SCLAJPT-10 V.00 OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Magistrado ponente SL1906-2021 Radicación n.° 69997 Acta 15 Bogotá, D.C., veintiocho (28) de abril de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por SERO SERVICIOS OCASIONALES S.A. (SERO S.A.S.), contra la sentencia proferida por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Gil el 11 de septiembre de 2014, en el proceso que instauró OSCAR HUMBERTO SANABRIA DÍAZ contra LA PRODUCTORA PROTABACO S.A.S. hoy BRITISH AMERICAN TOBACCO COLOMBIA S.A.S. y SERO SERVICIOS OCASIONAL S.A.S (SERO S.A.S.) I.

ANTECEDENTES Oscar Humberto Sanabria llamó a juicio a la Productora Tabacalera de Colombia S.A.S. Protabaco S.A.S. hoy, British American Tobacco Colombia S.A.S. y Sero Radicación n.° 69997 SCLAJPT-10 V.00 2 Servicios Ocasionales S.A. SERO S.A.S. con el fin de que se declare que existió una intermediación laboral entre la E.S.T. Activos S.A., Vigilancia Privada Sevicol, Precofonse y Sero Servicios Ocasionales S.A. SERO S.A.S y la Empresa Usuaria Productora Tabacalera de Colombia S.A. Protabaco S.A.S., con sede en la ciudad de San Gil, para el suministro de personal, específicamente, del trabajador Oscar Humberto Sanabria Díaz.

Que como consecuencia de lo anterior se declare la existencia de un contrato de trabajo entre Sero Servicios Ocasionales S.A.S y el trabajador Oscar Humberto Sanabria Díaz, el cual inició el 26 de julio de 2009 hasta el 9 de septiembre de 2009, fecha en que finalizó debido a un accidente de trabajo ocurrido en las instalaciones de la empresa usuaria Protabaco S.A.S. Pretendió además que se declare que el accidente de trabajo ocurrió al no haberse suministrado las herramientas adecuadas y no emplear el personal suficiente y necesario para la labor encomendada, en este caso, una maquinaria como montacargas.

Por consiguiente, solicitó la indemnización total y ordinaria de los perjuicios establecidos en el artículo 216 del CST. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que se vinculó laboralmente con Activos S.A., Vigilancia Privada Sevicol, Preconfonse y cuando se presentó el accidente trabajo con la empresa Sero Servicios Ocasionales S.A.S. Que era un trabajador en misión al servicio de la empresa Radicación n.° 69997 SCLAJPT-10 V.00 3 Productora Tabacalera de Colombia S.A. (Protabaco S.A.S.), y que se encuentra en estado de invalidez, la cual fue calificada en un 65,66%.

Refirió las siguientes vinculaciones con Sero Servicios Internacionales S.A.S como operario de fumigación en la empresa usuaria: - Desde el 25 de mayo de 2004 hasta el 29 de diciembre de 2004. - Desde el 17 de enero de 2005 hasta el 23 de diciembre de 2005. - Desde el 6 de febrero de 2006 hasta el 26 de abril de 2006. - Desde el 2 de mayo de 2006 hasta el 21 de mayo de 2006. - Desde el 12 de junio de 2006 hasta el 31 de diciembre de 2006. - Desde el 22 de enero de 2007 y en contratos sucesivos hasta que ocurrió el accidente de trabajo.

Afirmó que se desempeñó en oficios varios, era ayudante, vendedor, vigilante, y operario de fumigación, cargo que fue cambiado por el de auxiliar del operario de maquina desestibadora o de «desarrumbar» cajas con tabaco de 100 Kg, hecho que se encontraba prohibido por la empresa usuaria. Relató que por orden del supervisor de Protabaco, en desarrollo de dicha actividad el 9 de septiembre de 2009 a la 1:30 pm al ejecutar la labor con una maquinaria inadecuada, las cajas almacenadas y arrumadas Radicación n.° 69997 SCLAJPT-10 V.00 4 se devolvieron sobre su humanidad, causándole lesiones de tal gravedad que hoy lo mantienen incapacitado y con una calificación provisional del 65.56%, requiriendo ayuda de terceros para su desplazamiento.

Agregó que el accidente ocurrió por orden del supervisor de la planta de almacenamiento y maduración Carlos Ortiz, con una máquina conocida como uña, cuando se requería para desarrollar este tipo de labor de una máquina montacargas de mayor capacidad denominada Clark y la colaboración de más de tres personas. Manifestó que cumplió un tiempo de vinculación con la empresa usuaria de 19 años, tiempo durante el cual nunca ingresaron sus cesantías a fondo alguno y estuvo vinculado por múltiples contratos sucesivos.

