretensiones que en su contra haya formulado el señor DIEGO MARÍA DÍAZ.
CUARTO: ABSOLVER a la llamada en garantía COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S. A. CONFIANZA del llamamiento que le efectuó de la demandada EMPRESA DE ENERGÍA DEL PACÍFICO S. A. E. S. P. EPSA S. A.
QUINTO: CONDENAR en costas […]. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante fallo del 30 de abril de 2014 (f.° 38 a 55 del cuaderno del Tribunal), confirmó la del a quo. Radicación n.° 71329 SCLAJPT-10 V.00 8 En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que el problema jurídico se centró en determinar si entre el demandante y la Empresa de Energía Eléctrica del Pacífico S. A. ESP existió un contrato de trabajo.
Aseguró, que este se resolvía con lo expuesto por el accionante en la diligencia del interrogatorio absuelto el 7 y 9 de diciembre de 2009 (f.° 280 a 283 y 286 a 287 del cuaderno n.° 1 del Juzgado), ya que del mismo coligió que entre Diego María Díaz y EPSA ESP no existía contrato de trabajo. Sostuvo, que Díaz confesó que para la fecha de la sentencia tenía contrato de trabajo con Proservis Generales S. A., con la que comenzó a laborar desde el año 2000 sin recordar la fecha exacta y que desempeñó labores de operador torre toma para la empresa EPSA S. A. ESP, recibiendo órdenes de Miguel Tabares «que es el supervisor que nos da órdenes que le dan los ingenieros de EPSA».
Igualmente dijo que sus funciones se relacionaron con operar todos los equipos que hay en la represa del bajo Anchicayá. Relató, que a las preguntas efectuadas por la primera instancia contestó que antes de ostentar el cargo indicado, ejerció el de servicios generales para la Central Hidroeléctrica del Río Anchicayá Chidral, a la cual ingresó el 8 de julio de 1982 y que ésta lo liquido el 26 de octubre de 1997, cuando ingresó a trabajar con Adecco de Colombia S. A., desplegando Radicación n.° 71329 SCLAJPT-10 V.00 9 las mismas funciones; luego con Eficacia S. A. y posteriormente con Proservis Generales S. A. y que Chidral le liquidó sus prestaciones sociales.
Indicó, que a los cuestionamientos de Adecco de Colombia S. A., dijo haber sido vinculado por ésta, del 28 de octubre de 1997 al 1º de febrero de 1998. Y que, a las indagaciones formuladas por EPSA S. A. ESP aceptó que recibió un valor de $46.798.463 por la liquidación de Chidral y que suscribió varios contratos de trabajo por duración de la obra o labor contratada con Proservis Generales S. A. en los plazos y términos que reposa en los mismos.
Advirtió el Colegiado, que la confesión del demandante se corrobora con el hecho de que con la demanda se aportó certificación laboral expedida el 23 de noviembre de 2006 (f.° 31, ibídem) en la que Eficacia S. A. hace constar que el señor Diego María Díaz, mediante contratos de trabajo por obra o labor, prestó servicios por la duración del vínculo comercial con Chidral S. A. ESP del 2 de febrero de 1998 al 30 de diciembre de 2000, el cual finalizó por mutuo acuerdo; que el actor presentó tres contratos de trabajo por labor que suscribió con Proservis Generales S. A. (f.° 33 a 35 del mismo cuaderno), los que iniciaron el 1º de enero de 2001, 1º de abril de 2004 y 11 de noviembre de 2006 y que a folios 83 a 94 aparece el Contrato EP-CO n.° 319-2006 suscrito por Proservis Generales S. A. y la Empresa de Energía del Pacífico S. A. ESP, con el objeto de prestar servicios de operaciones y mantenimiento de las centrales hidroeléctricas del Alto y Bajo Anchicayá, Calima, Salvajina y Plantas Menores.
Radicación n.° 71329 SCLAJPT-10 V.00 10 Así mismo, que obra copia del Acta de conciliación suscrita entre Diego María Díaz y Chidral S. A. del 6 de octubre de 1997 (f.° 155 y 15), a través de la cual se resolvió la reclamación de carácter laboral respecto del contrato de trabajo que existió entre el 8 de junio de 1982 y el 1º de octubre de 1997, cancelándole la suma antes dicha; que el representante legal de Proservis S. A., en el interrogatorio de parte, ratificó que el actor recibía órdenes de los supervisores adscritos a ella, Miguel Tabares y Juan Carlos Lara; que Proservis Generales S. A., de acuerdo con su certificado de existencia y representación de folios 11 a 13, no cuenta con el carácter de empresa de servicios temporales; que los testigos fueron unánimes en expresar que el accionante prestó servicios de operación y mantenimiento de las centrales hidroeléctricos del Alto y Bajo Anchicayá, de propiedad de EPSA S. A. ESP, a través del contratista Proservis Generales S. A. Concluyó, que de los elementos de juicio no emerge la configuración de los esenciales del contrato de trabajo respecto a EPSA S. A. ESP, al no acreditarse que ejerciera poder subordinante sobre Diego María Díaz, debido a que las directrices y en general las órdenes que éste recibió fueron emitidas por Proservis Generales S. A., situados en los lugares donde el actor prestaba sus labores, los que «de manera indiscutible atienden los lineamientos que la empresa contratista traza para la operación y mantenimiento, de conformidad con el contrato de prestación de servicios que suscribieron para ese fin».
Radicación n.° 71329 SCLAJPT-10 V.00 11 Afirmó que, La Sala quiere realizar especial énfasis, en que la prueba testimonial tiene que ser analizada en todo su contexto, pero en la forma como lo plantea la recurrente, esto es, tratando de buscar solamente aquellas partes que aparentemente le sirven para demostrar la existencia de una presunta relación laboral con E.P.S.A. y olvidando lo que confesó el señor DÍAZ en la diligencia de interrogatorio, que es sin lugar a dudas la persona que definió desde ese momento que fue lo que sucedió en la realidad, o sea, que inclusive los testigos pudieron haber relatado situaciones totalmente diferentes, que no es el caso, y ello no modifica en nada lo expuesto por quien prestó el servicio en la forma como quedó relacionada.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Diego María Díaz, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.° 16 a 36 del cuaderno de la Corte). V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende, CASAR la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali – Sala Laboral, y una vez casada, la Honorable Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, se pronuncie sobre la sentencia de primera instancia, la cual debe ser revocada.
Con tal propósito formula un cago, por la causal primera de casación, que fue replicado y se pasa a estudiar (f.° 20 a 36 del cuaderno de la Corte). Radicación n.° 71329 SCLAJPT-10 V.00 12 VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia del Tribunal, […] como violatoria de la ley sustancial por vía indirecta por error de hecho respecto del artículos 3°, 4°,14, 18, 20, 21, 23, 24, 34, 45 y 492 del Código Sustantivo del Trabajo; los artículos 53 y 122 de la Constitución Nacional de Colombia.
Como errores de hecho aduce que el Colegiado: 1. No dio por probado estándolo la existencia de un verdadero Contrato de Trabajo entre el demandante DIEGO MARÍA DÍAZ y la EMPRESA DE ENERGÍA DEL PACÍFICO S.A. EPSA ESP que perduró por más de 23 años, desde que se produjo la escisión de CHIDRAL S.A. hoy EPSA S.A. que estuvo vigente durante todo el trámite de esta demanda ordinaria laboral. 2.
