SCLAJPT-10 V.00 OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Magistrado ponente SL1907-2021 Radicación n.° 70753 Acta 15 Bogotá, D.C., veintiocho (28) de abril de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JOSÉ ROGELIO GONZÁLEZ PULGARÍN, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el 25 de junio de 2014, en el proceso que instauró contra BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Se acepta el impedimento manifestado por el Magistrado Fernando Castillo Cadena. I.
ANTECEDENTES José Rogelio González Pulgarín llamó a juicio a BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías e Instituto de Seguros Radicación n.° 70753 SCLAJPT-10 V.00 2 Sociales, con el fin de que se declare la nulidad de la afiliación al RAIS y como consecuencia de la anterior declaración se declare válida y vigente la afiliación al ISS, que nunca perdió su régimen de transición consagrado en el 36 de la Ley 100 de 1993 y por ende le son aplicables las disposiciones del Decreto 758 de 1990, que la demandada BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTIAS es responsable de los perjuicios los cuales están tasados en las diferencias pensionales entre la administradora y el Instituto de Seguros Sociales.
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que: i) nació el 28 de abril de 1950, es decir que cumplió 60 años de edad el mismo día y mes del año 2010; ii) que estuvo afiliado al ISS desde el día 3 de marzo de 1993 hasta el 30 de julio de 1999; iii) que se vinculó a BBVA Horizonte el 6 de agosto de 1999; iv) que a la presentación de la demanda contaba con 62 de años de edad, 889.43 semanas cotizadas al Sistema General de Pensiones (298.86 a ISS y 590.57 a BBVA Horizonte), de las cuales 802.28 fueron sufragadas en los últimos 20 años anteriores al cumplimento de la edad, es decir, entre el 28 de abril de 1990 al 28 de abril de 2010); v) que su traslado al RAIS obedeció a que se le informó que con su traslado obtendría mejores beneficios pensionales; vi) que al momento de su traslado contaba con 49 años de edad y 298.86 semanas; vii) que su afiliación a Horizonte carece de validez puesto que no fue informado debidamente y fue inducido al error y que doctrinariamente se ha elaborado un conjunto de obligaciones especiales para las administradoras cuya esencia es la gestión fiduciaria, las cuales emanan de la buena fe, transparencia, vigilancia y el deber de la Radicación n.° 70753 SCLAJPT-10 V.00 3 información (reformada f°108 a 128).
Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada BBVA Horizonte se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó los relacionados con la fecha de afiliación al RAIS y la suscripción del formulario de afiliación por parte del demandante y manifestó no constarle o no ser cierto los demás. En su defensa propuso como excepciones de mérito las de validez de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad, caducidad de la acción, prescripción, compensación, buena fe y la innominada (f.° 88 a 93 y 130 a 135 del cuaderno principal).
El Instituto de Seguros Sociales, al descorrer el término de traslado se opuso a las pretensiones de la demanda y, en cuanto a los hechos, indicó no constarle unos y no ser ciertos otros. Como medios de defensa propuso las excepciones de fondo de falta de legitimación en la causa, inexistencia de la obligación, prescripción y la de improcedencia de intereses de mora (f.° 104 a 106 del cuaderno principal).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Pereira, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 25 de septiembre de 2013 (fls. 166 a 170 y Radicación n.° 70753 SCLAJPT-10 V.00 4 171Cd.), resolvió, declarar probada la excepción de caducidad de la acción interpuesta por la demandada BBVA Horizontes frente a la existencia de vicio en el consentimiento presentado en la afiliación o traslado de régimen, en consecuencia, absolvió a las demandadas de todas pretensiones incoadas en su contra.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira-Risaralda, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, mediante fallo de 25 de junio de 2014 (f.°9 a 11 y 12 Cd del cuaderno del Tribunal), resolvió: Primero.- Modificar el ordinal primero de la sentencia el cual quedará así: “PRIMERO: DECLARAR que si bien el acto jurídico de traslado del régimen de prima media al de ahorro individual con solidaridad realizado por el señor JOSE ROGELIO GONZALEZ PULGARÍN inicialmente pudo haberse encontrado viciado de nulidad relativa, resulto saneado por el transcurso del tiempo, adquiriendo de esa forma firmeza y validez”.
Segundo.- CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia recurrida. Tercero.- Condenar en costas a la parte recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de $616.000. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que lo reclamado por el demandante era la declaratoria de nulidad del traslado al régimen de ahorro individual y como consecuencia, se reconociera la validez y vigencia de su afiliación al régimen Radicación n.° 70753 SCLAJPT-10 V.00 5 de prima media con prestación definida, su calidad de beneficiario del régimen de transición y la aplicabilidad de lo establecido en el Acuerdo 049 de 1990, para su derecho pensional.
Afirmó, que el problema jurídico a resolver era determinar ¿Cuál es el tiempo de que disponen las partes para solicitar la recisión de un acto jurídico?, para lo cual argumento: Se precisó en la alzada, primeramente, la nulidad relativa de los actos jurídicos y saneamientos. Enseñando que de conformidad con el artículo 1741 de Código Civil, la nulidad de los actos jurídicos o de los contratos es absoluta cuando se produce por un objeto o causa ilícita o por falta de las formalidades, mientras que cuando tiene un origen diverso, como por ejemplo un vicio del consentimiento, solo se genera nulidad relativa, la cual da lugar a la rescisión del acto o contrato; por su parte el artículo 1743 del mismo CC establece que la nulidad relativa se sanea por el paso del tiempo o por la ratificación de las partes.
A su vez el art. 1750 ibídem prevé que para alegar la recisión en los eventos en que se alegue la ocurrencia de error o dolo, se cuenta con un plazo de 4 años contados desde el día de la celebración del acto o contrato, esto es, que transcurrido ese lapso se sanea el acto. Indicó que no se trata de un término de caducidad que impida el ejercicio de la acción si no de un lapso previsto por la ley para que el acto inicialmente nulo se entienda válidamente celebrado.