Al dar respuesta a la demanda, Sero Servicios Ocasionales S.A.S. se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó que el demandante no se encuentra laborando actualmente, y que los contratos que existieron entre el demandante y SERO S.A.S. tuvieron la siguiente vigencia: - Del 25 de mayo de 2004 al 29 de diciembre de 2004 en el cargo de operario. - Del 17 de enero de 2005 al 23 de diciembre de 2005 en el cargo de operario. - Del 6 de febrero al 26 de marzo de 2006 en el cargo de operario.

Radicación n.° 69997 SCLAJPT-10 V.00 5 - Del 2 de mayo de 2006 al 21 de mayo de 2006 en el cargo de operario. - Del 12 de junio de 2006 al 31 de diciembre de 2006 en el cargo de operario. - Del 22 de enero de 2007 al 9 de septiembre de 2007 en el cargo de operario montacargas. - Del 10 de septiembre al 30 de septiembre de 2007 en el cargo de operario. - Del 1º de octubre de 2007 al 6 de enero de 2009 en el cargo de operario. - Del 1º de febrero de 2008 al 29 de junio de 2008 en el cargo de operario de fumigación. - Del 14 de julio de 2008 al 14 de diciembre de 2008 en el cargo de oficios varios. - Del 2 de marzo de 2009 al 5 de abril de 2009 en el cargo de operario de fumigación. - Del 6 de julio de 2009 «a la fecha en el cargo de operario de fumigación».

Indicó que el día del accidente de trabajo el cargo del demandante era de operario de fumigación. En su defensa propuso las excepciones de prescripción, pago, compensación e inexistencia de la obligación. La Productora Tabacalera de Colombia S.A.S. Protabaco S.A.S. se opuso a las pretensiones, negó los hechos de la demanda. Puso de presente que el demandante es empleado de la empresa de servicios temporales SERO S.A.S. y es trabajador en misión, que el día del accidente el actor Radicación n.° 69997 SCLAJPT-10 V.00 6 desarrollaba sus labores en la empresa y nunca le dio una instrucción diferente, manifestó que en la ocurrencia del accidente hubo culpa grave de la víctima y que cumplió con todas las normas de salud ocupacional.

Propuso como excepciones la de prescripción, pago inexistencia de la obligación, compensación y buena fe. Fue llamada en garantía Seguros Colpatria quien se opuso a las pretensiones en la medida en que exceda la condena en los límites y coberturas acordados en las condiciones generales de la póliza, así como las disposiciones generales que rigen el contrato de seguro.

Propuso como excepciones de fondo «límite eventual de la responsabilidad eventual, obligación indemnizatoria o de reembolso a cargo de la representada y a favor del convocante, valor asegurado, deducible y coberturas sublimitadas, obligación condicional del asegurador, ausencia de cobertura de perjuicios morales por cuenta de las pólizas de responsabilidad civil invocada».

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Único Laboral del Circuito de San Gil, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 11 de marzo de 2014 resolvió declarar que entre Sero Servicios Ocasionales S.A.S. SERO S.A.S., como empleador y Oscar Humberto Sanabria Díaz como trabajador, existió un contrato de trabajo por tiempo y duración de la obra o labor determinada el cual rigió entre el 6 de julio de 2009 y el 21 de mayo de 2010.

Radicación n.° 69997 SCLAJPT-10 V.00 7 Declaró no probadas las excepciones de mérito propuestas por E.S.T. Sero Servicios S.A.S. denominadas pago, prescripción, compensación e inexistencia de la obligación. Declaró probada la excepción perentoria propuesta por la Productora Tabacalera de Colombia S.A.S. hoy, British American Tobacco Colombia S.A.S. denominada inexistencia de la obligación. Declaró probadas las excepciones perentorias propuestas por Seguros Colpatria S.A. denominadas obligación condicional del asegurador y ausencia de cobertura de perjuicios morales por cuenta de la póliza de responsabilidad civil invocada.

Condenó a la demandada Sero Servicios Ocasionales S.A.S. SERO S.A.S., a pagar a favor de Oscar Humberto Sanabria Díaz a la suma de $50.000.000,oo por concepto de perjuicios morales, los cuales deben ser indexados de acuerdo al índice de precios al consumidor, desde la fecha de ejecutoria de esta providencia y hasta cuando se produzca el pago de la obligación, sin perjuicio de que pueda repetir o reclamar a la Productora Tabacalera de Colombia S.A.S. por el incumplimiento contractual que éste presenta.

Condenó a la demandada Sero Servicios Ocasionales S.A.S. a pagar en favor de María Smith Celis Amaya y Sayanna Smith Sanabria Celis la suma de veinte millones de pesos, para cada una por concepto de perjuicios morales, los Radicación n.° 69997 SCLAJPT-10 V.00 8 cuales deben ser indexados de acuerdo al índice de precios al consumidor, desde la fecha de ejecutoria de esta providencia y hasta cuando se produzca el pago de la obligación, sin perjuicio de que pueda repetir o reclamar a American Tobacco Colombia S.A.S., por el incumplimiento contractual si éste se presenta.