No dio por demostrado a pesar de estarlo que el demandante estuvo contratado ilegalmente bajo un supuesto contrato de obra o labor contratada con varias intermediarias, siendo la última PROSERVIS GENERALES pero que la verdadera empleadora era la EMPRESA DE ENERGÍA DEL PACÍFICO S.A. EPSA ESP. 3. No dio por demostrado a pesar de estarlo que el demandante estaba subordinado por los funcionarios de la EMPRESA DE ENERGÍA DEL PACÍFICO S.A. EPSA ESP y que sí tenía un jefe inmediato que le impartía órdenes de trabajo y que le impusiera horarios y regulaba su trabajo, dichos ingenieros era funcionarios de planta o nómina de la EMPRESA DE ENERGÍA DEL PACÍFICO S A EPSA ESP 4.
Dio por demostrado sin estarlo, que PROSERVIS GENERALES era una entidad que tenía a su cargo la operación de la planta del alto y bajo ANCHICAYÁ de propiedad de la EMPRESA DE ENERGÍA DEL PACÍFICO S.A. EPSA ESP cuando la prueba documental -Certificado de existencia y representación legal de PROSERVIS GENERALES señala un objeto social diferente y el contrato de prestación de servicios lo confirma en su objeto 5.
Dar por demostrado, sin estarlo que DIEGO MARÍA DÍAZ confesó no ser empleado directo de la EMPRESA DE ENERGÍA DEL PACÍFICO SA EPSA ESP y para fincar su argumento trae a colación un interrogatorio de parte que cercena, escinde y saca de contexto, además que ignora la prueba documental como los irregulares contratos de obra o labor contratada y los contratos de prestación de servicios firmados entre EPSA S.A. y Radicación n.° 71329 SCLAJPT-10 V.00 13 PROSERVIS GENERALES cuyo único fin, era en realidad ocultar una verdadera relación laboral con el personal tercerizado. 6.
No dio por demostrado a pesar de estarlo que el demandante venía ocupando el mismo cargo, haciendo las mismas funciones, que su trabajo era permanente y dentro de las instalaciones de la EMPRESA DE ENERGÍA DEL PACÍFICO S.A. EPSA ESP desde el año 1.997 y que hubo una cadena de empresas temporales y/o contratistas que en realidad laboraban para EPSA S.A. disfrazando una verdadera relación laboral de carácter indefinido y no de labor u obra contratada. 7.
Dar por demostrado, sin estarlo que la planta de energía de propiedad de EPSA SA era manejada por personal de PROSERVIS GENERALES cuando no existe una prueba documental que así lo confirme. Por el contrario, hay prueba testimonial emanada de los empleados de PROSERVIS GENERALES que dice que en dicha planta de EPSA S.A. no había ningún ingeniero de PROSERVIS GENERALES. 8.
Ignoró por completo el HONORABLE TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI, VALLE- SALA LABORAL DE DESCONGESTIÓN, el documento denominado acta de transacción que pretendía PROSERVIS firmar con mi mandante, lo cual fue una situación que sí ocurrió y que confirmó el representante legal de PROSERVIS GENERALES en su interrogatorio de parte. 9.
El Honorable Tribunal Superior de Cali- Sala Laboral De Descongestión, no valoró la prueba documental allegada por las partes, como fue el contrato de prestación de servicios suscrito entre EPSA Y PROSERVIS GENERALES y compararlo con el certificado de existencia y representación legal de PROSERVIS GENERALES. 10. Igualmente, el HONORABLE TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI, VALLE- SALA LABORAL DE DESCONGESTIÓN, dejó a un lado la confesión de la representante legal de EPSA S.A. en relación a los numerales 1° al 8° de la demanda, cuando la Señora Juez Primera Laboral del Circuito de Cali le impuso la sanción establecida en el artículo 210 del Código de Procedimiento Civil, ya que se presentó renuente a contestar los interrogantes, por lo que ordenó suspender dicha audiencia para continuarla con el representante legal de EPSA S.A. donde no admitiría delegados.
Al no concurrir el representante legal de EPSA S.A. a la nueva audiencia de interrogatorio de parte, se le aplicó la sanción legal, según auto 2398 del 7 de abril de 2010 (folio 381). Radicación n.° 71329 SCLAJPT-10 V.00 14 Para la demostración del cargo, en lo referente al interrogatorio de parte de Diego María Díaz, señala que el Tribunal valoró erróneamente su contenido, en razón a que no existió la confesión que de allí decanta en el sentido que entre él y EPSA ESP no existiera contrato de trabajo.
Aclara, que el demandante informó la verdad sobre la firma de contratos de obra o labor con Proservis Generales S. A., los que se reprochan ante la jurisdicción laboral y que fueron adjuntados con la demanda, con fines de demostrar la contratación irregular y que su relación con EPSA ESP fue directa, subordinada y permanente desde que en años anteriores se surtió la liquidación de Chidral S. A., enfatizando que no es posible que una contratación por obra o labor se prolongue por más de 23 años.
Refiere en relación con el interrogatorio de parte de la representante legal de EPSA ESP, que el ad quem no tuvo en cuenta o pasó por alto que ante la inasistencia de ésta a la continuación del interrogatorio, se dispuso aplicar la sanción prevista en el artículo 210 del CPC, presumiendo ciertos los hechos de 1º al 8º respecto de que el demandante prestó sus servicios a la Empresa de Energía del Pacífico S. A. ESP a través de supuestos contratos con Proservis S. A. cumpliendo con jornadas de trabajo impuestas por la EPSA desde 1997, en el cargo de operador de torre, con un salario actual de $1.400.000; decisión tomada a través del auto número 2398 del 7 de abril de 2010 (folio 381).
Sostiene, que la representante legal asistió al interrogatorio, pero se mostró renuente y evasiva, por lo cual se dejó la siguiente constancia en el acta: CONSTANCIA Y REQUERIMIENTO POR PARTE DEL JUZGADO. Advierte el juzgado que quien ha comparecido ha absolver interrogatorio de parte por parte de la demandada EPSA S.A. Radicación n.° 71329 SCLAJPT-10 V.00 15 manifiesta desconocer algunas actuaciones que de acuerdo con algunos documentos que obran en el expediente debe ser de conocimiento de esta demandada con lo cual denota una manera de evadir respuestas a interrogantes concretos por lo tanto se suspende esta diligencia y se señala para continuar su práctica en fecha que más adelante se indique, con el representante legal, en este caso no se van aceptar delegados o apoderados para evacuar esta prueba.
Sostiene, que reanudada la audiencia, nuevamente asistió Mónica Salas, desatendiendo el que no se admitirían delegados ni apoderados, por lo que se declaró confesa, lo cual fue desatendido por el Tribunal. Planteó, que los contratos de obra o labor con Proservis Generales S. A. no fueron valorados correctamente pues los subordinaba a EPSA ESP, cuando en la realidad ese tipo de contratación no podía perdurar en el tiempo.
Increpa, que si el fallador de segunda instancia hubiera analizado tales documentales desde la óptica del artículo 24 del CST, podía concluir que se trató de una estratagema para ocultar la relación de trabajo, vulnerando la temporalidad, arguyendo que no era posible desarrollar un contrato para el cargo de operador de planta sin claridad acerca de la fecha de su terminación, «siendo el objeto social de la empresa supuestamente contratante».