Radicación n.° 70753 SCLAJPT-10 V.00 6 También señaló que el demandante estuvo afiliado en el ISS hoy Colpensiones hasta el 30 de julio de 1999, tal como se visualiza en el reporte de semanas allegado al plenario por Colpensiones (Folio 159), procediendo afiliarse a BBVA PENSIONES Y CESANTIAS el 6 de agosto de 1999 conforme lo aceptó la demandada al contestar el hecho 4 de la demanda.
De igual manera, indicó que en el expediente no obra documento que acredite la reclamación de nulidad de traslado, no obstante se tomó como fecha de inconformidad del actor del traslado de régimen la fecha en que inició la presente acción ordinaria, siendo esta en data 11 de diciembre de 2012 –folio 53-, se pudo observar que para entonces había transcurrido 13 años, 01 mes y 6 días desde el traslado al régimen de prima media al régimen de ahorro individual con solidaridad realizado el 6 de agosto de 1999, y que tal situación implicó que el acto jurídico de traslado del actor del régimen de prima media al de ahorro individual con solidaridad respecto del cual se alegó la declaración de nulidad en razón del supuesto dolo de la AFP, de haber este existido, de todos modos habría adquirido firmeza y legalidad, pues al haber transcurrido más de 4 años desde su realización, cualquier nulidad relativa de que hubiera podido adolecer, habría quedado saneada por el transcurso del tiempo y señaló que para derruir la anterior conclusión no resulta razón suficiente lo alegado por el demandante en cuanto a la situación de analfabetismo del actor y su falta de conocimiento de los temas jurídicos, pues es suficientemente sabido que razones de seguridad jurídica y estabilidad de las relaciones sociales conllevan la necesidad de respeto a la previsión del artículo 9 del Código Civil en cuanto establece Radicación n.° 70753 SCLAJPT-10 V.00 7 que la ignorancia de las leyes no sirve de excusa.
Que tampoco quiebra lo decidido el argumento de que por ser la pensión de vejez en conexión con la seguridad social un derecho fundamental, no pueden ser aplicadas las reglas civiles que guían la validez de los actos jurídicos por cuanto la decisión adoptada por el juzgado no comporta el desconocimiento del derecho pensional como tal, que se respeta en su totalidad y bien puede ser adquirido con posterioridad una vez se reúnan los requisitos que exige el nuevo régimen al que quedó vinculado el actor, que la negación del juzgado a la declaración de nulidad solicitada, no hace nada diferente a validar conforme a la legislación un acto que inicialmente podría haber tenido un vicio, pero que por razones superiores de seguridad y estabilidad jurídica no puede dar pie indefinidamente a la incertidumbre de la verdadera relación jurídica que ata a las partes y de conformidad con lo dicho no es posible acceder a la pretensión de declaración de nulidad del traslado y como quiera que las demás pretensiones dependían de su triunfo, se imponía la absolución de las entidades demandadas respecto a todas y cada una de las aspiraciones de la demanda como bien lo dispuso el juzgado, pero modificando el ordinal primero de la sentencia de primer grado en cuanto declaró probada la excepción de caducidad de la acción, pues en estricto sentido, tal figura no se presenta en el presente caso, en el que en realidad el transcurso del tiempo no impide el ejercicio de la acción, si no que genera el saneamiento del acto jurídico inicialmente viciado de nulidad relativa.
Radicación n.° 70753 SCLAJPT-10 V.00 8 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la de primera instancia y en su lugar se condene a las demandadas a las súplicas de la demanda.
Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado en su oportunidad. VI. CARGO ÚNICO El recurrente acusa la sentencia por la vía directa, consistente en la infracción directa del artículo 271 de la Ley 100 de 1993 y por aplicación indebida de los artículos 1750 del Código Civil, 1604, 1610, 1740, 1741, 1742, 1743; así mismo interpretación errónea de los artículos 174, 177 y 197 del C.P.C. y 145 del C.P.L.S.S., 4, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994,1, 2, 3, 11, 12, 13, 36, 50, 76, 90, 97, 141, 142, y 271 de la Ley 100 de 1993, 11 del Decreto 694 de 1994, 36 de la Ley 100 de 1993, 3 de la Ley 1382 de 2009.
En la demostración del cargo se afirmó que fueron dos los temas abordados por el Tribunal para sustentar su decisión, indicando: i) que en estos casos se resuelve con Radicación n.° 70753 SCLAJPT-10 V.00 9 base en las nulidades del Código Civil y que no se probó el vicio del consentimiento que llevaran a la nulidad, y ii) Que existe caducidad o prescripción y que el transcurso del tiempo sanea el acto.
Expuso, que el artículo 145 del C.P.L. enseña la aplicación analógica, “a falta de disposiciones especiales en el procedimiento laboral de trabajo se aplicarán las normas análogas de este decreto, y en su defecto las del Código Judicial", y el artículo 20 del C.S. del T. reza que: "Conflicto de leyes. En caso de conflictos entre las leyes del trabajo y cualesquiera otras, prefieren aquellas", pero acaece que el Tribunal entiende que son aplicables las normas del Código Civil, esto es, los artículos 1604, 1610, 1740, 1741, 1742, 1743 y 1750, que, por ello, la aplicó indebidamente, dado que existe regulación propia en la ley de seguridad social, como lo es el artículo 271 de la Ley 100 de 1993.
Que al existir norma que regula la materia en el ordenamiento laboral y de seguridad social no son aplicables normas como las del CC, pues, en la Ley 100 de 1993 existe una norma exactamente aplicable, que son los art. 13 por la condición de la libre y voluntaria elección de régimen y de las consecuencias jurídicas previstas en el art. 271 de la señalada Ley 100 de 1993, donde se señala que además de sanción pecuniaria, igualmente se indica que esta quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador, es por ello que se advierte que el Tribunal aplicó indebidamente el artículo 1750 y concordantes del Código Civil y en consecuencia dejó Radicación n.° 70753 SCLAJPT-10 V.00 10 de aplicar el artículo 271 de la Ley 100 de 1993.