Condenó a la demandada Sero Servicios Ocasionales S.A.S. SERO S.A.S., a pagar en favor de Oscar Humberto Sanabria Díaz la suma equivalente a 30 salarios mínimos mensuales legales vigentes, por concepto de perjuicios fisiológicos o daño en la vida de relación los cuales deben ser indexados de acuerdo al índice de precios al consumidor desde la fecha de ejecutoria de esta providencia y hasta cuando se produzca el pago de la obligación III.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Gil, Santander, al resolver el recurso de apelación presentado por las demandadas, mediante fallo de 11 de septiembre de 2014 confirmó la decisión de primera instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal determinó que el problema jurídico a resolver se centraba en determinar si el cambio de las funciones del demandante Oscar Humberto Sanabria Díaz como trabajador en misión de Sero Servicios Ocasionales S.A.S., dio lugar a la ocurrencia del accidente de trabajo.

El juez de apelaciones Radicación n.° 69997 SCLAJPT-10 V.00 9 advirtió que si bien no se encuentra que el manual de funciones estuviera vigente para el momento en que ocurrió el accidente de trabajo, los restantes medios de prueba demuestran que efectivamente Oscar Humberto Sanabria Díaz estaba desempeñando funciones propias del cargo para el cual fue enviado como trabajador en misión. La segunda instancia fundamentó su decisión en el informe del accidente de trabajo en el que consta que el demandante realizaba la labor habitual, consistente en acumular cajas de tabaco y que el accidente ocurrió cuando el demandante subió una pila de tres cajas que contenía tabaco procesado con el fin de acomodar las mismas, en ese momento, una de ellas hizo contrapeso y quedó suspendido el montacargas de la pila de cajas, actividad que coincide con el manual de funciones.

En relación con la culpa patronal determinó el Tribunal que fue acreditada en cabeza de SERO S.A.S., puesto que se encuentra que el demandante apilaba unas cajas de tabaco cuando sufrió el accidente de trabajo el 9 de septiembre de 2009 y, que se advierte claramente que «la empresa usuaria Protabaco S.A.S. es la responsable del accidente de trabajo sufrido por el demandante» lo cual ocurrió en razón de que existían condiciones inseguras para realizar la labor y se estaban utilizando herramientas inadecuadas, es decir, el accidente se presentó al permitir que el demandante realizará una labor insegura.

Radicación n.° 69997 SCLAJPT-10 V.00 10 A dicha conclusión arribó la segunda instancia al estudiar el informe de la ARL en el que se concluyó que existía un equipo inadecuado para realizar la labor, como también éste no se mantenía en perfecto estado. De otra parte, según el testimonio de Rodolfo Bolaños se estaba utilizando una herramienta inadecuada para la labor ejecutada por el demandante, lo cual representaba un riesgo, pues se requiere un montacargas tipo Clamp.

Y, en relación con el interrogatorio de parte del trabajador, este no fue tenido en cuenta al no contar con mayor respaldo probatorio en el proceso. Vistas así las cosas, el juez de apelaciones explicó que Protabaco es la responsable del accidente de trabajo sufrido por el demandante, pues no observó las reglas de prevención necesarias para el ejercicio seguro de las actividades.

No obstante, advirtió el fallo de segundo grado que, como quiera que se trata de un trabajador en misión, la culpa se transfiere a las empresas de servicios temporales, pudiendo en este caso la EST repetir contra la empresa usuraria. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Sero Servicios Ocasionales S.A.S., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Radicación n.° 69997 SCLAJPT-10 V.00 11 Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia confutada, para que, en sede de instancia, revoque el fallo de primera instancia en cuanto condenó a la sociedad Sero Servicios Ocasionales S.A.S. para que, en su lugar, se absuelva y se condene a la Productora Tabacalera de Colombia S.A.S. a pagar a los demandantes perjuicios morales, fisiológicos o daño a la vida en relación, por ser culpable del accidente de trabajo ocurrido el 9 de septiembre de 2009.

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación los cuales fueron replicados por el demandante en su oportunidad y que serán estudiados conjuntamente por la Sala. como quiera estos se sustentan en el quebranto de la misma normativa y presentan un mismo discurso con el fin de demostrar el yerro de la sentencia de segundo grado VI.

CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar de manera directa en el concepto de infracción directa los artículos 252, 258, 269 del Código de Procedimiento Civil, artículos 54, 60, 61 y 145 del C.P.L, como violación de medio, que condujo al quebrantamiento de los artículos 12 de la Ley 6ª de 1945, 216 del C.S.T., los artículos 63, 1757, 2349 del C.C. el artículo 77 de la Ley 50 de 1990, Decreto 1530 de 1996, artículo 11 y 6 del Decreto 4369 de 2006.

