SCLAJPT-10 V.00 OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Magistrado ponente SL1905-2021 Radicación n.° 62247 Acta 15 Bogotá, D.C., veintiocho (28) de abril de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARÍA TERESA CAICEDO contra la sentencia que profirió la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, el 7 de febrero de 2013, en el proceso ordinario laboral que ANA JUDITH VILLANUEVA TORRIJOS promueve en contra de la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS SANTANDER S.A. (ING), hoy ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., trámite en que se vinculó como llamada en garantía a la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR y fue acumulado con el proceso adelantado por la recurrente contra las referidas sociedades y ANA JUDITH VILLANUEVA TORRIJOS.
Radicación n.° 62247 SCLAJPT-10 V.00 2 I.
ANTECEDENTES Ana Judith Villanueva, en calidad de madre de Nelson Javier Meléndez Villanueva, llamó a juicio a la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Santander S.A. (ING), hoy Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, los intereses moratorios y las costas del proceso.
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que es la madre del causante, que el señor Meléndez Villanueva falleció el 31 de octubre de 2010, que al momento de su muerte solo había convivido con ella, no tenía hijos y estaba afiliado al sistema general de pensiones mediante la AFP ING, donde cotizó 154.29 semanas en los tres años anteriores a su deceso.
Agregó que, a pesar de ostentar la calidad de pensionada, sus ingresos no eran suficientes para la manutención del hogar y dependía de la ayuda económica que su hijo le suministraba. Al contestar la demanda la administradora de pensiones, se opuso a las pretensiones. En relación con los hechos aceptó la vinculación del causante a la entidad y los tiempos cotizados en los tres años anteriores al deceso.
Asimismo, negó la dependencia económica de la demandante con aquel y, frente a los demás, manifestó que no eran ciertos o no le constaban los hechos de la demanda. Radicación n.° 62247 SCLAJPT-10 V.00 3 Argumentó que las actuaciones que desplegaba el causante en favor de su madre, solo eran las propias de un buen hijo, de modo que no se traducían en dependencia económica.
Además, afirmó la posible existencia de beneficiarios con mejor derecho. En su defensa, propuso las excepciones de falta de integración del litisconsorcio con María Teresa Caicedo y la Compañía de Seguros Bolívar, prescripción, compensación, inexistencia de las obligaciones reclamadas y cobro de lo no debido. Asimismo, formuló llamamiento en garantía frente a la Compañía de Seguros Bolívar, que el a quo admitió a través de auto de 20 de abril de 2012.
Al respecto, dicha aseguradora se opuso a las aspiraciones de la demanda inicial. En cuanto a los hechos en que se fundamentan, aceptó los mismos que la demandada y, frente a los demás, indicó que no le constaban. En relación con el llamamiento en garantía, adujo que no era la entidad encargada del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes solicitada y que cumplió con la obligación que le asistía como aseguradora previsional, pues pagó las sumas adicionales necesarias para financiar esa prestación. Como excepciones, propuso las de pago de la obligación y cobro de lo no debido.
Por su parte, María Teresa Caicedo al integrar el contradictorio, contestó la demanda y se opuso a las Radicación n.° 62247 SCLAJPT-10 V.00 4 pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la fecha de deceso del causante, su afiliación al sistema pensional y las semanas cotizadas. Negó los restantes hechos. Indicó que convivió con Nelson Javier Méndez Villanueva sin solución de continuidad entre el año 2004 y hasta que murió; que no era cierta la convivencia del causante con su madre, ni mucho menos la dependencia económica alegada.
En su defensa, propuso las excepciones que denominó falta de causa para demandar por existencia de persona con mejor derecho, inexistencia del derecho reclamado, cobro de lo no debido y la genérica. Por último, solicitó la acumulación del proceso que adelantaba contra Ana Judith Villanueva y las referidas entidades, tramitado ante la Jueza 29 Laboral del Circuito de Bogotá, bajo la radicación 2012-0090, en el cual solicitó la pensión de sobrevivientes, intereses moratorios e indexación, en calidad de cónyuge supérstite.
Es así como el Juez Séptimo laboral del Circuito de Bogotá decretó la acumulación. En respaldo de sus aspiraciones, narró que convivió con Nelson Javier Meléndez Villanueva mediante unión libre desde el 2004, y posteriormente, contrajo matrimonio el 18 de noviembre de 2005, vínculo que estuvo vigente hasta la fecha de deceso de aquel, ocurrido el 31 de octubre de 2010.
Radicación n.° 62247 SCLAJPT-10 V.00 5 Señaló que para dicho momento su cónyuge estaba afiliado a ING y que, en los últimos meses de vida, la familia del causante no le permitió visitarlo en el hospital ni participar en su sepelio. Señaló que reclamó la pensión a ING, entidad que mediante comunicación DBP-3228-11 de 19 de septiembre de 2011 le hizo saber la suspensión del trámite, bajo el argumento que existían versiones contradictorias sobre el tiempo de convivencia con el causante.
