SL1905-2022 — Corte Suprema

SL1905-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Omar De Jesús Restrepo Ochoa

Decreto 2241 de 2010Decreto 663 de 1993Decreto 720 de 1994Ley 100 de 1993Ley 1328 de 2009Ley 16 de 1969Ley 1748 de 2014

De qué trata

Tema: PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Desde su fundación las sociedades administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de entregar la información suficiente, transparente, cierta y oportuna, que permita al afiliado elegir de entre las distintas opciones posibles aquella que mejor se ajuste a sus intereses, garantizando una afiliación libre y voluntaria precedida del respeto a las personas e inspirada en los principios de prevalencia del interés general, trasparencia y buena fe de quien presta un servicio público Tesis: «Retomando el tema atinente al cumplimiento de la obligación de información a cargo de la AFP, se tiene, que este, en los términos en que le era exigible para la época del traslado de la actora que corresponde al año 2000, consistía en dar a conocer “la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado” (num. 1.° art. 97 Decreto 663 de 1993), mandato que implica una descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones; pero también la obligación de poner en conocimiento toda la verdad objetiva de los regímenes, en un lenguaje claro, simple y comprensible, que aluda tanto a las ventajas como a las desventajas entre ambos, sobre todo en el caso de la actora, en que ello le acarreaba la pérdida del régimen de transición, garantía que protege expectativas legítimas. Al respecto, en la sentencia CSJ SL1688-2019, se precisó: "1.1 Primera etapa: Fundación de las AFP. Deber de suministrar información necesaria y transparente El sistema general de seguridad social en pensiones tiene por objeto el aseguramiento de la población frente a las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del otorgamiento de diferentes tipos de prestaciones. Con este fin, la Ley 100 de 1993 diseñó un sistema complejo de protección pensional dual, en el cual, bajo las reglas de libre competencia, coexisten dos regímenes: el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD), administrado por el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), administrado por las sociedades administradoras de fondos de pensiones (AFP). […] De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses. No se trataba por tanto de una carrera de los promotores de las AFP por capturar a los ciudadanos incautos mediante habilidades y destrezas en el ofrecimiento de los servicios, sin importar las repercusiones colectivas que ello pudiese traer en el futuro. La actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público". De ahí que, para el caso en particular, así no estuvieran aún en vigor la Ley 1328 de 2009, el Decreto 2241 de 2010 y la Ley 1748 de 2014 que refieren al deber de asesoría y buen consejo, las reglas vigentes para la época también obligaban a la AFP a suministrar a la afiliada la información necesaria para que escogiera adecuadamente el régimen pensional que más le convenía, ello en los términos del citado num. 1.° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - La administradora de pensiones debe suministrar la información necesaria para que la afiliada escoja el régimen pensional que más le convenga a sus intereses PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, de modo que estos puedan conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados con sus características, ventajas y desventajas, además de las consecuencias del traslado Tesis: «En suma, y a modo de colofón, las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta o veraz, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional, so pena de que se declare la ineficacia del traslado al RAIS; sin que tal obligación recaiga o aplique frente a ciertos afiliados, en tanto no existe justificación legal para otorgar tal derecho a un grupo de afiliados en desmedro de otros». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaratoria de la ineficacia del traslado trae como efecto retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiese existido, es decir, la sentencia que en tal sentido se dicta tiene efectos retroactivos y, en virtud de ellos, cada una de las partes debe devolver a la otra lo que recibió con ocasión del negocio jurídico que trasgredió las prescripciones legales, lo cual, no supone una retroactividad plena, pues han de mantenerse incólumes todas aquellas situaciones consolidadas, y que presumieron una buena fe por parte de la afiliada Tesis: «En cuanto a los efectos que conlleva la ineficacia del acto de traslado —con ocasión del incumplimiento del deber que les asiste a las administradoras de suministrar la información necesaria para que el afiliado tome una decisión libre y veraz—, es pertinente recordar que se contraen a la devolución de los dineros que el fondo hubiera recibido, entre otros, por concepto de las cotizaciones y los bonos pensionales —si fuere el caso—, además de los rendimientos financieros que se hubieren causado. No está de más aclarar que dicho escenario no supone una retroactividad plena, pues han de mantenerse incólumes todas aquellas situaciones consolidadas, y que presumieron una buena fe por parte de la afiliada, como lo es el otorgamiento de las mesadas pensionales o de los derechos que pudieran haberse causado en el régimen al que retorna. Así fue consignado en la providencia CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31989, que se transcribe en lo necesario: "[...] La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado. Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Las consecuencias de la nulidad no pueden ser extendidos a terceros, en este caso, a la administradora del régimen de prima media en el que se hallaba el actor antes de producirse la vinculación cuya nulidad se declara, de modo que no debe asumir por el sistema de pensiones sanciones derivadas de la mora en el pago íntegro del derecho pensional, obligaciones por las que sólo ha de responder a partir de cuando le sean trasladados los recursos para financiar la deuda pensional por parte de la entidad aquí demandada"». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditada la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, pues la administradora de pensiones demandada incumplió con su deber de informar a la afiliada sobre las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen, por lo tanto, la decisión no fue libre y voluntaria, lo cual implica la devolución al sistema los dineros recibidos con ocasión de dicho acto Tesis: «En virtud de estos razonamientos, queda establecido que la actora se trasladó a la AFP Porvenir SA, sin que esta entidad haya logrado demostrar que, en ese momento, cumpliera con su deber de información, y sin que para tal efecto baste que aquella hubiera firmado el formato de solicitud de vinculación o traslado, pues ello no suple en manera alguna el deber de información y, mucho menos, con el nivel de calidad que la jurisprudencia ha venido exigiendo, ni resulta ser demostrativo de haberse satisfecho en debida forma el mentado deber (CSJ SL1741-2021 en la que se memoraron las sentencias CSJ SL1421-2019; CSJ SL4964-2018 y CSJ SL19447-2017), ni la aceptación en el interrogatorio de la demandante de tal hecho —la suscripción de aquel—, remueve la obligación que le asistía a las AFP de cumplir con el requisito de brindar la debida información y de probarlo en el proceso». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - La oportunidad de información que debe brindar la administradora de pensiones a sus afiliados con relación al cambio de régimen pensional, se juzga al momento del acto jurídico del traslado y no con posterioridad a este -un dato sólo es relevante y útil si es oportuno- Tesis: «Al respecto, la Sala ha adoctrinado que el análisis respecto a la oportunidad de la información que suministran las entidades de seguridad social, se realiza al momento del acto jurídico del traslado, y no con posterioridad a este (CSJ SL1688-2019). En esta providencia se indicó: "(…) la oportunidad de la información se juzga al momento del acto jurídico del traslado, no con posterioridad. Como se dijo, el afiliado requiere para tomar decisiones de la entrega de datos bajo las variables de tiempo e información, que le permitan ponderar costos, desventajas y beneficios hacia el futuro. Desde este punto de vista, un dato solo será relevante si es oportuno, es decir, si al momento en que se entrega brinda al destinatario su máximo de utilidad. Por el contrario, si la asesoría no se otorga oportunamente y, por tanto, pierde su utilidad, ello equivale a la ausencia de información". Así mismo, esta Sala también ha enseñado que el citado acto no logra convalidarse con circunstancias posteriores como realizar múltiples traslados o con la abstención de ejercer el derecho de retracto; en la sentencia CSJ SL2952-2021 se expresó: "Del mismo modo, considera la Sala desafortunado que el Tribunal entendiera que la actora convalidó su traslado al RAIS, por abstenerse de ejercer el derecho de retracto y efectuar múltiples traslados entre administradoras, por cuanto ello no contrarresta y mucho menos neutraliza el incumplimiento del deber de información exigible a la administradora privada de pensiones, el cual debe ser oportuno e integral al momento del traslado"». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El hecho que el afiliado haya realizado traslados entre administradoras de fondos de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad no conlleva a determinar el cumplimiento del deber de información, ni significa el deseo de permanecer en dicho régimen y,o convalidación en la omisión del deber de informar en forma suficiente, veraz y oportuna PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El examen del acto del cambio de régimen pensional, por incumplimiento del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas -se avanza del mero estudio del consentimiento y de la prueba de uno de sus vicios: error, violencia y dolo, relacionados con la validez, para llegar al análisis del deber de información y buen consejo, a cargo de las administradoras de fondos de pensiones- Tesis: «El a quo declaró la nulidad de la afiliación de la demandante al RAIS, pues así lo solicitó aquella desde el libelo genitor, empero, como dicha pretensión se soportó en el deber de información a cargo de la AFP, lo procedente en ese evento es la declaratoria de ineficacia, de conformidad con lo previsto en el art. 271 de la Ley 100 de 1993; por ende, contrario a lo expuesto por Porvenir SA, no era dable exigir la acreditación de un vicio del consentimiento. Así, en la decisión CSJ SL4803-2021, se explicó que, la construcción jurisprudencial de la ineficacia en esta particular materia, se ha basado, precisamente, en avanzar del mero estudio del elemento “consentimiento” sobre la prueba de uno de sus vicios: error, violencia y dolo, atinentes a la validez, para llegar al análisis del “deber de información y buen consejo” que compete a las administradoras en cumplimiento de normas de orden público que regulan la materia, tal como lo ha entendido la jurisprudencia de esta Sala de Casación. En consecuencia, habrá de modificarse la decisión de primer grado, en cuanto a que lo procedente es declarar la ineficacia del traslado realizado por la demandante del RPM al RAIS». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaratoria de la ineficacia del traslado trae como efecto retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiese existido -la afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador- Tesis: «En lo que hace a las consecuencias de la citada declaración, la Sala precisa que se concretan a que las cosas deben retrotraerse al estado en que se encontraban antes del acto ineficaz, con los efectos jurídicos y económicos que comporten, tal como se dejó sentado, entre otras, en las sentencias CSJ SL17595-2017, CSJ SL4989-2018 y CSJ SL1688-2019, donde se rememoró la CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31989, lo que en la práctica significa que el traslado nunca ocurrió. Ahora, para dotar de efectos la declaratoria de ineficacia, la Corte ha acudido al artículo 1746 del Código Civil, por vía de las “restituciones mutuas” a que se refiere dicha norma (CSJ SL2877-2020, CSJ SL5174-2021); ese mecanismo es el que obliga a la devolución de comisiones y demás conceptos cobrados por el administrador del fondo, en la medida en que tal declaratoria comporta que el administrador del régimen de prima media reciba los recursos por aportes de la afiliada, como si el acto de traslado nunca hubiera existido». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaratoria de ineficacia del acto del traslado trae como consecuencia que los fondos privados de pensiones deban trasladar a la administradora del régimen de prima media el capital ahorrado y los rendimientos financieros, así como los gastos de administración, el porcentaje destinado a primas de seguros previsionales, los aportes al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados, con cargo a sus propios recursos y discriminado con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante Tesis: «Con cargo a lo explicado en la providencia CSJ SL3199-2021, atrás citada, debe adicionarse el fallo del a quo, para condenar a Porvenir SA, a devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos. Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Respecto del reconocimiento de la pensión de vejez, debe decirse que en efecto le asiste derecho a Dalia Alfassi de Grimberg a dicha prestación, debido a que es beneficiaria del régimen de transición por contar con más de 35 años de edad al 1.° de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones introducido por la Ley 100 de 1993 (art. 36 Ley 100 de 1993); además, dicho derecho subsistió en su caso, pese a lo dispuesto en el art. 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, toda vez que acorde con su historia laboral, a julio de ese año contaba con más de 750 semanas (f.