Radicación n.° 69997 SCLAJPT-10 V.00 12 La infracción directa en la que incurrió el Tribunal se materializa en el hecho de la falta de aplicación de las normas procesales que contemplan el régimen probatorio, concretamente en lo referente a documentos, de medio a través del cual se violan las normas sustantivas indicadas. Consideró la recurrente que el Tribunal dio valor probatorio a la documental que obra a folio 667 y 669, documento que no es auténtico, que no contiene fecha de elaboración, firma de recibido y en el que no se indica cuáles eran las funciones del demandante, lo cual se ratifica en la confesión del demandante y en las respuestas dadas en el interrogatorio de parte que obra a folio 600 a 606, en el cual consta que el día que ocurrió el accidente el demandante se encontraba realizando una actividad diferente a la de operario de fumigación, cargo que era desempeñado y para el cual había sido enviado por la empresa SERO S.A.S., lo cual lleva a concluir que no es la culpable de la ocurrencia del accidente.

Se apoyó además en lo señalado en el precedente rad. 36368 de 2 de agosto de 2007. VII. CARGO SEGUNDO En el evento en que no prospere el quebrantamiento de la sentencia con la impugnación planteada en el primer cargo, denuncia que la sentencia impugnada viola de manera indirecta en la modalidad de aplicación indebida el artículo 12 de la Ley 6a de 1945, artículo 32 y 216 del C.S.T., los artículos 63, 1757, 2349 del C.C. artículo 77 de la Ley 50 de Radicación n.° 69997 SCLAJPT-10 V.00 13 1990, Decreto 1530 artículo 11 de 1996, Decreto 4369 de 2006, artículo 6.

Se alegan los siguientes errores de hecho: 1) Dar por demostrado, sin estarlo que la sociedad Sero Ocasionales S.A.S. es culpable de la ocurrencia del accidente de trabajo sufrido por Oscar Humberto Sanabria Ruiz, por ser ella la empleadora y, por ende, responsable del pago de los perjuicios materiales y morales producto del acaecimiento del mismo. 2) Dar por demostrado, sin estarlo que las funciones para el cargo de auxiliar de fumigación desempeñado por Oscar Humberto Sanabria Díaz, son las contenidas en el documento de folio 667 a 669.

Entre las pruebas como mal apreciadas: Interrogatorio de parte absuelto por el demandante (folio 600) Funciones para el cargo de operario de fumigación Contrato de trabajo suscrito por el demandante (folio 72) Oferta mercantil suscrita entre la empresa usuaria Productora Tabacalera de Colombia S.A.S. y la Sociedad SERO S.A.S. (folio 89).

Informe de accidente de trabajo (folio 53 y 54 Cuaderno No 1.) Reporte Investigación de accidente de trabajo (Folios 554 a 556 Cuaderno No. 3) Radicación n.° 69997 SCLAJPT-10 V.00 14 A juicio de la recurrente se apreció indebidamente que el demandante en su calidad de trabajador en misión se encontraba subordinado para con la sociedad usuaria Protabaco S.A.S. en aplicación de los artículos 77 y 78 de la Ley 50 de 1990 en concordancia con el artículo 32 del C.S.T., subordinación que de vieja data fue aceptada por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia el 24 de abril de 1997, rad 9435.

Adicionalmente, manifestó que existe una indebida apreciación de las pruebas por cuanto se tuvo como culpable del accidente a SERO S.A.S. pese a que el Tribunal aceptó que fue responsabilidad de la empresa usuaria. Así también ocurre con los documentos de la investigación del accidente de trabajo. Se infiere además que fue la conducta de PROTABACO la que originó el accidente al cambiar de funciones al señor Sanabria y se inaplicara el artículo 2349 del C.C. Advirtió además que de conformidad con la documental que obra a folio 667 a 669 documento que es un apócrifo, no cuenta con una fecha que permita encuadrarlo en alguna época determinada, otorgando valor a una prueba que no es auténtica.

De otra parte, omitió dar valor a la confesión que se obtiene del interrogatorio de parte absuelto por el señor Sanabria Díaz, al dar respuesta a las preguntas 1) a 3). VIII. TERCER CARGO Radicación n.° 69997 SCLAJPT-10 V.00 15 Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial de manera indirecta por haber interpretado erróneamente el artículo 12 de la Ley 6 de 1945, 216 del CST, los artículos 63, 1757, 2349 del C.C. artículo 77 de la Ley 50 de 1990, Decreto 1530 de 1996, artículo 11 en armonía con los artículos 22, 23 24, 26 No. 2, 58 No. 1, 62 No. 7 literal b), 196 del CST, artículo 7 del Decreto 2351 de 1965, artículos 71, 72, 75 y 77 de la Ley 50 de 1990 y el Decreto 4369 de 2006.