Considera, que se trata de una actividad indefinida de la cual no se puede anticipar su finalización, pues se encuentra ligada a la existencia de la empresa. En otras palabras, la labor contratada es una actividad de ejecución permanente y continua, vulnerando la estipulación del Radicación n.° 71329 SCLAJPT-10 V.00 16 artículo 45 del CST y citando un aparte de una sentencia de esta Sala, la cual presenta sin radicado.
Alude, que el Tribunal no interpretó debidamente los contratos suscritos entre el trabajador y Proservis Generales S. A., pues se trató en la realidad de un vínculo laboral indefinido, manifestando que el elemento de permanencia fue comprobado con los testimonios de Gloria Inés Giraldo ex funcionaria de EPSA ESP, Jairo Millán vinculado a la misma, Diego Fernando Palacio y Carlos Arturo Murcia, trascribiendo los apartes que relaciona.
Explica, que con la testimonial también se dio por establecida la subordinación echada de menos por el Colegiado, porque de ellos se estableció que el demandante debía desempeñar sus funciones en la sede del Alto y Bajo Anchicayá de propiedad de EPSA ESP, entre las que se destaca que se trató de un operador de toma, que desarrollaba labores permanentes, las cuales nunca fueron interrumpidas, ejecutando sus actividades para la empresa de energía, bajo el mando de los ingenieros.
Menciona, que la segunda instancia también incurrió en error al dar por demostrado sin estarlo que la planta de energía de propiedad de EPSA ESP era manejada por el personal de Proservis Generales S. A., sin que mediara prueba documental que lo confirmara, omitiendo que las testimoniales indicaron que allí no hubo ingeniero de la últimas de las referenciadas, reproduciendo apartes de los mismos y resaltando que en el folio 745 del cuaderno n.° 2 Radicación n.° 71329 SCLAJPT-10 V.00 17 del Juzgado obra un organigrama de la central del Alto y Bajo Anchicayá donde consta el cargo y la actividad de los ingenieros, quienes son los que imparten instrucciones, órdenes, vigilan las jornadas de trabajo y los turnos de todo el personal, tanto directivos como tercerizados.
Aduce, que de los testimonios de Diego Fernando Palacio, Carlos Arturo Murcia Silva, David Montaño y demás, era posible determinar las jornadas laborales y turnos de trabajo. Acota, que el Tribunal tampoco observó el contenido de los certificados de existencia y representación de Proservis Generales S. A. y la Empresa de Energía del Pacífico S. A. ESP, de los cuales se extracta el objeto de social de cada una de ellas, para determinar que el de la primera, en nada se relaciona con la generación, distribución y comercialización de energía, mostrándose por el contrario, muy amplio cuando indica «contratista de servicios generales en áreas operativas, técnicas y calificadas», operación que según la Ley 142 de 1994 es otorgada a las empresas de servicios públicos domiciliarios como EPSA ESP.
Acusa que, por su parte, Proservis Generales S. A. allegó al proceso contratos suscritos en EPSA ESP para la supuesta prestación de servicios de operación y mantenimiento de las centrales hidroeléctricas del Alto y Bajo Anchicayá cuyo objeto está especificado en la cláusula primera del contrato, los cuales son los servicios técnicos y profesionales de operación y mantenimiento de las centrales hidroeléctricas Radicación n.° 71329 SCLAJPT-10 V.00 18 del Alto y Bajo Anchicayá con el fin de generar energía eléctrica de conformidad con las pautas de contratación que sirvieron de base a lo concertado.
Afirma, que de esos documentos se desprende que EPSA ESP entrega el manejo de las plantas de generación de energía a Proservis Generales S. A., sin que sea una concesión, sino simplemente se advierte que la empresa de energía se desprende de su carga laboral y se la da a un tercero, que no tiene como objeto social la generación y distribución de energía, diferente al objeto de la oferta entregada que era según el literal a del citado documento el siguiente: Planeación, organización, dirección, coordinación y control del personal que prestará los servicios técnicos y administrativos relacionados con la operación y mantenimiento de las centrales de acuerdo con los procesos, procedimientos, instructivos y recomendaciones de EPSA S.A. Asegura, que es evidente que en dicho documento quien ponía las condiciones respecto del personal era la empresa de energía, insistiendo en que ésta a través de varias personas jurídicas intentó ocultar la relación laboral con el actor.
Esboza, que el Tribunal también dejó de lado el proyecto de acta de transacción con Proservis Generales S. A., por medio del cual, según el representante legal de la misma, se pretendía confirmar la existencia de la relación laboral, argumento que considera poco creíble, pues para ello no se requiere de una transacción, por lo que si se hubiere tenido Radicación n.° 71329 SCLAJPT-10 V.00 19 en cuenta, se habría concluido que en realidad se pretendía componer una situación irregular que se venía presentando de tiempo atrás y que ponía en riesgo la relación entre esta compañía y EPSA ESP.
Dice, que el ad quem no reparó en que cuando se discute la existencia de un contrato de trabajo en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas, corresponde al demandante probar la prestación personal del servicio, mientras que la accionada debe desvirtuar la presunción de subordinación, lo que no se evidenció en este caso, pues no se acreditó que las funciones se cumplieran bajo el mando de Proservis Generales S. A. ya que las pruebas documentales y testimoniales demostraron que Diego María Díaz era controlado, vigilado, regulado y mandado por los ingenieros de EPSA ESP, trascribiendo ampliamente la sentencia de la Corte Constitucional T-029- 2016 (f.° 20 a 36 del cuaderno de la Corte).
VII. RÉPLICA La Compañía Aseguradora de Fianzas S. A. -Confianza S. A.-, llamada en garantía, opone que el requisito sine qua non para afectar la póliza de cumplimiento es que la entidad contratante sea declarada solidariamente responsable del pago de los salarios y prestaciones sociales, para el caso, Proservis Generales S. A. con su trabajador directo, en los términos del artículo 34 del CST.
Radicación n.° 71329 SCLAJPT-10 V.00 20 Argumenta, que se debe tener en cuenta que la póliza de cumplimiento no cubre indemnizaciones diferentes al despido sin justa causa del artículo 64 del CST, exceptuando la indemnización del artículo 65 del CST, la del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 como tampoco las acreencias laborales de orden convencional (f.° 55 a 58 del cuaderno de la Corte).
Eficacia S. A., replica que el recurso presentado en el alcance de la impugnación no precisa cuál debe ser el derrotero para seguir por parte de esta Sala en caso de casarse la sentencia impugnada. Sostiene, que en todo caso, si sale avante el cargo no existe posibilidad de que tenga éxito respecto a ella, en tanto ninguno de los errores de hecho se refieren a ella, además que, en las instancias se encontró ajustado a derecho la contratación laboral con el demandante (f.° 72 a 77, ibídem).
La Empresa de Energía Eléctrica del Pacífico S. A. ESP -EPSA ESP-, señala la misma falencia técnica expresada en torno al alcance de la impugnación. Increpa que el actor cuando menciona que el Tribunal no dio por probada la relación de trabajo por más de 23 años contabilizando el tiempo trabajado con Chidral S. A., dejó de reconocer la existencia del acta de conciliación del 6 de octubre de 1997 a través de la cual se dio por terminada el vínculo hasta esa data, incumpliendo con la obligación que le asiste de destruir la totalidad de los soportes probatorios de la decisión impugnada, manteniéndose así la presunción de acierto y legalidad.