° 45 a 62 y 146 a 155) , por lo que bien podía reunir las exigencias de causación de dicho derecho, hasta el 31 de diciembre de 2014. En esa dirección, debe decirse que la normativa anterior aplicable en virtud del régimen de transición, por encontrarse afiliada al ISS con anterioridad a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, es el art. 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, que exige 1000 semanas cotizadas en toda la vida laboral, o 500 cotizadas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad pensional; y una edad de 55 años, tratándose de las mujeres. En el sub judice la accionante cuenta con más de 1000 semanas cotizadas al 31 de diciembre de 2014 (f.° 45 a 62 y 146 a 155), y arribó a la edad pensional el 20 de noviembre de 2006, reuniendo así los requisitos previstos en el art. 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año; rigiéndose lo concerniente al IBL, por lo previsto en el art. 21 de la Ley 100 de 1993, por faltarle al momento de entrar en vigencia el sistema, más de 10 años para pensionarse. Dicha prestación se deberá reconocer a partir de la desafiliación de la demandante al Sistema General de Pensiones, de conformidad con el art. 13 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año; y lo concerniente a las mesadas adicionales, estará reglado por lo dispuesto en el inciso 8º del art. 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en armonía con el parágrafo transitorio 6.°. En estos aspectos se adicionará la sentencia de primer grado». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al considerar que el traslado de régimen pensional era válido, pese a que la administradora de pensiones no brindó a la afiliada la información necesaria sobre las ventajas, desventajas y consecuencias que acarreaba su decisión, como la pérdida del beneficio de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, además, consideró que la suscripción del formulario de afiliación era suficiente para acreditar dicho deber, lo cual era insuficiente según el criterio jurisprudencial adoptado por la Corte Tesis: «Sobre los demás, debe decirse que versan sobre el incumplimiento por parte de la AFP Porvenir SA, del deber de información, concretamente frente al tema de las desventajas que le acarrearía el traslado del RPM al RAIS, en su caso específico, por la pérdida del régimen de transición previsto en el art. 36 de la Ley 100 de 1993. Acorde con ello, pese a que la recurrente no relaciona como prueba indebidamente apreciada el formulario de afiliación, alega que hizo mal el Tribunal, en darle valor probatorio a una manifestación de libre voluntad de traslado, que se encontraba impresa en aquel. Ello significa que el punto debatido en el presente asunto, en ambas instancias, así como en la demanda de casación, aborda el deber de información por parte de la AFP al momento de la afiliación al RAIS, y los efectos de su omisión; aspecto frente al cual debe precisar la Sala, que no puede darse por establecido, por la simple suscripción del formulario de afiliación, como se dijo en la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en la CSJ SL1197-2021, en los siguientes términos: "[…] las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional. Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido. [...] Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe “y de servicio a los intereses sociales” en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que “Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”. Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que “en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante”, es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […]. [...] 3.- De la carga de la prueba - Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. [...] En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional. Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento". [...] Esta transcripción revela que el ad quem cometió los errores que le enrostra la censora, pues su argumentación tuvo el propósito de desconocer el deber que, se recalca, lleva impregnado un interés social, que consiste en informar a las personas afiliadas al sistema pensional, de manera clara, cierta, comprensible y oportuna, acerca de las características, diferencias, beneficios, riesgos, ventajas y desventajas de los regímenes pensionales, sobre todo en un asunto de tal magnitud como el presente, en que ello le implicaba a la actora la pérdida del régimen de transición, exclusivo del RPM. Según lo expuesto, las administradoras de fondos de pensiones están obligadas a ofrecer una asesoría suficiente y, por ello, si la afiliada alega que no fue así —como aquí ocurrió—, el sentenciador debía dedicar su atención a dilucidar si ese deber se satisfizo o no, con pruebas que lo demuestren de forma contundente. Más aún si, tal y como se indicó en el precedente transcrito, las AFP están en mejor posición que los afiliados para demostrar esas circunstancias. En esa medida se configuraron los errores de hecho relacionados por la recurrente, a partir de la valoración que del formulario de afiliación hizo el juez colegiado. De ese modo, puede adentrarse la Sala en la valoración de la prueba testimonial de Jorge Adelmo Sierra Leal y José Agustín Vanegas Tejada, y las declaraciones extrajuicio, las cuales en parte alguna informaron que, en la asesoría realizada a la actora, se le hubiese puesto de presente acerca de las desventajas que tenían para ella afiliarse al RAIS, sobre todo por las implicaciones que tenía como beneficiaria de la prerrogativa pensional, trasladarse del RPM al RAIS. En consecuencia, incurrió el sentenciador de segundo grado, en aplicación indebida de los arts. 48 CP y 13 literal e) de la Ley 100 de 1993». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Si se discute que la administradora de pensiones omitió brindar información veraz y suficiente en referencia a la afiliación o traslado de régimen pensional, le corresponde a ésta demostrar que cumplió con el deber de asesoría e información, puesto que invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual es un despropósito, cuando son las entidades financieras quienes tienen ventaja frente al afiliado inexperto PROCEDIMIENTO LABORAL » COSA JUZGADA » REQUISITOS - Para que se configure la cosa juzgada no es necesario que las dos acciones en comparación sean calcadas, sino que el núcleo de la causa petendi junto con sus bases fundamentales sean claramente análogas Tesis: «Adicionalmente a lo expuesto en sede de casación, atendiendo a los aspectos de apelación esbozados por las demandadas y los que se deben asumir por el grado jurisdiccional de consulta que opera a favor de Colpensiones, debe tenerse en cuenta lo siguiente. En cuanto a la excepción de cosa juzgada propuesta, se tiene que no se configuró, porque para su procedencia no es necesario que las dos acciones que se comparan sean calcadas, sino que el núcleo de la causa petendi, junto con sus bases fundamentales, sean claramente análogas, lo que no se presenta en este caso. Sobre el tema, en sentencia CSJ SL, 18 de ago. 1998, rad. 10819, reiterada entre otras, en los proveídos CSJ SL12686-2016, CSJ SL17424-2017 y CSJ SL1846-2019, dijo la Corte: "Antes del estudio de los desatinos fácticos planteados en la censura, conviene aclarar que para que en un caso determinado se configuren los elementos axiológicos del instituto procesal de la “cosa juzgada” no es indispensable que todos los hechos de las demandas materia de cotejo sean exactamente los mismos, ni que el conjunto del petitum sea idéntico. La ley procesal no exige para la prosperidad de esta excepción que el segundo proceso sea un calco o copia fidedigna del precedente en los aspectos citados. No. Lo fundamental es que el núcleo de la causa petendi, del objeto y de las pretensiones de ambos procesos evidencien tal identidad esencial que permita inferir al fallador que la segunda acción tiende a replantear la misma cuestión litigiosa, y por ende a revivir un proceso legal y definitivamente fenecido. Si se llegase a la afirmación contraria bastaría que después de una sentencia judicial desfavorable la parte perdedora alterase los fundamentos fácticos de la acción desventurada o adicionara pretensiones accesorias con el objeto de enervar los inexorables e indelebles efectos de la cosa juzgada, en una tentativa vana de enmendar los errores que originaron el resultado frustrado-. Tal actitud fomentaría el desgaste del sistema judicial y socavaría su seriedad, respetabilidad y prestigio. De ahí porqué resulta muy importante que quien instaure una acción tenga desde un comienzo especial cuidado en señalar de manera concreta, sintética, completa y leal todos los fundamentos de ipso que le asisten a su favor, con la consciencia de que el proceso que ventila es en principio único y definitivo, y sólo tiene las etapas que la ley garantiza dentro del debido proceso por ella gobernado". La identidad de causa petendi no se configura entre este proceso y el inicialmente promovido por la demandante ante el Juzgado Veintiocho Laboral de Bogotá, bajo el radicado 2010-00905, pues en él la pretensión principal estuvo dirigida a “obtener la autorización de traslado de regímenes pensiones” por cumplir con los requisitos sentados por la Corte Constitucional en las sentencias CC C1024-2004 y CC C789-2002 (f.° 2 a 20 del cuaderno 3), evento en el que se partió de la premisa de que la afiliación a Colpensiones y a Porvenir SA, era válida; el cual culminó con sentencia absolutoria del 13 de diciembre de 2010, siendo confirmada por medio de providencia del 19 de agosto de 2011. Tampoco se puede predicar aquella respecto del proceso con radicado 2013-00699, pues aquel terminó con decisión del 29 de mayo de 2014, que tuvo por probada la excepción de pleito pendiente; situación que no conlleva un pronunciamiento de fondo sobre el asunto». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES - La acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales así como los derechos que de ella emanen son imprescriptibles, es decir pueden reclamarse en cualquier tiempo Tesis: «Cumple memorar en lo que tiene que ver con la excepción de prescripción propuesta, que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible pues, a diferencia de los derechos de crédito y las obligaciones, los hechos o estados jurídicos no están sujetos a ese modo de extinción; por ello, esa declaración puede solicitarse en cualquier tiempo, como quiera que tiene como objeto decretar la carencia de efectos jurídicos del acto desde su nacimiento, surgido con anterioridad al inicio del proceso (CSJ SL1688-2019, reiterada en la CSJ SL1421-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL4360-2019 y CSJ SL373-2021)». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - Flexibilización de los requisitos de la demanda de casación, pues se invoca el derecho fundamental a la seguridad social, en particular, a la libre elección de un régimen pensional Tesis: «En forma preliminar advierte la Sala que, en efecto, se presentan las falencias técnicas puestas de presente por las opositoras, fundamentalmente porque habiéndose encauzado el cargo por la senda fáctica, se acusan como pruebas indebidamente apreciadas unas que no tienen tal naturaleza, conforme al art. 7 de la Ley 16 de 1969, como el estudio donde se le hizo una proyección pensional, la prueba testimonial y las declaraciones extrajuicio de Jorge Adelmo Sierra Leal y José Agustín Vanegas Tejada; precisando que estas últimas solo pueden estudiarse, si previamente se demuestra error manifiesto en alguna de las consideradas hábiles. Igualmente se acusa como indebidamente valorada, la demanda, sin embargo, en parte alguna de la demostración del embate, se expone la carga demostrativa al respecto. También se observa en el desarrollo del cargo, una mixtura indebida de argumentos fácticos con jurídicos, estos últimos en lo relativo a la carga de la prueba, máxime que el sentenciador de segundo grado partió en el presente evento, de que, por ser la demandante beneficiaria del régimen de transición, aquella estaba a cargo de la AFP demandada, lo que refleja que se trata de un típico alegato de instancia. Sin embargo, la decisión que debe adoptarse en esta oportunidad, es producto de un ejercicio de ponderación, con el que se busca determinar la vigencia equilibrada de los derechos de rango constitucional que garantizan el acceso a la seguridad social (en particular, los que atañen a la libre elección de un régimen pensional), al compararlos con las reglas procesales que rigen el recurso de casación laboral —diseñadas para proteger el acceso a la administración de justicia y el debido proceso—. A partir de ese análisis, en este caso, se encuentra que estos preceptos deben ceder ante los derechos antes mencionados». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MEDIO NUEVO - En el recurso de casación el medio nuevo lo constituye el planteamiento de temas o hechos no debatidos en las instancias -hecho nuevo- Tesis: «La censora con el propósito de demostrar la violación pregonada, plantea la existencia de los siguientes errores de hecho: [...] De entrada debe descartar la Sala el referido en el numeral 4.°, pues en realidad entraña un asunto nuevo no discutido en el proceso, por ende, inaceptable en el recurso extraordinario, pues de hacerlo, se podría vulnerar el derecho fundamental al debido proceso de las demandadas. Sobre el particular, en la sentencia CSJ SL15573-2017, se expresó: "[…] las partes no pueden introducir al proceso hechos nuevos a los planteados en la demanda o su contestación, dado que sobre esos actos se asienta la relación jurídico-procesal y el objeto del litigio. Por ejemplo, en sentencia CSJ SL, 2 mar. 2007, rad. 28174, dijo: Este argumento no fue expuesto por la accionada al contestar la demanda, constituyendo un hecho nuevo, una variación del objeto del litio y, en consecuencia, una vulneración de los derechos de defensa, contradicción y debido proceso, toda vez que la parte actora no tuvo, desde un comienzo, la oportunidad de controvertir el argumento que ahora invoca"». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MEDIO NUEVO - En el recurso de casación la alteración del petitum o de la causa petendi de la demanda inicial desconoce el derecho de defensa y contradicción

