CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 52421 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL1904-2018 Radicación n.° 52421 Acta 15 Bogotá, D. C., treinta (30) de mayo de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por C.I. PROMOTORA BANANERA S.A. C.I. PROBAN S.A. contra la sentencia proferida, el 6 de mayo de 2011, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, en el proceso ordinario laboral que RAFAEL ANTONIO RAMOS PORTILLO le adelanta a la sociedad recurrente y al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
I.
ANTECEDENTES El señor Rafael Antonio Ramos Portillo, llamó a juicio a C.I. Promotora Bananera S.A. C.I. Proban S.A. y al Instituto de Seguros Sociales, a fin de que la primera en forma principal, fuera condenada a pagarle la pensión de vejez desde el momento en que cumplió los 60 años de edad, bien a la luz del artículo 260 del CST, ora del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año. Igualmente, dijo que a título de resarcimiento de perjuicios, debe cancelar los intereses moratorios en caso de producirse tardanza entre el pago de las mesadas pensionales, así como la indexación de los valores dejados de percibir.
Solicitó también que C.I. Proban S.A. debe ser condenada a seguir pagando los aportes al Instituto de Seguros Sociales, ordenando que éste reciba de conformidad tales aportes hasta el día en que sea pensionado, fecha a partir de la cual la empresa deberá continuar sufragando el mayor valor entre la prestación que le corresponda por vejez y la que le otorgue la entidad de seguridad social.
De manera subsidiaria, solicitó se condene a C.I. Proban S.A. a pagarle al ISS, el « cálculo actuarial, título pensional o bono pensional », por el tiempo que la empresa accionada no le efectuó cotizaciones al actor para los riesgos de IVM; asimismo y hasta tanto la entidad de seguridad social le conceda la pensión de vejez con los aportes que efectúe la sociedad llamada a juicio, ésta deberá otorgar la prestación pensional.
Finalmente, reiteró que la demandada deberá ser condenada a pagar las costas del proceso. En respaldo de sus pretensiones, afirmó que, a partir del 3 de enero de 1985, comenzó a prestar sus servicios a la sociedad Agrícola Rio León S.A., vinculación laboral que, a la fecha de la presentación de la demanda, aún se encontraba vigente; afirmó igualmente que esta sociedad fue absorbida por la demandada C.I. Proban S.A., la que asumió todas las obligaciones de la primera.
Manifestó igualmente que el ISS, en la zona del Urabá Antioqueño, llamó a inscripciones a todos los empleadores a partir del 1º de agosto de 1986; no obstante, ello, la demandada sólo lo afilió y comenzó a realizar aportes para los riesgos de IVM, a partir del 25 de noviembre de 1994. Relató que es beneficiario del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues cuando entró a regir esta normatividad, contaba con más de 40 años, en razón a que nació el 28 de septiembre de 1939, por lo que tiene derecho a la pensión contemplada por el artículo 260 del CST, o en su defecto a la prevista por el Acuerdo 049 de 1990.
Sostuvo que la citada Ley 100 dio la posibilidad de sumar tiempos que efectivamente fueron laborados por los trabajadores y durante el cual los empleadores, estando obligados, no efectuaron cotizaciones para los riesgos de vejez. Afirmó que elevó al ISS solicitud de reconocimiento de la pensión de vejez, la que le fue negada mediante oficio 210535 del 24 de noviembre de 2008, del cual se podía establecer que la empresa C.I. Proban S.A. estaba obligada a emitir el bono pensional respectivo, a fin de poder tener en cuenta las semanas dejadas de aportar por el periodo que no se efectuaron, motivo por el que el actor le requirió a la demandada empleadora le solucione todo lo relacionado con su pensión de vejez, petición que a la fecha no ha encontrado respuesta por parte de ésta, razón que lo ha llevado a seguir laborando, para así lograr el sustento suyo y de su familia (f.° 52 a 66).
C.I. Proban S.A. al dar respuesta a la demanda, aceptó como ciertos los hechos referidos a que el actor comenzó a prestar sus servicios a Agrícola Rio León S.A., sociedad que efectivamente fue absorbida por ella, así lo acredita a través de la escritura pública 1556 del 2 de agosto de 2002, otorgado ante la Notaría Séptima de Medellín. Dijo que también eran ciertos los siguientes hechos: extremo inicial de la relación laboral; que a la fecha en que se inicia el presente proceso, el vínculo se encontraba vigente; que el ISS llamó a inscripciones a los empleadores y trabajadores del Urabá Antioqueño, a partir del 1º de agosto de 1986; y que el actor fue afiliado al ISS a partir del 25 de noviembre de 1994.
Aclaró que la falta de afiliación de Ramos Portillo obedeció a culpa exclusiva de él y del sindicato al cual pertenecía (Sintrainagro), pues se negó a entregar los documentos necesarios para la afiliación y a suscribir el formulario respectivo de la vinculación al ISS, consentimiento que sólo vino a ser otorgado por la organización sindical en la negociación colectiva que término con la convención vigente para los años 1993-1995.
Sobre los demás hechos dijo que no eran ciertos o que no le constaban. Se opuso a las pretensiones, en su defensa formuló la excepción previa de falta de integración del contradictorio por pasiva para vincular al ISS y de fondo las que denominó: existencia de la imposibilidad absoluta de la empleadora para cumplir la obligación de afiliación y cotización al seguro obligatorio de IVM; inexistencia de la obligación de pagar la pensión desde diciembre de 1999; falta de legitimación en la causa por pasiva para solicitar el bono pensional; caducidad de la acción y/o prescripción de los derechos; compensación; y buena fe de la empleadora (f.° 76 a 109).
El Instituto de Seguros Sociales, no obstante haberse notificado en legal forma (f.° 238), dentro del término legal no contestó la demanda, así lo dejó precisado el juez del conocimiento en providencia del 29 de mayo de 2009 (f.° 239). En la audiencia de conciliación, decisión de excepciones previas, saneamiento y fijación del litigio, el juzgado de conocimiento, dio por no probada la excepción previa de falta de integración del contradictorio por pasiva solicitada por la demandada C.I. Proban S.A., en razón a que tal excepción perdía vigor frente al hecho de que el ISS, al que se solicitaba integrarlo al litigio, también fue demandado en el asunto bajo examen (f.° 253 a 254).
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Laboral del Circuito de Turbo Antioquia, mediante fallo del 29 de octubre de 2010, resolvió:
PRIMERO: RECONOCER la existencia del contrato de trabajo acordado entre REFAEL (sic) ANTONIO RAMOS PORTILLO en calidad de trabajador, y la sociedad C.I. PROBAN S.A., representada legalmente por JUAN LUIS BOTERO GIRALDO o quien haga sus veces, en calidad de empleadora, a partir del 3 de enero de 1985 y que en la actualidad se encuentra vigente, en las condiciones indicadas en la parte motiva de este fallo.
SEGUNDO: DECLARAR NO PROBADAS, las excepciones de "Existencia de Imposibilidad Absoluta de la Empleadora para Cumplir· la Obligación de Afiliación y Cotización al Seguro Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte (IVM) y/o al I. S. S.", "Inexistencia de la Obligación de Pagar la Pensión desde Diciembre de 1999 y/o Falta de Legitimación en la Causa por Pasiva para solicitar Bono Pensional", "Compensación" y "Buena Fe de la Empleadora", para lo cual servirán de fundamento las consideraciones que anteceden.