Afirmó que el Tribunal incurrió en una interpretación errónea de las normas sustanciales puesto que la sociedad PROTABACO S.A.S. fue responsable por su negligencia en la ocurrencia del accidente de trabajo sufrido por el señor Sanabria Díaz, no obstante condena a SERO S.A.S. aplicando erróneamente los artículos 22, 23 y 24 del CST. De otra parte, consideró que se aplicó erróneamente el artículo 216 del CST pues se tiene como empleador a la EST SERO S.A.S. cuando para ese momento el empleador era la sociedad PROTABACO S.A.S., Lo anterior con fundamento en el precedente de la Corte Suprema de Justicia. IX.

RÉPLICA En una réplica conjunta a los cargos el demandante manifestó que no existe vicio que genere nulidad en la actuación desplegada en las instancias. Además, explicó que el Tribunal no se equivocó al determinar que el accidente de trabajo ocurrió al cambiar de oficio al trabajador. Advierte Radicación n.° 69997 SCLAJPT-10 V.00 16 además que la decisión de segunda instancia se ajusta al precedente de la Corte Suprema de Justicia. X. CONSIDERACIONES El Tribunal decidió condenar a la empresa de servicios temporales SEROS S.A.S., por las indemnizaciones contempladas en el artículo 216 del CST, pues a su juicio, se encuentra demostrado que efectivamente Oscar Humberto Sanabria Díaz se encontraba desempeñando funciones que eran propias del cargo para el cual fue enviado como trabajador en misión. Las pruebas tenidas en cuenta para llegar a tal conclusión fueron: el informe de la ARL y el testimonio de Rodolfo Bolaños.

El Tribunal determina entonces que Protabaco S.A.S. es el responsable del accidente de trabajo sufrido por el demandante, pues no observó las reglas de prevención necesarias para el ejercicio seguro de las actividades, no obstante, advierte que se trata de un trabajador en misión, motivo por el cual la culpa se transfiere a las empresas de servicios temporales, pudiendo en este caso repetirse contra la empresa usuraria.

En un ejercicio de interpretación del recurso debido a la farragosa argumentación que sustentan los cargos planteados, la Sala puede concluir que la censura ataca la condena impuesta, pues aduce que la empresa usuaria es la llamada a responder por las indemnizaciones del artículo 216 del CST. concretamente por dos aspectos: i) existió una Radicación n.° 69997 SCLAJPT-10 V.00 17 indebida valoración de pruebas y, en este punto específicamente, controvierte la documental que obra a folio 667 y 669 del expediente, en la que constan las funciones desempeñadas por el demandante.

A juicio del recurrente, se trata de un documento que no es auténtico. Y, ii) cuestiona su responsabilidad en la ocurrencia del accidente, pues de conformidad con las pruebas calificadas reseñadas se puede determinar que, al encontrarse el trabajador en misión subordinado en la empresa usuaria, es esta la responsable de la ocurrencia del accidente de trabajo, pues con su conducta se cambiaron las funciones desempeñadas por el demandante, y este fue el origen del accidente de trabajo.

Pues bien, es pertinente señalar que no es objeto de discusión los siguientes supuestos fácticos establecidos por el Tribunal: (i) que el demandante sufrió accidente de trabajo el 9 de septiembre de 2009, cuando se desempeñaba como trabajador en misión de Sero Servicios Ocasionales en las instalaciones de la demandada Protabaco S.A.S.- empresa usuaria- ii) tampoco se discute que en el presente caso existe una relación entre una empresa de servicios temporales como es SERO S.A.S. y la usuaria Protabaco S.A.S., regulada en los términos del artículo 71 y siguientes de la Ley 50 de 1990 y que el cargo desempeñado por el trabajador demandante era operario de fumigación y, (iii) tampoco es objeto de discusión las indemnizaciones tasadas por el juez de primera instancia. Radicación n.° 69997 SCLAJPT-10 V.00 18 En el contexto que antecede le corresponde a la Sala resolver si es la empresa usuaria es la llamada a responder por las indemnizaciones del artículo 216 del CST., A efectos de dar respuesta al problema jurídico planteado se realizarán unas precisiones respecto de la responsabilidad de las empresas usuarias en materia de accidentes de trabajo y se abordará el caso concreto.

Solidaridad de la empresa usuaria sin ser empleadora, en tratándose de accidentes de trabajo En este punto debe recordar la Sala lo ya reiterado en cuanto a que las empresas de servicios temporales son verdaderos empleadores, sin que haya lugar a predicarse solidaridad y muchos menos que sea la compañía en donde el trabajador presta sus servicios en misión, la llamada a responder de estas obligaciones (CSJ SL 2383-2018).

Es así como la jurisprudencia de la Corporación ha precisado que: Lo anterior tiene su sustento en la postura reiterada de la Sala, en la sentencia CSJ SL, 24 abr. 1997, rad. 9435, reiterada en la CSJ SL, 2 mar. 2006, rad. 25941 y en la CSJ SL, 4 ago. 2009, rad. 34806, en donde se sostuvo: (…) en el evento de que un trabajador en misión sufra un infortunio profesional por culpa del usuario, bien sea por haber incumplido este los compromisos adquiridos con la EST en punto a seguridad industrial o debido a una imprevisión justificada, la culpa se le transfiere a la EST en tanto delegante del poder de subordinación pero exclusiva en la carga patronal, sin perjuicio del derecho de ella a repetir o reclamar a la usuaria los perjuicios por el incumplimiento contractual si este se presenta.