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL1905-2022 Radicación n.° 82141 Acta 018 Bogotá, D. C., siete (7) de junio de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por DALIA ALFASSI DE GRIMBERG, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 18 de enero de 2018, en el proceso que instauró en contra de la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

ANTECEDENTES Dalia Alfassi de Grimberg demandó a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir SA (en adelante Porvenir SA) y a Colpensiones, con el fin de que se declarara la «nulidad de la afiliación […] por existir Radicación n.° 82141 SCLAJPT-10 V.00 2 engaño y asalto en su buena fe» al momento de trasladarse al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (en adelante RAIS) en «mayo» de 2000.

Como consecuencia de lo anterior, solicitó que se ordenara al fondo administrador del Régimen de Prima Media con Prestación Definida (en adelante RPM), reconocerle la pensión de vejez conforme al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el 12 y el 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, teniendo en cuenta una tasa de reemplazo del 90% del IBL de las últimas cien semanas cotizadas, o en subsidio, del determinado conforme a los últimos 10 años, de conformidad con el art. 21 de la Ley 100 de 1993; los intereses moratorios y la indexación. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 20 de noviembre de 1951, por lo que al 1.° de abril de 1994 contaba con más de 35 años de edad, lo que la hacía beneficiaria del régimen de transición; que realizó aportes al ISS desde el 1.° de febrero de 1983 hasta el 31 de diciembre de 1994; que en «mayo» del 2000 se trasladó a Porvenir SA, decisión que tomó producto del «acoso sistemático, (por parte de los asesores quienes le ofrecieron) beneficios superiores a los que podría obtener con el Régimen de Prima Media con Prestación Definida al momento de pensionarse», sin advertirle las consecuencias que implicaría el cambio.

Señaló que el 26 de enero de 2010 solicitó a Porvenir SA y al ISS, retornar los aportes al fondo público, con el fin de Radicación n.° 82141 SCLAJPT-10 V.00 3 recuperar la posibilidad de pensionarse con la norma anterior a la Ley 100 de 1993, petición que fue negada por ambas el 18 de marzo y el 5 de abril siguientes, respectivamente; que a junio de 2013 contaba con 1291 semanas cotizadas; que Porvenir SA, en el mes de septiembre de 2012 hizo una simulación pensional, «en la cual proyectó el valor de su mesada pensional para el día de hoy, arrojando como resultado, que adquiriría su pensión a los 61 años de edad con una mesada pensional mensual de $3.177.000»; que la misma simulación con las reglas arriba descritas, teniendo en cuenta las últimas 100 semanas cotizadas, y la edad, generaba una mesada de $12.730.782, y considerando como IBL el de los últimos 10 años cotizados, correspondía a la suma de $11.716.300.

Al dar respuesta a la demanda, las entidades accionadas se opusieron a las pretensiones, y en cuanto a los hechos Colpensiones aceptó los aportes realizados por el demandante al ISS, la fecha de traslado al fondo privado, la solicitud radicada el 26 de enero de 2010 y su negativa. En su defensa propuso las excepciones de prescripción, inexistencia del derecho y la obligación reclamada, cobro de lo no debido, buena fe, carencia de causa para demandar y no configuración del derecho al pago de intereses moratorios.

Porvenir SA al contestar la demanda, en cuanto a los hechos, aceptó la afiliación de la actora al RAIS. Precisó que suscribió el formulario respectivo el 18 de abril de 2000; así como la solicitud de retornar al ISS los aportes, petición que Radicación n.° 82141 SCLAJPT-10 V.00 4 no fue concedida, por no contar con 15 años de servicios a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, y por faltarle menos de 10 años para cumplir con la edad mínima para acceder al derecho pensional.