TERCERO: CONDENAR a la empresa C. I. PROBAN S. A. representada legalmente por JUAN LUIS BOTERO GIRALDO o quien haga sus veces, a que emita y pague el Título Pensional a favor de su trabajador demandante RAFAEL ANTONIO RAMOS PORTILLO, dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria del presente fallo, comprendiendo las cotizaciones que debieron surtirse a la entidad de seguridad social de la época, por el período del 3 de Enero de 1985 y hasta el 25 de Noviembre de 1994, oportunidad en que se cumplió la afiliación, con destino al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, última entidad a la que fue afiliado el actor, y a la que le corresponderá coordinar con el afiliado la aceptación de la liquidación que presente la empresa demandada.
CUARTO: ABSOLVER a la empresa demandada sociedad C. I. PROBAN S. A., representada legalmente por JUAN LUIS BOTERO GIRALDO o quien haga sus veces, y a la AFP INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL, representada legalmente por NORELA BELLA DIAZ AGUDELO o quien haga sus veces, de los demás cargos formulados en su contra a través del presente juicio.
QUINTO: REQUERIR a la AFP INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL, representada legalmente por NORELA BELLA DIAZ AGUDELO, o quien haga sus veces, para que una vez se materialice el valor del Título Pensional que por este medio se ordena emitir por parte del empleador, proceda de INMEDIATO a resolver en torno del reconocimiento de la Pensión del demandante, señor RAFAEL ANTONIO RAMOS PORTILLO.
SEXTO: CONDENAR en COSTAS procesales a la sociedad C. I. PROBAN S.A., representada legalmente por JUAN LUIS BOTERO GIRALDO o quien haga sus veces en un 20% de las causadas. Por la secretaría del juzgado, liquídense en su oportunidad. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandada C.I. Proban S.A. y del actor, conoció la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, quien, mediante la sentencia dictada el 6 de mayo de 2011, resolvió:
PRIMERO: REVOCAR el numeral cuarto de la sentencia de fecha y origen conocidos, para en su lugar CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a reconocer al señor RAFAEL ANTONIO RAMOS PORTILLO, pensión de vejez a partir del 16 de enero de 2004, en los términos y monto señalados en la parte considerativa, y en consecuencia a CANCELAR el valor de las mesadas pensionales no afectadas por la prescripción, a partir del 12 de marzo de 2006, incluidas las de junio y diciembre de cada anualidad, así como a reconocer los intereses moratorias en los términos previstos por el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, por lo expuesto en la parte considerativa.
SEGUNDO: REVOCAR parcialmente el numeral segundo de la sentencia referida, para en su lugar DECLARAR parcialmente probada la excepción de prescripción respecto de las mesadas pensionales causadas con antelación al 12 de marzo de 2006.
TERCERO: MODIFICAR el numeral sexto de la sentencia de fecha y origen conocidos, para en su lugar CONDENAR a C.I. PROBAN S.A. y al ISS, a pagar las costas del proceso de ambas instancias. Fijando como agencias en derecho en esta, la suma de $2.678.000,00.
CUARTO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia, por lo expuesto en la parte motiva. Para tomar su decisión, el Tribunal comenzó por estudiar el recurso de apelación presentado por C.I. Proban S.A. que en esencia planteaba tres temas específicos, a saber: (i) omitió el a quo decidir respecto de las excepciones de imposibilidad absoluta de cumplir con la obligación de afiliación dentro de la oportunidad legal, y cuál era la consecuencia de su acreditación, si la exoneración al empleador frente al pago del título pensional regulado por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y cuál la responsabilidad de las entidades de la seguridad social y del trabajador frente a la omisión en la afiliación a la seguridad social;
(ii) si el trabajador se encuentra legitimado para reclamar el pago del título pensional, o si ésta es una facultad de las entidades administradoras del sistema general de pensiones; y (iii) cuál era el periodo que debía tenerse en cuenta para calcular el título pensional. En cuanto al primer tema, el Tribunal consideró que no era cierto que el fallador de primer grado se hubiese abstenido de analizar los motivos por los cuales C.I. Proban S.A. no afilió al demandante al ISS, una vez éste amplió su cobertura en la zona de Urabá, toda vez que fue claro en señalar que « si bien en el plenario se logran acreditar situaciones de anormalidad frente al proceso de afiliación al seguro social, durante el período inicial de la relación de trabajo », consideró que «igualmente cierto es que una vez superado el momento de afectación externa, la empleadora no hizo la apropiación que le correspondía, en relación con los valores dejados de cancelar, situación que obliga a que tales sumas deban ser cubiertas en esta oportunidad, en los términos de ley».
Es decir, conforme a lo previsto por el artículo 17 del Decreto 3798 de 2003, en concordancia con el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, e independientemente que se acreditara que el proceder del empleador estuvo revestido de buena fe, o que el demandante en su momento actúo de mala fe al obstruir su afiliación a la seguridad social, administrada para entonces por el ISS, y bajo la errática convicción que el empleador quedaba obligado a reconocer la prestación pensional en los términos del artículo 260 del CST, concluyó el Tribunal que la demandada estaba obligada a pagar el título pensional respectivo, contemplado en esta normatividad.
Asimismo, consideró que conforme con el literal c) original del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, vigente para el momento en que el trabajador afirma causó el derecho -28 diciembre de 1999-, y según lo acreditado en el proceso, se tiene que el empleador demandado fuera de no afiliar al trabajador a la seguridad social administrada por el ISS, para el 1º de agosto de 1986, por las razones expresadas por el apoderado de la sociedad, tampoco lo hizo el 1º de abril de 1994, cuando entró a regir el sistema general de pensiones establecido por la citada Ley 100, ya que ello sólo tuvo lugar el 25 de noviembre de 1994, y el precepto en cita dispuso que, para el cómputo de las semanas para acceder a la pensión de vejez, se debía tener en cuenta el tiempo de servicios como trabajador vinculado con empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre que la vinculación laboral se encontrara vigente o se iniciara con posterioridad a la vigencia de la nueva ley de seguridad social.
Cita en su apoyo la sentencia CSJ SL, 22 jul. 2009 rad. 32922. Continuó el ad quem diciendo, que no era cierto que la imposición del reconocimiento del título pensional constituya una violación a los principios previstos en el ordenamiento civil, que nadie está obligado a lo imposible y no puede beneficiarse de su propia ilicitud, torpeza o culpa, sustentados en la imposibilidad de afiliarse a la seguridad social en su debida oportunidad, ya que la omisión en la afiliación o la tardía vinculación por parte del empleador, aún bajo las circunstancias advertidas o denunciadas por la sociedad demandada, no la relevan de asumir el pago de la acreencia social especial pensional o contribuir a su financiamiento, porque esta se deriva de la prestación del servicio por parte del trabajador por el tiempo que determina la ley o su equivalencia en semanas de cotización. Simplemente le perjudica respecto a la posibilidad que tiene de subrogarse en la obligación, lógicamente de darse igualmente el pago de los respectivos aportes dispuestos por la ley.