Radicación n.° 71329 SCLAJPT-10 V.00 21 Afirma, que el examen del Tribunal respecto a los contratos comerciales celebrados por EPSA ESP con Eficacia S. A. y Proservis Generales S. A. no resulta contraevidente, enfatizando que las órdenes a Diego María Díaz durante la ejecución de los contratos de trabajo con Proservis fueron impartidas por Miguel Tabares y Juan Carlos Lara, trabajadores de esa empresa «igualmente trabajadores de esta empresa, quienes se desempeñaban como Supervisores del personal vinculado para la ejecución del servicio de operación y mantenimiento de las centrales hidroeléctricas que le fuera contratado a PROSERVIS por EPSA S.A.».
Refiere en lo relacionado al ataque de los testimonios como pruebas no calificadas en casación, que esta Sala solo puede referirse a las mismas en la medida que se demuestre que el sentenciador incurrió en algún evidente error de hecho al examinar equivocadamente alguna de las pruebas aptas (f.° 79 a 86 del mismo cuaderno). VIII. CONSIDERACIONES La Sala no encuentra razón a la glosa técnica propuesta por las opositoras en lo relacionado al alcance de la impugnación, encontrándose claro que lo pretendido por la cesura, una vez casada la sentencia objeto del presente recurso es que se revoque la providencia absolutoria del a quo, y en forma obvia se le concedan las pretensiones de la demanda, ello cuando dice: Radicación n.° 71329 SCLAJPT-10 V.00 22 Se solicita respetuosamente CASAR la sentencia proferida […] y una vez casada, la Honorable Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, se pronuncie sobre la sentencia de primera instancia, la cual debe ser revocada.
Adicionalmente, esta Corporación advierte que si bien el recurrente no señala la modalidad de trasgresión de la ley sustancial, se entiende que aquel se refiere a la de aplicación indebida, porque el ataque se dirige por la vía indirecta (CSJ SL5192-2020). Aclarado lo anterior, debe decirse que el Tribunal fundamentó su decisión en que era posible resolver el problema jurídico con lo expuesto por el accionante en su interrogatorio de parte, al confesar que con la Empresa de Energía del Pacífico S. A. ESP, no existió contrato de trabajo alguno, afianzándose en las siguientes razones: i) que el demandante expresó que, para la data del fallo de segundo grado, se encontraba vinculado con Proservis Generales S. A. desde el año 2000; ii) que desempeñaba el cargo de operador torre toma para la EPSA ESP; iii) que recibía órdenes de Miguel Tabares «que es el supervisor que nos da órdenes que le dan los ingenieros de EPSA»; iv) que con anterioridad trabajó en servicios generales con Chidral S. A. desde el 8 de julio de 1982 al 26 de octubre de 1997 cuando se liquidó y le fueron reconocidas prestaciones sociales por la suma de $46.798.463; v) que luego continuó desarrollando la misma labor a través de Adecco, Eficacia y posteriormente Proservis Generales S. A.; vi) que Diego María Díaz también informó que con Adecco Colombia S. A. se vinculó del 28 de octubre de 1997 al 1º de febrero de 1998 y, vii) que con Proservis Radicación n.° 71329 SCLAJPT-10 V.00 23 Generales S. A. venía celebrando varios contratos de trabajo por duración de obra o labor contratada.
Adujo el Colegiado, que lo anterior se ratificó con: i) la certificación laboral expedida por Eficacia S. A. (f.° 31 del cuaderno n.° 1 del Juzgado), en la que se hizo constar que se vinculó por obra o labor del 2 de febrero de 1998 al 30 de diciembre de 2000, finalizado por mutuo acuerdo y prestando sus servicios en virtud del contrato comercial de esta con Chidral S. A.; ii) los tres contratos allegados por labor contratada con Proservis Generales S. A. (f.° 33 a 35, ibídem), en su orden el 1º de enero de 2001, 1º de abril de 2004 y 11 de noviembre de 2006; iii) el contrato EP-CO n.° 319 de 2006 que Proservis Generales S. A. suscribió con la Empresa de Energía del Pacífico S. A. (f.° 83 a 94 del cuaderno n. ° 1 del Juzgado), cuyo objeto fue la prestación del servicio de operación y mantenimiento de las centrales hidroeléctricas del Alto y Bajo Anchicayá, Calima, Salvajina y Plantas Menores; iv) el acta de conciliación del demandante con Chidral S. A. a través de la cual se liquidó y finalizó esa relación de trabajo (f.° 155); v) el interrogatorio de parte del representante legal de Proservis Generales S. A. cuando informó que el accionante recibía órdenes de los supervisores adscritos a ésta (f.° 259 a 261 del mismo cuaderno); vi) los certificados de existencia y representación de Proservis y EPSA ESP y, vii) los testimonios.
La censura radica su inconformidad en que el Tribunal se equivocó al no dar por demostrado que la verdadera empleadora del actor fue la Empresa de Energía Eléctrica del Radicación n.° 71329 SCLAJPT-10 V.00 24 Pacífico S. A. ESP, obrando las demás contratistas como intermediarias, pues desde 1997 en que absorbió a Chidral S. A., continuó desempeñando las mismas funciones en su favor, unido a que la confesión extractada del interrogatorio de parte que absolvió el accionante fue sacada de contexto, ignorando el contenido de los contratos por obra o labor ni los contratos comerciales de EPSA ESP con Proservis Generales S. A. Para resolver, sea lo primero traer a colación lo expuesto por esta Sala en la sentencia CSJ SL4479-2020 en la que se estableció que la figura del contratista independiente exige «que la empresa proveedora ejecute el trabajo con sus propios medios de producción, capital, personal y asumiendo sus propios riesgos», de manera que no actúa como verdadero empresario quien «carece de una estructura productiva propia y/o porque los trabajadores no están bajo su subordinación» sino como «un simple intermediario que sirve para suministrar mano de obra a la empresa principal».
Al respecto la citada providencia explicó: 1. La tercerización laboral Desde un punto de vista amplio, la tercerización laboral, outsourcing o externalización, es un modo de organización de la producción en virtud del cual se hace un encargo a terceros de determinadas partes u operaciones del proceso productivo. Supone el resultado de un procedimiento en el que actividades que, en principio, se prestan (o normalmente son o pueden ser ejecutadas) bajo una organización empresarial única o unificada, Radicación n.° 71329 SCLAJPT-10 V.00 25 terminan siendo efectuadas por unidades económicas real o ficticiamente ajenas a la empresa1.
En una economía globalizada la tercerización ha sido empleada con fines diversos, dentro de los cuales cabe destacar: (i) la estrategia empresarial de concentrarse en aquellas partes del negocio que son su actividad principal, descentralizando aquellas otras actividades de apoyo que, aunque son básicas, no producen intrínsecamente lucro empresarial;
(ii) la externalización de procesos le permite a las empresas acceder a proveedores que debido a su especialización y conocimiento técnico, pueden ofrecer servicios a costos reducidos; (iii) la exteriorización de actividades dota de mayor flexibilidad a las empresas en entornos económicos muy fluctuantes y regidos bajo una demanda flexible2.