Al dar respuesta a la demanda, la Compañía de Seguros Bolívar se opuso a todas las pretensiones. En cuanto a los supuestos fácticos que la soportan, admitió la reclamación pensional. Sobre los demás, manifestó que no le constaban o no eran ciertos. Expuso iguales argumentos a los indicados al contestar el referido llamamiento en garantía y, en su defensa, propuso las excepciones que denominó falta de legitimación en la causa por pasiva, pago de la obligación, cobro de lo no debido e inexistencia de la obligación de indexar.
Por su parte, ING también se opuso a la totalidad de las pretensiones. Frente a los supuestos de hecho que las fundamentan, aceptó la reclamación pensional y el acto que negó la misma. Asimismo, indicó que los demás hechos no le constaban o no eran ciertos. Radicación n.° 62247 SCLAJPT-10 V.00 6 Manifestó que María Teresa Caicedo no convivió con el causante hasta su fallecimiento, ni durante un período superior a cinco años, y señaló que ante las controversias suscitadas le correspondía a la jurisdicción ordinaria laboral resolver sobre el derecho pensional.
Propuso las excepciones de falta de integración del litisconsorcio con la compañía de seguros, buena fe, prescripción, inexistencia de la obligación, compensación y cobro de lo no debido. Por último, al contestar la demanda Ana Judith Villanueva, se opuso a las pretensiones. En cuanto los hechos narrados, aceptó el fallecimiento, la afiliación al sistema del causante y las cotizaciones realizadas; negó la convivencia alegada por esta demandante e indicó que los demás supuestos no le constaban.
Señaló que María Teresa Caicedo no convivió con su hijo pues este nunca tuvo vocación de construir una familia con ella. Afirmó que prueba de ello es que ni sus amigos ni familiares la conocían, de modo que es la única persona con derecho de acceder a la prestación pensional, en su condición de progenitora. En su defensa, propuso la excepción de inexistencia de la obligación. II.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Radicación n.° 62247 SCLAJPT-10 V.00 7 El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 17 de septiembre de 2012 absolvió a la administradora de pensiones y a la aseguradora previsional de las pretensiones formuladas por ambas demandantes (f.º 252, cuaderno 1).
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo de 7 de febrero de 2013, al resolver la apelación presentada por Ana Judith Villanueva y María Teresa Caicedo, confirmó la sentencia del a quo (f.º 265 y 266, cuaderno 3). Para los fines que interesan al recurso de casación, el ad quem señaló que no se discutía en el proceso que Nelson Javier Meléndez falleció el 31 de octubre de 2010, de modo que estableció que la norma aplicable al caso concreto era la Ley 797 de 2003.
Así, estimó que el problema jurídico a resolver consistía en determinar si las reclamantes en su calidad de cónyuge y madre del causante, reunían los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes solicitada. En esa dirección, en cuanto al derecho reclamado por la cónyuge del causante, analizó la prueba documental y los interrogatorios de parte e indicó que la actora acreditó dicha calidad; empero, al revisar los testimonios recaudados, Radicación n.° 62247 SCLAJPT-10 V.00 8 consideró que solo se probó la convivencia entre el año 2007 y junio de 2010, pues «no fue clara la convivencia de la pareja durante los meses de junio a octubre de 2010».
Al respecto, señaló que, para la data de fallecimiento del causante, este estaba en Bogotá y María Teresa Caicedo en Medellín, sin que se evidenciaran razones que excusaran su ausencia durante los períodos de enfermedad y posterior deceso de su esposo. De modo que la cónyuge no cumplió con su deber de acreditar los cinco años de convivencia anteriores al momento del fallecimiento del afiliado, conforme lo prevé el artículo 13 de la Ley 100 de 1993.
Por otra parte, en lo que toca a la madre del causante, de los hechos «que ella misma expresó» precisó el Tribunal que no dependía económicamente del fallecido, dado que ostentaba la calidad de pensionada y además contaba con el apoyo económico de otro hijo, por lo que tampoco le asistía el derecho reclamado. IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario lo interpuso María Teresa Caicedo, lo concedió el Tribunal y lo admitió la Corte Suprema de Justicia. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte «case parcialmente» la sentencia impugnada y, en sede de instancia, «revoque Radicación n.° 62247 SCLAJPT-10 V.00 9 parcialmente» la decisión del a quo, para en su lugar «acceder a las pretensiones ( ) en la forma que se encuentran planteadas en la demanda» y se confirme en todo lo demás. Con tal propósito, por la causal primera de casación formula un cargo, que fue objeto de réplica.
VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de trasgredir directamente, en la modalidad de interpretación errónea, los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, que modificaron los preceptos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, respectivamente, en relación con los artículos 1 y 2 de la Ley 54 de 1990. Afirmó la recurrente que no discute las deducciones fácticas del fallo y que su inconformidad se concreta en la interpretación dada a los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2013, en torno a la exigencia impuesta a la viuda del afiliado de acreditar cinco años de convivencia con el de cujus, sin observar que dicho precepto únicamente establece este requisito para quien pretenda acceder a la pensión de sobrevivientes causada por un pensionado.
Agregó que la norma en cita diferenció las exigencias que deben cumplir los beneficiarios de un afiliado y un pensionado para acceder a la pensión de sobrevivientes. Así, para el primer caso, basta que la compañera permanente o la cónyuge acrediten la existencia de un vínculo con la vocación de constituir familia y el socorro mutuo, sin Radicación n.° 62247 SCLAJPT-10 V.00 10 términos específicos de convivencia anteriores al momento de fallecimiento del afiliado.