(Negrillas fuera de texto). Debe aclararse que en los eventos en los cuales no se discute que la empresa de servicios temporales es un verdadero empleador el precedente ha sido claro en señalar que «se generaría responsabilidad de la empresa usuaria en los casos que el Radicación n.° 69997 SCLAJPT-10 V.00 19 trabajador sufre un siniestro al momento de ejecutar labores para las que no fue enviado por la E.S.T. por orden de la receptora del servicio, o en el evento en que se supera el plazo máximo de un año autorizado por la ley, pues se asume que la empresa usuaria ha desbordado el marco obligacional convenido con la empresa de servicios temporales (CSJ SL 2383 de 2018).

Caso concreto En ese orden, para resolver la controversia planteada procede la Sala a examinar los medios de prueba calificados que la censura señala, para determinar si el Tribunal cometió los yerros manifiestos que se le atribuyen. Se analizarán dos aspectos: el primero de ellos, el relativo a la documental que menciona la recurrente contiene las funciones del trabajador accidentado (folio 667 y 669) y, el segundo, las pruebas calificadas relacionadas y con las cuales se pretende probar la asignación de funciones por parte de la empresa usuaria y para las cuales no fue contratado el demandante, lo que, a su juicio, determinó la causa del accidente de trabajo.

En relación con la documental que obra a folio 667 y 669 del expediente, esta contiene la matriz de competencias del proceso de recursos humanos en el que se registra el cargo de operario de fumigación y el cargo de operario de montacargas y sus respectivas funciones. Dicha documental fue allegada al expediente en cumplimiento del auto de 26 de septiembre de 2013, en el cual se requiere a la empresa Productora Tabacalera de Colombia S.A.S. allegue fotocopia del manual de funciones vigente para el año 2009.

No obstante, en este preciso aspecto el juez de segunda instancia advierte que «que no existe certeza que el manual de funciones aportado por la demandada estuviere vigente para Radicación n.° 69997 SCLAJPT-10 V.00 20 el momento en que ocurrió el accidente» (fl.16 de la sentencia) y afianza su decisión en los restantes medios de prueba. En consecuencia, es irrelevante controvertir la autenticidad o no del documento, por cuanto dicha prueba no fue tenida en cuenta por la segunda instancia para proferir el fallo.

Ahora, el precedente de la Sala ha establecido cuando los informes e investigaciones administrativas pueden ser analizadas y, aunque se reitera en principio, estos no constituyen prueba calificada de conformidad con lo sostenido por la jurisprudencia, este tipo de documentos señala el precedente constituyen un documento declarativo y, en virtud de lo dispuesto en el artículo 277 del Código de Procedimiento Civil, aún con la modificación introducida por el artículo 27 de la Ley 794 de 2003, aplicable al proceso laboral por así permitirlo el 145 del estatuto adjetivo del trabajo y de la seguridad social, los documentos simplemente declarativos emanados de terceros, deben apreciarse en la misma forma que los testimonios.

(SL 17468-2014, SL3169- 2018, SL716 - 2021). Es así como se podrá asumir el estudio del informe y la investigación del accidente de trabajo, en la medida en que se demuestre error respecto de una prueba calificada en casación (CSJ SL 4514-2017). No sobra explicar que, en relación con la naturaleza probatoria de este tipo de documentos, en sentencia SL4514- 2017, del 22 de mar. 2017, rad. 46487, se ha aclarado que si bien dichos documentos no son prueba calificada.

En virtud al artículo 277 del Código de Procedimiento Civil, aún con la modificación introducida por el artículo 27 de la Ley Radicación n.° 69997 SCLAJPT-10 V.00 21 794 de 2003, aplicable al proceso laboral por así permitirlo el 145 del estatuto adjetivo del trabajo y de la seguridad social, los documentos simplemente declarativos emanados de terceros, deben apreciarse en la misma forma que los testimonios; y como es sabido, la prueba por testigos no es una de las tres hábiles para estructurar un error de hecho manifiesto en la casación del trabajo, de conformidad con lo estatuido en el artículo 7º de la Ley 16 de 1969 (CSJ SL 3169 de 2018).

Es así como se considera que dichos documentos tienen una naturaleza intrínseca testimonial, según lo disponía inicialmente el artículo 277 del C. de P. C., y no por haberse eliminado tal previsión del legislador, puede decirse que ha desaparecido su condición de testimonio, así sea extraprocesal, ni que para su valoración no se deban seguir las mismas reglas de apreciación y crítica de este tipo de pruebas, lo cual se ofrece claro en el caso presente, en el que los referidos documentos son actas de declaraciones rendidas por testigos ante el propio empleador, en el que se debe ser más riguroso al momento de determinar su valor de convicción (CSJ SL3169-2018).