Ha dicho la Corte que la tercerización laboral en Colombia es «un instrumento legítimo en el orden jurídico que permite a las empresas adaptarse al entorno económico y tecnológico, a fin de ser más competitivas», siempre que se funde «en razones objetivas técnicas y productivas, en las que se advierta la necesidad de transferir actividades que antes eran desarrolladas internamente dentro de la estructura empresarial, a un tercero».
Por tanto, «no puede ser utilizada con fines contrarios a los derechos de los trabajadores, bien sea para deslaboralizarlos o alejarlos del núcleo empresarial evitando su contratación directa o, bien sea, para desmejorarlos y debilitar su capacidad de acción individual y colectiva mediante la segmentación de las unidades» (CSJ SL467-2019). 2.
La tercerización laboral a través de la figura del contratista independiente (art. 34 CST): presupuestos y desviaciones En Colombia la tercerización laboral en la modalidad de colaboración entre empresas, tiene fundamento normativo, principalmente, en el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual consagra la figura del contratista independiente.
De acuerdo con este precepto «son contratistas independientes y, por tanto, verdaderos {empleadores} y no representantes ni intermediarios, las personas naturales o jurídicas que contraten la ejecución de una o varias obras o la prestación de servicios en beneficio de terceros, por un precio determinado, asumiendo todos los riesgos, para realizarlos con sus propios medios y con libertad y autonomía técnica y directiva» (subraya propia). 1 Ermida Uriarte, O. y Orsatti, A. (2009).
Outsourcing/Tercerización: un recorrido entre definiciones y aplicaciones. En L. B. Rodríguez y M. Dean (coord.), Outsourcing (tercerización). Respuestas desde los trabajadores. México: Centro de Investigación Laboral y Asesoría Sindical (CILAS) 2 ERMIDA URIARTE, Oscar y COLOTUZZO, Natalia, Descentralización, Tercerización y Subcontratación. Lima: OIT, Proyecto FSAL, 2009, p. 29.
Radicación n.° 71329 SCLAJPT-10 V.00 26 Como se puede observar, para que sea válido el recurso a la contratación externa, a través de un contratista independiente, la norma exige que la empresa proveedora ejecute el trabajo con sus propios medios de producción, capital, personal y asumiendo sus propios riesgos. Por ello, la jurisprudencia del trabajo ha dicho que el contratista debe tener «estructura propia y un aparato productivo especializado» (CSJ SL467-2019), es decir, tratarse de un verdadero empresario, con capacidad directiva, técnica y dueño de los medios de producción, y con empleados bajo su subordinación. Si la empresa prestadora no actúa como un genuino empresario en la ejecución del contrato comercial base, bien sea porque carece de una estructura productiva propia y/o porque los trabajadores no están bajo su subordinación, no se estará ante un contratista independiente (art. 34 CST) sino frente a un simple intermediario que sirve para suministrar mano de obra a la empresa principal; o dicho de otro modo, se interpone para vincular formalmente a los trabajadores y ponerlos a disposición de la empresa comitente.
Estos casos de fraude a la ley, conocidos en la doctrina como «hombre de paja» o falso contratista, se gobiernan por el artículo 35 del Código Sustantivo del Trabajo, en virtud del cual la empresa principal debe ser catalogada como verdadero empleador y la empresa interpuesta como un simple intermediario que, al no manifestar su calidad, debe responder de manera solidaria.
Por tanto, si bien la tercerización laboral es legítima, lo que no es legal es que a través de dicha figura las empresas se desprendan de sus plantillas para entregarlas a terceros que carecen de suficiente autonomía empresarial, bien sea que adopten la forma de cooperativas de trabajo asociado, sociedades comerciales, sindicatos (contrato sindical), empresas unipersonales, asociaciones u otro tipo de estructuras jurídicas.
Hechas las anteriores precisiones y de acuerdo con la inconformidad planteada, la Sala debe dilucidar si el Tribunal erró al considerar que la vinculación de Diego María Díaz y la Empresa de Energía Eléctrica del Pacífico S. A. - ESPA S. A.-, se dio en el marco de una relación laboral o si, por el contrario, los servicios prestados en favor de ella se desarrollaron mediante diversos contratos de obra o labor con Adecco de Colombia S. A., Eficacia S. A. y Proservis Radicación n.° 71329 SCLAJPT-10 V.00 27 Generales S. A., respectivamente, sin que ello constituyera intermediación. En lo relacionado con la aplicación indebida por la vía indirecta de la presunción de existencia del contrato de trabajo contenida en el artículo 24 del CST, es cierto que, en efecto, la acreditación de la prestación personal del servicio activa la misma, sin perjuicio de que se encuentre expuesta a ser desvirtuada, mediante la aducción de elementos de convicción que tengan la fuerza suficiente para lograr ese cometido.
En ese modo, de una lectura desprevenida de las conclusiones vertidas en la sentencia acusada, considera la Sala que asiste razón al recurrente en el punto descrito, pues es evidente que, como resultado de la aplicación de la norma, el ad quem tergiversó el sentido y alcance de dicho parámetro, en tanto resolvió el litigio en contra del alivio probatorio que representa, al invertir el ejercicio de formación del convencimiento, ocupándose más de dilucidar la temporalidad de los vínculos del demandante con Adecco de Colombia S. A., Eficacia S. A. y Proservis Generales S. A.- respectivamente, dejando de lado que lo pretendido aquí era el esclarecimiento de si la relación laboral de Diego María Díaz lo fue directamente a término indefinido con la Empresa de Energía Eléctrica del Pacífico S. A. ESP -EPSA ESP- a través de las antes mencionadas, dado que desde que esta absorbió a Chidral S. A. en 1997 y ha venido ejerciendo las mismas funciones en su favor como operador de toma torre.
Radicación n.° 71329 SCLAJPT-10 V.00 28 Es decir, que a pesar de comprobar que las labores del actor, a través de las distintas contrataciones, desde el 28 de octubre de 1997 fueron ejecutadas en favor de EPSA ESP como «empresa cliente», el Juez colegiado partió de la confesión del actor en el marco de su interrogatorio de parte, en lo relacionado a la inexistencia del vínculo de trabajo directo pretendido, por el hecho de la aceptación de los contratos por obra o labor suscritos con de Adecco de Colombia S. A., Eficacia S. A. y Proservis Generales S. A.- sin acudir a que en las pretensiones de la demanda se solicitó que se declarara que las relaciones con estas no fueron temporales y que en la realidad de la ejecución de sus funciones era trabajador de la empresa de energía porque siempre trabajó en favor de ella, en la planta del Alto y Bajo Anchicayá de propiedad de ésta, avizorándose la posible estructuración de relaciones de trabajo ocultas.
Ahora, en lo tocante al sustento fáctico y eje del cargo, referido a la equivocación del Tribunal de ignorar que, según los medios de convicción arrimados al expediente, Adecco de Colombia S. A., Eficacia S. A. y Proservis Generales S. A. obraron como simples intermediarias, dado que la Empresa de Energía Eléctrica del Pacífico S. A. ESP fue la verdadera empleadora del actor en un proceso aparentemente tercerizado, se estudiará la valoración de las certificaciones de prestación del servicios de Diego María Díaz, los contratos de obra o labor suscritos por éste, los certificados de existencia y representación de las empresas, el contrato de prestación de operación y mantenimiento de las centrales hidroeléctricas de Alto y Bajo Anchicayá entre EPSA ESP y Radicación n.° 71329 SCLAJPT-10 V.00 29 Proservis Generales S. A., EP-CO n.° 319 de 2006, los interrogatorios de parte y el proyecto de transacción entre esta última y el trabajador, por ser los medios de convicción en los que se detiene el recurrente.