Y, en realidad, en nada adicional beneficiaría al trabajador el actuar que se le imputa a la empleadora, ya que conforme a lo previsto por el Decreto 2665 de 1988, la pensión de vejez procedía en los mismos términos a cargo del empleador como si la hubiera reconocido el ISS, tratándose del régimen anterior a la Ley 100 de 1993, en aplicación a la transición, y frente al nuevo régimen general de pensiones.
Ahora, en lo que concierne al segundo punto, esto es, si el actor estaba legitimado para demandar el reconocimiento y pago del título pensional, el Tribunal consideró que no le asiste razón al apoderado de la parte demandada, en señalar que tal facultad sólo la tiene la entidad administradora, pues si bien es cierto una vez el asegurado realiza la reclamación de la pensión de vejez, denunciando el tiempo laborado no cotizado por ausencia de afiliación a la seguridad social, a fin que en los términos de los artículos 33 de la Ley 100 de 1993 y 57 del Decreto 1748 de 1995, modificado por los Decretos 1471 de 1997 y 3798 de 2003, éste fuera tenido en cuenta en el cómputo de semanas necesarias para acceder a dicha prestación, uno de los deberes de aquella es tramitar ante el empleador la respectiva emisión y pago del respectivo título pensional, también lo es, que siendo una obligación de la empresa y existiendo interés jurídico en su pago por parte del trabajador, no existe duda que éste igualmente se encuentra legitimado para demandar su reconocimiento y cancelación, no para sí, sino para el sistema, a fin que le sea otorgada en debida forma la respectiva prestación, ya que valga recordar que, entre éstos existe una relación « trial » que surge de la afiliación, donde se involucra el empleador, el trabajador y la entidad administradora del sistema general de pensiones.
Concluye el Colegiado que el actor sí estaba entonces habilitado para demandar el pago de aportes, los que para el presente evento están representados en el título pensional. Finalmente frente al tercer punto, esto es el periodo que se debe tener en cuenta para reconocer el título pensional, concluyó que no se equivocó el a quo, al determinar que éste comprende el período que va del 3 de enero de 1985 al 24 de noviembre de 1994, por cuanto conforme al literal c) del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, y acorde con el artículo 57 del Decreto 1748 de 1995, modificado por el Decreto 1474 de 1997; ello en razón a que la sociedad demandada es responsable de emitir y pagar dicho título pensional por el tiempo anterior a la referida Ley 100, quien tuvo a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión del trabajador, por cuanto en la zona donde se prestó el servicio no había cobertura a la seguridad social, así como también, por el lapso durante el cual, una vez existió aquella obligación de afiliarle, omitió la empleadora hacerlo, sin que importen los motivos de aquel proceder.
A continuación, abordó el recurso de apelación presentado por el demandante, sobre el que consideró lo siguiente: Frente a la afirmación, que es el empleador el responsable de reconocer la pensión de vejez en los mismos términos que la hubiese reconocido el ISS, en el evento de haberle afiliado oportunamente a la seguridad social, y una vez reunió los requisitos de edad y semanas exigidos por el artículo 12 del Decreto 758 de 1990, es decir, el 28 de diciembre de 1999, sustentado en lo previsto por el artículo 41 del Decreto 758 de 1990, y 19 del Decreto 2665 de 1988, lo primero que debe resaltarse, es que a pesar que ello fue así solicitado y argumentado en la demanda, el A quo no realizó ningún análisis al respecto, y por ello procederá esta Corporación a estudiar dicho planteamiento.
Es cierto que, conforme a lo señalado por los preceptos aludidos, la no afiliación del trabajador a la seguridad social por parte del empleador, estando en la obligación de hacerlo -en el caso en particular a partir del 10 de agosto de 1986 cuando entró la cobertura al Urabá Antioqueño-, y antes de entrar a regir el nuevo sistema integral de seguridad social regulado por la Ley 100 de 1993, al no estar dentro de los presupuestos del artículo 59 y 69 del Decreto 3041 de 1966, le hacía responsable de reconocer la pensión de vejez en los mismos términos establecidos por los reglamentos fijados por el Instituto de Seguros Sociales, una vez éste cumpliera con los requisitos allí previstos.
En igual forma, se tiene que debe responder, si adicional a lo anterior no cumplió con la afiliación, una vez entró a regir el nuevo sistema general pensional regulado por la Ley 100 de 1993, aún si la prestación se causa en vigencia de la nueva ley y al amparo del régimen de transición, ya que acorde con lo señalado por el inciso segundo del artículo 31 de dicho estatuto, en correlación con los preceptos atrás señalados, se estima que el régimen anterior que regulaba la prestación lo es el de prima media con prestación definida reglamentado por el Decreto 758 de 1990 y demás Decretos Reglamentarios.
Sin embargo no puede afirmarse lo mismo y aplicar la misma solución, si como en el presente caso, lo que se presenta es una afiliación tardía, y en vigencia de la Ley 100 de 1993, no obstante que la vinculación laboral venía vigente desde 1985 y aún permanece el vínculo contractual, por cuanto dicha situación se encuentra expresamente regulada por el literal c) del parágrafo primero del artículo 33 de 1993, y por ello en este evento, considera la Sala que, la sociedad codemandada quedó subrogada frente a la obligación de reconocer la pensión de vejez, pero a cambio se le impuso pagar el respectivo título pensional.
Por consiguiente, se concluye que la sociedad C.I. Probán S.A. solo se encuentra obligada a pagar el título pensional al Instituto de Seguros Sociales por el período atrás definido, y a favor del demandante, a fin que ésta proceda a pagar la pensión de vejez que éste le reclamara, pues en el presente caso, valga resaltar, no se aviene con el decidido por la Sala de Casación Laboral, mediante providencia 25759, del 29 de septiembre de 2005, con ponencia del doctor Luis Javier Osorio López, donde la relación laboral se dio en su integridad antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, y que invoca el apoderado de la parte demandante como sustento en su apelación. 2.
Con relación de que en el presente asunto se configura una petición antes de tiempo, por cuanto el demandante no tiene acreditado en el sistema general de pensiones, a través del ISS 500 semanas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de los 60 de edad o 1000 en cualquier tiempo, razón le asiste al apoderado de la parte demandante al señalar que resulta contradictoria dicha afirmación, cuando en la misma decisión se reconoce y dispone el pago del título pensional a cargo de la sociedad codemandada por el tiempo de servicio sin cotización al sistema porque para entonces la prestación corría por cuenta del empleador, el cual resulta suficiente para el cómputo de semanas necesarias para acceder a la prestación, tanto si se da aplicación al régimen de transición y por ende al artículo 12 del Decreto 758 de 1990, como a la luz del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, ya que es evidente que para el momento en que cumplió los 60 de edad -28 de diciembre de 1999-, éste acumulaba un total de 779,71 semanas, todas ellas dentro de los últimos 20 años anteriores al cumplimiento del presupuesto de la edad, y para el momento en que el ISS resolvió la reclamación del derecho mediante Resolución 011925 del 22 de julio de 2004 (fl 245), aquél contabilizaba 1.004,99 semanas.