En relación a la prescripción y saneamiento del traslado, argumentó que si bien es cierto, el fenómeno de la prescripción es extintivo de obligaciones y derechos y su consecuencia es el hecho de quien no acuda o lo haga de manera tardía a la reclamación de sus derechos, le afecta su exigibilidad, que es claro que la misma debe decretarse en contra de quien fue omisivo en su actuar, y que es por ello que los procesalistas entienden su castigo por la inactividad de quien debió haber activado la reclamación de sus derechos; y que por tanto no es menos cierto que para cada caso en concreto se debe hacer un análisis de las circunstancias para decretar dicha prescripción, toda vez que es imperativo prever el sacrificio de derechos fundamentales, tal como en el presente caso, como es el derecho a obtener una pensión que permita una vida en condiciones dignas y justas, so pretexto de entender que el simple transcurso del tiempo hace que el acceso al derecho se vea truncado.
Que la norma encaminada a la prescripción debe ser implementada de manera sistemática y con un criterio finalístico, el cual en el presente caso debe ser dirigido a esa especial protección que el Estado procura por las personas de la tercera edad, hoy llamados adultos mayores. Que la decisión de instancia desconoció la naturaleza de irrenunciable de la seguridad social al declarar la prescripción al haber trascurrido más de 4 años para que el actor presentara reclamación en sede laboral.
Radicación n.° 70753 SCLAJPT-10 V.00 11 Que al mirar la prescripción contra la irrenunciabilidad de la seguridad social, el punto de partida de dicha prescripción no puede ser la fecha en la cual el demandante se trasladó de régimen al fondo por medio de la suscripción de formulario de afiliación, ya que el demandante no contaba con los elementos necesarios o al menos mínimos para prever o proyectar hacia futuro que tan conveniente o no era trasladarse de régimen, de allí que apenas ahora venga a promoverse un proceso judicial tendiente a demostrar la omisión en el consentimiento informado, como presupuesto de una decisión libre de traslado de régimen.
De tal suerte, que la prescripción de la acción no podía contarse a partir de la fecha de afiliación a la AFP, sino más bien, a partir del momento en que fue más previsible, y materializable el perjuicio que sufriría el actor con dicho traslado que por demás fue inducido y sin ningún estudio previo, serio, concreto e individualizado, y que este perjuicio no era medible para el demandante al momento del traslado y aún más por falta de una asesoría. Todo esto conllevó a deducir que la prescripción no debe ser desde la fecha de la afiliación al fondo privado sino desde el instante que el actor pudo hacer tangible su decisión por intermedio del mismo fondo, que coincide con la comunicación fría que el saldo que tenía en su cuenta de ahorro individual no es suficiente para financiar vitaliciamente la pensión de vejez ordinaria o cuando se entere que la mesada pensional que le puede pagar ese Radicación n.° 70753 SCLAJPT-10 V.00 12 régimen, ominoso porque entra en el juego económico al afiliado, será notablemente, muy notablemente inferior a la que le hubiese reconocido el régimen de prima media con prestación definida, administrado por el otrora INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy Colpensiones.
Culminó indicando que en estos casos se invierte la carga de la prueba toda vez que se trata de afirmaciones o negaciones indefinidas, al aseverarse la falta de una legítima asesoría y de unos ofrecimientos sin base actuarial por parte de los promotores o agentes comerciales de HORIZONTES S.A., que se limitaron a cumplir con un libreto a fin de "atrapar" un sinnúmero de afiliados sin hacer un serio y concreto análisis o estudio previo sobre su posición, condición y situación fáctica y jurídica, amén de las ventajas y desventajas, que les permitiera decidir libremente como lo establece la Ley 100 y demás normas reglamentarias sobre este tópico que por cuya naturaleza fundamental obligan a cumplir con esa debida diligencia, "en ese diálogo entre desiguales en medio de sus diferencias" como lo advierte la Corte Constitucional, y que por el solo hecho de estampar su firma en un formulario diligenciado por los agentes comerciales de las AFP no significan que estos hubiesen realizado su labor con la debida diligencia que se impone para tal fin a AFP Horizonte, y que la sola firma supone asentimiento pero de manera alguna un consentimiento debidamente informado, haciendo un análisis completo entre los diferentes regímenes.
Radicación n.° 70753 SCLAJPT-10 V.00 13 VII. RÉPLICA Colpensiones, en el desarrollo de su réplica, señaló que si bien el recurrente orienta su ataque por la vía de puro derecho, acusando al Tribunal de haberse rebelado en dar aplicaciones a algunas normas y de igual manera de aplicar otras de manera indebida y de haber incurrido en interpretación errónea, se hace necesario indicar que no obstante de enrostrar las posibles equivocaciones en las que incurrió el sentenciador de segundo grado, no las argumenta, no explica en qué consistió concretamente la aplicación indebida y la interpretación errónea de algunas normas, así como también omitió señalar cómo debió aplicar el colegiado algunos preceptos para no haber incurrido en la infracción directa endilgada.
Que solo se limitó a señalar errores, pero no argumentó estos, ni mucho menos como debió ser un acertado proceder en su decisión de segunda instancia. Afirmó, que lo decidido en segunda instancia fue acertado, en la medida en que la afiliación al régimen de ahorro individual por parte del señor José Rogelio González no adolece de nulidad alguna pues esta fue realizada con plena conciencia y por tanto es legítimo dicho actuar.
Que si en gracia de discusión tal y como lo determinó el fallador de segundo grado se estimara que el traslado del régimen de prima media al de ahorro individual fue nulo, dicha nulidad quedó saneada por el paso del tiempo, pues el accionante mostró su inconformidad después de 13 años. La demandada BBVA al presentar su réplica adujo, que Radicación n.° 70753 SCLAJPT-10 V.00 14 incurrió en error el recurrente, toda vez que para cuestionar la decisión del ad quem acude a una norma de carácter sancionatorio al empleador o a cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social.
Indicó lo anterior en razón a que: i) en ninguno de los hechos de la demanda ni en alegatos de conclusión, el demandante ni su apoderado argumentaron tales actuaciones, pues no se ha dicho que se haya impedido o atentado contra la libre selección de régimen pensional; y, ii) porque a continuación de la afiliación y dentro del término de ley el demandante no ejercicio el derecho de retracto, así como tampoco se acogió a lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley 797 de 2003 en su inciso final, modificatorio del artículo 13 Ley 100 de 1993.