Bajo los anteriores lineamientos y, como quiera que, con el contenido de los contratos de obra o labor suscritos por el demandante con Adecco de Colombia S. A., Eficacia S. A. y Proservis Generales S. A., se pretendió hacer ver que la Empresa de Energía Eléctrica del Pacífico S. A. ESP recurrió a la figura de intermediación laboral para ocultar la relación de trabajo con el actor, esta Sala analizará en primer lugar la situación del demandante con estas.
Para empezar, basta con revisar las certificaciones laborales obrantes a folios 30 y 31 del cuaderno n.° 1 del Juzgado, para establecer que el accionante laboró en el cargo de operario de toma torre con Adecco de Colombia S. A., entre el 28 de octubre de 1997 y el 31 de enero de 1998, en la División Bajo Anchicayá; y, con Eficacia S. A. mediante «contratos de OBRA o LABOR CONTRATADA, prestando sus servicios por duración del contrato comercial con Chidral S. A. EPSA, desarrollando el cargo de OPERADOR», entre el 2 de febrero de 1998 y el 15 de febrero de 1999, así como, del 16 de febrero de 1999 al 30 de diciembre de 2000.
En el mismo modo, se evidencia que Diego María Díaz fue vinculado con Proservis Generales S. A. con los contratos de trabajo por obra o labor contratada de folios 33, 34 y 35 del mismo cuaderno, con fecha de inicio 1º de enero de 2001, Radicación n.° 71329 SCLAJPT-10 V.00 30 1º de abril de 2004 y 11 de noviembre de 2006, laboró en el cargo de operador toma torre, para «el desempeño de las funciones propias de la labor contratada y las anexas complementarias de conformidad con las órdenes e instrucciones que imparta EL PATRONO y la empresa cliente donde se ejecutará la labor» (subrayado de la Sala), fragmento que se repite en los tres contratos, resaltándose que en los folios 34 y 35, ibídem, se refleja la anotación al final del documento: «Cliente: EPSA».
Situación, con respecto a Proservis Generales S. A., que se ratifica, como bien lo acusa el recurrente, con los hechos que se dieron por confesados al imponerle a la empresa la consecuencia del artículo 210 del CPC, originada en la inasistencia del representante legal al interrogatorio de parte (f.° 381 a 383 del cuaderno n.° 2), diligencia en la que el Juez de manera expresa tuvo por cierto que el actor prestó sus servicios a la Empresa de Energía Eléctrica del Pacífico S. A. ESP «a través de supuestos contratos con PROSERVIS S. A., cumpliendo jornadas laborales impuestas por EPSA ESP desde 1997, en el cargo de operador de toma torre».
De manera que, del análisis de los anteriores documentales, encuentra la Sala, hasta aquí, en oposición a lo acreditado por el Tribunal, que Diego María Díaz prestó sus servicios de manera continua como operador toma torre del 28 de octubre de 1997 al menos hasta la fecha en que se presentó la demanda, esto es, el 30 de agosto de 2007 en la planta eléctrica del Bajo Anchicayá de propiedad de la Radicación n.° 71329 SCLAJPT-10 V.00 31 Empresa de Energía del Pacífico S. A. ESP -EPSA ESP-, como a continuación se relaciona: Empresa Inicio Fin Cargo Lugar Adecco S. A. 28-oct-97 31-ene-98 Operario toma torre Bajo Anchicayá Eficacia S. A. 2-feb-98 15-feb-99 Operador Chidral-EPSA Eficacia S. A. 16-feb-99 30-dic-00 Operador Chidral-EPSA Proservis S. A. 1-ene-01 Proservis S. A. 1-abr-04 Proservis S. A. 11-ene-06 30 ag 2007 Demanda Frente a lo anterior, se aclara que, si bien la censura manifestó en el primer error de hecho que laboró para EPSA ESP, desde 23 años atrás, debe decirse que, como bien lo opone EPSA ESP en su réplica, constituyó un hecho indiscutido dentro del proceso que la relación de trabajo del accionante con Chidral S. A. del 8 de junio de 1982 al 1º de octubre de 1997 se finalizó y liquidó por mutuo acuerdo entre las partes, mediante conciliación fechada el 6 de octubre de la última anualidad, por lo que no es posible que ese tiempo haga parte de la relación de laboralidad aquí ventilada.
Ahora bien, con fines de examinar si la Empresa de Energía Eléctrica del Pacífico S. A. ESP ejerció control y subordinación directa respecto del demandante y que recurrió a la figura de intermediación laboral para ocultar la relación de trabajo, basta con comprobar del certificado de existencia y representación de folios 110 a 122 del cuaderno n.° 1 del Juzgado, que el objeto social de esta consiste en, Radicación n.° 71329 SCLAJPT-10 V.00 32 […] atender la ejecución de políticas, planes, programas y proyectos sobre la generación, transmisión, distribución y comercialización de energía, su administración, manejo y aprovechamiento conforme a las regulaciones pautas y directrices expedidas por el Ministerio de Minas y Energía […].
De manera especial le compete el manejo de los embalses asociados a la generación de energía de sus plantas hidroeléctricas […]». Dicho esto, se tiene que al ser la generación de energía de las plantas hidroeléctricas de EPSA ESP una de las actividades inherentes a su objeto social y del giro ordinario de sus negocios, el fallador de segunda instancia también incurrió en la aplicación indebida del artículo 34 del CST, dado que no podía considerar a Adecco de Colombia S. A., Eficacia S. A. y Proservis Generales S. A., como contratistas independientes sino como intermediarias, porque de la verificación de su objeto social, no se decanta que pudieran contar con la autonomía técnica, administrativa y directiva, que les permitiera garantizar que podían asumir el servicio de manera independiente en lo atinente a la operación y mantenimiento de las centrales hidroeléctricas de la EPSA ESP.
Lo expuesto, se comprueba con que el objeto social de Adecco de Colombia S. A. es: […] la prestación de servicios a terceros consistente en el suministro de trabajadores y de empleados que serán personas naturales contratadas por la sociedad para que presten servicios temporales en el desarrollo de actividades ordinarias, inherentes y conexas (f.° 206 a 209 del cuaderno n.° 1 del Juzgado).
El de Eficacia S. A., según los folios 210 y 211 del mismo cuaderno, se concreta: Radicación n.° 71329 SCLAJPT-10 V.00 33 En la prestación de servicios a terceros en todas las áreas necesarias para el normal desarrollo de las actividades dentro de la industria, agroindustria, construcción, banca, aseo, mercadeo y ventas, publicidad y comercio en general, tales como: […] mantenimiento de planta. […] k) Hacer en nombre propio, por cuenta de terceros y/o en participación de ellos toda clase de operaciones necesarias y/o convenientes que se relacionen directamente con el objeto social.
Y, el de Proservis Generales S. A., conforme a los folios 11 a 17, ibídem, se describe como: La compañía tiene por objeto la realización de todos y cada una de las operaciones y actos de comercio a que a continuación se indican: A. Contratista de servicios generales en áreas operativas, técnicas y calificadas para las empresas y entidades comerciales e industriales, públicas o privadas del orden nacional, departamental y municipal al igual que las extranjeras debidamente acreditadas en Colombia.