Respecto de los demás, expresó que los resultados que se señalaban en la asesoría realizada, dependían de la cantidad y monto de las cotizaciones efectuadas; y que, si bien era cierto que le hizo a la demandante un cálculo pensional, este era provisional. Como medios exceptivos propuso los que denominó prescripción de la acción que pretender atacar la nulidad de la afiliación, y de obligaciones laborales de tracto sucesivo; inexistencia de vicios del consentimiento por causa de engaño o asalto a la buena fe de la demandante, de la obligación pretendida por falta de cumplimiento de los requisitos establecidos en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 y la jurisprudencia constitucional; falta de causa para pedir y buena fe.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante sentencia del 18 de abril de 2017, resolvió: SE DECLARA NO PROBADA LA EXCEPCION (sic) DE MERITO (sic) DE COSA JUZGADA. 1. Declarar la nulidad de la afiliación No. 01356911 del 18 de abril de 2000 de la señora DALIA ALFASSI DE GRINBERG con la Administradora de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A. 2.

ORDENA R a PORVENIR S.A. a Radicación n.° 82141 SCLAJPT-10 V.00 5 trasladar a COLPENSIONES los valores de la cuenta del ahorro individual desde el mes de mayo de 2000, dineros que deben incluir los rendimientos y pagarse debidamente indexado. 3. Ordenar a COLPENSIONES a recibir sin solución de continuidad a la señora DALIA ALFASSI DE GRIMBERG. 4.- ORDENAR a COLPENSIONES RECONOCER la pensión de vejez a la señora DALIA ALFASSI DE GRIMBERG acorde con las previsiones del Acuerdo 049 de 1990 por ser beneficiaria del régimen de transición y el ingreso base de liquidación para establecer el monto de la mesada pensional se debe establecer sobre los últimos 10 anteriores al cumplimiento de la edad […].

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de sentencia del 18 de enero de 2018, al resolver los recursos de apelación interpuestos por las demandadas y el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, revocó la decisión de primer grado, en su lugar absolvió a las accionadas de las pretensiones.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal luego de establecer que no existió cosa juzgada entre este proceso y otros previamente promovidos por la demandante, en los términos del art. 303 del CGP, se adentró en determinar si existieron vicios en el consentimiento que llevaran a declarar la «nulidad de la afiliación» realizada por la actora al RAIS.

Al respecto indicó, que dicho asunto ha sido analizado por la Corte en la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, reiterada en las CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314 y CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, en las que se ha señalado, que las administradoras de fondos de pensiones, por su trascendencia social, se ubican en el campo de la Radicación n.° 82141 SCLAJPT-10 V.00 6 responsabilidad profesional, por lo que están obligadas a prestar todos los servicios inherentes a la seguridad social de forma eficiente, eficaz y oportuna, lo que les impone el cabal cumplimiento de las obligaciones a su cargo, entre las que se encuentran, la de información, que comprende no solo dar a conocer los beneficios del régimen, sino además el monto de la pensión que en cada uno de ellos se proyecte, la diferencia en el pago de los aportes realizados, las implicaciones, y la conveniencia o no de la eventual decisión, así como la declaración de aceptación de esa situación; de no obrar en tal sentido, puede llegar a afectar el derecho irrenunciable a la seguridad social de los afiliados, por ello la Corte señaló que la AFP hace incurrir en engaño al afiliado, cuando falta a su deber de información, no solo en lo que afirma, sino también en los silencios que guarda, y es por ello que se invierte la carga de la prueba, y su diligencia y cumplimiento corre a cargo de la respectiva entidad.

Expuso que la Corte en casos especialísimos ha ordenado la nulidad de la afiliación y dispuesto el retorno del afiliado del RAIS al RPM, haciendo valer la inversión de la carga de la prueba a cargo de la AFP; no obstante precisó, que en dichas decisiones se advierte que ello es por el hecho de que los demandantes habían cumplido con los derechos para adquirir una pensión con régimen de transición, o se encontraban muy cerca de consolidar el derecho pensional, y así mismo ha procedido cuando con la decisión de traslado se coarta, limita o restringe la posibilidad de acceder al régimen de transición. Radicación n.° 82141 SCLAJPT-10 V.00 7 Dijo que la subregla de la inversión de la carga de la prueba, desarrollada en la jurisprudencia, no es de carácter general, y por ende, aplicable en todos los eventos, sino que en cada caso particular debe advertirse su eventual procedencia; pues si aquellas no se presentan, deberá el interesado, si pretende la nulidad de la afiliación, probar que se incurrió en vicios del consentimiento, ya que los hechos enrostrados frente a la posibilidad de pensionarse antes de tiempo, o de que podría obtener la devolución de lo ahorrado en caso de no configurar el derecho pensional, entre otros, no son en sí mismos suficientes para demostrar la invalidación de la afiliación. Sobre el asunto en particular, precisó que la actora nació el 20 de noviembre de 1951 (f.° 86), por lo que a la vigencia de la Ley 100 de 1993 laboral —1.° de abril de 1994—, contaba con 42 años de edad, lo que en principio la hace beneficiaria del régimen de transición; activándose así la inversión de la carga de la prueba.

Además, que el 18 de abril de 2000, aquella diligenció ante Porvenir SA el formulario de afiliación, en el que se evidencia que el traslado se realizó de forma espontánea y sin presiones, entendiéndose asesorada sobre «todos los aspectos de este, particularmente del régimen de transición, bonos pensionales, y las implicaciones de mi decisión […]»; documento de carácter declarativo que refleja que sí recibió asesoría, resaltándose que en especial se hizo énfasis en el régimen de transición; la cual el a quo tuvo por omitida.

Radicación n.° 82141 SCLAJPT-10 V.00 8 Agregó que lo anterior resulta congruente con lo declarado por Jorge Agudelo Sierra Leal y José Agustín Vanegas, quienes manifestaron conocer a la demandante por ser sus compañeros de trabajo; que en el año 2000 asistieron con ella a una charla brindada por un asesor de Porvenir SA, quien les informó que en aquel fondo podrían acceder a una mayor pensión, y que el ISS se iba a liquidar, pero que ellos no se trasladaron por no estar convencidos de la información; situación que fue ratificada por la accionante al rendir interrogatorio, pues aceptó haber recibido dos asesorías antes de trasladarse.

Concluyó el juez colegiado, que los anteriores medios probatorios demuestran que sí se le realizó a la actora asesoría por parte de la AFP, se le explicó los requisitos de ese régimen; que la afirmación respecto al futuro del ISS, no fue un elemento de engaño, pues aquella entidad entró en liquidación; y que la manifestación de los testigos de que no aceptaron el traslado, deja sin justificación la presión referida en el libelo introductorio, toda vez que el no haberse trasladado aquellos, evidencia la libertad al momento de decidir sobre su cambio de fondo pensional.

Además, que se aprecia del análisis probatorio en su conjunto, conforme al art. 61 del CPTSS, que la AFP realizó la respectiva asesoría para que la asegurada asumiera libremente la decisión de trasladarse al RAIS. IV. RECURSO DE CASACIÓN Radicación n.° 82141 SCLAJPT-10 V.00 9 Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia atacada, para que, en sede de instancia, confirme la de primer grado. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, replicado por las demandadas. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar la ley sustancial por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de los «artículos 1, 3 y 13 literal e), 272 de la Ley 100 de 1993; 48 y 53 de la Constitución Política, en relación con los artículos 1502 del Código Civil, 31 y 145 del Código Procesal del Trabajo y Artículo 10 del decreto 720 de 1994».

Indica que ello tuvo lugar, por haber incurrido en los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo, que la AFP Porvenir S.A, falto (sic) en el deber de información a la señora Dalia Alfassi de Grimberg sobre las ventajas y desventajas que le acarrearía el traslado del Régimen de Prima Media administrado por el I.S.S. al Régimen de Ahorro individual al que pertenece dicha administradora. 2.

No dar por demostrado, estándolo, que AFP Porvenir S.A. incurrió en omisión al deber de información a la demandante al afirmarle que la pensionaría con antelación al cumplimiento de los 57 años de edad y en una cuantía superior a la que le podía reconocer el I.S.S y que este estaba Radicación n.° 82141 SCLAJPT-10 V.00 10 en declive, lo iban a acabar y el dinero se iba a perder. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que AFP Porvenir S.A. incurrió en omisión al deber de información a la demandante al no informarle que con el traslado perdería los beneficios del régimen de transición. 4. No dar por demostrado, estándolo, que AFP Porvenir S.A. traslado (sic) a la demandante cuando le faltaban menos de 10 años para cumplir con la edad de la pensión. Como pruebas indebidamente apreciadas relaciona las siguientes: la demanda; el estudio «donde se establece que la mesada pensional que le correspondería a la demandante en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, correspondería a la suma de $12.730.872 teniendo en cuenta los últimos 10 años y $11.716.300 teniendo en cuenta toda la vida laboral»; los testimonios y las declaraciones extrajuicio de Jorge Adelmo Sierra Leal y José Agustín Vanegas Tejada del 14 de abril de 2014, últimas que señala como no calificadas.

Asegura que el trámite del recaudo probatorio da cuenta en primer lugar, de que fue trasladada violando lo dispuesto en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, toda vez que en esa oportunidad tenía 48 años de edad, faltándole menos de 10 años para acceder a la pensión de vejez; prohibición que la demandada no tuvo en cuenta al momento de realizar la afiliación, lo que demuestra aún más que la asesoría pensional no fue realizada en debida forma.