Además, sólo hasta la presentación de la demanda, poco más de 14 años después del traslado de régimen (agosto de 1999), el demandante manifestó vicio del consentimiento; y como quiera que, si bien pudo haberse encontrado una nulidad relativa, resultó saneado por el transcurso del tiempo, adquiriendo firmeza y validez, como lo resolvió acertadamente el Tribunal.
Afirmó, que para recuperar el régimen de transición es necesario haber cotizado o servido 15 años o más a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y, el demandante sólo contaba con 50 semanas cotizadas, por ende, no cumple con Radicación n.° 70753 SCLAJPT-10 V.00 15 las exigencias del artículo 36 de la mencionada ley y, lo acogido por la Corte Constitucional en la sentencia C-789 de 2002.
Que en el caso particular se está en presencia de una nulidad relativa por hablarse de un vicio del consentimiento pero que de acuerdo a lo previsto en el artículo 1743 del CC, puede sanearse por el lapso o paso del tiempo, o por ratificación de las partes, y que el actor ha debido pedirlas dentro del lapso estipulado para ello, 4 años, siendo este, desde el 6 de agosto de 1999 (traslado de régimen) hasta data 6 de agosto de 2003 fecha en que feneció su oportunidad para presentar dicha reclamación, que inclusive tan solo después de 13 años de vencido este término, de 4 años, presentó el demandante su inconformidad con el cambio de régimen, que las normas del Código Civil son aplicables por remisión del artículo 145 del CPTSS en este fenómeno, en ausencia de regulación especial en las normas laborales y de la seguridad social.
Por consiguiente, el Tribunal no incurrió en la violación de la ley que se le imputa, y que, por esta razón, el cargo no debe prosperar y la sentencia impugnada no debe ser casada, pues no se desvirtuaron las presunciones de legalidad y de acierto con las que llegó acompañada a la sede de casación. VIII. CONSIDERACIONES No le asiste razón a la opositora Colpensiones en los defectos de técnica que atribuye al cargo, toda vez que del Radicación n.° 70753 SCLAJPT-10 V.00 16 desarrollo del mismo se observa que el recurrente cumplió la carga argumentativa de establecer cuales fueros los errores endilgados al Tribunal en la interpretación y aplicación de las normas sustanciales acusadas como vulneradas en la proposición jurídica para determinar los efectos de la declaratoria de nulidad del traslado de régimen pensional solicitado en las pretensiones de la demanda.
Advertido lo anterior, la controversia que ocupa la atención de la Sala, es el establecer si el Tribunal aplicó en debida forma las normas legales sobre validez y nulidad de traslado de régimen pensional; de igual forma, esclarecer si la pretensión de nulidad del traslado puede ser afectada por el fenómeno prescriptivo. Precisado lo anterior, al ser escogida como vía de ataque la directa, no existe controversia sobre los siguientes presupuesto fácticos que: i) el accionante nació el 28 de abril de 1950, es decir que cumplió 60 años de edad el mismo día y mes del año 2010; ii) estuvo afiliado al ISS desde el día 3 de marzo de 1993 hasta el 30 de julio de 1999; iii) se vinculó a BBVA Horizonte el 6 de agosto de 1999; iv) sólo hasta la presentación de la demanda, poco más de 14 años después del traslado de régimen (agosto de 1999), el demandante manifiesta vicio del consentimiento.
El Tribunal al momento de emitir la decisión confutada, consideró que la acción impetrada por el demandante había sido afectada por el fenómeno prescriptivo, al señalar: En el caso concreto el actor estuvo afiliado en el ISS hasta el 30 de julio de 1999, procediendo a afiliarse a BBVA HORIZONTES el 6 de agosto de 1999 conforme lo acepta la demandada al Radicación n.° 70753 SCLAJPT-10 V.00 17 contestar el hecho 40 de la demanda, la AFP BBVA PENSIONES Y CESANTIAS se fusionó con PORVENIR S.A., no obra en el expediente documento que acredite la reclamación de petición de nulidad de traslado, no obstante tomando como fecha de inconformidad del actor con el traslado de régimen aquella en que inició la presente acción ordinaria laboral que fue el 11 de septiembre de 2012, fácilmente se percibe que para entonces había transcurrido 13 años, 1 mes y 6 días desde el traslado del régimen de prima media al RAIS realizado el 6 de agosto de 1999, tal situación implica que el acto jurídico del traslado del actor respecto del cual se alega la declaración de nulidad en razón del supuesto dolo de la administradora de pensiones, de haber este existido de todos modos habría adquirido firmeza y legalidad pues al haber transcurrido más de 4 años desde su realización cualquier nulidad relativa de que hubiera podido adolecer hubiera quedado saneada por el paso del tiempo.
Por su parte el accionante argumenta sobre la imprescriptibilidad de la acción y el error en la aplicación del artículo 1750 del Código Civil para dirimir el problema jurídico y, declarar probado el presunto saneamiento del viciado alegado por el transcurso del tiempo. Por consiguiente, el problema jurídico a resolver se centra en determinar si el Tribunal se equivocó al sostener que al no haberse presentado la respectiva acción dentro del término de 4 años regulado por el artículo 1750 del Código Civil, se encontraba afectada por el fenómeno prescriptivo.