B. La asesoría jurídica comercial, financiera, aduanera, aérea, terrestre y marítimas […]. Seleccionar personal para sus clientes y proporcionarles asistencia y asesoría que requieran. D. Realizar para sí o para sus clientes labores de administración, aseo, mantenimiento, vigilancia, producción, mercadeo, ventas, capacitación y en general trabajos propios de oficina empleando recursos propios de la sociedad para el desarrollo y cabal realización de ese objeto principal […].
En la misma línea, se tiene que cuando se revisa el contrato EP-CO n.° 319 de 2006 suscrito entre Proservis Generales S. A. y EPSA ESP (f.° 83 a 94 del cuaderno n.° 1), se pactó como objeto contractual: Prestar los servicios técnicos y profesionales de operación y mantenimiento de Centrales Hidráulicas del alto y Bajo Anchicayá, Calima, Salvajina y Plantas Menores, con el fin de generar energía eléctrica de acuerdo a lo especificado en las pautas de la contratación que sirvieron de base a la Contratación COM-EP-081-2006.
Radicación n.° 71329 SCLAJPT-10 V.00 34 Esto es, la Empresa de Energía Eléctrica del Pacífico S. A. ESP, contrató una de sus actividades misionales, acordándose de manera expresa que el personal contratado por Proservis Generales S. A. para la ejecución del mismo estaría sometido a las normas y reglamento del contratante pero subordinado al personal de dirección de la contratista, lo cual se evidencia cuando se menciona dentro del clausulado: TERCERA: El personal designado por el CONTRATISTA en las Centrales Hidráulicas del Alto y Bajo Anchicayá, Calima y Plantas Menores, estará sometido a las normas y reglamentos establecidos por la EPSA ESP en cada Central y subordinados al personal de dirección del CONTRATISTA (f.° 84, ibídem).
Convenio que en la realidad se desvirtúa con los testimonios de Diego Fernando Palacio, David Montaño, Carlos Arturo Murcia Silvay y Jairo Millán quienes manifestaron que, en el desarrollo del mentado contrato, las órdenes fueron impartidas verdaderamente por Luis Alfonso Arboleda Albornoz y Jhon Edward Ceballos Delgado quienes indicaron que laboraban directamente para la EPSA ESP como ingenieros.
Pruebas estas frente a las cuales esta Sala se habilita para pronunciarse en razón a que previamente, a partir de los medios aptos en casación, se estableció la existencia de los errores de hecho denunciados. Así se tiene que, como lo alegó el recurrente, que Diego Fernando Palacio Fernández, operario de EPSA ESP en la planta hidroeléctrica, informó: Radicación n.° 71329 SCLAJPT-10 V.00 35 […] sin embargo, por instrucciones de los jefes de planta durante el periodo que estuve desarrollando mis labores de mantenimiento eléctrico en la planta del bajo, él estuvo trabajando como ayudante de mecánica y en esa parte nos encontramos mucho tiempo porque eso duro muchos meses. […] teníamos jefes comunes, los cuales eran ingenieros contratados por EPSA, el ingeniero JHON CEBALLOS, el ingeniero LUIS ARBOLEDA, el ingeniero EMILIANO CASTRO, el ingeniero ALFONSO VÁSQUEZ entre otros, durante todo el tiempo que estuve en la planta que fueron más o menos 13 años, la labor de Diego María siempre fue la misma, actualmente sigue desempeñando las mismas funciones según tengo conocimiento. […].
PREGUNTADO. - Informe al despacho si en la planta bajo Anchicayá donde labora el señor DIEGO MARÍA DIAZ hay funcionarios (ingenieros) de PROSERVIS dirigiendo las obras de mantenimiento de dicha planta? CONTESTO No conozco ningún ingeniero que dirija la planta en las obras de mantenimiento contratado por la empresa PROSERVIS. PREGUNTADO: Cuando ustedes los operarios de la planta entre ellos el demandante requieren permisos para alguna actividad fuera de la planta o de la empresa a quien se lo solicitan? CONTESTÓ al ingeniero encargado de la planta en el entonces que trabajaba en la planta, los permisos eran autorizados por los ingenieros JHON EDUAR CEBALLOS, ALFONSO VÁSQUEZ JAVIER CÁRDENAS o LUIS ALFONSO ARBOLEDA, todos ellos empleados de EPSA, ahora tengo entendido que quien autoriza es el ingeniero MILLER ZULETA o el ingeniero CÉSPEDES actualmente ingenieros de EPSA. - (f.° 369 a 370 del cuaderno n. ° 2).
El testigo David Montaño señaló: […] El señor DIEGO MARÍA él desempeñaba un trabajo que está en la torre de toma a él le toca realizar trabajos de limpieza de la rejilla del túnel de conducción y todo lo que tiene que ver con mantenimiento en el embalse, los jefes de él son los mismos míos […]. PREGUNTADA: Informe al despacho si en la planta bajo Anchicayá donde labora el señor DIEGO MARÍA DIAZ hay funcionarios (Ingenieros) de PROSERVIS dirigiendo las obras de mantenimiento de dicha planta? CONTESTÓ. No hay ingenieros de la entidad PROSERVIS que sea responsable por mantenimiento de la planta bajo Anchicayá, los directamente encargados son los ingenieros de la EMPRESA DE ENERGÍA DEL Radicación n.° 71329 SCLAJPT-10 V.00 36 PACIFICO EPSA hasta la fecha es el de OPERADOR TORRE TOMA.
El salario actual es de $1.400.000 aproximadamente. PREGUNTADA--- Cuando ustedes los operarios de la planta entre ellos el señor demandante requieren permiso para alguna actividad fuera de la planta o de la empresa a quien se lo solicitan? CONTESTÓ: Ese tipo de solicitudes las hacemos al ingeniero que se encuentre de turno o lo canalizamos a través del señor JUAN CARLOS LARA quien gestiona ante ellos, ante la jefatura de la planta o el ingeniero encargado, quienes son los que toman las decisiones.
PREGUNTADA: El señor JUAN CARLOS LARA es trabajador directo de EPSA o de PROSERVIS CONTESTO. El señor JUAN CARLOS LARA es trabajador directo de PROSERVIS. PREGUNTADO: El señor JUAN CARLOS LARA dirige, orienta, proyecta, ordena y hace ejecutar las actividades de mantenimiento de EPSA ubicada en el bajo Anchicayá CONTESTO: No, el señor JUAN CARLOS LARA no le compete ese tipo de funciones en el área de mantenimiento y lo que tiene que ver con los equipos de la planta. […] PREGUNTADO.
Manifieste a este despacho si usted ha recibido órdenes o direccionamientos del señor JUAN CARLOS LARA trabajador de PROSERVIS CONTESTO, las ordenes que recibimos del señor JUAN CARLOS LARA son las que emanan de los ingenieros que están en turno en la planta de acuerdo a las directrices de la jefatura de la planta, en este caso, el señor JUAN CARLOS LARA realiza una función de puente entre las partes (f.° 365 a 367, ibídem).
Y, en el mismo sentido, Carlos Arturo Murcia Silva, trabajador de la EPSA ESP a folios 377 a 379 del mismo cuaderno n.° 2, dijo: La subordinación la hacen los ingenieros de EPSA ingeniero ALFONSO VÁSQUEZ, LUIS ALFONSO ARBOLEDA, JORGE JHON CÉSPEDES, jefe de planta actualmente. El ingeniero MILLER ZULETA, el ingeniero CÁRDENAS, DANNY RAMIREZ que está allá en el bajo, estas personas tienen vinculación directa con EPSA, son ingenieros de EPSA.