Por consiguiente, no es cierto que se verifique una petición antes de tiempo en el presente caso, ya que el accionante acredita los requisitos para considerar causado el derecho, por lo que solo queda pendiente de resolver a partir de qué momento le asiste el derecho al disfrute, aspecto que se entra a estudiar a continuación. 3. En cuanto al disfrute de la prestación, es claro el inciso tercero del parágrafo primero del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9º de la Ley 797 de 2003 en señalar que, los Fondos pensionales no podrán aducir que las diferentes cajas no les han expedido el bono pensional o la cuota parte, para reconocer la pensión en un tiempo no superior a cuatro (4) meses después de radicada la solicitud por el peticionario, con la correspondiente documentación que acredite su derecho.
Determinación legislativa que encuentra soporte legal entre otras disposiciones en el Decreto 1887 de 1994, 1748 de 1995 Y 1474 de 1997, al igual que frente al principio del equilibrio financiero, en la medida que, el establecimiento del valor de la reserva actuarial o título pensional, está sujeta a una actualización constante, acorde con la variación del IPC, desde el momento de su estimación o emisión, hasta su efectiva redención y pago.
Por consiguiente, estima la Sala, que aquél derecho surgió a favor del demandante a partir de 16 de enero de 2004, momento en el cual comunicó al ISS su intención de acceder a la pensión de vejez, al considerar que tenía para entonces estructurado el derecho, independiente que aún no ha hecho retiro del sistema, por las siguientes razones: a) La entidad administradora del fondo pensional no podía negar el derecho desconociendo el tiempo que el demandante tenía acreditado como laborado al servicio de un empleador a cargo del cual estaba la prestación por no haberle afiliado a la seguridad social, tal y como se indicó en otros apartes de esta sentencia, existiendo norma expresa que así se lo demandada -literal c) del parágrafo primero del artículo 33 de la Ley 100 de 1993-. b) Era deber de la entidad administradora adelantar oportunamente los trámites respectivos ante el empleador, con el fin de obtener la emisión y redención del título pensional, y financiar la prestación, ya que precisamente éste es representativo del tiempo del servicio prestado a la sociedad codemandada, computable para las semanas requeridas para acceder a la pensión. (cita jurisprudencia en su apoyo).
Lo anterior, por cuanto al igual que tiene la obligación asignada por ley de cobrar a los empleadores aquellas cotizaciones que no han sido satisfechas oportunamente, también es su deber el realizar el trámite para la emisión y redención del título o bono pensional, y en el caso en particular no se acreditó que el ISS cumpliera con dicho deber.
El Instituto de Seguros Sociales le indujo al error de permanecer afiliado al sistema y continuar cotizando al mismo, al señalarle que no reunía la densidad de semanas necesarias para acceder al derecho, y como es lógico, al obtener su sustento vital de su salario, es claro que debió continuar laborando y aportando al sistema, para acumular la densidad de semanas que le indicó debía tener para acceder al derecho demandado, no obstante que en los términos del artículo 13 y 35 del Decreto 758 de 1990, se establece como presupuesto para entrar a disfrutar de la prestación, la desafiliación del sistema, tal como lo determinó la Sala de Casación Laboral, en sentencia del 22 de febrero de 2011, "se debe estudiar las particularidades de cada caso, pues su aplicación ha de ajustarse a las especiales circunstancias que emergen de la situación pensional del afiliado, además que no es posible hacer responsable al asegurado de los errores de la administradora de pensiones, quien como en esta oportunidad acontece debió reconocer el derecho en su oportunidad por estar ya satisfechos la totalidad de los requisitos exigidos por los reglamentos del ISS.
" Por consiguiente, teniendo en cuenta lo anterior, la decisión objeto de apelación se REVOCA en este aspecto, para en su lugar CONDENAR al Instituto de Seguros Sociales a reconocer la pensión de vejez del actor, a partir del 16 de enero de 2004, la cual se deberá liquidar con un monto del 75%, conforme a lo dispuesto por el artículo 20 del Decreto 758 de 1990, y teniendo como IBL, el promedio de lo cotizado del 1O de abril de 1994 y el 1O de enero de 2004, acorde a lo señalado por el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin que pueda ser inferior al mínimo legal.
Como consecuencia de lo anterior, deberá reconocer y pagar las mesadas pensionales no afectadas por el fenómeno de la prescripción, es decir, a partir del 12 de marzo de 2006, incluidas las adicionales de junio y diciembre de cada anualidad, ya que la demanda se presentó el 12 de marzo del 2009. Así mismo, dada la fuente legal con la que se reconoce la prestación, deberá reconocer los intereses moratorios previstos por el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, en los términos allí previstos.
Lo que motiva relevarse de reconocer la indexación, al considerar que dicha institución al igual que los intereses tienen un mismo fin, y por ello son excluyentes. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por C.I. Proban S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la sociedad demandada que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado, en su lugar la absuelva de todas y cada una de las pretensiones formuladas en su contra por Rafael Antonio Ramos Portillo.
Con tal propósito formula dos cargos, oportunamente replicados, que la Sala procede a estudiarlos de manera conjunta, no sólo por estar dirigidos ambos por la vía directa, sino porque en esencia, acusan la misma normatividad, se complementan entre sí y persiguen igual cometido. CARGO PRIMERO Se formula en los siguientes términos: Por vía directa, acuso la interpretación errónea del literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y 57 del Decreto 1748 de 1995 modificad por los Decretos 1474 de 1997 y 3798 de 2003 (en su orden, artículos 15 y 17); el artículo 9° de la ley 797 de 2003, en relación con los artículos 16 del C.S.T y de la S.S. 48 de la Carta Política, 5° del Decreto 813 de 1994 y 19 del Decreto 2665 de 1988, y la infracción directa de los artículos 6, 7 y 8 del Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el 1 ° del Decreto 1824 de 1965; 3° y 6° del Decreto 2665 de 1988; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 y 259 del CST.
Comienza por precisar que no discute que, conforme lo diera por acreditado el Tribunal, el empleador no afilió al trabajador al ISS a partir de la fecha en que dicha institución inició su cobertura en el Urabá Antioqueño, 1º de agosto de 1986, tampoco lo hizo a partir del 1º de abril de 1994, cuando entró a regir el sistema general de pensiones establecido por la Ley 100 de 1993, pues la afiliación, sólo se dio a partir del 25 de noviembre de 1994.
La inconformidad con la sentencia de segundo grado, la centra en que _no obstante advertir el Tribunal, la existencia de las circunstancias, constitutivas de fuerza mayor, que en su momento impidieron la afiliación del demandante al ISS, entendió que hubo omisión en la afiliación y que las razones de la demandada en manera alguna le relevan «de asumir el pago de la acreencia social especial pensional o contribuir a su financiamiento».