Señala que mal hizo el Tribunal en darle valor probatorio a una manifestación de libre voluntad en el traslado, que se encontraba impresa en el formulario de Radicación n.° 82141 SCLAJPT-10 V.00 11 afiliación, ya que no son sus palabras las contenidas en aquel, sino las del fondo de pensiones que realiza la afiliación; hecho que demuestra aún más, que se encuentra viciado su consentimiento.

Afirma que se encontró que sí fue inducida a trasladarse del RPM al RAIS, precisamente sobre este punto el libelo genitor y las declaraciones de Jorge Adelmo Sierra y José Agustín Vanegas Ortiz, son claras en señalar, que como sus compañeros de trabajo al momento en que se surtió el traslado, les consta que recibieron en las instalaciones de la empresa donde laboraban las visitas de los asesores comerciales de diversos fondos de pensiones, entre ellos, los de Porvenir SA, quienes aseguraron que con ellos se podían pensionar antes de lo previsto en el RPM, sin afectar el valor de la mesada pensional, y otras condiciones que no son acordes a la realidad; existiendo engaño por parte de la AFP, al haberles expresado «que si se afiliaban con ellos podrían pensionarse con menor edad, con una mesada pensional más alta y no correrían riesgos sus aportes como si pasaba con el ISS, quien estaba próximo a desaparecer».

Resalta que el hecho de que los testigos hayan decidido no trasladarse de régimen pensional, no indica que la asesoría se haya dado en debida forma, ya que ello obedeció a motivos personales, por ejemplo, José Vanegas afirmó que no lo hizo porque devengaba el salario mínimo y no iba a obtener una mesada superior, y Jorge Adelmo Sierra expresó que no había tenido inconvenientes en el tiempo en que estuvo en el extinto ISS; siendo ambos concordantes en Radicación n.° 82141 SCLAJPT-10 V.00 12 afirmar, que en las referidas reuniones les ofrecieron pensionarlos a una edad inferior, generándoles pánico económico, al manifestarles que el ISS se iba a quebrar, lo que ocasionó incertidumbre, originando su decisión de trasladarse de régimen pensional.

Añade que esto le produjo un error grave en su conocimiento frente al actuar, lo que generó que los actos de afiliación al nuevo fondo pensional estén viciados de nulidad. También expone que no es de recibo la omisión del juez de la apelación sobre el hecho de que la carga de la prueba recae en cabeza de la AFP, pues ella estaba en la obligación de probar que le brindó una asesoría clara y real para que fuese válido su traslado, sin embargo, existen pruebas que demuestran lo contrario, máxime que es beneficiaria de la prerrogativa transicional; al respecto relaciona la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989.

Por último, indica que no se le advirtieron las consecuencias y perjuicios del traslado, razón por la cual tomó una decisión que le resultó perjudicial, siendo oportuno concederle el traslado al RPM y reconocerle la pensión de vejez, conforme a las reglas del régimen de transición establecidas en el Acuerdo 049 de 1990. VII. RÉPLICA Colpensiones asegura que la demanda cuenta con errores de técnica, toda vez que las pruebas acusadas no Radicación n.° 82141 SCLAJPT-10 V.00 13 cumplen con las exigencias previstas en el artículo 7 de la Ley 16 de 1969, aclarando que la testimonial no es hábil, y la proyección pensional es un documento emanado de un tercero; además, tampoco se indica cómo se configuró el error imputado al Tribunal, asemejándose más a un alegato propio de las instancias, y sin señalar cuál es la valoración que debía realizarse sobre el material probatorio y el alcance que se le debía dar a ellas.

También indica que se incluyó un hecho nuevo, toda vez que el supuesto de que a la demandante le faltaban menos de 10 años para pensionarse al momento del traslado de régimen, no fue debatido en las oportunidades correspondientes. Sobre el fondo del asunto, señala que como fue determinado por el juez colegiado, el deber probatorio no recae de manera absoluta en cabeza de los fondos demandados, sino que debía ser ejercido conforme al principio de la carga dinámica de la prueba, correspondiéndole a la actora demostrar la existencia de vicios en el consentimiento que la orientaron a trasladarse de fondo en el año 2000; al respecto referencia la sentencia CSJ SL1421-2019.

Agrega que no se puede desconocer la libertad de convencimiento que tienen los jueces de instancia, cuyas decisiones se encuentran precedidas de la doble presunción de acierto y legalidad, la cual no fue desvirtuada con la demanda de casación. Radicación n.° 82141 SCLAJPT-10 V.00 14 Por su parte, Porvenir SA coincide con los dislates de orden técnico advertidos por Colpensiones, pues considera que los errores atribuidos al Tribunal, no se demuestran mediante prueba hábil calificada, y lo que se hace es controvertir lo expuesto por los testigos; al respecto referencia la sentencia CSJ SL10118-2015.

Igualmente expone que el ataque no se podía orientar en embates de tipo jurídico, los cuales realizó al hacer alusión a la inversión de la carga de la prueba; y que, por otra parte, era su obligación derruir todos los pilares de la decisión impugnada, lo cual no sucedió con lo atinente a los vicios del consentimiento, dejando por sentado que el traslado fue voluntario, pues de no haber sido así, no hubiera firmado.

Frente al caso en concreto, aduce que no debía demostrar mediante un documento la información brindada a la afiliada, toda vez que cumplió con las exigencias legales para la época del traslado, y conforme el artículo 167 CGP era a aquella a quien le correspondía demostrar el vicio en el consentimiento. Sostiene que el argumento de que a la actora al momento del traslado le faltaban menos de 10 años para acceder al derecho a la pensión, no es relevante, porque para esa época la norma que imponía esa restricción no se encontraba en el mundo jurídico.

Y que aquella optó por la «nulidad del traslado», cuando observó que la mesada pensional recibida en el RAIS era diferente a la del RPM, sin Radicación n.° 82141 SCLAJPT-10 V.00 15 tener en cuenta que esa variación obedeció a factores externos del fondo. VIII. CONSIDERACIONES En forma preliminar advierte la Sala que, en efecto, se presentan las falencias técnicas puestas de presente por las opositoras, fundamentalmente porque habiéndose encauzado el cargo por la senda fáctica, se acusan como pruebas indebidamente apreciadas unas que no tienen tal naturaleza, conforme al art. 7 de la Ley 16 de 1969, como el estudio donde se le hizo una proyección pensional, la prueba testimonial y las declaraciones extrajuicio de Jorge Adelmo Sierra Leal y José Agustín Vanegas Tejada; precisando que estas últimas solo pueden estudiarse, si previamente se demuestra error manifiesto en alguna de las consideradas hábiles.

Igualmente se acusa como indebidamente valorada, la demanda, sin embargo, en parte alguna de la demostración del embate, se expone la carga demostrativa al respecto. También se observa en el desarrollo del cargo, una mixtura indebida de argumentos fácticos con jurídicos, estos últimos en lo relativo a la carga de la prueba, máxime que el sentenciador de segundo grado partió en el presente evento, de que, por ser la demandante beneficiaria del régimen de transición, aquella estaba a cargo de la AFP demandada, lo que refleja que se trata de un típico alegato de instancia. Radicación n.° 82141 SCLAJPT-10 V.00 16 Sin embargo, la decisión que debe adoptarse en esta oportunidad, es producto de un ejercicio de ponderación, con el que se busca determinar la vigencia equilibrada de los derechos de rango constitucional que garantizan el acceso a la seguridad social (en particular, los que atañen a la libre elección de un régimen pensional), al compararlos con las reglas procesales que rigen el recurso de casación laboral — diseñadas para proteger el acceso a la administración de justicia y el debido proceso—.

A partir de ese análisis, en este caso, se encuentra que estos preceptos deben ceder ante los derechos antes mencionados. El problema jurídico que abordará la Sala consiste en determinar si se equivocó el juez plural al no declarar ineficaz el traslado de la demandante al RAIS, realizado a través de la AFP Porvenir SA. Es claro que, en las instancias, quedaron acreditados los siguientes supuestos fácticos: (i) que Dalia Alfassi de Grimberg nació el 20 de noviembre de 1951, por lo que, al entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones —1.° de abril de 1994—, contaba con 42 años de edad;

(ii) que ingresó al Régimen de Prima Media con Prestación Definida antes del 1.° de abril de 1994, realizando cotizaciones al ISS; y, (iii) que se trasladó al RAIS por medio de suscripción del formulario del 18 de abril de 2000, a través de la AFP Porvenir SA. El ad quem, pese a encontrar que se activó la carga de la prueba, correspondiendo esta a Porvenir SA, quien debía demostrar que le brindó a la asegurada una información Radicación n.° 82141 SCLAJPT-10 V.00 17 eficiente, eficaz y oportuna, consideró que, en el presente proceso, aquella cumplió con acreditar el cumplimiento de ese deber.

Igualmente advirtió, que el 18 de abril de 2000, Dalia Alfassi de Grimberg diligenció ante Porvenir SA el formulario de afiliación, en el que se evidencia que el traslado se realizó en forma espontánea y sin presiones, entendiéndose asesorada sobre «todos los aspectos de este, particularmente del régimen de transición, bonos pensionales, y las implicaciones de mi decisión […]», documento de carácter declarativo, que refleja que sí recibió asesoría, haciéndose énfasis en el régimen de transición. La censora con el propósito de demostrar la violación pregonada, plantea la existencia de los siguientes errores de hecho: 1.