Sobre la temática puesta a consideración, la Sala ha tenido la oportunidad de pronunciarse sosteniéndose que en materia del derecho del trabajo y la seguridad social, las disposiciones que gobiernan la extinción de la acción son los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS, que consagran un periodo trienal para que opere ese fenómeno, precisándose, que tal normativa no resulta aplicable a los casos de nulidad del traslado, por cuanto se trata de una pretensión de Radicación n.° 70753 SCLAJPT-10 V.00 18 carácter declarativa, que es precisamente lo que acontece en el sub lite, en la sentencia CSJ SL1421-2019, se expresó: Al efecto, aun cuando en las controversias suscitadas en el ámbito del Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, los preceptos llamados a regular la extinción de la acción, son los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, normativa en virtud de la cual opera el termino trienal, con un periodo de consolidación contabilizado desde la exigibilidad de la obligación, en el asunto bajo estudio, dicho concepto se torna inaplicable, toda vez que las pretensiones encaminadas a obtener la nulidad del traslado de régimen y sus respectivas consecuencias ostentan un carácter declarativo, en la medida en que se relacionan con el deber de examinar la expectativa del afiliado a fin de recuperar el régimen de prima media con prestación definida, y en tal virtud acceder al reconocimiento de la prestación pensional, previo cumplimiento de los presupuestos legales establecidos para tal fin.
CSJ AL1663-2018, CSJ AL3807-2018. De igual forma, destaca la Sala la inoperancia del medio exceptivo, frente a nulidad del traslado, no solo por su nexo de causalidad con un derecho fundamental irrenunciable e imprescriptible, acorde a los lineamientos normativos del artículo 48 de la Constitución Nacional, sino por el carácter declarativo que ostenta la pretensión inicial, en sí misma, acaecimiento ultimo frente al que además no resulta dable alegar el fenómeno advertido, en tanto los sustentos facticos que soportan la pretensión se hayan encaminados a demostrar su existencia e inexistencia como acto jurídico, lo que a su vez da lugar a consolidar el estado de pensionado, y en consecuencia propiciar la posibilidad del disfrute de un derecho económico no susceptible de extinción por el trascurso del tiempo.
Ver sentencia CSJ SL 8. mar. 2013 rad. 49741. En igual sentido, ha establecido la Sala que algunos derechos de la seguridad social como lo son la pensión de vejez, invalidez, sobrevivencia, el porcentaje de la pensión, los topes máximos pensionales, los linderos temporales para determinar el IBL, la actualización de la pensión, el derecho al reajuste pensional por inclusión de nuevos factores salariales y la declaratoria de ineficacia de traslado de régimen pensional, no se extinguen por el paso del tiempo, al Radicación n.° 70753 SCLAJPT-10 V.00 19 respecto en sentencia CSJ SL4559-2019, en la que se expuso: No obstante, cabe resaltar que ciertos derechos de la seguridad social, importantes para el tejido social, como son las pensiones de vejez, sobrevivencia e invalidez, son imprescriptibles.
Así, se desprende del artículo 48 de la Constitución Política, cuyo texto le otorga a los derechos subjetivos emanados de la seguridad social el carácter de irrenunciables, lo que significa que pueden ser justiciados en todo tiempo. De esta manera, esta Corporación ante renovados y sólidos argumentos ha señalado que aspectos tales como el porcentaje de la pensión, los topes máximos pensionales, los linderos temporales para determinar el IBL, la actualización de la pensión, el derecho al reajuste pensional por inclusión de nuevos factores salariales y la declaratoria de ineficacia de traslado de régimen pensional, no se extinguen por el paso del tiempo, pues constituyen aspectos ínsitos al derecho pensional (CSJ SL 23120, 19 may. 2005;
CSJ SL 28552, 5 dic. 2006; CSJ SL 40993, 22 en. 2013; CSJ SL6154-2015, CSJ SL8544-2016, CSJ SL1421-2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019). Así, al ser la seguridad social un derecho subjetivo de carácter irrenunciable, es exigible judicialmente ante las personas o entidades obligadas a su satisfacción. Luego, es una prerrogativa que no puede ser parcial o totalmente objeto de dimisión o disposición por su titular, como tampoco puede ser abolido por el paso del tiempo o por imposición de las autoridades.
Conforme a lo discurrido, fuerza concluir entonces, que el cargo resulta fundado, en tanto declaró la prescripción de la acción de nulidad del traslado, siendo imprescriptible y tomándose como fundamento el artículo 1750 del CC, inaplicable en este asunto, por lo que se casará la sentencia confutada. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA Resultan suficientes las consideraciones vertidas en sede extraordinaria que las acciones judiciales encaminadas Radicación n.° 70753 SCLAJPT-10 V.00 20 a que se declare la nulidad o ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible.
Delineado lo anterior, se procede a resolver si procede la declaratoria de ineficacia de traslado de régimen solicitado por el accionante, estableciéndose que sobre los siguientes supuestos fácticos no existe debate: i) el accionante nació el 28 de abril de 1950, es decir que cumplió 60 años de edad el mismo día y mes del año 2010; ii) estuvo afiliado al ISS desde el día 3 de marzo de 1993 hasta el 30 de julio de 1999; iii) se vinculó a BBVA Horizonte el 6 de agosto de 1999; iv) sólo hasta la presentación de la demanda, poco más de 14 años después del traslado de régimen (agosto de 1999), el demandante manifiesta vicio del consentimiento.
Para resolver sobre la ineficacia de traslado propuesta por el demandante se procede a realizar el estudio del caso propuesto bajo los siguientes aspectos: i) la liberta de escogencia del régimen pensional; ii) el deber de asesoría radicado en cabeza del fondo pensional; iii) la inversión de la carga de la prueba. Libertad de escogencia del régimen pensional El sistema general de pensiones está compuesto por dos regímenes solidarios excluyentes pero coexistentes el de prima media con prestación definida y, el de ahorro individual con solidaridad.
Y la selección de cualquiera de los dos regímenes pensionales existentes, debe ser voluntaria y estar libre de cualquier apremio, que no se limita a una manifestación pura y simple, se requiere de la ilustración Radicación n.° 70753 SCLAJPT-10 V.00 21 completa, diáfana y comprensible sobre las consecuencias positivas y adversas que esa decisión pueda acarrear para su futuro pensional (CSJ SL19447-2017), en el que pueden estar en juego aspectos cardinales como la pertenencia al régimen de transición, de suerte, que las AFP tienen la responsabilidad de brindar una asesoría adecuada a sus afiliados, dada, su doble calidad, de sociedades de servicios financieros y entidades de la seguridad social, el cumplimiento de este deber es mucho más riguroso que el que pudiese exigirse a otro ente financiero, en tanto de su ejercicio dependen claros intereses sociales, como la protección a la vejez, invalidez y muerte, y su omisión conlleva la ineficacia del traslado.