Es elemental, dice la censura, si la falta de afiliación obedeció, como lo alegó la accionada y lo tiene por acreditado el sentenciador de alzada, a causas ajenas a la voluntad del empleador y a hechos protagonizados por los propios trabajadores renuentes a consentir la afiliación, constitutivos de fuerza mayor, ha debido necesariamente colegir que la empresa estaba exonerada de responsabilidad respecto del pago de las cotizaciones, por el período en que se dio esa situación. Más adelante dice la recurrente: Lo cierto es que con la contradictoria argumentación jurídica del Tribunal deviene irrelevante, para efectos de la obligación de afiliación, el que se hallaren plenamente esclarecidas las circunstancias de la región que motivaron la no afiliación, entre ellas la actitud de las organizaciones sindicales y de los trabajadores de la zona, pues estimó que aún frente a la susodicha imposibilidad física, el empleador tiene, de todas maneras, la obligación de emitir el título pensional por el período en que persistió dicha imposibilidad, y aún frente a tales circunstancias de imposibilidad física, hay "omisión", con lo que incurrió en la interpretación errónea del artículo 57 del decreto 1748 de1995, modificado, en su orden, por los artículos 15 y 17 de los Decretos 1474 de 1997 y 3798 de 2003.
Y es que de la simple lectura del artículo 57 del decreto 1748 de 1995, en su nueva versión, se desprende con total claridad que las omisiones de afiliación que dan lugar a la emisión del título pensional, son aquellas que siendo obligatorias resultan imputables al empleador, que si no se hacen es por acto culposo, o de descuido, flojedad o negligencia del empleador o, en todo caso, dichas "omisiones" jurídicamente nunca se configuran respecto de actuaciones imputables al trabajador o a las asociaciones sindicales de las que este haga o hizo parte o cuando emanen de circunstancias de fuerza mayor, debido a causas no imputables al empleador.
Sostener lo contrario significa darle a este precepto un alcance que no tiene, contrariando un importante principio de nuestro ordenamiento jurídico, como es el de que nadie puede verse favorecido de su propia culpa, y desnaturalizando incluso el carácter del régimen de prima media con prestación definida del Instituto de Seguros Sociales, que descansa sobre la base de las cotizaciones realizadas tanto por los trabajadores como por los empleadores, tal y como lo consagra los artículos 17 y 20 de la Ley 100 de 1993.
Y es que, condenar a un empleador que ha estado en imposibilidad física de afiliar a su trabajador por la conducta de éste y de las organizaciones sindicales de las que hizo parte, a emitir un cálculo actuarial o reconocer un título pensional por la totalidad de los aportes que se hubiesen realizado durante el tiempo en que perduró la imposibilidad, olvida precisamente que dichos aportes, por Ley, no están a cargo exclusivo del empleador, sino también del trabajador, el cual, como se dijo, a pesar de que con su conducta y la de sindicatos, se haya impedido que el empleador realizara los aportes respectivos, se vería hoy favorecido de su propia culpa, al recibir un título pensional para el cual no solamente nada aportó, sino que se imposibilitó físicamente que lo hiciera un empleador.
Indiscutiblemente, al ser el empleador quien tiene la obligación de afiliar y pagar los aportes a la Seguridad Social, previo descuento que se le hace al trabajador, cuando éste omite cumplir con sus obligaciones, esto es, afiliar, descontar y pagar, debe responder de la forma establecida por la totalidad de los aportes causados durante el tiempo en que perduró la omisión. Sin embargo, cuando la no afiliación ocurrió precisamente por la actitud de los trabajadores y de las organizaciones sindicales que velan por sus intereses, de forma que ocurrió para el empleador una imposibilidad física de cotizar, las consecuencias no pueden ser las mismas.
Así las cosas, la errónea interpretación del citado artículo 57 del decreto 1748 de 1995, en su versión dada por el artículo 17 del decreto 3798 de 2003 en que incurrió el Tribunal, consistió en haber considerado que para su aplicación no importa que la falta de afiliación se encuentre justificada en haberle sido físicamente imposible por la conducta adoptada por el trabajador y los sindicatos de los que éste hizo parte, cuando de dicho precepto, y de los principios ya mencionados se infiere lo contrario, esto es, que la omisión debe ser imputable al empleador, y no atribuible a los trabajadores.
(el resaltado es del texto original). De otra parte, expone que el ad quem equivocadamente fundó su decisión en el literal c) del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, lo que además condujo a la infracción directa del artículo 6º del Acuerdo 189 de 1965. En efecto, el sentenciador le hizo producir efectos al citado literal c), aún durante un interregno de tiempo en el cual la demandada no era una empleadora que jurídicamente tuviera a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones.
Y es que, en ningún caso puede considerarse jurídicamente lapso de «omisión» el tiempo en que el demandado estuvo en imposibilidad física y absoluta de afiliar por la conducta adoptada por el demandante y los sindicatos a los que perteneció, por lo que en derecho no puede continuar siendo uno de aquellos empleadores que tenían a su cargo directo el reconocimiento y pago de las pensiones de vejez, a los que se refiere expresamente dicho literal.
No está por demás agregar que el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, gobierna relaciones nacidas durante su vigencia y no situaciones jurídicas pretéritas como las del caso bajo examen, esto es, antes del 1º de agosto de 1986, la demandada era, en efecto, un empleador que tenía a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones según el artículo 260 del CST, razón adicional para que no se configure « omisión », pues nadie puede «omitir» la ley si ella no le obliga.
Sin embargo, a partir de esa fecha, cuando el Instituto de Seguros Sociales llamó a afiliación obligatoria en el Municipio de Turbo mediante la Resolución 2362 del 20 de julio de 1986, y el demandante y los sindicatos de los que éste hizo parte hicieron imposible la afiliación, la situación cambió, tanto jurídica como materialmente, con consecuencias, que, no son las de reconocer y pagar directamente las pensiones de vejez y de jubilación, sino el pago de perjuicios, siempre y cuando estos se encuentren probados.
Cita una sentencia de la Sala Laboral de Casación en su apoyo. Más adelante manifiesta: […] es claro que entre el 1º de agosto de 1986, fecha en que se hizo obligatoria la afiliación, y el 25 de noviembre de 1994, fecha en la cual se logró finalmente afiliar al trabajador, la demandada no era un empleador de aquellos que tenían a su cargo el reconocimiento de pensiones, y por tanto, jurídicamente no resultaba posible condenarla al reconocimiento de un título o bono pensional, con fundamento en el literal e) del parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, por los aportes causados durante este período.
En definitiva, con respecto a este período en que la demandada estuvo en imposibilidad física de afiliar, el Tribunal sólo podía colegir que dichas razones de fuerza mayor lo relevan del cumplimiento de sus obligaciones de afiliación, pero en ningún momento podía sostener que durante ese período la demandada era de aquellos empleadores que jurídicamente están obligados al título pensional, por ser dicha exegesis errónea.
Al no percatarse de lo anterior, el Tribunal transgredió también el literal e) del parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993. Continua la censura diciendo que no sobra anotar que, aunque el derecho a la seguridad social en pensiones goza del carácter de fundamental, ello no significa que el juez pueda condenar de manera libre y sin sujeción a norma alguna.
Por el contrario, el carácter de fundamental del derecho a la seguridad social en pensiones hace que resulte verdaderamente incomprensible y censurable el comportamiento de quienes según el propio Tribunal se opusieron de todas las formas posibles a la afiliación a la seguridad social de los trabajadores. Del mismo modo, arguye que el carácter de fundamental del derecho a la seguridad social en pensiones, parte de la premisa inexorable de la aplicación del principio general de derecho, conforme al cual, nadie puede beneficiarse de su propia culpa, ello sin olvidar que la Ley 100 de 1993 no regula los eventos de «imposibilidad de afiliación» acaecidos antes de su vigencia. Finalmente, expresa que el Tribunal no aplicó los artículos 6, 7 y 8 del Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el artículo 1 ° del Decreto 1824 de igual año y artículo 6 del 2665 de 1988, pues esas disposiciones eran las vigentes para la época de los hechos y contemplan consecuencias diversas a las deducidas por el Tribunal.