No dar por demostrado, estándolo, que la AFP Porvenir S.A, falto (sic) en el deber de información a la señora Dalia Alfassi de Grimberg sobre las ventajas y desventajas que le acarrearía el traslado del Régimen de Prima Media administrado por el I.S.S. al Régimen de Ahorro individual al que pertenece dicha administradora. 2. No dar por demostrado, estándolo, que AFP Porvenir S.A. incurrió en omisión al deber de información a la demandante al afirmarle que la pensionaría con antelación al cumplimiento de los 57 años de edad y en una cuantía superior a la que le podía reconocer el I.S.S y que este estaba en declive, lo iban a acabar y el dinero se iba a perder. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que AFP Porvenir S.A. incurrió en omisión al deber de información a la demandante al no informarle que con el traslado perdería los beneficios del régimen de transición. 4. No dar por demostrado, estándolo, que AFP Porvenir S.A. traslado (sic) a la demandante cuando le faltaban menos de 10 Radicación n.° 82141 SCLAJPT-10 V.00 18 años para cumplir con la edad de la pensión. De entrada debe descartar la Sala el referido en el numeral 4.°, pues en realidad entraña un asunto nuevo no discutido en el proceso, por ende, inaceptable en el recurso extraordinario, pues de hacerlo, se podría vulnerar el derecho fundamental al debido proceso de las demandadas.

Sobre el particular, en la sentencia CSJ SL15573-2017, se expresó: […] las partes no pueden introducir al proceso hechos nuevos a los planteados en la demanda o su contestación, dado que sobre esos actos se asienta la relación jurídico-procesal y el objeto del litigio. Por ejemplo, en sentencia CSJ SL, 2 mar. 2007, rad. 28174, dijo: Este argumento no fue expuesto por la accionada al contestar la demanda, constituyendo un hecho nuevo, una variación del objeto del litio y, en consecuencia, una vulneración de los derechos de defensa, contradicción y debido proceso, toda vez que la parte actora no tuvo, desde un comienzo, la oportunidad de controvertir el argumento que ahora invoca.

Sobre los demás, debe decirse que versan sobre el incumplimiento por parte de la AFP Porvenir SA, del deber de información, concretamente frente al tema de las desventajas que le acarrearía el traslado del RPM al RAIS, en su caso específico, por la pérdida del régimen de transición previsto en el art. 36 de la Ley 100 de 1993. Acorde con ello, pese a que la recurrente no relaciona como prueba indebidamente apreciada el formulario de afiliación, alega que hizo mal el Tribunal, en darle valor probatorio a una manifestación de libre voluntad de traslado, que se encontraba impresa en aquel.

Radicación n.° 82141 SCLAJPT-10 V.00 19 Ello significa que el punto debatido en el presente asunto, en ambas instancias, así como en la demanda de casación, aborda el deber de información por parte de la AFP al momento de la afiliación al RAIS, y los efectos de su omisión; aspecto frente al cual debe precisar la Sala, que no puede darse por establecido, por la simple suscripción del formulario de afiliación, como se dijo en la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en la CSJ SL1197-2021, en los siguientes términos: […] las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional.

Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.

Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado.

El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación, y además, que el documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, Radicación n.° 82141 SCLAJPT-10 V.00 20 pero no informado.

Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […].

De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Radicación n.° 82141 SCLAJPT-10 V.00 21 Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado. 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.

En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo Radicación n.° 82141 SCLAJPT-10 V.00 22 de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación;

(ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego.

A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros. Conforme lo anterior, el Tribunal cometió un tercer error jurídico al no imponerle la administradora accionada la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información y, contrario a ello, exigirle al demandante acreditar el ofrecimiento engañoso de mejores condiciones pensionales en la AFP. 4.

El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado – No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas.

Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de Radicación n.° 82141 SCLAJPT-10 V.00 23 información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.

Esta transcripción revela que el ad quem cometió los errores que le enrostra la censora, pues su argumentación tuvo el propósito de desconocer el deber que, se recalca, lleva impregnado un interés social, que consiste en informar a las personas afiliadas al sistema pensional, de manera clara, cierta, comprensible y oportuna, acerca de las características, diferencias, beneficios, riesgos, ventajas y desventajas de los regímenes pensionales, sobre todo en un asunto de tal magnitud como el presente, en que ello le implicaba a la actora la pérdida del régimen de transición, exclusivo del RPM.

Según lo expuesto, las administradoras de fondos de pensiones están obligadas a ofrecer una asesoría suficiente y, por ello, si la afiliada alega que no fue así —como aquí ocurrió—, el sentenciador debía dedicar su atención a dilucidar si ese deber se satisfizo o no, con pruebas que lo demuestren de forma contundente. Más aún si, tal y como se indicó en el precedente transcrito, las AFP están en mejor posición que los afiliados para demostrar esas circunstancias.

En esa medida se configuraron los errores de hecho relacionados por la recurrente, a partir de la valoración que del formulario de afiliación hizo el juez colegiado. Radicación n.° 82141 SCLAJPT-10 V.00 24 De ese modo, puede adentrarse la Sala en la valoración de la prueba testimonial de Jorge Adelmo Sierra Leal y José Agustín Vanegas Tejada, y las declaraciones extrajuicio, las cuales en parte alguna informaron que, en la asesoría realizada a la actora, se le hubiese puesto de presente acerca de las desventajas que tenían para ella afiliarse al RAIS, sobre todo por las implicaciones que tenía como beneficiaria de la prerrogativa pensional, trasladarse del RPM al RAIS.

En consecuencia, incurrió el sentenciador de segundo grado, en aplicación indebida de los arts. 48 CP y 13 literal e) de la Ley 100 de 1993. Sin costas en el recurso extraordinario, dada su prosperidad. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA Adicionalmente a lo expuesto en sede de casación, atendiendo a los aspectos de apelación esbozados por las demandadas y los que se deben asumir por el grado jurisdiccional de consulta que opera a favor de Colpensiones, debe tenerse en cuenta lo siguiente.

En cuanto a la excepción de cosa juzgada propuesta, se tiene que no se configuró, porque para su procedencia no es necesario que las dos acciones que se comparan sean calcadas, sino que el núcleo de la causa petendi, junto con sus bases fundamentales, sean claramente análogas, lo que no se presenta en este caso. Radicación n.° 82141 SCLAJPT-10 V.00 25 Sobre el tema, en sentencia CSJ SL, 18 de ago. 1998, rad. 10819, reiterada entre otras, en los proveídos CSJ SL12686-2016, CSJ SL17424-2017 y CSJ SL1846-2019, dijo la Corte: Antes del estudio de los desatinos fácticos planteados en la censura, conviene aclarar que para que en un caso determinado se configuren los elementos axiológicos del instituto procesal de la “cosa juzgada” no es indispensable que todos los hechos de las demandas materia de cotejo sean exactamente los mismos, ni que el conjunto del petitum sea idéntico.

La ley procesal no exige para la prosperidad de esta excepción que el segundo proceso sea un calco o copia fidedigna del precedente en los aspectos citados. No. Lo fundamental es que el núcleo de la causa petendi, del objeto y de las pretensiones de ambos procesos evidencien tal identidad esencial que permita inferir al fallador que la segunda acción tiende a replantear la misma cuestión litigiosa, y por ende a revivir un proceso legal y definitivamente fenecido.

Si se llegase a la afirmación contraria bastaría que después de una sentencia judicial desfavorable la parte perdedora alterase los fundamentos fácticos de la acción desventurada o adicionara pretensiones accesorias con el objeto de enervar los inexorables e indelebles efectos de la cosa juzgada, en una tentativa vana de enmendar los errores que originaron el resultado frustrado-.

Tal actitud fomentaría el desgaste del sistema judicial y socavaría su seriedad, respetabilidad y prestigio. De ahí porqué resulta muy importante que quien instaure una acción tenga desde un comienzo especial cuidado en señalar de manera concreta, sintética, completa y leal todos los fundamentos de ipso que le asisten a su favor, con la consciencia de que el proceso que ventila es en principio único y definitivo, y sólo tiene las etapas que la ley garantiza dentro del debido proceso por ella gobernado.

(Resalta la Sala) La identidad de causa petendi no se configura entre este proceso y el inicialmente promovido por la demandante ante el Juzgado Veintiocho Laboral de Bogotá, bajo el radicado 2010-00905, pues en él la pretensión principal estuvo dirigida a «obtener la autorización de traslado de regímenes pensiones» por cumplir con los requisitos sentados por la Corte Constitucional en las sentencias CC C1024-2004 y CC C789-2002 (f.° 2 a 20 del cuaderno 3), evento en el que se Radicación n.° 82141 SCLAJPT-10 V.00 26 partió de la premisa de que la afiliación a Colpensiones y a Porvenir SA, era válida; el cual culminó con sentencia absolutoria del 13 de diciembre de 2010, siendo confirmada por medio de providencia del 19 de agosto de 2011.