En este orden de ideas cabe seguir sosteniendo que, por su naturaleza intrínseca testimonial, lo documentos simplemente declarativos emanados de terceros, no constituyen prueba calificada en casación, por lo que no se podrá asumir su estudio, sino en la medida que se demuestre error respecto de una prueba que sí lo sea (CSJ SL3169- 2018).

Radicación n.° 69997 SCLAJPT-10 V.00 22 En tal sentido no se evidencian los errores planteados por la recurrente, por cuanto se pretende que con los documentos de la investigación del accidente de trabajo se infiera que fue la conducta de PROTABACO la que originó el accidente, al cambiar de funciones al señor Sanabria y se inaplicara el artículo 2349 del C.C., funciones que no se encuentran debidamente probadas en el expediente, por cuanto la documental que se alega que contiene las funciones desempeñadas por el actor, no fue tenida en cuenta por el juez de segunda instancia, en consecuencia, no se cuentan con elementos probatorios suficientes que permitan concluir que existió un cambio de funciones por parte de PROTABACO.

Por otro lado, de las restantes documentales relacionadas como son el contrato de trabajo, y la oferta mercantil de ellas se infiere el tipo de vinculación y el cargo desempeñado por el demandante, aspectos que no hacen parte del debate. Finalmente, respecto del interrogatorio de parte del demandante y que se alega por la recurrente no fue debidamente valorado por el Tribunal, examinada la sentencia se encuentra que el juez de segundo grado concluyó que se desprende del mismo que el accidente ocurrió justo cuando se encontraba cargando unas cajas, sin embargo, las afirmaciones contenidas en dicha diligencia «no tuvieron eco en los demás medios de prueba obrantes en el Radicación n.° 69997 SCLAJPT-10 V.00 23 proceso», razón por la cual no fue tenido en cuenta por el juez de segundo grado.

Se observa entonces que la recurrente en su escrito se limitó a replicar lo dicho por el demandante, sin atacar los yerros fácticos ostensibles, manifiestos y trascendentes presuntamente cometidos por el ad quem, y su incidencia en la decisión tomada. En este punto conviene recordar que la Sala ha sido enfática en señalar que no basta con mencionar las pruebas en la forma en que lo hizo el Tribunal, pues a la recurrente compete efectuar la debida confrontación entre el contenido de las mismas y lo que dedujo de ellas el juzgador colegiado (CSJ SL772-2021).

Si bien se alega en el recurso que el demandante en la diligencia de interrogatorio de parte hizo una serie de manifestaciones respecto de las órdenes impartidas por los superiores de Protabaco, resultaba necesario que la censura en su disertación hiciera el respectivo discurso argumentativo tendiente a demostrar en qué consistió el dislate frente a los argumentos expuestos por el juez de segunda instancia, que dieron lugar a desestimar el interrogatorio y su incidencia en decisión acusada, lo que brilla por su ausencia, (CSJ SL697-2021), de tal suerte que dicha prueba no tiene los alcances que se defienden en el cargo.

No prosperan los cargos. Radicación n.° 69997 SCLAJPT-10 V.00 24 Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de $8.800.000, que se incluirá en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el once (11) de septiembre de 2014 por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Gil, dentro del proceso ordinario laboral seguido por OSCAR HUMBERTO SANABRIA contra LA PRODUCTORA PROTABACO S.A.S. hoy BRITISH AMERICAN TOBACCO COLOMBIA S.A.S. y SERO SERVICIOS OCASIONAL S.A.S. (SERO S.A.S.).

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Presidente de la Sala Radicación n.° 69997 SCLAJPT-10 V.00 25 No firma por ausencia justificada CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Radicación n.° 69997 SCLAJPT-10 V.00 26 ACLARACIÓN DE VOTO Demandante: Oscar Humberto Sanabria Díaz Demandado: La Productora Protabaco S.A.S., hoy British American Tobacco Colombia S.A.S. y Sero Servicios Ocasionales S.A. (SERO S.A.S.) Radicación: 69997 Magistrado Ponente: Omar Ángel Mejía Amador Con el acostumbrado respeto a mis compañeros de Sala, me aparto del argumento que hace suyo la mayoría en las consideraciones en este asunto, al referirse a la sentencia CSJ SL2383-2018, en el sentido que la solidaridad para efectos de responder por la indemnización plena de perjuicios del artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo entre la empresa usuaria y las empresas de servicios temporales opera en aquellos casos en que se supera el plazo máximo de un año autorizado por la ley, pues se asume que la empresa usuaria ha desbordado el marco obligacional convenido con la empresa de servicios temporales.