Al respecto cita una sentencia de la Corte, radicada bajo el n.° 13242, sin especificar la fecha en que profirió. CARGO SEGUNDO Se formula en los siguientes términos: Por vía directa, acusó la aplicación indebida del artículo 57 del Decreto 1748 de 1995, modificado por los decretos 1474 de 1995 (artículo 15) y 3798 de 2003 (artículo 17) en relación con el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la ley 797 de 2003 y la infracción directa del artículo 6° del Acuerdo 189 de 1965 (aprobado por el primero del Decreto 1824 de 1965).
En la demostración del cargo, en esencia, expresa que se equivocó el Tribunal al aplicar, al caso bajo estudio, el artículo 57 del Decreto 1748 de 1995, modificado por los artículos 15 y 17 de los Decretos 1474 de 1997 y 3798 de 2003 respectivamente, en razón a que teniendo en cuenta la fecha en que ocurrió « la omisión de la afiliación », la norma aplicable era artículo 6° del Acuerdo 189 de 1965.
En efecto, cuando se trata de una situación de omisión de afiliación, las normas aplicables son aquellas vigentes al momento en que ocurre dicha omisión y para esa época no estaba vigente la normativa tenida en cuenta por el Tribunal, que aplica a las omisiones que sucedan luego de su promulgación y no a aquellas situaciones jurídicas definidas en precedencia al amparo de otro precepto legal.
LAS RÉPLICAS El Instituto de Seguros Sociales manifiesta que no tiene la más mínima discusión de que la sentencia recurrida es ilegal, por no decir « desastrosa », « más ocurre que por una situación que desconozco el Instituto de Seguros Sociales no tuvo defensa durante el trámite de las instancias, pues ni se contestó la demanda ni se recurrió en casación ».
Con todo, considera que si la Sala diera prosperidad al recurso presentado por C.I. Proban S.A. y con ello desapareciera la obligación de pagar el título o bono pensional, por fuerza tendría que absolver al ISS, toda vez que el demandante no contaría con las semanas necesarias para configurar el derecho a la pensión de vejez por él reclamada.
A su turno, la parte demandante expresa que no le asiste razón a la censura, en tanto el argumento de que la fuerza mayor la exime de responsabilidad en el pago del título pensional carece de soporte legal, pues lo cierto es que la ley obliga al empleador a contribuir al sistema de seguridad social en pensiones, sin excepción alguna como tampoco es necesario ahondar en los motivos que llevaron al empleador a omitir el pago de aportes.
Más adelante dice que aún en el evento de considerar que el empleador estuvo en la imposibilidad de afiliar a su trabajador por un tiempo determinado, lo cierto del caso es que ello nunca lo exoneraría de responder por el periodo que el demandante le prestó el servicio, pues, además de no establecer la ley por ninguna parte la pérdida de ese privilegio, debe primar la circunstancia de tratarse de un derecho irrenunciable a la seguridad social que no puede ser evadido, que es en últimas lo que persigue la censura con la demanda de casación. CONSIDERACIONES La Sala comienza por precisar que con independencia a que se comparta o no la sentencia de segundo grado en punto a la condena fulminada en contra del Instituto de Seguros Sociales, la misma se mantendrá inalterable en razón a que, como bien lo advierte en la oposición el apoderado del citado Instituto, contra tal decisión y por razones que se desconocen, no se interpuso el respectivo recurso extraordinario por parte de esa entidad de seguridad social.
Puntualizado lo anterior, como los cargos están dirigido por la vía directa, no son materia de discusión los siguientes supuestos fácticos: (i) el señor Rafael Antonio Ramos Portillo comenzó a laborar para Agrícola Rio León S.A. hoy C.I. Proban S.A. a partir del 3 de enero de 1985; (ii) mediante Resolución 02362 del 20 de junio de 1986, el Instituto de Seguros Sociales y a partir del 1º de agosto de 1986, llamó a inscripciones a los trabajadores y empleadores de la zona donde laboraba el actor;
(iii) C.I. Proban S.A. no afilió a Ramos Portillo a los riesgos de IVM cuando se llamó a inscripciones, en razón a que tanto el demandante, como el sindicato al que pertenecía, impidieron su afiliación; y (iv) el accionante fue afiliado al sistema de seguridad social en pensiones, sólo a partir del 25 de noviembre de 1994, esto es, con posterioridad a cuando entró a regir la Ley 100 de 1993, que se recuerda lo fue el 1º de abril de 1994.
Precisado lo anterior, la Sala advierte que la censura, con el primer cargo, no comparte que el Tribunal, no obstante haber dado por acreditado que existieron circunstancias de fuerza mayor que impidieron la afiliación de Ramos Portillo a los riesgos de IVM, la condenó a pagar el título pensional por el tiempo que va del 3 de enero de 1985 al 25 de noviembre de 1994; ello sin desconocer que la demandada, antes del 1º de agosto de 1986, no estaba obligada a afiliar al actor al Instituto de Seguros Sociales; y con el segundo, controvierte el hecho de que el ad quem hubiese ordenado el pago del título pensional, con una norma que no estaba vigente para la fecha en que se presenta la omisión en la afiliación. Para dilucidar lo anterior, pertinente es recordar, que mediante la Ley 90 de 1946, se creó el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, luego ISS, hoy Colpensiones, y se estableció el seguro social obligatorio.
Para ello se implementó un sistema gradual de cobertura según dicho Instituto lo fuera asumiendo, quedando a cargo de los empleadores el pago de la pensión de jubilación de los trabajadores que no ingresaran en el sistema, así se precisó en los artículos 72 y 76 de la misma ley. En dicha normatividad se estipuló la obligación de afiliación, para las empresas, de los trabajadores que «(…) dispusieran los reglamentos, cumplir con la obligación de cotizar, junto con ellos y con el Estado y para los demás que no ingresaron, continuar cumpliendo con su obligación de reconocimiento directo de la pensión (…)», por lo que el ya mencionado traspaso o subrogación, se daba sólo en el momento en que se hiciera el llamado general e individual de afiliación, y se asumiera por ende la administración de las obligaciones por parte del Instituto de Seguros Sociales.
A su turno, el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de igual año, reguló la transición entre los dos regímenes, (el del seguro social que se creó con la Ley 90 de 1946 y el previsto en el CST), estableciendo con claridad que los trabajadores que contaban con 15 años o más de servicios continuos o discontinuos en una misma empresa de capital de ochocientos mil pesos ($ 800.000) o superior, ingresarán al seguro social obligatorio como afiliados para el riesgo de invalidez, vejez y muerte; no obstante ello, dijo la norma, que al cumplir el tiempo de servicios y la edad exigidos por el Código Sustantivo del Trabajo podían exigir la jubilación a cargo del empleador, y éste estaba obligado a pagar dicha jubilación, pero si quería subrogarse en el riesgo, podía continuar cotizando en al ISS, hasta que el trabajador cumpla con los requisitos mínimos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez, momento a partir del cual, el empleador únicamente seguirá pagando el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por tal entidad de seguridad social y la que venía siendo pagada por él; mismo alcance que la jurisprudencia, le ha venido dando al artículo 61 del citado Acuerdo 224 de 1966.