Tampoco se puede predicar aquella respecto del proceso con radicado 2013-00699, pues aquel terminó con decisión del 29 de mayo de 2014, que tuvo por probada la excepción de pleito pendiente; situación que no conlleva un pronunciamiento de fondo sobre el asunto. Retomando el tema atinente al cumplimiento de la obligación de información a cargo de la AFP, se tiene, que este, en los términos en que le era exigible para la época del traslado de la actora que corresponde al año 2000, consistía en dar a conocer «la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado» (num. 1.° art. 97 Decreto 663 de 1993), mandato que implica una descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones; pero también la obligación de poner en conocimiento toda la verdad objetiva de los regímenes, en un lenguaje claro, simple y comprensible, que aluda tanto a las ventajas como a las desventajas entre ambos, sobre todo en el caso de la actora, en que ello le acarreaba la pérdida del régimen de transición, Radicación n.° 82141 SCLAJPT-10 V.00 27 garantía que protege expectativas legítimas.

Al respecto, en la sentencia CSJ SL1688-2019, se precisó: 1. El deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones: Un deber exigible desde su creación 1.1 Primera etapa: Fundación de las AFP. Deber de suministrar información necesaria y transparente El sistema general de seguridad social en pensiones tiene por objeto el aseguramiento de la población frente a las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del otorgamiento de diferentes tipos de prestaciones.

Con este fin, la Ley 100 de 1993 diseñó un sistema complejo de protección pensional dual, en el cual, bajo las reglas de libre competencia, coexisten dos regímenes: el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD), administrado por el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), administrado por las sociedades administradoras de fondos de pensiones (AFP).

De acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la citada ley, los trabajadores tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» aquel de los regímenes que mejor le convenga y consulte sus intereses, previniendo que, si esa libertad es obstruida por el empleador, este puede ser objeto de sanciones. Es así como paralelamente el artículo 271 precisa que las personas jurídicas o naturales que impidan o atenten en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social, son susceptibles de multas, sin perjuicio de la ineficacia de la afiliación. Ahora bien, la información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.

Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado. […] De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus Radicación n.° 82141 SCLAJPT-10 V.00 28 intereses.

No se trataba por tanto de una carrera de los promotores de las AFP por capturar a los ciudadanos incautos mediante habilidades y destrezas en el ofrecimiento de los servicios, sin importar las repercusiones colectivas que ello pudiese traer en el futuro. La actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público.

Por tanto, la incursión en el mercado de las AFP no fue totalmente libre, pues aunque la ley les permitía lucrarse de su actividad, correlativamente les imponía un deber de servicio público, acorde a la inmensa responsabilidad social y empresarial que les asistía de dar a conocer a sus potenciales usuarios «la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Ahora bien, la información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones. Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado. […] Desde este punto de vista, para la Corte es claro que, desde su fundación, las administradoras ya se encontraban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo así era posible adquirir «un juicio claro y objetivo» de «las mejores opciones del mercado».

De ahí que, para el caso en particular, así no estuvieran aún en vigor la Ley 1328 de 2009, el Decreto 2241 de 2010 y la Ley 1748 de 2014 que refieren al deber de asesoría y buen consejo, las reglas vigentes para la época también obligaban a la AFP a suministrar a la afiliada la información necesaria para que escogiera adecuadamente el régimen pensional que más le convenía, ello en los términos del citado num. 1.° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993.

Radicación n.° 82141 SCLAJPT-10 V.00 29 En suma, y a modo de colofón, las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta o veraz, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional, so pena de que se declare la ineficacia del traslado al RAIS; sin que tal obligación recaiga o aplique frente a ciertos afiliados, en tanto no existe justificación legal para otorgar tal derecho a un grupo de afiliados en desmedro de otros.

En cuanto a los efectos que conlleva la ineficacia del acto de traslado —con ocasión del incumplimiento del deber que les asiste a las administradoras de suministrar la información necesaria para que el afiliado tome una decisión libre y veraz—, es pertinente recordar que se contraen a la devolución de los dineros que el fondo hubiera recibido, entre otros, por concepto de las cotizaciones y los bonos pensionales —si fuere el caso—, además de los rendimientos financieros que se hubieren causado.

No está de más aclarar que dicho escenario no supone una retroactividad plena, pues han de mantenerse incólumes todas aquellas situaciones consolidadas, y que presumieron una buena fe por parte de la afiliada, como lo es el otorgamiento de las mesadas pensionales o de los derechos que pudieran haberse causado en el régimen al que retorna.

Así fue consignado en la providencia CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31989, que se transcribe en lo necesario: Las consecuencias de la nulidad de la vinculación respecto a las prestaciones acaecidas no es plenamente retroactiva como lo Radicación n.° 82141 SCLAJPT-10 V.00 30 determina la normatividad del derecho privado, la que no tienen cabida enteramente en el derecho social, de manera que a diferencia de propender por el retorno al estado original, al momento en que se formalizó el acto anulado, mediante la restitución completa de las prestaciones que uno y otro hubieren dado o recibido, ha de valer el carácter tutelar y preservar situaciones consolidadas ya en el ámbito del derecho laboral ora en el de la seguridad social; en la doctrina es indiscutido que la nulidad del contrato de trabajo, no priva al trabajador del derecho a su remuneración; o que en materia de seguridad social, en el laboral administrativo, según el mandato expreso del artículo 136 del C.C.A. el trabajador o el afiliado de buena fe, tiene el derecho a conservar, sin deber de restituir las prestaciones que le hubieren sido pagadas. […] La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.

Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Las consecuencias de la nulidad no pueden ser extendidos a terceros, en este caso, a la administradora del régimen de prima media en el que se hallaba el actor antes de producirse la vinculación cuya nulidad se declara, de modo que no debe asumir por el sistema de pensiones sanciones derivadas de la mora en el pago íntegro del derecho pensional, obligaciones por las que sólo ha de responder a partir de cuando le sean trasladados los recursos para financiar la deuda pensional por parte de la entidad aquí demandada.

En virtud de estos razonamientos, queda establecido que la actora se trasladó a la AFP Porvenir SA, sin que esta entidad haya logrado demostrar que, en ese momento, cumpliera con su deber de información, y sin que para tal efecto baste que aquella hubiera firmado el formato de Radicación n.° 82141 SCLAJPT-10 V.00 31 solicitud de vinculación o traslado, pues ello no suple en manera alguna el deber de información y, mucho menos, con el nivel de calidad que la jurisprudencia ha venido exigiendo, ni resulta ser demostrativo de haberse satisfecho en debida forma el mentado deber (CSJ SL1741-2021 en la que se memoraron las sentencias CSJ SL1421-2019;

CSJ SL4964- 2018 y CSJ SL19447-2017), ni la aceptación en el interrogatorio de la demandante de tal hecho —la suscripción de aquel—, remueve la obligación que le asistía a las AFP de cumplir con el requisito de brindar la debida información y de probarlo en el proceso. Al respecto, la Sala ha adoctrinado que el análisis respecto a la oportunidad de la información que suministran las entidades de seguridad social, se realiza al momento del acto jurídico del traslado, y no con posterioridad a este (CSJ SL1688-2019).

En esta providencia se indicó: (…) la oportunidad de la información se juzga al momento del acto jurídico del traslado, no con posterioridad. Como se dijo, el afiliado requiere para tomar decisiones de la entrega de datos bajo las variables de tiempo e información, que le permitan ponderar costos, desventajas y beneficios hacia el futuro.

Desde este punto de vista, un dato solo será relevante si es oportuno, es decir, si al momento en que se entrega brinda al destinatario su máximo de utilidad. Por el contrario, si la asesoría no se otorga oportunamente y, por tanto, pierde su utilidad, ello equivale a la ausencia de información. Así mismo, esta Sala también ha enseñado que el citado acto no logra convalidarse con circunstancias posteriores como realizar múltiples traslados o con la abstención de ejercer el derecho de retracto; en la sentencia CSJ SL2952- 2021 se expresó: Radicación n.° 82141 SCLAJPT-10 V.00 32 Del mismo modo, considera la Sala desafortunado que el Tribunal entendiera que la actora convalidó su traslado al RAIS, por abstenerse de ejercer el derecho de retracto y efectuar múltiples traslados entre administradoras, por cuanto ello no contrarresta y mucho menos neutraliza el incumplimiento del deber de información exigible a la administradora privada de pensiones, el cual debe ser oportuno e integral al momento del traslado.

El a quo declaró la nulidad de la afiliación de la demandante al RAIS, pues así lo solicitó aquella desde el libelo genitor, empero, como dicha pretensión se soportó en el deber de información a cargo de la AFP, lo procedente en ese evento es la declaratoria de ineficacia, de conformidad con lo previsto en el art. 271 de la Ley 100 de 1993; por ende, contrario a lo expuesto por Porvenir SA, no era dable exigir la acreditación de un vicio del consentimiento.

Así, en la decisión CSJ SL4803-2021, se explicó que, la construcción jurisprudencial de la ineficacia en esta particular materia, se ha basado, precisamente, en avanzar del mero estudio del elemento «consentimiento» sobre la prueba de uno de sus vicios: error, violencia y dolo, atinentes a la validez, para llegar al análisis del «deber de información y buen consejo» que compete a las administradoras en cumplimiento de normas de orden público que regulan la materia, tal como lo ha entendido la jurisprudencia de esta Sala de Casación. En consecuencia, habrá de modificarse la decisión de primer grado, en cuanto a que lo procedente es declarar la ineficacia del traslado realizado por la demandante del RPM al RAIS.