En efecto, en mi criterio, en esos eventos la empresa usuaria no responde solidariamente sino que se convierte en la obligada principal, pues al existir una trasgresión a la regulación que rige la contratación con las empresas de servicios temporales, que fueron concebidas para generar vinculaciones de carácter Radicación n.° 69997 2 transitorio, excepcional y taxativo –artículo 77 de la Ley 50 de 1990- es decir, que se configura un fraude a la ley, la empresa usuaria se convierte en obligada principal al ser reputada como la verdadera empleadora y la empresa de servicios temporales como solidariamente responsable en los términos del artículo 35 de Código Sustantivo del Trabajo.

Sobre el particular la Corte en sentencia CSJ SL4330-2020, rad. 83692, explicó: El fraude a la ley es un principio general del derecho que como tal permea todo el ordenamiento jurídico y se define como el quebrantamiento de la legalidad, al amparo aparente de una norma. Esta figura denota aquel proceder que superficialmente se ajusta a la ley, pero que en verdad infringe la legislación, pues busca burlarla o evadir sus efectos y generalmente supone perjuicios o defraudación a terceros.

Por su parte, el postulado de primacía de la realidad sobre las formas constituye un principio constitucional, según el cual se debe privilegiar la realidad empírica y objetiva en la que se desarrolla el trabajo, sobre las formalidades pactadas por los actores. Este mandato supralegal es transversal en el derecho laboral, por tanto resulta útil no solo para establecer si existió una relación subordinada, sino también a la hora de esclarecer qué emolumentos son constitutivos de salario, determinar el verdadero empleador en relaciones tripartitas o multipartitas, la continuidad y los extremos temporales del vínculo e incluso desmantelar situaciones de simple interposición, entre otros.

En tratándose de vinculaciones defraudatorias o de intermediación laboral ilegal, a través de EST, ambos principios convergen en privilegiar la realidad sobre las situaciones aparentes y, lejos de ser antagónicos, funcionan de manera armónica y complementaria. En efecto, el principio de la primacía de la realidad, según se explicó, no se limita a una especie de conflicto y mucho menos se puede pregonar su impertinencia en el sub judice, donde se hace necesario revelar el carácter transitorio o permanente de los servicios prestados a una empresa usuaria.

Desde luego que en supuestos de interposición ilegal de EST no es técnicamente correcto aludir al «contrato realidad», debido a que no se discute como tal la naturaleza laboral de la vinculación, como bien lo pone de relieve el recurrente. Sin embargo, ello no impide aplicar, desde otra vertiente, este principio para descifrar si Radicación n.° 69997 3 las actividades misionales desarrolladas por el trabajador son temporales, según el listado taxativo del artículo 77 de la Ley 50 de 1990 o, por el contrario, permanentes, en cuyo caso la empresa usuaria debe vincular de manera directa a su propio personal.

Asimismo, discrepo de la decisión en otro aspecto, pues a mi juicio, los documentos de terceros no siempre tienen el carácter de pruebas no calificadas en casación En efecto, la Sala considera que los informes de las entidades de la seguridad social y las investigaciones administrativas en principio no son prueba calificada y que constituyen documentos simplemente declarativos emanados de terceros en virtud de lo dispuesto en el artículo 277 del Código de Procedimiento Civil e incluso con la modificación que introdujo el artículo 72 de la Ley 794 de 2003, aplicable al proceso laboral de conformidad con la integración prevista en el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, y que por su naturaleza intrínseca testimonial se aprecian como tales en casación. En ese orden, no son aptas en esta sede extraordinaria según el artículo 7.º de la Ley 16 de 1969.

Sin embargo, estimo que el criterio de diferenciación para determinar si un documento es declarativo o no y, en tal medida, tiene o no el carácter de testimonio, debe ser material y no meramente formal. En efecto, no es válido decir que no son calificados por el simple hecho de provenir de un tercero. Lo anterior, porque si el documento deja constancia de una situación fáctica y con esto representa objetivamente un hecho ocurrido, Radicación n.° 69997 4 en este caso sí resultaría apropiado su estudio.

Nótese que en esas condiciones la prueba está desligada de una descripción subjetiva que se ata a los recuerdos o a la construcción histórica de un hecho a partir de la memoria, que son los rasgos característicos de la prueba testimonial y lo que la hace inadmisible en sede de casación. Además, nótese que el artículo citado no distingue que sea un documento de tercero o no, y en todo caso la procedencia del documento (de tercero o no) no le hace perder su carácter documental, y menos aún cuando es aportado por las partes del litigio para demostrar los hechos que aducen como fundamento de sus pretensiones o excepciones.

Al respecto, es pertinente referir la sentencia CSJ SC, 19 nov. 2001, rad. 6406, reiterada en decisión CSJ SC16929-2015, que explicó las distinciones de la prueba testimonial y documental. En los anteriores términos sustento la aclaración de voto en el presente asunto. Fecha ut supra. Magistrado