Lo anterior muestra que la subrogación de los riesgos en materia de pensiones fue progresiva a partir de la vigencia de la Ley 90 de 1946, pues quedó sujeta al llamamiento y cobertura que paulatinamente fuera realizando el Instituto de los Seguros Sociales, subrogación esta que, de paso valga señalar, en momento alguno conllevaba a que los empleadores quedaran del todo exonerados de cubrir las contingencias propias de la vejez o riesgo de pensión, pues si la entidad de seguridad social no llamaba a inscripciones en una determinada región, los empleadores debían seguir cubriendo la pensión de jubilación prevista en el artículo 260 del CST.
Sólo quedaron exonerados de afiliarse y efectuar las cotizaciones, los trabajadores que hubiesen cumplido 20 años de servicios o que estuviesen pensionados, así lo dice expresamente el artículo 59 ibídem. Artículo 59. Los trabajadores que al iniciar la obligación de asegurarse contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte hubiesen cumplido veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos en una misma empresa de capital de ochocientos mil pesos ($ 800.000) o superior cualquiera que fuero su edad, no estarán obligados a asegurarse contra el riesgo de vejez, y en consecuencia al llegar a la edad prevista en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo y retirarse del servicio podrán reclamar con las modalidades y condiciones que establecen las leyes respectivas, la pensión de jubilación al patrono responsable.
También estarán exceptuados del servicio obligatorio de vejez, los trabajadores que en el momento inicial estén gozando de una pensión de vejez a cargo de un patrón. Se hace énfasis en lo anterior, en razón a que la Ley 90 de 1946, ni menos el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, establecieron la fuerza mayor o el caso fortuito como eximentes de responsabilidad para que las empresas no afiliaran a sus trabajadores al sistema de seguridad social en pensiones, como lo sostiene la censura, pues simple y llanamente establecieron una gradualidad en la cobertura del sistema.
Ahora bien, si en gracia de discusión se aceptara que la fuerza mayor o el caso fortuito son circunstancias eximentes de la responsabilidad de la afiliación al ISS, la Sala advierte que los hechos puestos al descubierto con los diferentes medios de convicción que, en un comienzo, impidieron la afiliación del actor al ISS (cuya existencia no se discute en casación), en momento alguno pueden catalogarse como tales, pues la fuerza mayor o el caso fortuito como bien lo define el artículo 1º de la Ley 95 de 1980 consiste en «el imprevisto a que no es posible resistir, como naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.», lo cual no se evidencian en el asunto bajo estudio, pues si bien el demandante, en un inicio, se abstuvo de suscribir el formulario de afiliación al ISS y el sindicato al cual pertenecía pregonaba la no afiliación de los trabajadores a los riesgos de IVM, lo cierto es que, en el proceso, no aparece prueba alguna que ponga al descubierto que la sociedad C.I. Proban S.A. hubiese desplegado algún tipo de acción para lograr contrarrestar tales anormalidades, que si bien es cierto son reprochables e inadmisibles desde cualquier punto de vista, más aún cuando una organización sindical está llamada proteger los derechos de los trabajadores, lo cierto es que tales anomalías, por sí solas, no acreditan que la accionada se hubiese encontrado en una situación irresistible o inevitable para realizar la afiliación de sus trabajadores al ISS, inclusive lo que aparece demostrado en el proceso, es que la demandada guardó total pasividad al respecto, tanto así que sólo vino a afiliar al actor, el 25 de noviembre de 1994, esto es, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, como bien lo advirtió el fallador de segundo grado y sobre el motivo de tal proceder, en cuanto a la omisión de la afiliación en forma ulterior al 1° de abril de 1994, guarda absoluto silencio la censura.
Aquí no puede olvidarse que no es cualquier hecho, por sorpresivo o dificultoso que sea, el que configura la fuerza mayor o el caso fortuito, sino aquel que en verdad reúna las características de imprevisibilidad e irresistibilidad, como lo señala la norma que arriba se transcribió, así lo tiene definido desde antaño la Corte Suprema de Justicia, baste para ello citar la sentencia CSJ SC, 29 abr. 2005, rad. 0829-92, cuando al efecto dijo: No se trata entonces, per se, de cualquier hecho, por sorpresivo o dificultoso que resulte, sino de uno que inexorablemente reúna los mencionados rasgos legales, los cuales, por supuesto, deben ser evaluados en cada caso en particular –in concreto-, pues en estas materias conviene proceder con relativo y cierto empirismo, de modo que la imprevisibilidad e irresistibilidad, in casu, ulteriormente se juzguen con miramiento en las circunstancias específicas en que se presentó el hecho a calificar, no así necesariamente a partir de un frío catálogo de eventos que, ex ante, pudiera ser elaborado en abstracto por el legislador o por los jueces, en orden a precisar qué hechos, irrefragablemente, pueden ser considerados como constitutivos de fuerza mayor o caso fortuito y cuáles no. Justamente sobre este particular, bien ha precisado la Sala en jurisprudencia uniforme, que “la fuerza mayor no es una cuestión de clasificación mecánica de acontecimientos” (sent. 145 de 7 de octubre de 1993); por eso, entonces, “la calificación de un hecho como fuerza mayor o caso fortuito, debe efectuarse en cada situación específica, ponderando las circunstancias (de tiempo, modo y lugar) que rodearon el acontecimiento –acompasadas con las del propio agente-“ (Sent. 078 de 23 de junio de 2000), sin que un hecho pueda “calificarse fatalmente, por sí mismo y por fuerza de su naturaleza específica, como constitutivo de fuerza mayor o caso fortuito” (cas. civ. de 20 de noviembre de 1989; cfme: sent. 087 de 9 de octubre de 1998).
Así las cosas, como en el caso de autos no se configura la fuerza mayor o el caso fortuito, o en palabras de la censura, la demandada no estaba en la « imposibilidad absoluta » de cumplir con su deber legal de afiliar a su trabajador, irrefutable resulta que la sociedad C.I. Proban S.A. estaba obligada a afiliar a Rafael Antonio Ramos Portillo al ISS a partir del 1º de agosto de 1986, fecha en que mediante Resolución 02362 del 20 de junio de 1986, dicho instituto llamó a inscripciones a los trabajadores y empleadores de la zona donde laboraba el actor, más como tal afiliación sólo la ejecutó a partir del 25 de noviembre de 1994, evidente resulta que hay omisión en tal obligación; por tanto, debe pagar el título pensional respectivo, tal como claramente lo prevé el artículo 57 del Decreto 1748 de 1995, modificado por el artículo 15 del Decreto 1474 de 1997 y artículo 17 del Decreto 3798 de 2003, que de paso valga señalar normatividad que en momento alguno fue interpretada erróneamente, como lo sostiene la censura en el primer cargo, pues esta es clara en señalar lo siguiente: En el caso en que, por omisión, el empleador no hubiera afiliado a sus trabajadores a partir de la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, o con anterioridad a dicha fecha no hubiere cumplido con la obligación de afiliarlos o de cotizar estando obligado a hacerlo, el cómputo para pensión del tiempo transcurrido entre la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones y la fecha de afiliación tardía, sólo será procedente una vez se entregue la reserva actuarial o el título pensional correspondiente, calculado conforme a lo que señala el Decreto 1887 de 1994.
Tampoco evidencia la Sala que el Tribunal hubiese aplicado indebidamente el artículo 57 del referido Decreto 1748 de 1995, modificado por los artículos 15 del Decreto 1474 de 1997 y 17 del Decreto 3798 de 2003, como lo pregona la censura al formular el segundo cargo, bajo el supuesto que tal disposición no estaba vigente para la fecha en que se presentó la omisión en la afiliación, en razón a que tal precepto legal fue expedido precisamente para regular situaciones de omisión en la afiliación, bien en vigencia de la Ley 100 de 1993, ora con anterioridad a su entrada en vigor, así lo dice expresamente la norma en comento: « En el caso en que, por omisión, el empleador no hubiera afiliado a sus trabajadores a partir de la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, o con anterioridad a dicha fecha no hubiere cumplido con la obligación de afiliarlos o de cotizar estando obligado a hacerlo […] » (se subraya), caso en el cual el empleador omiso deberá entregar la reserva actuarial o cancelar el título pensional correspondiente, que es lo que precisamente ocurrió en el caso bajo estudio, supuesto este, suficiente para dejar sin fuerza el planteamiento del recurrente esbozado en el segundo ataque.
Pero ello no lo es todo, como la relación laboral entre las partes en litigio iniciada el 3 de enero de 1985, estaba vigente para el 1º de abril de 1994, así como que no se había cumplido para esa data con la obligación de afiliar al actor, fecha en que entró a regir la Ley 100 de 1993, imperiosamente deviene su aplicación por expreso mandato de la misma normatividad, por tanto, no hay razón para sostener su inaplicabilidad.
Posición esta pacífica para la Corte, baste para ello citar la sentencia CSJ SL, 4 abr. 2001, rad. 15668, cuando al efecto se dijo: Claro es que si el cargo construye todo su discurso interpretativo a partir la falsa premisa de que por haberse iniciado la relación laboral antes del comienzo de la vigencia de la Ley 100 de 1993 ésta no es aplicable, está llamado al fracaso, dado que con arreglo a dicha Ley, la misma también rige para los trabajadores del sector particular con contrato de trabajo vigente, los que por tener la condición de afiliados forzosos son destinatarios de manera inmediata de la plenitud de la mencionada preceptiva, salvo los regímenes de excepción o de transición previstos expresamente en ella.
Finalmente, si alguna duda quedase al respecto, hay otra razón adicional, igual de poderosa que las dos anteriores, para concluir que no se equivocó el Tribunal al haber dado cabida al supuesto contemplado por el artículo 57 del Decreto 1748 de 1995, modificado por los artículos 15 del Decreto 1474 de 1997 y 17 del Decreto 3798 de 2003, es la referida a que para la fecha en que entró a regir la Ley 100 de 1993, el derecho pensional del demandante Ramos Portillo, estaba en proceso de consolidación, pues los requisitos para acceder a la pensión por él reclamada, se cumplieron en vigencia de la normatividad cuya aplicación no comparte la parte recurrente.
Superado lo anterior, la Sala aborda el otro cuestionamiento, también de orden jurídico, referido a dilucidar si el título pensional al cual es condenada la demanda, debe comprender también el periodo que va del 3 de enero de 1985, fecha en que comenzó a laborar el actor, y el 1º de agosto de 1986, data en que el ISS llamó a inscripciones a la empleadora del demandante, esto es, en razón a que en ese lapso la demandada no estaba obligada a efectuar afiliación y menos cotizaciones al citado Instituto, pues la citada entidad de seguridad social no había aún iniciado la cobertura en la región donde laboraba el actor.
Así las cosas, se concluye que no se equivocó el Tribunal, al considerar que el título pensional al que fue condenada la accionada, también debe comprender dicho lapso, ello en razón a que la posición doctrinaria de la Corte en que se aseguraba una total y completa ausencia de responsabilidad del empleador, respecto del no pago de aportes al sistema general de pensiones por la falta de cobertura del ISS, para en su lugar darle cabida al artículo 6 del Acuerdo 189 de 1965, ya fue recogida por esta misma Corporación, a partir de las sentencias CSJ SL9586-2014 y CSJ SL17300-2014, las cuales han sido reiteradas en decisiones posteriores, en donde se tiene precisado que esos lapsos de no afiliación por parte del empleador al sistema de seguridad social en pensiones, así no hubiese incuria de éste por virtud de la falta de cobertura en su inscripción, debían estar a su cargo por mantenerse en cabeza del empleador el riesgo pensional, para lo cual pueden consultarse, entre otras, las sentencias CSJ SL14388-2015;
CSJ SL2138-2016; CSJ SL18398-2017; CSJ SL36-2018; CSJ SL287- 2018. Es más, en sentencia CSJ SL068-2018, rememorando la primera de las providencias relacionadas en torno al tema que es objeto de estudio, se precisó: Con todo, la Corte ya ha determinado que en desarrollo de reglas tales como las establecidas en los literales c) y d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9.º de la Ley 797 de 2003, y de principios de la seguridad social como los de universalidad, integralidad, unidad y eficiencia, todas las hipótesis de omisión en la afiliación, sea cual sea la razón a la que obedezcan, deben encontrar una solución común, que consiste en que las entidades de seguridad social tengan en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, con la obligación correlativa del empleador de pagar el título pensional que corresponda, por los tiempos omitidos, tal y como lo dedujo el Tribunal ”.
(Las negrillas no son del texto). Conforme a lo ya destacado, y por virtud de la evolución jurisprudencial que se mencionó en líneas anteriores, la que en estos momentos se reitera, forzoso resulta concluir que no se equivocó el Tribunal en su decisión, en tanto que aun cuando es cierto que no existía cobertura en la región donde el demandante prestó sus servicios entre el 3 de enero de 1985 y el 1º de agosto de 1986, ese tiempo laborado en el que por obvias razones no se efectuaron cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales, deben ser asumidos por el empleador, en tanto que este conserva las responsabilidades pensionales, lo que permite se encuadre la obligación de hacer los aportes dentro de las premisas del literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la ley 797 de 2003, con lo cual se descarta igualmente, la interpretación errónea de estas preceptivas.
Lo dicho en precedencia, es suficiente para concluir que el Tribunal, no incurrió en los yerros de orden jurídico formulados en los cargos y, por ende, los mismos no prosperan. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente demandada. Como agencias en derecho se fija la suma de siete millones quinientos mil pesos ($7.500.000), que se distribuirán en partes iguales entre las dos opositoras, suma esta que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia realice, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida, el 6 de mayo de 2011, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, en el proceso ordinario laboral que RAFAEL ANTONIO RAMOS PORTILLO le adelanta a C.I. PROMOTORA BANANERA S.A. -C.I. PROBAN S.A.- y al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Costas como se dijo en casación. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00