Argumentó que el juez de alzada debía resolver la controversia presentada con base en los principios de hermenéutica jurídica, pues permiten desentrañar la finalidad de los artículos denunciados. En esta dirección, aseveró que, en aplicación del método de interpretación gramatical, «el punto seguido que aparece en el literal b) del art. 13 de la Ley 797 de 2003», determina la exigencia de dos requisitos distintos cuando se trata del reconocimiento de una pensión de sobrevivientes de un afiliado o pensionado, dado que dicho signo de puntuación delimitó la frase y estableció la jerarquía sintáctica de dos proposiciones jurídicas distintas contenidas en la misma norma.
VII. RÉPLICA La opositora Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S. A. indicó que la sentencia emitida por el ad quem está ajustada al derecho sustancial, dado que los artículos que reglamentan el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes son claros y precisos al exigir una convivencia con el causante no menor a cinco años, sin que puedan aplicarse criterios de interpretación en el que no existen ambigüedades normativas.
Radicación n.° 62247 SCLAJPT-10 V.00 11 La Compañía de Seguros Bolívar señaló que no existe yerro en la interpretación realizada por el Tribunal, ya que la misma se ajusta a la aplicación de un criterio jurisprudencial reiterado y pacífico de la Corte, que ha adoctrinado que para el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes es necesario acreditar cinco años de convivencia, sin diferenciar si se trata del deceso de un afiliado o un pensionado.
En apoyo cita la sentencia CSJ SL, 18 sep. 2012, rad. 42425. VIII. CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión en que, analizada la prueba documental y los interrogatorios de parte, si bien se acreditó la calidad de cónyuge, no se encuentra probada la convivencia entre el año 2007 y junio de 2010. Pues para la fecha de fallecimiento del causante este estaba en Bogotá y María Teresa Caicedo en Medellín, razón por la cual se concluye que no cumplió con el deber de acreditar los cinco años de convivencia anteriores al fallecimiento del afiliado.
La censura acusa la sentencia de dar una interpretación errónea a los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2013, en torno a la exigencia impuesta a la viuda del afiliado de acreditar cinco años de convivencia con el causante, sin observar que dicho precepto únicamente establece este requisito para quien pretenda acceder a la pensión de sobrevivientes causada por un pensionado.
La recurrente no discute las conclusiones fácticas obtenidas por el juez de apelaciones en relación con lo Radicación n.° 62247 SCLAJPT-10 V.00 12 siguiente: (i) Nelson Javier Meléndez contrajo matrimonio con María Teresa Caicedo el 18 de noviembre de 2005; (ii) falleció el 31 de octubre de 2010; (iii) para la data del deceso estaba vinculado al sistema pensional a través de la AFP ING y contaba con 154.29 semanas cotizadas en los tres años anteriores, (iv) convivió con la recurrente desde el 2007 hasta mayo de 2010 (v) dicha convivencia no subsistió hasta el deceso del causante, pues «no fue clara la convivencia de la pareja durante los meses de junio a octubre de 2010» y;
(vi) la norma aplicable al caso concreto es la Ley 797 de 2003. Le corresponde a la Sala resolver entonces si el fallo de segunda instancia incurrió en una interpretación errónea del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, en el entendido de que se desconoce que cuando se trate de la pensión de sobrevivientes de un afiliado, no se exige un tiempo de cinco años de convivencia. En aras de resolver los cuestionamientos planteados y solucionar el caso concreto, se procede a estudiar el término de convivencia exigido, cuando la muerte ocurre respecto de un afiliado (artículo 13 de la Ley 797 de 2003) i) El término de convivencia exigido, cuando la muerte ocurre respecto de un afiliado (artículo 13 Ley 797 de 2003) La decisión tomada en la sentencia CSJ SL-1730-2020 cambió el rumbo del precedente de la Sala de Casación Radicación n.° 62247 SCLAJPT-10 V.00 13 Laboral en relación con la posición ya reiterada y uniforme que imperaba en el estudio de los distintos casos en los que se debatía la pensión de sobrevivientes y, en relación con la correcta interpretación del artículo 13 de la Ley 797 de 2003.
Se sentó con dicho precedente una nueva doctrina que tuvo fundamento en el análisis que hiciera la Corte Constitucional en la sentencia CC C-1094-2003, entre otras decisiones de esa misma estirpe. El precedente de la Sala de Casación Laboral fijó entonces como regla, que la redacción del literal a) del art. 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el art. 47 de la Ley 100 de 1993, prescribió un tiempo mínimo de convivencia de 5 años, únicamente exigible al caso en que la pensión de sobrevivientes se cause por muerte del pensionado.
Siguiendo los lineamientos de la decisión (CSJ SL1730- 2020), desde la expedición de la Ley 100 de 1993, ha sido clara la intención del legislador al establecer una diferenciación entre beneficiarios de la pensión de sobrevivientes por la muerte de afiliados al sistema no pensionados, y la de pensionados, esto es, la conocida como pensión de sobrevivientes por sustitución pensional, previendo como requisito tan solo en este último caso, un tiempo mínimo de convivencia, procurando con ello evitar conductas fraudulentas, «convivencias de última hora con quien está a punto de fallecer y así acceder a la pensión de sobrevivientes», por la muerte de quien venía disfrutando de una pensión. Radicación n.° 62247 SCLAJPT-10 V.00 14 Así las cosas, se precisó en dicha providencia que, de conformidad con lo dispuesto en el literal a) del art. 13 de la Ley 797 de 2003, la interpretación que corresponde realizar para el afiliado al sistema de seguridad social, en tratándose de pensión de sobrevivientes es la siguiente: Para ser considerado beneficiario de la pensión de sobrevivientes, en condición de cónyuge o compañero o compañera permanente supérstite del afiliado al sistema que fallece, no es exigible ningún tiempo mínimo de convivencia, toda vez que con la simple acreditación de la calidad exigida, cónyuge o compañero (a), y la conformación del núcleo familiar, con vocación de permanencia, vigente para el momento de la muerte, se da cumplimiento al supuesto previsto en el literal de la norma analizado, que da lugar al reconocimiento de las prestaciones derivadas de la contingencia, esto es, la pensión de sobrevivientes, o en su caso, la indemnización sustitutiva de la misma o la devolución de saldos, de acuerdo al régimen de que se trate, y el cumplimiento de los requisitos para la causación de una u otra prestación. En dicha regla, señaló la Sala, se predica sin distinción entre beneficiarios de un mismo tipo de causante, para el caso un afiliado, esto es, según la forma en la que se constituya el núcleo familiar, si lo es por vínculos jurídicos o naturales, en tanto éste, es decir, el núcleo familiar, es lo que protege el sistema general de seguridad social.
Lo anterior, teniendo en cuenta el concepto de familia y su protección sin discriminación (sentencia CC C-521 de 2007, citada en sentencia CSJ SL1730-2020). Siguiendo el alcance fijado en el fallo ya referido, con el fin de determinar quién ostenta la calidad de compañero o compañera permanente de un afiliado, a efectos de lo dispuesto en el literal a) del art. 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el art. 47 de la Ley 100 de 1993, señala la Radicación n.° 62247 SCLAJPT-10 V.00 15 Corporación que debe acudirse a la noción constitucional de familia, en la forma en la que ha sido ampliamente analizada por la Corte Constitucional.
En síntesis, pueden extraerse dos reglas muy claras de la mencionada decisión y que fijan el alcance y la correcta interpretación del artículo 13 de la Ley 797 de 2003: i) La pensión de sobrevivientes en materia de afiliados al sistema de seguridad social, no exige un tiempo mínimo de convivencia para acreditarse como beneficiarios la cónyuge o la compañera permanente y, ii) No existe un trato diferenciado para la aplicación de la regla anterior, es decir, no importa la forma en la que se constituya el núcleo familiar, vínculos jurídicos o naturales, la protección se dirige al concepto de familia (artículo 42 de la C.P.), luego el análisis se circunscribe en estos casos a la simple acreditación de la calidad requerida y la conformación del núcleo familiar con vocación de permanencia, vigente para el momento de la muerte (al respecto, se puede consultar entre otras sentencias CSJ SL3843-2020, CSJ SL5626-2020).
En el contexto que antecede es claro que le asiste razón a la recurrente en relación con la interpretación errónea que hiciera el Tribunal del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, pues éste arribó a la conclusión de que, para ser beneficiario de la pensión de sobrevivientes de un afiliado, la cónyuge o la compañera permanente debían acreditar un tiempo de convivencia con el causante de cinco años con anterioridad a la muerte.
Radicación n.° 62247 SCLAJPT-10 V.00 16 Así las cosas, la decisión del juez de segundo grado desconoce el nuevo criterio de la Corte, en relación con el tiempo de convivencia exigido para los afiliados, tiempo que impone un análisis que se concreta a la simple acreditación de la calidad requerida y la conformación del núcleo familiar, con vocación de permanencia, vigente para el momento de la muerte.
Sin que se haga exigible un tiempo específico o determinado. Siendo así el cargo resulta fundado, sin embargo, la Sala no casará la sentencia impugnada por cuanto en sede instancia se llegaría a la misma conclusión a la que obtuvo el Tribunal puesto que la recurrente no acreditó la la conformación del núcleo familiar, con vocación de permanencia con el afiliado fallecido en los términos exigidos en la Ley 797 de 2003 y desarrollados por el actual criterio de la Corte, como se expone seguidamente.
En relación con el tiempo de convivencia alegado por María Teresa Caicedo Caicedo, si bien consta la calidad de beneficiaria en salud del señor Nelson Meléndez, los testimonios de Leydi Constanza González, Luz Marina Castellanos, Jhon Jairo Martínez y Deyanira Claros Ortiz advierten de la convivencia de la pareja por un tiempo determinado, el cual no se logra establecer con claridad.
De otra parte, resultan poco convincentes, contradictorias y confusas las declaraciones señaladas, pues si bien afirman que la pareja residía en la casa de propiedad del señor Nelson Javier Meléndez, lo cierto es que los testigos se contradicen en su dicho, pues afirman que los veían a ciertas horas del Radicación n.° 62247 SCLAJPT-10 V.00 17 día, no obstante, los horarios en que manifiestan estar en dicho complejo habitacional, no coinciden con los de la pareja.
Mientras, queda claro que la recurrente como bien lo señaló en su interrogatorio, se encontraba en la ciudad de Medellín desde el mes de junio de 2010 y que no se enteró de la muerte de su esposo de no ser por una amiga. Lo cual le indica a la Sala de que, en efecto, si bien la pareja pudo haber convivido durante un tiempo, su distanciamiento fue tal que ni siquiera hubo conocimiento de su muerte, por tanto, mucho menos podría predicarse la convivencia cuando ocurrió el deceso del causante, requisito que conforme el precedente referido, es necesario para el reconocimiento del derecho.
En síntesis, no le queda duda a la Sala de que Nelson Javier Meléndez vivía en la casa de su madre y en sus últimos días se encontraba en el hospital recluido por sus padecimientos, que no se encontraba conviviendo con María Teresa Caicedo y, que no se evidencia la conformación de un núcleo familiar con ánimo de permanencia entre la recurrente y su cónyuge fallecido, al momento de la muerte.
Además, no se tiene certeza del tiempo durante el cual María Teresa cohabitó con el demandante, que al parecer fue desde el año 2007 y que incluyó en sus últimos años, periodos de separación en el que no consta la asistencia o una real comunidad de vida. No existe prueba del acompañamiento, la vida en común, el auxilio mutuo, la unión de recursos o el deber de asistencia que perduró en la pareja, así hubieren Radicación n.° 62247 SCLAJPT-10 V.00 18 tenido que separarse y que refleja la constitución de una familia.
De tal manera que no está probada la conformación de un núcleo familiar con vocación de permanencia, vigente para el momento de la muerte del afiliado, entre este y la demandante. Sin costas al resultar el cargo fundado próspero. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá el siete (7) de febrero de dos mil trece (2013) del dentro del proceso ordinario laboral seguido por ANA JUDITH VILLANUEVA TORRIJOS contra la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS SANTANDER S.A. (ING), hoy ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. Costas como se indicó en la parte motiva.
Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 62247 SCLAJPT-10 V.00 19 Presidente de la Sala No firma por ausencia justificada CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Radicación n.° 62247 SCLAJPT-10 V.00 20 ACLARACIÓN DE VOTO Demandante: Ana Judith Villanueva Torrijos Demandado: Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Santander S.A. (ING), hoy Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. y Otros.
Radicación: 62247 Magistrado ponente: Omar Ángel Mejía Amador. Con el respeto acostumbrado a mis compañeros de Sala, como lo expresé en la sesión en la que se debatió el asunto y lo he planteado en oportunidades anteriores, aunque estoy de acuerdo en este caso con la decisión de no casar la sentencia cuestionada, me aparto de los argumentos que la mayoría expuso al resolver el cargo único y declararlo fundado.
En efecto, a mi juicio, el requisito de convivencia de mínimo 5 años continuos con anterioridad a la muerte, para ser beneficiario de la pensión de sobrevivientes en calidad de cónyuge, compañero o compañera permanente supérstite, en los términos del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, se exige tanto en los eventos de muerte de un pensionado como del afiliado.
Radicación n.° 62247 2 Las razones de mi disenso las dejé consignadas con ocasión de la sentencia CSJ SL1730-2020, de 30 de junio de 2020, que en esta ocasión reitero, y las cuales transcribo a continuación: El cambio de jurisprudencia se fundó en los siguientes argumentos: (i) la garantía de los principios establecidos por la jurisprudencia constitucional en materia de pensión de sobrevivientes (C-1035-2008);
(ii) que dicha corporación a través de la sentencia C-1094-2003 precisó que la convivencia solo se fijó para el caso de pensionados a fin de evitar convivencias de última hora con quien está a punto de fallecer, y si bien en la decisión C-336-2014 se equiparó tangencialmente el requisito de convivencia mínima entre afiliado y pensionado, no modificó lo que aquella estableció previamente, pues su estudio se enmarcó en el supuesto regulado en el apartado final del último inciso del literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003;
(iii) en la exposición de motivos de dicha ley se hizo alusión únicamente a la convivencia en el caso de pensionados para evitar fraudes; (iv) el extender la convivencia a los casos de afiliados sería variar el sentido y alcance de la norma; (v) las uniones familiares constituidas por vínculos naturales o jurídicos no están sujetas a una convivencia mínima, de modo que solo se requiere acreditar la calidad de cónyuge y ‘la conformación del núcleo familiar, con vocación de permanencia, vigente para el momento de la muerte’;
(vi) el Decreto 1889 de 1994, en especial su artículo 10, continúa rigiendo en vigencia de la Ley 797 de 2003, y (vii) no se transgrede el principio de igualdad al exigir dicho requisito solo para casos de pensionados. Pues bien, respecto a dichos argumentos me permito manifestar lo siguiente: (i) y (ii) El cambio jurisprudencia no responde a los principios que le dan contenido, alcance y finalidad a la pensión de sobrevivientes ni se ajusta a la jurisprudencia constitucional vigente La jurisprudencia de la Sala ha defendido que la causación del derecho pensional no solo ocurre si el afiliado satisface el número de semanas exigido en la ley, sino, de forma prevalente, cuando entre el (la) cónyuge o compañero (a) permanente existió una verdadera convivencia de vida.
Así, se había adoctrinado que tal presupuesto brindaba los insumos fácticos para determinar que la pareja decidió conformar un proyecto de vida común, en el que ambos centraban sus esfuerzos físicos y mentales en la construcción de bienes jurídicos para enfrentar las contingencias de la vida, tales como los efectos económicos y afectivos que puede generar la muerte de uno de ellos.
Hasta hoy, no había Radicación n.° 62247 3 discusión acerca que la convivencia «es el elemento central y estructurador del derecho» (CSJ SL1399-2018). A través del fallo que discrepo, la Corte se aleja de esta fundamentación teórica y, si bien en su argumento parece sostener una armonía con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en realidad no lo es así. En primer lugar, los principios que condensa la jurisprudencia constitucional son: (i) estabilidad económica y social para los allegados del causante;
(ii) reciprocidad y solidaridad entre el causante y sus allegados, y (iii) el material para la definición del beneficiario. En ese sentido, nótese que absolutamente todos se realizan, optimizan y maximizan en «el compromiso de apoyo afectivo y de comprensión mutua existente entre la pareja», factor determinante que no podría configurarse en un concepto distinto que el de la convivencia, tal como de hecho lo fija de forma textual la definición del último mandato – material-: «la convivencia efectiva al momento de la muerte».
De modo que la decisión mayoritaria es contradictoria, pues alude a principios que son transversales al presupuesto de convivencia. En segundo lugar, contrario a lo que sugiere la Sala, en la sentencia CC C-1094-2003 no se resolvió en estricto rigor la problemática jurídica concerniente a si la convivencia debe exigirse únicamente al pensionado y no al afiliado.
Téngase en cuenta que en esa oportunidad los cargos formulados argüían que la norma era inconstitucional pues exigía un requisito de convivencia pura y simple y ello la hacía más gravosa que las reglas previstas en la legislación civil para conformar una unión familiar matrimonial o de hecho. A raíz de lo anterior, la Corte Constitucional señaló que [debía] partir de la literalidad de la norma e indicar que tal requisito perseguía una finalidad legítima en tanto pretendía evitar fraudes al sistema, pero no efectuó reflexión alguna acerca de si la no exigencia de convivencia en el caso de los afiliados se ajustaba o no a los propósitos de la ley de seguridad social.
De modo que la referencia a que la convivencia solo se fijó para pensionados fue, a lo sumo, un dicho de paso en el fallo -obiter dictum- que no constituye su razón principal -ratio decidendi- ni puede establecerse como un precedente estrictamente obligatorio en ese tema. Ahora, tal precisión no es novedosa, pues ya había sido advertida por esta Corporación en la sentencia CSJ SL5046-2018, en la que explicó: “( ) esa realidad no puede verse alterada por lo dispuesto en la sentencia de la Corte Constitucional C 1094 de 2003, como se alega en el tercer cargo, pues allí nunca se estableció la regla jurídica Radicación n.° 62247 4 reivindicada por la censura, con fuerza de cosa juzgada constitucional, en virtud de la cual el presupuesto de la convivencia es exigible únicamente en los casos de fallecimiento del pensionado, pues, por el contrario, allí se destacó la libertad con la que cuenta el legislador para determinar quiénes son los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes y qué requisitos le son exigibles, entre otros, el de un tiempo mínimo de convivencia”.
Y en contraste, nótese que en la sentencia C-336-2014 la Corte Constitucional indicó expresamente que: “La pensión de sobrevivientes prevista para los regímenes de prima media y de ahorro individual persigue la protección del núcleo familiar del afiliado o pensionado que fallece, frente a las adversidades económicas ocasionadas con su muerte.
Es por ello que el Legislador, como mecanismo de protección a los miembros del grupo familiar, instituyó el requisito de la convivencia durante los últimos cinco años anteriores a la muerte para el compañero o cónyuge supérstite [ ]” (subrayo). Y más recientemente, en la sentencia C-34-2020 la [Corte Constitucional] lo precisó así: “De otro lado, los miembros de la familia del afiliado o pensionado fallecido deben acreditar la condición de beneficiarios legales. [ ] “A su vez, el legislador estableció unos límites en cada uno de los tipos de beneficiarios de la mencionada prestación, como fue el requisito de convivencia en caso de los esposas o esposos así como compañeros o compañeras permanentes, la fijación de una edad límite de los hijos e hijas junto con condiciones de estudio, la exigencia de dependencia económica para los padres y la calidad de inválido del hermano. En Sentencia C-066 de 2016, se sintetizaron el orden y requisitos de acceso de la siguiente manera: “a) Cónyuge o compañero o compañera permanente o supérstite, de forma vitalicia o permanente dependiendo de la edad (30 años), si procrearon hijos e hicieron vida marital con el causante hasta su muerte y no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte; [ ] (resaltado agregado).
“Aunque ninguna de las providencias mencionadas tuvo como eje temático central el que se discutió en la sentencia de la que me aparto, es claro que la jurisprudencia constitucional, a la par de la de esta Sala de la Corte, era coincidente en que el requisito de convivencia debía exigirse tratándose de un causante afiliado o pensionado, y así puede advertirse en otras decisiones (CC T-128-2016 y T-017-2018)”.
Radicación n.° 62247 5 (iii) y (iv) Alcance de la norma a partir de los antecedentes legislativos y su literalidad En mi opinión, el hecho que en la exposición de motivos de la Ley 797 de 2003 se manifestara que el requisito de convivencia procuraba evitar fraudes, en modo alguno excluye esa exigencia en el caso de los afiliados. En efecto, si bien de esa finalidad legislativa -evitar fraudes- no escapan los casos en que el causante era afiliado del sistema, el objetivo del legislador fue el establecimiento de un requisito que permitiera determinar que el beneficiario del derecho ha sufrido las afecciones materiales e inmateriales propias de un proyecto de vida común, estable y duradero.
Justamente ese fue el enfoque que imprimió la Corte Constitucional en la citada sentencia C-1094-2003, que al amparo de las consideraciones de la decisión C-1176-2002, explicó que la imposición de los requisitos de semanas y convivencia buscaban “la protección de los intereses de los miembros del grupo familiar del pensionado que fallece, ante la posible reclamación ilegítima de la pensión por parte de individuos que no tendrían derecho a recibirla con justicia”, así como “favorecer económicamente a matrimonios y uniones permanentes de hecho que han demostrado un compromiso de vida real y con vocación de permanencia ( )”.
Por otra parte, a mi juicio, la redacción de la norma no permite que el método de interpretación hermenéutica sea el gramatical, dado que es necesario ahondar en la finalidad para la cual fue expedida y así darle un sentido, coherencia y contenido en el sistema jurídico. Nótese que de emplearse una lectura textual, podrían surgir conclusiones injustas como que el (la) compañero (a) permanente del causante con sociedad conyugal anterior no disuelta y derecho a percibir la pensión de sobrevivientes, únicamente tendría derecho a una cuota parte de esta prestación si el fallecido es pensionado, pero no si es afiliado a pesar que se acredite el requisito de convivencia (inciso 1.º literal b), lo que no tendría sentido.
Tampoco habrían tenido lugar reglas jurisprudenciales no insertas explícitamente en la norma, pero que reclamaban una respuesta de la justicia por tratarse de personas en igual situación social y jurídica que no podían ser excluidas del amparo de la legislación de la seguridad social, so pretexto de incurrir en un acto discriminatorio. En esa dirección, por ejemplo, se han precisado reglas sobre convivencias plurales entre compañeros(as) permanentes, bajo el argumento que si el legislador admitió la posibilidad de convivencia simultánea entre cónyuge y compañero(a), no habría razón lógica para Radicación n.° 62247 6 negarla si tal simultaneidad se dio entre compañeros(as) permanentes (CSJ SL402-2013, CSJ SL18102-2016 y CSJ SL1399-2018).
Adviértase que en esos eventos se ha realizado un juicio analógico a partir de los últimos incisos del literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que regulan las convivencias simultáneas y sucesivas, y que aquí el legislador no distinguió entre pensionado o afiliado, pues simplemente se refirió al causante que (i) haya mantenido una convivencia simultánea en los últimos cinco años con un cónyuge y un(a) compañero(a) permanente, o (ii) que no desarrolló convivencia simultánea sino sucesiva, esto es, que al momento de la muerte convivía con un(a) compañero(a) permanente, pero con anterioridad también había forjado una unión marital con un cónyuge y conservó el contrato matrimonial.
En todos estos casos, incluidos los de convivencias plurales entre compañeros(as) permanentes que no reguló expresamente la ley, se exige inexcusablemente que compañero(a) o cónyuge deben acreditar que convivieron con el causante por lo menos 5 años, el primero con anterioridad inmediata al deceso y el segundo en cualquier tiempo. Así, podría argüirse que solo en estos eventos de convivencias plurales el legislador previó expresamente que el cónyuge o compañero(a) permanente sí debían acreditar una convivencia mínima para acceder al derecho pensional; sin embargo, en tal caso no advierto una razón constitucionalmente admisible que permita exigirle una convivencia mínima al compañero(a) permanente que se une con una persona que tiene contrato matrimonial vigente y no cuando [esta] ha disuelto el vínculo civil o nunca lo tuvo; menos aún, si el fin de la norma, insisto, simple y llanamente es proteger las uniones maritales sólidas y duraderas en el marco del tiempo mínimo de convivencia precisado por el legislador.
(v) Las uniones familiares constituidas por vínculos naturales o jurídicos no están sujetas a una convivencia mínima, de modo que únicamente se requiere demostrar la calidad de cónyuge y la conformación de la unión marital de hecho No discuto que para conformar una unión familiar la ley no establece un tiempo mínimo de convivencia, pues ciertamente basta la decisión de constituirla de forma natural o jurídica y con vocación de permanencia. Así, es claro que una unión marital de hecho existe desde el momento en que la pareja toma la determinación de crear una familia estable, duradera, etc., contrario a mantener un encuentro esporádico, de pernoctación pasajera y sin ánimo de edificar una comunidad de vida permanente.
Radicación n.° 62247 7 También es claro que una cuestión distinta es el momento en que surge la sociedad patrimonial de hecho, para lo cual sí se estipula un término en el artículo 2.º de la Ley 54 de 1990 y esto no impide que la unión nazca desde que se determinó constituirla. Lo que no comparto es que, para la mayoría, es suficiente que se acredite la conformación de la unión familiar con vocación de permanencia a efectos que el beneficiario(a) sea destinatario(a) de una pensión de sobrevivientes.
Se confunde así, en mi opinión, que la intervención de la seguridad social no surge en el momento en que las personas deciden crear una familia, sino cuando en su desarrollo los beneficiarios más cercanos del afiliado sufren las contingencias propias que genera la muerte de un integrante del grupo familiar. En efecto, la contingencia de desamparo por muerte que afecta al compañero(a) permanente o al cónyuge solo se produce si ocurrido el riesgo es verificable una convivencia que tenía vocación de estabilidad, apoyo mutuo, con propósitos comunes y planes de vida duraderos, de modo que la ausencia física de uno de sus integrantes haga que el otro deba sobrevivir sin los aportes económicos, físicos, intelectuales o espirituales que complementaban su existencia; y es bajo esta perspectiva que la ley de seguridad social contempló una hipótesis normativa que prevé un tiempo mínimo de convivencia -5 años- que presupone como probable la generación de tales condiciones materiales de existencia, y en lo cual el legislador tiene amplia configuración legislativa.
Por tanto, el ordenamiento jurídico distingue los requisitos que configuran (i) las contingencias protegidas por la seguridad social y (ii) los que regulan la conformación de las uniones maritales, de modo que no podían ser ignorados por la Sala y considerar que con lo segundo era suficiente para adquirir el derecho pensional. Por otra parte, tampoco puede confundirse ni limitarse la finalidad de la pensión de sobrevivientes con actos concretos que pueden efectuarse en el marco de una unión familiar.
Ello porque es apenas razonable que si dos personas deciden constituir una familia en los términos indicados y solo uno de ellos tiene la capacidad económica de contribuir al sistema, este entonces pueda afiliar a su pareja como beneficiaria sin que tengan que esperar el término de dos años que la ley estipula en un ámbito estrictamente económico o patrimonial de la relación. Sin embargo, tal hecho y los demás que pueden evidenciarse desde el comienzo de la conformación natural o jurídica de un hogar, no garantizan que el vínculo marital perdurará por el tiempo establecido en la ley como parámetro para derivar las contingencias protegidas por la seguridad social.
Radicación n.° 62247 8 Precisamente, no puedo dejar de advertir la dificultad probatoria que puede surgir si no se exige una convivencia mínima, pues bastaría con que se demuestre que los integrantes de una familia recién conformada tenían la intención de desarrollarla con vocación de estabilidad, durabilidad, etc., sin que en la realidad se haya corroborado. vi) La pertinencia del artículo 10 del Decreto 1889 de 1994 Contrario a lo que había establecido la jurisprudencia de la Corte, ahora se señala que las reglas previstas en el artículo 10 del Decreto 1889 de 1994 también cobijan las modificaciones contempladas en la Ley 797 de 2003, siempre que no resulten contrarias a ellas.
Dicho precepto, en lo que interesa, estipula que tendrá la calidad de compañero(a) permanente la última persona que haya hecho vida marital con el causante durante un lapso no inferior a dos años, y en el caso del pensionado quien cumpla los requisitos exigidos en el literal a) de los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993. Es evidente que estas previsiones, a lo sumo, podían ser compatibles con las del artículo 47 en su texto original, pues ambas exigían una convivencia mínima de dos años antes de la muerte; mas en modo alguno encaja con la Ley 797 de 2003, en la que el legislador estimó un tiempo mayor de convivencia. Por otra parte, considero que es contradictorio que la Sala integre en sus argumentos la pervivencia jurídica de una norma que prevé la existencia de la unión marital de hecho tras dos años de convivencia, y al tiempo indique que el derecho pensional se adquiere con la conformación de dicha familia pura y simple, sin más requisitos que la misma sea con vocación de estabilidad y permanencia. (vii) En cuanto al principio de igualdad En este punto considero que el patrón de igualdad no residía en las calidades de afiliado o pensionado del causante, sino entre los beneficiarios que deben probar la convivencia mínima de 5 años dependiendo de si su pareja posea alguno de aquellos estatus o si conservaba o no un contrato matrimonial vigente o, nunca lo tuvo.
Es allí donde se advierte una diferenciación entre personas que están en la misma situación jurídica, que no parece estar constitucionalmente justificada en tanto no se aviene a los fines de la seguridad social y, como se explicó, tampoco es el propósito de la norma, que reitero, exige para todos los eventos que compañero(a) permanente y cónyuge cumplan una convivencia mínima de 5 años con anterioridad a la muerte del causante; y en el caso del segundo en cualquier tiempo si hay separación de hecho con contrato matrimonial vigente.
Radicación n.° 62247 9 Dejo así sustentada mi aclaración de voto en el presente asunto. Fecha ut supra. Magistrado