PREGUNTADO: Informe al despacho si dentro del sitio de trabajo del señor DIEGO DIAZ sabe usted o le consta que se encuentren en ese lugar ingenieros por cuenta de PROSERVIS GENERALES S.A. CONTESTO: No hay, nunca los he visto. Radicación n.° 71329 SCLAJPT-10 V.00 37 Así mismo, se patentiza que en el contrato para la prestación del servicio de operación y mantenimiento de las centrales hidroeléctricas de EPSA ESP con Proservis Generales S. A., se pactó que el contratista se haría acreedor a multas impuestas por el contratante, en caso de mora o incumplimiento de las obligaciones contractuales en materia laboral y prestacional, previo informe del interventor designado por la empresa de energía, así: DÉCIMA - MULTAS: a) El CONTRATISTA se hará acreedor al pago de multas por valor equivalente a diez salarios mínimos legales mensuales vigentes (10 SMLMV), por cada día de mora o incumplimiento parcial en la prestación de los servicios, previo informe escrito presentado por el Interventor del contrato y una vez analizados los argumentos escritos que hubiere presentado el CONTRATISTA.
La multa será liquidada por el Gerente General de EPSA E.S.P. b) Para la constitución en mora del CONTRATISTA no es necesario que medie pronunciamiento judicial al respecto, según lo autoriza expresamente el artículo 36, numeral 36.1 de la Ley 142 de 1994. c) El CONTRATISTA autoriza a EPSA E.S.P. a retener el valor de las multas liquidadas, de las sumas que la misma le adeude.
DÉCIMA PRIMERA - SANCIONES: En desarrollo del presente contrato, el CONTRATISTA se compromete a prestar sus servicios con calidad, dando cumplimiento a las normas de seguridad y dando respuesta en el plazo previsto para los servicios encomendados. En el evento de no darse lo anterior, el CONTRATISTA se hará acreedor a sanciones al presentarse lo siguientes hechos: 1) Incumplimiento de normas de seguridad, no uso de herramientas e implementos de seguridad adecuados y el no portar en forma visible la tarjeta de identificación o no uso de la dotación entregada por el CONTRATISTA, una multa de 6 SMLMV por cada trabajador y por cada vez que la Interventoría informe de tales anormalidades. 2) Por no cumplir con el pago de los salarios, prestaciones sociales, indemnizaciones laborales y subsidio laboral a sus trabajadores, en forma oportuna y de acuerdo a las condiciones ofertadas, una multa equivalente a dos veces la suma dejada de pagar y por cada día de atraso y adicionalmente deberá hacer el pago retroactivo a sus empleados. 3) Por no cumplir con el pago total y oportuno de los aportes a la seguridad social y parafiscales de ley, una multa de 12 SMLMV por cada trabajador y por cada día de atraso en el pago de estas obligaciones.
La fecha límite para el pago de estas obligaciones es la que dan las entidades para realizar el pago. 4) Por la no entrega oportuna de la dotación a sus trabajadores, en las fechas Radicación n.° 71329 SCLAJPT-10 V.00 38 definidas por el CONTRATISTA en su oferta, una multa de 6 SMLDV por cada día de retraso. 5) Por no reemplazar el personal, por vacaciones, incapacidades mayores a 5 días o por cambio de personal, por no cumplir con el perfil o las actividades asignadas y dentro de un plazo máximo de tres (3) días contados a partir de la solicitud escrita, se multará al CONTRATISTA con 6 SMLMV por cada día de retraso, si no se demuestra un alto involucramiento del CONTRATISTA en el proceso de selección y consecución del personal a cubrir los faltantes del mismo. 6) Cualquier multa o requerimiento por incumplimiento de normas ambientales, como por ejemplo por contaminación del ambiente, corte y poda de árboles sin seguir las instrucciones ambientales, botar desechos en sitios no autorizados por entidad municipal competente, deberán ser asumidas por el CONTRATISTA.
El CONTRATISTA autoriza expresamente a EPSA E.S.P. para descontar del próximo pago que se le deba efectuar en desarrollo del contrato […] (f.° 89 del cuaderno n.° 1 del Juzgado). Bajo estos parámetros, concluye esta Corporación que el Tribunal incurrió en aplicación indebida de las normas acusadas, al no tener en cuenta que la Empresa de Energía Eléctrica del Pacífico S. A. ESP, siendo su carga, no derrotó la presunción de que la prestación de servicios del demandado a ellos estuvo regida por un contrato de trabajo, pues no demostró que fue ejecutado por uno distinto al laboral o que no se realizó en condiciones de subordinación y dependencia, presentándose las demás codemandada como verdaderas intermediarias.
Teniendo en cuenta lo explicado, el cargo prospera y se casará la sentencia de segundo grado. En sede de instancia y para mejor proveer, se ordenará oficiar a Proservis Empresa de Servicios Generales S. A. - Proservis Generales S. A.-, para que en el término de quince (15) días contados a partir del recibo del oficio, certifique a este despacho, si DIEGO MARÍA DÍAZ, identificado con la Radicación n.° 71329 SCLAJPT-10 V.00 39 cédula de ciudadanía número 14.962.754 de Cali, les prestó servicios en virtud de contratos de prestación de servicios suscritos con la Empresa de Energía Eléctrica del Pacífico S. A. ESP -EPSA ESP-, indicando bajo cuál modalidad, los extremos temporales del mismo, incluyendo los pagos a él efectuados, con sus respectivos soportes por concepto de salarios, prestaciones sociales y aportes a la seguridad social.
Una vez recibida esa información, córrasele traslado a las partes y retórnese el expediente al despacho, para lo de su competencia. Sin costas en el recurso extraordinario. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el treinta (30) de abril de dos mil catorce (2014) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por DIEGO MARÍA DÍAZ contra PROSERVIS EMPRESA DE SERVICIOS GENERALES S. A. -PROSERVIS GENERALES S. A.-, EFICACIA S. A., ADECCO DE COLOMBIA S. A. y LA EMPRESA DE ENERGÍA DEL PACÍFICO S. A. ESP -EPSA ESP-, al que fue llamado en garantía la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S. A. -CONFIANZA S. A. Radicación n.° 71329 SCLAJPT-10 V.00 40 En sede de instancia y para mejor proveer, se ordena oficiar a Proservis Empresa de Servicios Generales S. A. - Proservis Generales S. A.-, para que en el término de quince (15) días contados a partir del recibo del oficio, certifique a este despacho, si DIEGO MARÍA DÍAZ, identificado con la cédula de ciudadanía número 14.962.754 de Cali, les prestó servicios en virtud de contratos de prestación de servicios suscritos con la Empresa de Energía Eléctrica del Pacífico S. A. ESP -EPSA ESP-, indicando bajo cuál modalidad, los extremos temporales del mismo, incluyendo los pagos a él efectuados, con sus respectivos soportes por concepto de salarios, prestaciones sociales y aportes a la seguridad social.
Una vez recibida esa información, córrasele traslado a las partes y retórnese el expediente al despacho, para lo de su competencia. Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 71329 SCLAJPT-10 V.00 41