Radicación n.° 82141 SCLAJPT-10 V.00 33 En lo que hace a las consecuencias de la citada declaración, la Sala precisa que se concretan a que las cosas deben retrotraerse al estado en que se encontraban antes del acto ineficaz, con los efectos jurídicos y económicos que comporten, tal como se dejó sentado, entre otras, en las sentencias CSJ SL17595-2017, CSJ SL4989-2018 y CSJ SL1688-2019, donde se rememoró la CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31989, lo que en la práctica significa que el traslado nunca ocurrió. Ahora, para dotar de efectos la declaratoria de ineficacia, la Corte ha acudido al artículo 1746 del Código Civil, por vía de las «restituciones mutuas» a que se refiere dicha norma (CSJ SL2877-2020, CSJ SL5174-2021); ese mecanismo es el que obliga a la devolución de comisiones y demás conceptos cobrados por el administrador del fondo, en la medida en que tal declaratoria comporta que el administrador del régimen de prima media reciba los recursos por aportes de la afiliada, como si el acto de traslado nunca hubiera existido.

Cumple memorar en lo que tiene que ver con la excepción de prescripción propuesta, que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible pues, a diferencia de los derechos de crédito y las obligaciones, los hechos o estados jurídicos no están sujetos a ese modo de extinción; por ello, esa declaración puede solicitarse en cualquier tiempo, como quiera que tiene como objeto decretar la carencia de efectos jurídicos del acto desde su nacimiento, surgido con anterioridad al inicio del proceso (CSJ SL1688-2019, reiterada en la CSJ SL1421- Radicación n.° 82141 SCLAJPT-10 V.00 34 2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL4360-2019 y CSJ SL373- 2021).

Con cargo a lo explicado en la providencia CSJ SL3199- 2021, atrás citada, debe adicionarse el fallo del a quo, para condenar a Porvenir SA, a devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Respecto del reconocimiento de la pensión de vejez, debe decirse que en efecto le asiste derecho a Dalia Alfassi de Grimberg a dicha prestación, debido a que es beneficiaria del régimen de transición por contar con más de 35 años de edad al 1.° de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones introducido por la Ley 100 de 1993 (art. 36 Ley 100 de 1993); además, dicho derecho subsistió en su caso, pese a lo dispuesto en el art. 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, toda vez que acorde con su historia laboral, a julio de ese año contaba con más de 750 semanas (f.° 45 a 62 y 146 a 155), por lo que bien podía reunir las exigencias de causación de dicho derecho, hasta el 31 de diciembre de 2014.

En esa dirección, debe decirse que la normativa anterior aplicable en virtud del régimen de transición, por encontrarse Radicación n.° 82141 SCLAJPT-10 V.00 35 afiliada al ISS con anterioridad a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, es el art. 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, que exige 1000 semanas cotizadas en toda la vida laboral, o 500 cotizadas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad pensional; y una edad de 55 años, tratándose de las mujeres.

En el sub judice la accionante cuenta con más de 1000 semanas cotizadas al 31 de diciembre de 2014 (f.° 45 a 62 y 146 a 155), y arribó a la edad pensional el 20 de noviembre de 2006, reuniendo así los requisitos previstos en el art. 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año; rigiéndose lo concerniente al IBL, por lo previsto en el art. 21 de la Ley 100 de 1993, por faltarle al momento de entrar en vigencia el sistema, más de 10 años para pensionarse.

Dicha prestación se deberá reconocer a partir de la desafiliación de la demandante al Sistema General de Pensiones, de conformidad con el art. 13 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año; y lo concerniente a las mesadas adicionales, estará reglado por lo dispuesto en el inciso 8º del art. 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en armonía con el parágrafo transitorio 6.°.

En estos aspectos se adicionará la sentencia de primer grado. Por último, frente a la condena en costas a cargo de Colpensiones, basta decir que, conforme a lo estipulado en el artículo 365 del CGP, norma a la que se acude por remisión expresa del artículo 145 del CPTSS, es la parte vencida en el proceso o a quien se le decida desfavorablemente los recursos Radicación n.° 82141 SCLAJPT-10 V.00 36 de apelación, súplica, queja, casación, revisión o anulación que haya propuesto, quien debe ser condenada en costas.

Se trata entonces de un imperativo legal o causa objetiva, lo que implica que se impone tal condena en costas a quien pierda el juicio, sin que sea necesario entrar a analizar la razón. En consecuencia, no hay lugar a modificar la decisión del a quo, ya que el juzgador simplemente acató lo ordenado en la ley. Por las razones expuestas, se confirmará la decisión en lo demás. Las costas de primera y segunda instancia estarán a cargo de las demandadas; las que se liquidarán de conformidad con lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada a Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el dieciocho (18) de enero de dos mil dieciocho (2018), dentro del proceso ordinario laboral seguido por DALIA ALFASSI DE GRIMBERG en contra de la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

Radicación n.° 82141 SCLAJPT-10 V.00 37 Sin costas en el recurso extraordinario. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: Se MODIFICA el ordinal primero de la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá, el 18 de abril de 2017, en cuanto a que lo que debe declararse es la ineficacia del traslado realizado por la demandante del RPM al RAIS.

SEGUNDO: Se ADICIONA al ordinal segundo de la sentencia de primera instancia, el siguiente inciso: CONDENAR a Porvenir SA a devolver a Colpensiones, el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.

TERCERO: Se ADICIONA el ordinal cuarto de la sentencia de primer grado, en cuanto a establecer, que la pensión de vejez se le deberá reconocer a la demandante, a partir de la desafiliación al Sistema General de Pensiones, de conformidad con el art. 13 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año; y que lo concerniente a las Radicación n.° 82141 SCLAJPT-10 V.00 38 mesadas adicionales, estará reglado por lo dispuesto en el inciso 8º del art. 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en armonía con el parágrafo transitorio 6.°.

CUARTO: Se CONFIRMA en lo demás. Costas como se expresó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Aclara voto SCLAJPT-04 V.00 ACLARACIÓN DE VOTO OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente Radicación n.° 82141 Acta 18 Con todo respeto por la posición mayoritaria, debo indicar que aclaro voto dentro de las presentes diligencias, pues, estimo que una vez casada la sentencia del Tribunal, la Corte, en sede de instancia, debió analizar, bajo el grado jurisdiccional de consulta concedido en favor de Colpensiones, todo lo atinente a la pensión de vejez reclamada, pues no se hace un ejercicio completo toda la historia laboral de la accionante, para establecer con claridad su condición de beneficiaria del régimen de transición, la tasa de remplazo para el reconocimiento pensional –recuérdese que la actora reclama el 90% en su libelo inicial–, qué mesadas están prescritas, o cuáles no, si tiene derecho a los intereses moratorios y desde cuándo, en fin, reunir todos los elementos necesarios para proferir una sentencia en concreto, en los términos del artículo 283 del CGP.

Radicación n.° 82141 SCLAJPT-04 V.00 2 Esto dijo la Sala en el proveído de instancia, en lo pertinente a la concesión de la pensión de vejez: Respecto del reconocimiento de la pensión de vejez, debe decirse que en efecto le asiste derecho a Dalia Alfassi de Grimberg a dicha prestación, debido a que es beneficiaria del régimen de transición por contar con más de 35 años de edad al 1.° de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones introducido por la Ley 100 de 1993 (art. 36 Ley 100 de 1993); además, dicho derecho subsistió en su caso, pese a lo dispuesto en el art. 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, toda vez que acorde con su historia laboral, a julio de ese año contaba con más de 750 semanas (f.° 45 a 62 y 146 a 155), por lo que bien podía reunir las exigencias de causación de dicho derecho, hasta el 31 de diciembre de 2014.

En esa dirección, debe decirse que la normativa anterior aplicable en virtud del régimen de transición, por encontrarse afiliada al ISS con anterioridad a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, es el art. 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, que exige 1000 semanas cotizadas en toda la vida laboral, o 500 cotizadas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad pensional; y una edad de 55 años, tratándose de las mujeres.

En estos aspectos se adicionará la sentencia de primer grado. (Destaco). Así, considero, comedidamente, que lo oportuno era, mediante una decisión de mejor proveer, establecer todos los puntos necesarios para concretar una sentencia, o por lo menos, dejar zanjados los parámetros para ello, específicamente, en lo que atañe a los aspectos atrás Radicación n.° 82141 SCLAJPT-04 V.00 3 reseñados.

Esto, en estricto acatamiento del artículo 283 del Código General del Proceso, que a la letra enseña:

ARTÍCULO 283. CONDENA EN CONCRETO. La condena al pago de frutos, intereses, mejoras, perjuicios u otra cosa semejante, se hará en la sentencia por cantidad y valor determinados. El juez de segunda instancia deberá extender la condena en concreto hasta la fecha de la sentencia de segunda instancia, aun cuando la parte beneficiada con ella no hubiese apelado.

En los casos en que este código autoriza la condena en abstracto se liquidará por incidente que deberá promover el interesado mediante escrito que contenga la liquidación motivada y especificada de su cuantía, estimada bajo juramento, dentro de los treinta (30) días siguientes a la ejecutoria de la providencia respectiva o al de la fecha de la notificación del auto de obedecimiento al superior.

Dicho incidente se resolverá mediante sentencia. Vencido el término señalado sin promoverse el incidente se extinguirá el derecho. En todo proceso jurisdiccional la valoración de daños atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales. (Subrayo). Dejo así consignada mi aclaración de voto.

Fecha ut supra. GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado