SL1904-2022 — Corte Suprema

SL1904-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Omar De Jesús Restrepo Ochoa

Decreto 1161 de 1994Decreto 3800 de 2003Decreto 656 de 1994Decreto 663 de 1993Decreto 692 de 1994Decreto 720 de 1994Ley 100 de 1993Ley 1564 de 2012Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Desde su fundación las sociedades administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de entregar la información suficiente, transparente, cierta y oportuna, que permita al afiliado elegir de entre las distintas opciones posibles aquella que mejor se ajuste a sus intereses, garantizando una afiliación libre y voluntaria precedida del respeto a las personas e inspirada en los principios de prevalencia del interés general, trasparencia y buena fe de quien presta un servicio público Tesis: «[…] el punto debatido en ambas instancias, así como en la demanda de casación, aborda el deber de información por parte de la AFP al momento de la afiliación al RAIS y los efectos de su omisión. Frente a este punto, la Sala, en la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en la CSJ SL1197-2021, ha manifestado lo siguiente: “[…] las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional. Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido. Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado. 2. El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente - Necesidad de un consentimiento informado Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación, y además, que el documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como “la afiliación se hace libre y voluntaria”, “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe “y de servicio a los intereses sociales” en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que “Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”. Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que “en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante”, es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […]. De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen. Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado. 3.- De la carga de la prueba - Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que, a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional. Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros. Conforme lo anterior, el Tribunal cometió un tercer error jurídico al no imponerle la administradora accionada la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información y, contrario a ello, exigirle al demandante acreditar el ofrecimiento engañoso de mejores condiciones pensionales en la AFP. 4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado - No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas. Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado. Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto”. Esta transcripción, revela que, el Tribunal cometió los errores que le enrostra la censura, pues su argumentación tuvo el propósito de desconocer el deber que, se recalca, lleva impregnado un interés social, que consiste en informar a las personas afiliadas al sistema pensional, de manera clara, cierta, comprensible y oportuna, acerca de las características, diferencias, beneficios, riesgos, ventajas y desventajas de los regímenes pensionales». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las administradoras de pensiones deben suministrar a sus interesados información completa y comprensible dando a conocer sus beneficios e inconvenientes PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige que al tiempo del traslado el usuario cuente con un derecho consolidado, un beneficio transicional o que esté próximo a pensionarse, pues ni la legislación ni la jurisprudencia establecen tales condiciones Tesis: «Por otra parte, tampoco es necesario esclarecer si la impugnante tenía o no una expectativa legítima de pensión o un derecho adquirido, pues la violación del deber de informar afecta directamente la validez del acto jurídico de traslado, como lo invoca el recurso, sin atención a que se haya causado o no, el beneficio del régimen de transición o la pensión, como en la línea jurisprudencial reseñada por el colegiado, ciertamente se ha precisado». PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La consecuencia de la ineficacia de traslado de regímenes por el incumplimiento del deber de información necesaria al afiliado, conlleva a que el fondo respectivo deba devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con los intereses y rendimientos causados, sin que ello suponga retroactividad plena pues se mantienen incólumes todas las situaciones consolidadas y que presumieron una buena fe por parte del usuario Tesis: «En cuanto a los efectos que conlleva la ineficacia del acto de traslado, en razón al incumplimiento del deber de información que les compete a las administradoras, para que el afiliado adopte una decisión libre y veraz, es pertinente recordar que, se contraen a la devolución de los dineros que el fondo hubiera recibido, entre otros, por concepto de las cotizaciones y los bonos pensionales recaudados, además de los rendimientos financieros causados, por lo que tampoco se afecta la sostenibilidad financiera del Sistema General de Pensiones como malinterpretó el colegiado, al estar plenamente justificada la falta que le corresponde a la AFP demandada. No está de más, aclarar que, dicho escenario no supone una retroactividad plena, pues han de mantenerse incólumes todas aquellas situaciones consolidadas y que presumieron una buena fe por parte del afiliado, como lo es el otorgamiento de las mesadas pensionales o de los derechos que pudieran haberse causado en el régimen al que retorna, tal como en providencia CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31989, la corporación, precisó: “Las consecuencias de la nulidad de la vinculación respecto a las prestaciones acaecidas no es plenamente retroactiva como lo determina la normatividad del derecho privado, la que no tienen cabida enteramente en el derecho social, de manera que a diferencia de propender por el retorno al estado original, al momento en que se formalizó el acto anulado, mediante la restitución completa de las prestaciones que uno y otro hubieren dado o recibido, ha de valer el carácter tutelar y preservar situaciones consolidadas ya en el ámbito del derecho laboral ora en el de la seguridad social; en la doctrina es indiscutido que la nulidad del contrato de trabajo, no priva al trabajador del derecho a su remuneración; o que en materia de seguridad social, en el laboral administrativo, según el mandato expreso del artículo 136 del C.C.A. el trabajador o el afiliado de buena fe, tiene el derecho a conservar, sin deber de restituir las prestaciones que le hubieren sido pagadas. […] La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado. Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Las consecuencias de la nulidad no pueden ser extendidos a terceros, en este caso, a la administradora del régimen de prima media en el que se hallaba el actor antes de producirse la vinculación cuya nulidad se declara, de modo que no debe asumir por el sistema de pensiones sanciones derivadas de la mora en el pago íntegro del derecho pensional, obligaciones por las que sólo ha de responder a partir de cuándo le sean trasladados los recursos para financiar la deuda pensional por parte de la entidad aquí demandada”». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El hecho que el afiliado haya permanecido sin reclamación alguna en el RAIS por varios años sin verificar los hechos errados que le afirmaron durante la asesoría, cuando podía acceder a la información, o el que tampoco se regresó al RPM luego de su vinculación con la pasiva o de la expedición del Decreto 3800 de 2003, resulta insuficiente para desvirtuar la omisión presentada en el acto inicial, es decir, la entrega clara, cierta y completa de información a la interesada previo a la movilidad entre regímenes Tesis: «[…] queda establecido que la señora Ballesteros Silva, se trasladó a la AFP Porvenir SA sin que esta entidad hubiera logrado demostrar que, en ese momento, cumplió con su deber de información, pues la firma impuesta en el formato de solicitud de vinculación o traslado con la anotación preimpresa ya mencionada, o el que aquella hubiera permanecido sin reclamación alguna en el RAIS por más de 20 años sin verificar los hechos errados que le afirmaron durante la asesoría, cuando podía acceder a la información, o el que tampoco se regresó al RPM luego de su vinculación con la pasiva o de la expedición del Decreto 3800 de 2003, resulta insuficiente para desvirtuar la omisión presentada en el acto inicial, es decir, la entrega clara, cierta y completa de información a la interesada previo a la movilidad entre regímenes. Por contera, la Sala puede concluir que la decisión de segunda instancia también parte de una interpretación errónea, por restrictiva, del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, de manera que no se encuentra en sintonía con el precedente jurisprudencial imperante en la Corte, que ha reiterado en su posición mayoritaria la protección al afiliado en los eventos como al que pertenece la demandante, quien al no haber mutado su carácter de afiliada a pensionada, aún puede reclamar la ineficacia del traslado como lo efectuó. Los motivos desarrollados dan lugar a casar la sentencia de segundo grado. Sin costas en el recurso extraordinario, dada su prosperidad». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditada la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, pues la administradora de pensiones no le suministró a la afiliada la información clara, precisa y que correspondiera a la realidad de las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen, sin que sea de recibo el que ésta permaneció durante más de veinte años en el RAIS y que reconoció recibir información respecto de las bondades de dicho régimen, saneando así la nulidad relativa, y que, no se demostró vicio de consentimiento o perjuicio alguno Tesis: «I. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, la Corte, basada en los anteriores argumentos, procederá a confirmar la sentencia de primer grado, previas las siguientes consideraciones: En el caso bajo examen, la parte actora reclamó, como primera pretensión, declarar “la nulidad o ineficacia según se demuestre […]” de su traslado al RAIS y el juzgado, en la decisión censurada, accedió a la totalidad de pretensiones, en razón a que, se vio transgredido el deber que le competía a Porvenir SA, al no brindar información clara, completa y cierta a la interesada en afiliarse con su administradora, tal como disponen las sentencias ya mencionadas. Además, como Porvenir SA no aportó elementos de convicción que convenzan a la Corte de que, le suministró a la afiliada la información clara, precisa y que correspondiera a la realidad de las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen, sin que sea de recibo el que ésta permaneció durante más de 20 años en el RAIS y que reconoció recibir información respecto de las bondades de dicho régimen, saneando así la nulidad relativa, y que, no se demostró vicio de consentimiento o perjuicio alguno, se confirmará la declaratoria de la ineficacia del acto de afiliación a la Porvenir SA, “ante la pasividad del extremo pasivo en brindar la información a su afiliada” como señaló el juez de primera instancia, determinación que implica privar a ese traslado de todo efecto práctico, bajo la ficción jurídica de que el demandante nunca se trasladó al RAIS o, lo que es igual, que siempre estuvo afiliada al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaración de la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad implica privar de todo efecto práctico dicho traslado, bajo la ficción jurídica de que nunca se realizó y, por tanto, el afiliado al régimen de prima media no pierde los beneficios del régimen de transición PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - Declarada la ineficacia del traslado de régimen pensional, Colpensiones debe actualizar la información recibida por la AFP Tesis: «[...] Colpensiones deberá recibir los dineros señalados y actualizar la historia laboral de la demandante, de acuerdo con la información suministrada por la codemandada». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Si se discute que la administradora de pensiones omitió brindar información veraz y suficiente en referencia a la afiliación o traslado de régimen pensional, le corresponde a ésta demostrar que cumplió con el deber de asesoría e información a quienes tienen la intención de cambiar de régimen Tesis: «[…] las administradoras de fondos de pensiones están obligadas a ofrecer una asesoría suficiente y, por ello, si el afiliado alega que no fue así —como aquí ocurrió— el Tribunal debía dedicar su atención a dilucidar si ese deber se satisfizo o no, con pruebas que lo demuestren de forma contundente. Más aún si, tal y como se indicó en el precedente transcrito, las AFP están en mejor posición que los afiliados para demostrar esas circunstancias. Así pues, surge diáfano que el deber de información radica en cabeza de Porvenir SA y no de la señora Ballesteros Silva. [...] Y es que precisamente, al no invertir la carga de la prueba como correspondía e impartir una interpretación restrictiva a la jurisprudencia de la Sala, desdibujó la génesis del problema jurídico, es decir, la flagrante vulneración al deber de información por parte de la AFP que para la época estaba obligada a brindar aquella en los términos del Decreto 656 de 1994 y del artículo 12 del Decreto 720 de 1994, sin engaño alguno, lo que, a su vez, conllevó a que la valoración probatoria documental, fuera errada y se adoptara la decisión que ahora se ataca». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES - La declaración de ineficacia del traslado de régimen pensional es imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por tanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social Tesis: «[…] frente a la excepción de prescripción, aspecto que debe dilucidarse con ocasión del grado jurisdiccional de consulta que opera para Colpensiones, ha de indicarse que el a quo abordó la misma conforme a la situación fáctica y jurídica del litigio, lo que, a su vez, la Sala ha reiterado en sendas sentencias, entre ellas la CSJ SL1421-2019 tal como aquél puntualizó, dado el alcance del derecho a la seguridad social que se afecta por la falta de información para elegir el régimen pensional en que se garantice al afiliado su derecho prestacional, el cual se torna imprescriptible. Lo anterior, bajo la premisa de que ni los hechos ni los estados jurídicos prescriben, a diferencia de lo que ocurre con los derechos de crédito y las obligaciones que surjan de ellos, no siendo aplicable el artículo 488 del CST». RECURSO DE CASACIÓN » PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD Y ACIERTO DE LA SENTENCIA » CONCEPTO Tesis: «Sea lo primero indicar que, la sentencia impugnada viene precedida de la doble presunción de acierto y legalidad, propia de este tipo de providencias. Esta se basa en la necesidad social de que, imperen los principios de certeza y confianza legítima, que, generan las decisiones tomadas por un funcionario público investido de jurisdicción y competencia, en ejercicio de las facultades y deberes de orden legal y constitucional. Sin embargo, dicha presunción puede ser derruida por la parte que esté asistida del interés jurídico económico para que se le conceda el recurso, siempre que acierte en el planteamiento y en la demostración de sus inconformidades. A tal efecto, su tarea parte de la identificación de los pilares sobre los que está construido el pronunciamiento que se propone combatir, de lo cual dependerán la vía y la modalidad de ataque que deba seleccionar, dada la exigencia del numeral 5 del artículo 90 del CPTSS». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍAS - En el recurso de casación es necesario identificar los pilares de la sentencia acusada, determinar si son fácticos o jurídicos y establecer con precisión la senda de ataque -directa o indirecta- RECURSO DE CASACIÓN » FINALIDAD - El recurso de casación no le otorga competencia a la Corte para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, su labor se limita a enjuiciar la sentencia para establecer si el juez observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para solucionar rectamente el conflicto Tesis: «En el recurso extraordinario de casación se enjuicia la sentencia gravada para establecer si, al dictarla, el Tribunal observó los preceptos propios del sistema normativo que estaba obligado a aplicar para solucionar rectamente el conflicto, mantener el imperio e integridad del ordenamiento jurídico y proteger los derechos de las partes. Por ello, en esta sede se confrontan, directa o indirectamente, las normas pertinentes al caso y la sentencia emitida por el juez colegiado y, excepcionalmente, la del juez unipersonal. Por el contrario, no se ventila el litigio entre quienes actúan como partes opuestas en las instancias». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍAS - En el recurso de casación la acusación de la sentencia se puede hacer por vía directa o indirecta o por ambas, pero de ser así, se deben presentar cargos separados Tesis: «[...] aunque los cargos fueron dirigidos tanto por la vía del pleno derecho, como por la fáctica y que la parte opositora efectúa algunos reparos de técnica, la Sala precisa que no se configuran los mismos, pues la libelista logra construir un discurso jurídico comprensible, en el cual la Sala puede fijar su estudio, además de que los ataques se presentaron de manera independiente como rige la norma procesal, sólo errando al convocar como algunas de las pruebas indebidamente valoradas, la no hábil en casación».

SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL1904-2022 Radicación n.º 90624 Acta 018 Bogotá, D. C., siete (7) de junio de dos mil veintidós (2022). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por GLORIA MARINA BALLESTEROS SILVA contra la sentencia proferida el 29 de septiembre de 2020 por la Sala Quinta Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que instauró contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

Se reconoce personería para actuar a la sociedad Servicios Legales Lawyers Ltda., identificada con el Nit. 900198281-8, y al profesional Jeisson Ariel Sánchez Pava, titular de la cédula de ciudadanía 1.110.548.092 y de la tarjeta profesional 314.167, del Consejo Superior de la Judicatura respectivamente, como apoderados principal y Radicación n.° 90624 SCLAJPT-10 V.00 2 sustituto, de la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, en los términos y para los efectos del poder conferido1.

ANTECEDENTES Gloria Marina Ballesteros Silva, llamó a juicio a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir SA (en lo sucesivo, Porvenir SA), y a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones (en adelante, Colpensiones), con el fin de que se declarara de forma principal, la «nulidad y/o ineficacia según se demuestre, del traslado […]» al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (en adelante, RAIS), efectuado en junio de 1994 a través de Porvenir SA, registrando multiafiliación de ambos regímenes hasta el año 2012, de manera que se tenga por válida la vinculación al Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD), administrado por Colpensiones desde el 25 de septiembre de 1986, sin solución de continuidad y, en subsidio, se decretara la inexistencia del referido acto con la devolución de aportes en los términos de las pretensiones principales, junto a la reactivación de la afiliada en el RPMPD.

Enseguida, pidió que se condenara a Porvenir SA a autorizar su traslado con la totalidad de los aportes realizados de su cuenta de ahorro individual, para que Colpensiones aceptara dicho acto y a su vez, proceda a 1 Archivo 7. Cd 3. Actuaciones Corte. Radicación n.° 90624 SCLAJPT-10 V.00 3 «actualizar, corregir la historia laboral y ponerla a disposición de la demandante».

El fundamento fáctico de tales peticiones consistió en que, nació el 11 de octubre de 1961, que se afilió al Instituto de Seguros Sociales desde el 25 de septiembre de 1986 y que, en junio de 1994, «por NO recibir información técnica y adecuada, suscribió formulario de afiliación con la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A.», trasladándose al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, aunque el sistema la reportó como multiafiliada hasta octubre del año 2012.

Denunció que, el asesor quien la atendió, «no contaba con título ni formación profesional, o con capacitación adecuada alguna, que lo acreditara o le permitiera informar o suministrar información completa, veraz y suficiente al actor para tomar la decisión de trasladarse» y se omitió precisar los riesgos que surgían con la movilidad; que la pensión podría ser inferior a la obtenida en el RPMPD y de no alcanzar cierto rubro, no lograría pensionarse; que se le informó erradamente, que se podía pensionar a cualquier edad dentro del RAIS y, que no tendría desventaja alguna respecto del que se encontraba.

Informó que, el 15 de noviembre de 2018 elevó ante Colpensiones y Porvenir SA, petición para que se aceptara la nulidad de la afiliación al RAIS y se mantuviera activa únicamente la del RPMPD, entidades que el día 16 y 18 del Radicación n.° 90624 SCLAJPT-10 V.00 4 mismo mes y año, en su orden, despacharon desfavorablemente aquellas. Colpensiones, aceptó lo señalado frente a la fecha de nacimiento de la demandante, el traslado, el agotamiento de vía gubernativa; aseguró que no le constaban los demás e informó que realizó la devolución de aportes al RAIS a partir de la fecha del traslado en junio de 1994 y, para oponerse a las pretensiones invocadas, argumentó la imposibilidad de aceptar lo peticionado, dado el movimiento voluntario inicial que hizo entre dichos regímenes, el tiempo transcurrido en dicha AFP y por faltar menos de 10 años para causar el derecho a la pensión, tal como pregona la Ley 797 de 2003.

A su vez, excepcionó las que denominó, prescripción y caducidad, inexistencia del derecho y de la obligación y buena fe. Por su lado, Porvenir SA, repudió las pretensiones formuladas en su contra. Sobre los hechos, dijo que era cierto lo relativo a la edad y fecha de nacimiento de la demandante; el traslado inicial del RPM al RAIS por medio de su representada y que, negó la petición de nulidad de la afiliación invocada.

Adujo que no le constaban los planteados con relación a terceros, como tampoco era cierto que la información se brindó de manera engañosa o errada, por lo que la misma debía suministrar «los nombres y apellidos de quienes le hicieron considerar que era mucho más beneficioso el RAIS y Radicación n.° 90624 SCLAJPT-10 V.00 5 las circunstancias de tiempo, modo y lugar de lo que afirma sin prueba alguna de su parte», habida cuenta de que se le entregó la información requerida sobre «las características, diferencias, ventajas y desventajas de los dos regímenes pensionales, razón por la cual procedió a diligenciar el formulario de vinculación del 20 de junio de 1994».

Finalmente, en su defensa planteó las excepciones de «FALTA DE INTEGRACIÓN DEL Litis consorcio NECESARIO; PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN QUE PRETENDE ATACAR LA NULIDAD DE LA AFILIACIÓN, INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN A CARGO DE MI REPRESENTADA, COBRO DE LO NO DEBIDO, BUENA FE y COMPENSACIÓN». II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 30 de enero de 2020, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR LA INEFICACIA DEL TRASLADO EFECTUADO POR LA DEMANDANTE GLORIA MARINA BALLESTEROS SILVA, AL FONDO DE PENSIONES ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES V CESANTIAS (sic)-PORVENIR S.A.-, A PARTIR DEL I DE JULIO DE 1994 Y COMO CONSECUENCIA DE. ELLO, SE ORDENARÁ EL TRASLADO DE TODOS LOS APORTES DE PENSIONES OBLIGATORIAS, BONOS Y APORTES A PENSIONES VOLUNTARIAS SI FUERA DEL CASO REALIZADAS POR ELLA Y SUS RESPECTIVOS RENDIMIENTOS, SIN EFECTUAR DESCUENTOS CON OCASIÓN AL TRASLADO O POR LOS GASTOS DE ADMINISTRACION (sic) A COLPENSIONES, ENTIDAD QUE DEBERA RECIBIR LOS MISMOS Y ACTIVAR LA AFILIACION (sic) DE LA DEMANDANTE A DICHA ADMINISTRADORA, TENIENDOSE (sic) QUE PARA TODOS LEGALES COMO UNICA (sic) AFILIACION (sic) VALIDA DE LA ACCIONANTE AL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES EFECTUADO CON DICHA ENTIDAD.

Radicación n.° 90624 SCLAJPT-10 V.00 6 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Quinta Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el grado de consulta a favor de Colpensiones y el recurso de apelación interpuesto por Porvenir SA, mediante fallo del 29 de septiembre de 2020, revocó la decisión adoptada para en su lugar, absolver de las pretensiones a las demandadas.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal estableció que la demandante, i) nació el 11 de octubre de 1961; ii) que se afilió al Instituto de Seguros Sociales desde el 25 de septiembre de 1986 y cotizó en dicho sistema hasta el 30 de junio de 1994 un total de 402.43 semanas, iii) que se trasladó a Porvenir SA el 20 de junio de 1994 con efectividad a partir del 1 de julio de dicho año; iv) y que, a la fecha de la sentencia, alcanzó 1466 semanas cotizadas en el RAIS.

Centró su argumentación en determinar si «el traslado de régimen pensional del demandante, estuvo viciado o no de nulidad, por falta de información suficiente» y para resolver dicho problema jurídico, memoró los artículos de la Ley 100 de 1993 así como los eventos en que la Corte, posibilitó el decreto de la nulidad del traslado entre regímenes pensionales y para ello, entre otras, resaltó que el precedente plasmado en sentencias CSJ SL19447-2017, CSJ SL17595- 2017, CSJ SL4964-2018, CJS SL413-2018, CSJ SL1688- 2019, CSJ SL1451-2019, CSJ SL1452-2019 y CSJ STL1577- 2019, «señala que la falta de información completa y Radicación n.° 90624 SCLAJPT-10 V.00 7 comprensible por parte de la administradora de pensiones, puede configurar un engaño que conlleve a la anulación del traslado».

De igual manera, señaló que la jurisprudencia concibió la inversión de la carga de la prueba por las AFP ante la expectativa legítima o pertenecer el afiliado al régimen de transición, lo que no se cumplió en el asunto, habida cuenta de que la demandante para el año 1994 contaba con 32 años, 389.43 semanas y le faltaban 25 años para cumplir los 57.

Advirtió que, a partir del formato preimpreso autorizado, se acreditó el suministro de información, documento que reconoció haber firmado voluntariamente, según confesó en el interrogatorio de parte. Al respecto, anotó: […] Por lo que se infiere, que con este acto se produjeron los efectos de traslado válido al régimen de ahorro individual con solidaridad, sin que exista en el plenario ninguna prueba de que su consentimiento en el traslado a Porvenir S.A. (SIC), fuera ineficaz o estuviera viciado de nulidad como lo afirmó la parte demandante, por haberse tratado de una decisión sin tener suficiente información, máxime cuando la suscripción del mencionado formulario no fue objeto de reproche de su parte; por el contrario, en su interrogatorio de parte, admitió que impuso su firma de manera libre y voluntaria, sin presiones, después de haber leído el formulario radicado ante Porvenir S.A. (SIC), el cual ya estaba diligenciado por el personal de recursos humanos; también admitió que recibió asesoría por un funcionario de Porvenir S.A. (SIC), en las instalaciones de Recursos Humanos de Seguros Caribe, hoy Mapfre Seguros, donde laboraba para la época, quien le informó que el I.S.S. se iba a acabar, pero nunca se acercó para verificar tal información; que la mencionada empresa, fue la que la obligó a afiliarse a Porvenir S.A. (SIC) no obstante, cuando fue interrogada acerca del motivo por el cual, luego de haber cambiado de empleador a Famisanar en el año 1999 (f.°185), continuó en dicho fondo y no se regresó al I.S.S., debido a la presunta amenaza u orden impuesta por Seguros Caribe, simplemente manifestó que no le interesaba, y que no le Radicación n.° 90624 SCLAJPT-10 V.00 8 había prestado mucha atención a ese aspecto debido a la edad que tenía en ese momento.

Agregó que, conforme a lo dispuesto en el artículo 1509 del Código Civil, no se acreditó que la demandante en el momento de celebrar el acto jurídico de vinculación al régimen de ahorro individual, hubiese podido incurrir en error de hecho, al considerar que se encontraba celebrando un acto jurídico distinto, según lo previsto en el artículo 1510 ídem y en todo caso, tampoco se presentó coacción alguna que viciara el consentimiento.

Afirmó de igual manera, que el retrotraer la afiliación «[…] vulnera el principio de solidaridad propio del régimen de prima media porque se trasgrede el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, lo cual se constata en la sentencia C-401-2016», comoquiera que ambos regímenes «dan lugar a la exigencia de unos plazos predeterminados para garantizar la sostenibilidad, equidad y solidaridad de cada régimen y el bienestar de los afiliados», el cual no puede variar por la inconformidad de la demandante en la mesada pensional que de inferior cuantía, recibiría en el RAIS.

Concluyó que, desde la fecha del traslado, la actora contó con el término de 4 años para pedir la rescisión del acto jurídico en los términos del artículo 1750 del Código Civil, lo que no hizo y, por tanto, «ese hecho debe tenerse como una ratificación tácita del acto, con lo que se sanea cualquier nulidad que hubiese podido existir», siendo inviable la nulidad solicitada como tampoco, procedente la ineficacia del Radicación n.° 90624 SCLAJPT-10 V.00 9 traslado al no cumplir el asunto con los presupuestos que para ello tiene establecido la Sala.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la accionante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia fustigada, para que, en sede de instancia, se confirme el fallo de primer grado. Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación y diferente modalidad, a los que se oponen ambas demandadas, los cuales se estudian en conjunto, dado que se fundan en las mismas normas, persiguen un objetivo común y se sirven de argumentaciones complementarias.

VI. CARGO PRIMERO Este embate denuncia a la sentencia por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, de las siguientes disposiciones: El artículo 2 de la Ley 797 de 2003 que modificó el literal b) y el e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 271 de la misma Ley 100 de 1993; en relación con los artículos 4, 5, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; artículos 10 y 12 del Decreto 720 de 1994; artículo 11 del Decreto 692 de 1994; el artículo 3 del Decreto 1161 de 1994; artículos 1, 3, 11, 12, 13, 15, 31, 36, 33, Radicación n.° 90624 SCLAJPT-10 V.00 10 61, 90, 91, 97, 113, 114, 272 de la Ley 100 de 1993; artículos 14 y 340 del Código Sustantivo del Trabajo; artículos 97 y 98 del Decreto 663 de 1993; artículos 63, 1502, 1508, 1509, 1603, 1604 y 1746 del Código Civil; artículos 48, 53, 83 y 335 de la Constitución; artículos 164 y 167 del Código General del proceso y artículos 60, 61, 145 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social.

Fundamenta el ataque, en que, aunque no discute las condiciones fácticas de la sentencia censurada, el colegiado al aplicar lo expuesto por la Sala en sentencias CSJ SL 19447-2017, CSJ SL 17595-2017, CSJ SL4964-2019 y CSJ SL413-2018, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1452-2019 y CSJ STL1677-2019, erró en su argüir, comoquiera que limita las reglas jurisprudenciales allí dispuestas a quienes cuentan con un derecho consolidado o la expectativa legítima de adquirirlo, sin percatarse tampoco del análisis que en dichas providencias se realizó en cuanto a las normas que regulan el asunto y que aquí enuncia como violentadas, lo que a su vez llevó a la interpretación errónea de la reglamentación sobre la libertad de afiliación a un fondo de pensiones y las consecuencias de su vulneración. Precisa que dicha interpretación no puede ser soslayada por la autonomía e independencia del juez o en este caso del colegiado, al ser en reiteradas decisiones repetida aquella, donde la Sala precisa que «La violación al deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo» y por tanto, «si no se dio la información necesaria al momento de la afiliación inicial que implicó el cambio de traslado, se considera que no se cumplió con el deber de información. Por esta misma razón los Radicación n.° 90624 SCLAJPT-10 V.00 11 traslados posteriores entre fondos privados no convalidan el acto».

Finalmente, luego de referirse una a una de las providencias mencionadas y de reiterar lo expuesto en aquellas sobre la información debida y la independencia del estatus de afiliado con expectativa legítima, afirma que de haber interpretado correctamente éstas y el criterio de la Sala en la línea jurisprudencial anotada, el colegiado habría confirmado la sentencia de primera instancia, al estar demostrado el incumplimiento con el deber de información «al momento de la afiliación de la demandante, declarando la ineficacia del acto de traslado y las consecuencias que de la misma se desprenden en los términos de la demanda inicial expresa».

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por la vía indirecta, bajo la modalidad de aplicación indebida de las normas que, fustiga en el cargo anterior. Indica que ello tuvo lugar, por haber incurrido el Tribunal en errores de hecho como fue, dar por probado, sin estarlo, que la afiliada estaba suficientemente informada de todas las características del RAIS al momento de la suscripción del formulario por la exposición que de aquello le realizó la demandada, y que, por firmar el formulario de afiliación, se presume la aceptación sin coacción de dichas condiciones.

De igual manera, al no dar por probado, estándolo, que «la parte demandante tenía una expectativa Radicación n.° 90624 SCLAJPT-10 V.00 12 pensional para la fecha en la cual se afilió al fondo privado» y que, dicha AFP «no demostró el hecho contrario a las negaciones indefinidas planteadas desde el escrito de la demanda». Acto seguido, señala como pruebas indebidamente apreciadas, la demanda y sus contestaciones, el formulario de afiliación al RAIS, el interrogatorio de parte de la demandante y las resoluciones con las cuales se reconoció el bono pensional a favor de aquella.

Expone que, en su decisión el colegiado no se percata de que, al negar los hechos, la demandada Porvenir SA limita su dicho a meras afirmaciones negativas, e inclusive, al señalar que, si brindó información suficiente a su afiliada, no allega soporte probatorio alguno de ello, mientras Colpensiones desconoce los hechos por ser actos de terceros, y finalmente, se da por cumplido el deber de información, a partir de la proforma inmersa en el formulario objeto de reproche, la cual no contiene detalle de lo manifestado por el asesor y la cual ya ha sido objeto de pronunciamiento por la Sala, frente a la insuficiencia de prueba con relación a la aceptación clara de las condiciones del régimen a partir de aquella.

Finalmente, refiere que para el Tribunal se confesó la aceptación del cambio de régimen, cuando lo que se extrae de la declaración en cita, es la desinformación que se brindó a la afiliada para lograr la suscripción del documento en mención, lo cual sintetiza así: Radicación n.° 90624 SCLAJPT-10 V.00 13 Del interrogatorio se demuestra que no recibió una adecuada información, pues de una parte la deponente en ningún momento afirmó que se hubiera recibido una información complelta (sic) clara y transparente, dijo expresamente que no recibió información; así mismo que al momento de trasladarse al fondo privado no se le informó ni sabía qué era un bono pensional; dijo además que “no hubor (sic) asesor” al momento del traslado; que le enviaron el formulario de afiliación diligenciado para firmarlo, le dijeron que el ISS se iba a acabar; también dijo expresamente que no conocía las condiciones del régimen de prima media con prestación definida no las del régimen de ahorro individual con solidaridad.

En consecuencia, señala que, de haber valorado correctamente dichas pruebas, habría determinado que la demandada no demostró lo afirmado con la contestación de la demanda, ni acreditó cumplir con el deber de entregar la información debida previo a la afiliación. VIII. RÉPLICAS Colpensiones, afirma que es improcedente acceder a casar la decisión, por cuanto se presentan dislates técnicos al enfocar la discusión en «[…] la forma en que debe analizarse y aplicarse el deber de información en estos temas pensionales, […] el relacionado con la inversión de la carga en este tipo de litigios; el tercero y último, respecto a que medios probatorios pueden ser estudiados en este recurso», lo que corresponde más a una tercera instancia y no a los mecanismos señalados en el artículo 86 del CPTSS, para evaluar «si el juez de apelación observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para rectamente dirimir el conflicto».

Radicación n.° 90624 SCLAJPT-10 V.00 14 Puntualiza que, en relación al primer debate, debe tenerse en cuenta lo anotado en salvamento de voto CSJ SL1452-2019, donde se determina que al afiliado no se le exonera del deber de concurrir suficientemente ilustrado a la escogencia de su régimen pensional, dado que este no es un sujeto pasivo y por tanto indefenso, así como resulta concluyente la temporalidad en que se efectuó la afiliación, toda vez que el deber de información ha evolucionado y para ilustrar ello, cita la sentencia CSJ SL1688-2019.

Luego, determina que el análisis del Tribunal fue correcto, en razón a que para la data del traslado la obligación de información era mínima, sin acreditar que Porvenir SA hubiera incurrido en un perjuicio evidente al no ampliarla, por cuanto no era beneficiaria del régimen de transición que permitiera a su vez la inversión de la carga de la prueba, cuando ya superó la temporalidad que para el regreso al RPMPD prevé la Ley 797 de 2003.

Ahora bien, con relación a la mentada carga, agrega que no puede desconocer la voluntad de la recurrente de permanecer dentro del RAIS, cuando además de suscribir el formulario de afiliación con la mentada cláusula de aceptación, reconoció en el interrogatorio que recibió información respecto de las bondades de dicho régimen y que incumplió los deberes que como consumidor financiero le correspondían, por lo que de fallar en contrario, se transgrede lo dispuesto en la CSJ SL1688-2009, CC C-086- 2016 y el artículo 167 de la Ley 1564 de 2012 con relación a Radicación n.° 90624 SCLAJPT-10 V.00 15 dicha comprobación y el deber de información del interesado en un producto financiero.

Finalmente, concluye que, las pruebas que señala como indebidamente valoradas, me temo que no tiene procedencia, en virtud de que la prueba únicamente valida de valoración en esta instancia, NO SON NINGUNA DE LAS QUE SE TRAJO A JUICIO y más aún, ya las mismas fueron analizadas en su oportunidad y no es dable en esta oportunidad, buscarse retrotraer un estudio que ya se encuentra consolidado.

A su turno, Porvenir SA afirma respecto de los cargos en conjunto, que el Tribunal consideró que solo pueden mantener la vinculación al RPMPD los afiliados que gozan del régimen de transición, a partir de lo acreditado en el asunto; lo cual es correcto y no corresponde al caso de la recurrente. Agrega que, a pesar de contar con el tiempo suficiente para reincorporarse a dicho régimen, ella no lo efectuó y aún permanece en el RAIS, por lo que, al reunir 24 años en éste, se ratifica su interés de permanecer en el mismo, no siendo objeto de censura la afiliación inicial sino transcurridas más de dos décadas del acto, lo que, si fuera el caso, podría llevar a concluir a que fue inducida al error y ello, tampoco se acreditó. Insiste en que no puede desconocer la recurrente, que plasmó con la firma impuesta en el formulario de vinculación, la voluntad de que efectuó su traslado en forma libre, sin presión alguna, tal como lo señalan las disposiciones que estima violadas, y el retorno al RPMPD sólo podía efectuarse como se dirimió en sentencias CC C1024- Radicación n.° 90624 SCLAJPT-10 V.00 16 2004, CC SU069-2010 y CC SU130-2013, antes de faltar 10 años para alcanzar la edad pensional en ese régimen administrado por Colpensiones, lo que tampoco se agotó al solicitar el retorno en el año 2017, una vez se practicó la proyección de la mesada pensional y arribó a los 57 años de edad.

IX. CONSIDERACIONES Sea lo primero indicar que, la sentencia impugnada viene precedida de la doble presunción de acierto y legalidad, propia de este tipo de providencias. Esta se basa en la necesidad social de que, imperen los principios de certeza y confianza legítima, que, generan las decisiones tomadas por un funcionario público investido de jurisdicción y competencia, en ejercicio de las facultades y deberes de orden legal y constitucional.

Sin embargo, dicha presunción puede ser derruida por la parte que esté asistida del interés jurídico económico para que se le conceda el recurso, siempre que acierte en el planteamiento y en la demostración de sus inconformidades. A tal efecto, su tarea parte de la identificación de los pilares sobre los que está construido el pronunciamiento que se propone combatir, de lo cual dependerán la vía y la modalidad de ataque que deba seleccionar, dada la exigencia del numeral 5 del artículo 90 del CPTSS.

En el recurso extraordinario de casación se enjuicia la sentencia gravada para establecer si, al dictarla, el Tribunal observó los preceptos propios del sistema normativo que Radicación n.° 90624 SCLAJPT-10 V.00 17 estaba obligado a aplicar para solucionar rectamente el conflicto, mantener el imperio e integridad del ordenamiento jurídico y proteger los derechos de las partes.

Por ello, en esta sede se confrontan, directa o indirectamente, las normas pertinentes al caso y la sentencia emitida por el juez colegiado y, excepcionalmente, la del juez unipersonal. Por el contrario, no se ventila el litigio entre quienes actúan como partes opuestas en las instancias. Así, aunque los cargos fueron dirigidos tanto por la vía del pleno derecho, como por la fáctica y que la parte opositora efectúa algunos reparos de técnica, la Sala precisa que no se configuran los mismos, pues la libelista logra construir un discurso jurídico comprensible, en el cual la Sala puede fijar su estudio, además de que los ataques se presentaron de manera independiente como rige la norma procesal, sólo errando al convocar como algunas de las pruebas indebidamente valoradas, la no hábil en casación. Así las cosas, el problema jurídico que abordará la Sala consiste en determinar si el Tribunal erró al revocar la decisión con la cual se invalidó el traslado al RAIS de la accionante, ante la falta de información brindada por parte de Porvenir SA, sobre los riesgos, ventajas y desventajas del cambio de régimen, engaño que le inculpó el extremo actor, siendo este aspecto suficiente para declarar la ineficacia de la afiliación. Aunado a ello, se determina que los siguientes hechos no presentan discusión: i) la recurrente nació el 11 de Radicación n.° 90624 SCLAJPT-10 V.00 18 octubre de 1961; ii) se afilió al ISS desde el 25 de septiembre de 1986 y cotizó en dicho sistema hasta el 30 de junio de 1994 un total de 402.43 semanas y, iii) se trasladó a Porvenir SA el 20 de junio de 1994 con efectividad a partir del 1 de julio de dicho año, donde aún permanece.

Establecido ese panorama, el punto debatido en ambas instancias, así como en la demanda de casación, aborda el deber de información por parte de la AFP al momento de la afiliación al RAIS y los efectos de su omisión. Frente a este punto, la Sala, en la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en la CSJ SL1197-2021, ha manifestado lo siguiente: […] las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional.

Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.

Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado. 2.

El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación, y además, que el documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas Radicación n.° 90624 SCLAJPT-10 V.00 19 en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.

Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […].

De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o Radicación n.° 90624 SCLAJPT-10 V.00 20 un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado. 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que, a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.

En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en Radicación n.° 90624 SCLAJPT-10 V.00 21 una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.

Conforme lo anterior, el Tribunal cometió un tercer error jurídico al no imponerle la administradora accionada la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información y, contrario a ello, exigirle al demandante acreditar el ofrecimiento engañoso de mejores condiciones pensionales en la AFP. 4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado – No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas.

Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de Radicación n.° 90624 SCLAJPT-10 V.00 22 régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.

Esta transcripción, revela que, el Tribunal cometió los errores que le enrostra la censura, pues su argumentación tuvo el propósito de desconocer el deber que, se recalca, lleva impregnado un interés social, que consiste en informar a las personas afiliadas al sistema pensional, de manera clara, cierta, comprensible y oportuna, acerca de las características, diferencias, beneficios, riesgos, ventajas y desventajas de los regímenes pensionales.

Según lo expuesto, las administradoras de fondos de pensiones están obligadas a ofrecer una asesoría suficiente y, por ello, si el afiliado alega que no fue así —como aquí ocurrió— el Tribunal debía dedicar su atención a dilucidar si ese deber se satisfizo o no, con pruebas que lo demuestren de forma contundente. Más aún si, tal y como se indicó en el precedente transcrito, las AFP están en mejor posición que los afiliados para demostrar esas circunstancias.

Así pues, surge diáfano que el deber de información radica en cabeza de Porvenir SA y no de la señora Ballesteros Silva. Por otra parte, tampoco es necesario esclarecer si la impugnante tenía o no una expectativa legítima de pensión o un derecho adquirido, pues la violación del deber de informar afecta directamente la validez del acto jurídico de traslado, Radicación n.° 90624 SCLAJPT-10 V.00 23 como lo invoca el recurso, sin atención a que se haya causado o no, el beneficio del régimen de transición o la pensión, como en la línea jurisprudencial reseñada por el colegiado, ciertamente se ha precisado.

En cuanto a los efectos que conlleva la ineficacia del acto de traslado, en razón al incumplimiento del deber de información que les compete a las administradoras, para que el afiliado adopte una decisión libre y veraz, es pertinente recordar que, se contraen a la devolución de los dineros que el fondo hubiera recibido, entre otros, por concepto de las cotizaciones y los bonos pensionales recaudados, además de los rendimientos financieros causados, por lo que tampoco se afecta la sostenibilidad financiera del Sistema General de Pensiones como malinterpretó el colegiado, al estar plenamente justificada la falta que le corresponde a la AFP demandada.

No está de más, aclarar que, dicho escenario no supone una retroactividad plena, pues han de mantenerse incólumes todas aquellas situaciones consolidadas y que presumieron una buena fe por parte del afiliado, como lo es el otorgamiento de las mesadas pensionales o de los derechos que pudieran haberse causado en el régimen al que retorna, tal como en providencia CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31989, la corporación, precisó: Las consecuencias de la nulidad de la vinculación respecto a las prestaciones acaecidas no es plenamente retroactiva como lo determina la normatividad del derecho privado, la que no tienen cabida enteramente en el derecho social, de manera que a diferencia de propender por el retorno al estado original, al Radicación n.° 90624 SCLAJPT-10 V.00 24 momento en que se formalizó el acto anulado, mediante la restitución completa de las prestaciones que uno y otro hubieren dado o recibido, ha de valer el carácter tutelar y preservar situaciones consolidadas ya en el ámbito del derecho laboral ora en el de la seguridad social; en la doctrina es indiscutido que la nulidad del contrato de trabajo, no priva al trabajador del derecho a su remuneración; o que en materia de seguridad social, en el laboral administrativo, según el mandato expreso del artículo 136 del C.C.A. el trabajador o el afiliado de buena fe, tiene el derecho a conservar, sin deber de restituir las prestaciones que le hubieren sido pagadas. […] La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.

Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Las consecuencias de la nulidad no pueden ser extendidos a terceros, en este caso, a la administradora del régimen de prima media en el que se hallaba el actor antes de producirse la vinculación cuya nulidad se declara, de modo que no debe asumir por el sistema de pensiones sanciones derivadas de la mora en el pago íntegro del derecho pensional, obligaciones por las que sólo ha de responder a partir de cuándo le sean trasladados los recursos para financiar la deuda pensional por parte de la entidad aquí demandada.

Y es que precisamente, al no invertir la carga de la prueba como correspondía e impartir una interpretación restrictiva a la jurisprudencia de la Sala, desdibujó la génesis del problema jurídico, es decir, la flagrante vulneración al deber de información por parte de la AFP que para la época estaba obligada a brindar aquella en los términos del Decreto Radicación n.° 90624 SCLAJPT-10 V.00 25 656 de 1994 y del artículo 12 del Decreto 720 de 1994, sin engaño alguno, lo que, a su vez, conllevó a que la valoración probatoria documental, fuera errada y se adoptara la decisión que ahora se ataca.

En virtud de estos razonamientos, queda establecido que la señora Ballesteros Silva, se trasladó a la AFP Porvenir SA sin que esta entidad hubiera logrado demostrar que, en ese momento, cumplió con su deber de información, pues la firma impuesta en el formato de solicitud de vinculación o traslado con la anotación preimpresa ya mencionada, o el que aquella hubiera permanecido sin reclamación alguna en el RAIS por más de 20 años sin verificar los hechos errados que le afirmaron durante la asesoría, cuando podía acceder a la información, o el que tampoco se regresó al RPM luego de su vinculación con la pasiva o de la expedición del Decreto 3800 de 2003, resulta insuficiente para desvirtuar la omisión presentada en el acto inicial, es decir, la entrega clara, cierta y completa de información a la interesada previo a la movilidad entre regímenes.

Por contera, la Sala puede concluir que la decisión de segunda instancia también parte de una interpretación errónea, por restrictiva, del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, de manera que no se encuentra en sintonía con el precedente jurisprudencial imperante en la Corte, que ha reiterado en su posición mayoritaria la protección al afiliado en los eventos como al que pertenece la demandante, quien al no haber mutado su carácter de afiliada a pensionada, aún puede reclamar la ineficacia del traslado como lo efectuó. Radicación n.° 90624 SCLAJPT-10 V.00 26 Los motivos desarrollados dan lugar a casar la sentencia de segundo grado.

Sin costas en el recurso extraordinario, dada su prosperidad. X. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, la Corte, basada en los anteriores argumentos, procederá a confirmar la sentencia de primer grado, previas las siguientes consideraciones: En el caso bajo examen, la parte actora reclamó, como primera pretensión, declarar «la nulidad o ineficacia según se demuestre […]» de su traslado al RAIS y el juzgado, en la decisión censurada, accedió a la totalidad de pretensiones, en razón a que, se vio transgredido el deber que le competía a Porvenir SA, al no brindar información clara, completa y cierta a la interesada en afiliarse con su administradora, tal como disponen las sentencias ya mencionadas.

Además, como Porvenir SA no aportó elementos de convicción que convenzan a la Corte de que, le suministró a la afiliada la información clara, precisa y que correspondiera a la realidad de las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen, sin que sea de recibo el que ésta permaneció durante más de 20 años en el RAIS y que reconoció recibir información respecto de las bondades de dicho régimen, saneando así la nulidad relativa, y que, no se demostró vicio de consentimiento o perjuicio Radicación n.° 90624 SCLAJPT-10 V.00 27 alguno, se confirmará la declaratoria de la ineficacia del acto de afiliación a la Porvenir SA, «ante la pasividad del extremo pasivo en brindar la información a su afiliada» como señaló el juez de primera instancia, determinación que implica privar a ese traslado de todo efecto práctico, bajo la ficción jurídica de que el demandante nunca se trasladó al RAIS o, lo que es igual, que siempre estuvo afiliada al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones.

Finalmente, frente a la excepción de prescripción, aspecto que debe dilucidarse con ocasión del grado jurisdiccional de consulta que opera para Colpensiones, ha de indicarse que el a quo abordó la misma conforme a la situación fáctica y jurídica del litigio, lo que, a su vez, la Sala ha reiterado en sendas sentencias, entre ellas la CSJ SL1421-2019 tal como aquél puntualizó, dado el alcance del derecho a la seguridad social que se afecta por la falta de información para elegir el régimen pensional en que se garantice al afiliado su derecho prestacional, el cual se torna imprescriptible.

Lo anterior, bajo la premisa de que ni los hechos ni los estados jurídicos prescriben, a diferencia de lo que ocurre con los derechos de crédito y las obligaciones que surjan de ellos, no siendo aplicable el artículo 488 del CST. Las demás excepciones quedan comprendidas por sustracción de materia, en lo decidido en torno a la ineficacia de la afiliación del demandante al RAIS.

Así las cosas, se confirmará la decisión de primer grado. Radicación n.° 90624 SCLAJPT-10 V.00 28 En consecuencia, Colpensiones deberá recibir los dineros señalados y actualizar la historia laboral de la demandante, de acuerdo con la información suministrada por la codemandada. Las costas impuestas en primera instancia también se confirman.

En cuanto al trámite de la apelación, por haber resultado frustrado el recurso, las costas estarán a cargo de Porvenir SA y a favor de la demandante. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el veintinueve (29) de septiembre de dos mil veinte (2020) por la Sala Quinta Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por GLORIA MARINA BALLESTEROS SILVA contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA y ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

Sin costas en el recurso extraordinario. En sede de instancia, se imponen costas a cargo de la parte demandada y a favor de la demandante.

RESUELVE

Radicación n.° 90624 SCLAJPT-10 V.00 29 PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá el 30 de enero de 2020.

SEGUNDO: Se imponen las costas de las instancias conforme a lo dicho en la parte considerativa. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