Se impone recordar que, sobre la escogencia o selección de un régimen pensional, la Sala ha adoctrinado, en tratándose del alcance, el afiliado ostenta la facultad de optar por uno, en forma libre, informada, espontánea y sin presiones, lo que a su vez se constituye en una garantía del afiliado amparado por el régimen de transición, por hacer parte del núcleo esencial del derecho fundamental irrenunciable, al respecto en sentencia CSJ SL12136-2014, en que se discurrió: […] huelga recordar que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 incorporó tres segmentos protegidos por la reseñada transición, todos ellos basados, de manera general, en la edad y tiempo de servicios a su entrada en vigencia. Así dispuso que los hombres mayores de 40 años de edad, las mujeres con 35 años de edad, y las personas que contaran 15 años o más de servicio se les respetarían las regulaciones anteriores, no obstante también contempló que dicha protección transicional no sería aplicable en los eventos en los que las personas, de manera libre y voluntaria, se acogieran al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarían plenamente a sus reglas.
Radicación n.° 70753 SCLAJPT-10 V.00 22 En lo concerniente a ese aparte, la Corte Constitucional tanto en la sentencia C-789 de 2002, como en la 1024 de 2004, condicionó su aplicación y, bajo el desarrollo del concepto de las expectativas legítimas, consideró que ellas debían respetarse para quienes alcanzaron por lo menos los 15 años de servicio, y de esa manera habilitó que se les respetara la transición, con el condicionamiento de que retornaran al de prima media con un ahorro que no fuera inferior al monto del aporte legal que allí les correspondía; distinto del caso de quienes solo tuvieran la edad establecida en el reseñado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, solo que ello parte de un supuesto evidente y es que la manifestación del traslado, como se indicó, estuviera precedida de libertad, y aunque es cierto que reglas jurídicas generales aluden a que debe demostrarse la afectación de la voluntad para anular una actuación particular, esto no puede aplicarse de la misma manera en estos particulares eventos en los que se discute la pérdida del régimen pensional, no solo por la entidad del derecho discutido, sino porque el Estado es garante de la prestación del servicio público obligatorio, y debe dirigirlo, controlarlo y coordinarlo, y por ello deben aplicarse las consecuencias de que no exista una decisión informada (artículos 4 y 5, Ley 100 de 1993).
Es que cuando están en juego aspectos tan trascendentes como la pérdida de la transición, y de contera la imposibilidad de acceder a la pensión de vejez, se requiere acudir a una hermenéutica que se avenga a los principios que inspiran al sistema y a los regímenes pensionales, en los que se prevé el traslado libre y voluntario, e incluso a las disposiciones que en la ley así lo imponen.
En efecto, es el propio Estatuto de la Seguridad Social el que conceptúa que el régimen de ahorro individual con solidaridad, si bien propende por «la competencia entre las diferentes entidades administradoras del sector público y sector social solidario», se rige bajo el respeto del «que libremente escojan los afiliados», lo que exhibe que el legislador, si bien permitió que nuevos actores económicos incursionaran en la administración del Sistema Pensional, no descuidó que se honraran las prerrogativas de los afiliados, menos si se tiene en cuenta, se insiste, que regularía derechos constitucionalmente protegidos como la pensión. […] A juicio de esta Sala no podría argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar Radicación n.° 70753 SCLAJPT-10 V.00 23 cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito.
Solo a través de la demostración de la existencia de la libertad informada para el cambio de régimen, es que el juzgador podría avalar su transición; no se trata de demostrar razones para verificar sobre la anulación por distintas causas fácticas, sino de determinar si hubo eficacia en el traslado, lo que es relevante para entrar a fijar la pérdida o no de la transición normativa.
Al juzgador no le debe bastar con advertir que existió un traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, sino que es menester, para la solución, advertir que la misma es válida, lo cual resulta un presupuesto obvio, máxime cuando esta Sala ha sostenido que el régimen de transición no es una mera expectativa. […] Surge obvio que el alcance del tránsito del régimen de prima media al de ahorro individual con solidaridad, pudo traer para un contingente de personas la pérdida de la transición; por las características que el mismo supone, es necesario determinar si también en esos eventos puede predicarse simple y llanamente que existió libertad y voluntariedad para que el mismo se efectuara.
Realizar dicha tarea debe partir de elementos objetivos, esto es que la libertad en la toma de una decisión de esa índole, solo puede justificarse cuando está acompañada de la información precisa, en la que se delimiten los alcances positivos y negativos en su adopción. Una inoportuna o insuficiente asesoría sobre los puntos del tránsito de régimen son indicativos de que la decisión no estuvo precedida de la comprensión suficiente, y menos del real consentimiento para adoptarla.
El consentimiento informado En relación con este punto, desde la expedición de la Ley 100 de 1993 se radicó en cabeza de los fondo de pensiones el deber de informar con claridad, precisión y transparencia a los afiliados y a quienes potencialmente puedan serlo, respecto de las características y particularidades de los regímenes pensionales existentes, Radicación n.° 70753 SCLAJPT-10 V.00 24 como una expresión de responsabilidad en una actividad profesional que se ejecuta en el marco regulatorio del servicio público de Seguridad Social, bajo la dirección, coordinación y control del Estado, según lo dispone el artículo 48 de la CP, siendo las dos primeras actividades mencionadas una manifestación típica de política pública y, la última, una materialización de la inspección y vigilancia que corresponde ejercer a través del ente especializado para el efecto.
Al respecto en la sentencia CSJ SL1688-2019, se presenta un cuadro-resumen de las diferentes normas que consagran el deber de información por parte de las Administradoras de pensiones, que tiene su génesis desde el comienzo de funcionamiento del Sistema y que se ha ido ajustando con el transcurso del tiempo, en aras de brindar mayores garantías a los afiliados del sistema, así: Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1.° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3.°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Radicación n.° 70753 SCLAJPT-10 V.00 25 Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3.° del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n.° 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.
Por ende, el legislador siempre deseó poner en cabeza de las administradoras de pensiones tal previsión, la de brindar información, no de cualquier calidad sino calificada, se repite, dada la complejidad técnica del tema y las incidencias que una decisión de ese calibre podría llegar a tener en la vida de un afiliado al sistema. Ahora, sobre la eficacia del traslado por encontrarse el consentimiento vertido en un formulario, la Sala ha adoctrinado la posición que ese simplemente acto no reviste de la validez el traslado a menos que se trate de un consentimiento informado, así se expresó entre otras en las sentencias SCJ SL4373-2020 CSJ y SL1688-2019: 2.
El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.
Y más adelante, la Sala razonó: Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, Radicación n.° 70753 SCLAJPT-10 V.00 26 riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.
Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Así mismo sobre los preimpresos que el consentimiento fue «libre espontánea y sin presiones», la Sala ha sostenido en relación a este tipo de leyendas, no ser suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento libre de vicios, pero no informado, en efecto, en sentencia CSJ SL, 09 sep. 2008, rad. 31989, reiterada entre otras, CSJ SL19447-2017 y CSJ SL4964- 2018, la Corte adoctrinó: No desdice la anterior conclusión, lo asentado en la solicitud de vinculación a la Administradora de Pensiones que aparece firmada por el demandante, que su traslado al régimen de ahorro individual se dio de manera voluntaria, que “se realizó de forma libre, espontánea y sin presiones”, pues lo que se echa de menos es la falta de información veraz y suficiente, de que esa decisión no tiene tal carácter si se adopta sin el pleno conocimiento de lo que ella entraña. De la carga de la prueba Sobre esta temática, se ha establecido el deber de las administradoras de suministrar la información pertinente que ilustren a los afiliados al momento del traslado, y que, ante la manifestación de éste de la falta de información, se esté en presencia de una negación indefinida que traslada la carga de probar positivamente a la AFP, al respecto en sentencia CSJ SL1688-2019, así: 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.
Radicación n.° 70753 SCLAJPT-10 V.00 27 Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.
En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. […] En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.
Al descender al caso concreto, se tiene que desde la presentación de la demanda se afirmó por la parte demandante en el hecho 8° del libelo introductorio que «no le suministró información adicional, consistente en la edad mínima y el saldo que debía acreditar en su cuenta de ahorro individual» en igual sentido en el hecho 9° «[…] toda vez que ésta no le suministró una información clara y fehaciente respecto a las consecuencias legales y económicas que tendría su cambio de régimen pensional» (f.°109 y 110 del cuaderno del juzgado), que a folio 94 corre el formulario de afiliación y traslado suscrito por el demandante, a su vez, no se observa dentro de las pruebas aportadas por la partes que el fondo de pensiones antes de surtirse el traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual Radicación n.° 70753 SCLAJPT-10 V.00 28 con solidaridad, hubiese brindado al afiliado la información suficiente, clara, comprensible y oportuna sobre las características de los dos regímenes pensionales y las consecuencias reales de abandonar el régimen al que se encontraba vinculada, entre ellas, la pérdida del régimen de transición. Por consiguiente, al estudiar las solicitudes de la demanda inicial, tendientes a que se declare la ineficacia del traslado del RPMPD al RAIS, y como consecuencia de ello, se ordene al fondo privado trasladar al primero, la totalidad de los dineros ahorrados allí por el señor José González Pulgarín, se accederá a lo pretendido, debiendo entonces revocarse la providencia de primer grado.
Ahora, con relación a los efectos de la ineficacia del traslado, es claro que si las cosas vuelven a su estado anterior la administradora tiene que asumir los deterioros al bien administrado, como los gastos de administración, pues la ineficacia se declara como consecuencia de la conducta de la administradora BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS por omitir brindar la información al afiliado, quien tenía derecho a recibirla, no de forma gratuita, sino con cargo a la comisión de administración de aportes obligatorios y comisiones por buen desempeño que se descuenta de su ahorro, deducción autorizada por el artículo 104 de la Ley 100 de 1993, subrogado por el artículo 53 de la Ley 1328 de 2009 y que permite el literal q) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, adicionado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, (CSJ SL2877-2020).
Radicación n.° 70753 SCLAJPT-10 V.00 29 Respecto de la excepción de prescripción propuesta por Colpensiones, es reiterado el criterio jurisprudencial que informa que en este caso no ocurre el término general trienal, dado el carácter declarativo de la pretensión de nulidad o ineficacia, que se expresa con la reactivación de la afiliación al régimen de prima media con prestación definida, como se indicó, entre otras, en la sentencia CSJ SL1421-2019.
Los demás medios exceptivos planteados por las convocadas a juicio también se tendrán como no probados, dado el resultado del proceso y lo señalado en precedencia. Por último, en relación a la pretensión que se condene al fondo de pensiones a que les pague los perjuicios irrogados, se observa, que el demandante no realizó ejercicio alguno desde el punto de vista probatorio para demostrarlos mismos.
Por consiguientes se absolverá por este concepto. Las costas de las instancias estarán a cargo de la demandada BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el veinticinco (25) de junio de dos mil catorce (2014) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira- Risaralda, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JOSÉ ROGELIO GONZÁLEZ PULGARÍN, contra BBVA Radicación n.° 70753 SCLAJPT-10 V.00 30 HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.
En sede de instancia se revoca la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Pereira, de 25 de septiembre de 2013, para en su lugar:
PRIMERO: DECLARAR la ineficacia de la afiliación efectuada por JOSÉ ROGELIO GONZÁLEZ PULGARÍN, al régimen de ahorro individual el 6 de agosto de 1999. i) que ésta involucra la devolución de todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual, en el sentido que debe ser plena y con efectos retroactivos, porque los mismos serán utilizados para la financiación de la pensión de vejez a que tiene derecho el demandante en el régimen de prima media con prestación definida; ii) que ello incluye el reintegro a Colpensiones de los valores que cobró el fondo privado a título de cuotas de administración y comisiones, incluidos los aportes para garantía de pensión mínima; iii) que los efectos de la declaratoria de ineficacia de traslado de régimen pensional, conlleva que todas las cotizaciones efectuadas por el promotor del proceso al sistema general de pensiones, durante su vida laboral, deben entenderse realizadas al de prima media con prestación definida, administrado por Colpensiones.
Radicación n.° 70753 SCLAJPT-10 V.00 31 SEGUNDO: CONDENAR a la Administradora BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS, devolver la totalidad de los valores recibidos de los empleadores del señor JOSÉ ROGELIO GONZÁLEZ PULGARÍN, por concepto de aportes, frutos, rendimientos financieros, bonos pensionales que se encuentren o no en la cuenta de ahorro individual, que llegaron a esos fondos en los períodos en que estuvo afiliado, sin descontar valor alguno por cuotas de administración, comisiones, aportes al fondo de garantía de la pensión mínima.
TERCERO: DECLARAR como aseguradora del demandante para los riesgos de invalidez, vejez y muerte a la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, desde el 3 de marzo de 1993, hasta la actualidad, sin solución de continuidad.
CUARTO: COSTAS como se dijo en la parte motiva Notifíquese, publíquese y cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Presidente de la Sala Radicación n.° 70753 SCLAJPT-10 V.00 32 (IMPEDIDO) FERNANDO CASTILLO CADENA No firma por ausencia justificada CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Radicación n.° 70753 SCLAJPT-10 V.00 33 ACLARO VOTO SCLAJPT-10 V.00 ACLARACIÓN DE VOTO OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Magistrado ponente Radicación n.° 70753 JOSÉ ROGELIO GONZÁLEZ PULGARÍN (recurrente) contra ISS hoy COLPENSIONES y PORVENIR SA.
Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, manifiesto que, aunque comparto la decisión de casar la sentencia proferida el 25 de junio de 2014 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, comedidamente hago las siguientes aclaraciones. Me remito a lo expuesto respecto a las sentencias CSJ SL1421-2019 y CSJ SL1452-2019, entre otras, en relación con los aspectos que considero fundamentales en materia de nulidad de traslado de régimen pensional, en particular, que el deber de información cuyo contenido incluye condiciones de acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como los riesgos y consecuencias del traslado, cuya carga probatoria de su cumplimento se asigna a las administradoras, solo es posible predicarlo en Radicación n.° 70753 SCLAJPT-10 V.00 2 situaciones excepcionales, como cuando el afiliado para el momento del traslado contaba con un derecho consolidado o una expectativa legítima por la proximidad al cumplimiento de los requisitos para la causación de la pensión, en aplicación de una normatividad específica, y/o en el evento cierto e indiscutible de su condición de beneficiario del régimen de transición previsto en el art. 36 de la Ley 100 de 1993, que le permitía favorablemente la aplicación de las prerrogativas consagradas en la normatividad anterior al nuevo sistema pensional traído por esa ley, cuyas condiciones son nítida y previamente definidas.
Lo anterior, por cuanto el régimen de transición pensional fue establecido por el legislador para aliviar el impacto del cambio en las reglas para acceder al cubrimiento de la contingencia de vejez, y en tal sentido, resulta palmario el perjuicio como consecuencia del traslado de régimen pensional, para quienes son beneficiarios del régimen de transición, puesto que al optar por el régimen de ahorro individual, perdían la posibilidad de conservar las reglas de pensión que lo amparaban, conforme a lo previsto expresamente por el legislador.
Tanto así, que el Decreto 1642 de 1995, permitió que aquellas personas que con la entrada en vigencia del nuevo sistema pensional se trasladaron de régimen, pudieran regresar al de prima media con prestación definida hasta el 31 de diciembre de 1996, siempre que fuesen beneficiarias del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, y que su traslado evidenciara un perjuicio frente al sistema del cual Radicación n.° 70753 SCLAJPT-10 V.00 3 se trasladaron, esto es, solo los que pierden el régimen de transición pueden sufrir un daño en su expectativa pensional, determinable en el momento del traslado; entonces, los afiliados tenían una regla clara para que, sin consecuencias, en caso de estimar un detrimento en sus intereses por el traslado, pudieran volver al régimen de prima media, y así intentar con las reglas de la transición, adquirir el derecho a la pensión de vejez, lo cual se traduce en la conservación de sus expectativas.
Si bien el acto de traslado impone un deber de información suficiente de parte de las administradoras, ello, per se, no exonera al afiliado del deber de concurrir suficientemente ilustrado a la escogencia de su régimen pensional, de la cual dependerán sus expectativas económicas y de plazo para acceder a la prestación por vejez, ni lo sustrae de la aplicación de la ley, para darle un tratamiento desigual.
No obstante, pueden presentarse deficiencias que alcancen entidad suficiente para que se afecte su eficacia, como en los excepcionales casos referidos. En cuanto a la prescripción, es asunto medular en un Estado de derecho, en la medida en que determina la seguridad jurídica de los actos y los contratos permitiendo a quienes los celebran, liberarse definitivamente de sus obligaciones, haciendo que cobren firmeza sus expresiones de voluntad.
Empero, resulta importante resaltar que el estatus de pensionado es imprescriptible, se adquiere en el momento en que se cumplen los requisitos previstos en la ley, y solo se pierde con la muerte, la que a su vez habilita el Radicación n.° 70753 SCLAJPT-10 V.00 4 traslado del derecho a los beneficiarios. Dada la imprescriptibilidad de ese estatus de pensionado, no es posible fijar una regla estricta y cerrada respecto a la prescripción en materia de ineficacia y/o nulidad de traslado del régimen pensional, y en mi sentir, solo en el evento en que el acto jurídico de traslado afecta el derecho pensional, como consecuencia de la pérdida del régimen de transición, resulta admisible la imprescriptibilidad de la acción que busca su ineficacia, siguiendo con ello la suerte del derecho principal, pero se itera, solamente cuando tal acción conlleva la única posibilidad de su materialización. En los anteriores términos dejo sustentada mi aclaración de voto.
Fecha ut supra Magistrado