SL1903-2024 — Corte Suprema

SL1903-2024Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2024

Magistrado ponente: Omar De Jesús Restrepo Ochoa

Ley 50 de 1990Ley 527 de 1999Ley 789 de 1990

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » REPRESENTANTES DEL EMPLEADOR » SIMPLE INTERMEDIARIO » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al considerar que se presentaba un ocultamiento del contrato de trabajo que existía entre el demandante y Salud Total EPS-S SA, ante la desnaturalización de la tercerización laboral predicada, pues la condición de contratista independiente de Medicall Talento Humano SAS no era tal, pues fungió como simple intermediario Tesis: «[...] es importante destacar que contrario a lo planteado por la impugnante, el ad quem no desconoció la existencia de un convenio laboral celebrado entre Juan David Figueroa Mendoza y Medicall Talento Humano SAS, sino que estimó que la participación de esta última se había presentado con la intensión de ocultar la relación de trabajo con la EPS. Puntualmente, indicó: […] Para llegar a esa conclusión, tuvo en cuenta que la formalidad aparecía opacada por la realidad, debido a que quien se presentaba como empleador, realmente carecía de autonomía e independencia para ejecutar el mandato, debido a que todas las actividades quedaban en cabeza de Salud Total EPS-S SA, quien era la encargada de proporcionar equipos, insumos, facilitar las instalaciones, determinar la continuidad del personal y establecer las jornadas. Por tanto, concluyó que aun cuando la tercerización prima facie era legal, para el caso concreto había dejado de serlo al desnaturalizarse el contrato de outsourcing, y desencadenar en una medida aparente que afectaba los derechos del demandante. Ahora, al revisar las pruebas calificadas de las cuales se predica una indebida apreciación o una falta de consideración, realmente no se muestra evidente el error que se reclama está presente en el fallo del juez colegiado, tal como pasa a evidenciarse. Con relación al contrato de trabajo celebrado entre el actor y Medicall Talento Humano SAS, sus otrosíes, así como los comprobantes de nómina, el pago de aportes a la seguridad social, la liquidación del vínculo y los documentos propios de una hoja de vida (autorización para retiro de cesantía, solicitud de vacaciones, entrega de memorandos, petición de permisos, formatos de afiliación a las entidades de la seguridad social), se dice, al sustentar el cargo, que fueron pasados por alto, pese a que avalan la realidad del vínculo laboral. Al respecto, tal como lo explicó la decisión dubitada, se trata de medios que no pueden ser considerados en forma aislada, pues precisamente lo alegado desde el libelo introductor es que corresponden a una formalidad en virtud de la cual se pretendía ocultar la existencia de una relación de trabajo con Salud Total EPS-S SA. En este sentido fue que se analizó el contrato de mandato que celebraron las demandadas, sin que se evidencie un error del juez plural en su estudio, pues a partir de su contenido se logra entender que hubo una intermediación a la hora de desarrollar actividades que hacían parte del objeto social de la censora, dado que se reservó la potestad en la toma de decisiones que correspondían a Medicall Talento Humano SAS, descentralizando totalmente su objeto social, al dejar en cabeza de un tercero "el proceso asistencial, gestión y de sus subprocesos y conexos a la prestación de los servicios de salud", conforme lo describe la cláusula segunda del aludido acuerdo, que incluye consulta externa, urgencias de baja complejidad, atención domiciliaria, capacitación y formación, compensación y beneficios, salud ocupacional y bienestar, selección, administración de contratos, pero bajo los parámetros definidos por el mandante. A lo anterior se suma que se disponía la prestación de los servicios en las instalaciones de la EPS con su imagen corporativa; que la dotación sería de su propiedad; que el registro de la atención se haría en su software y plataforma tecnológica; que sería ella quien definiría el horario de atención; que además diseñaría la papelería; que definiría las actividades de consulta externa, de promoción y prevención, entre otros aspectos. A partir de lo expresado, era factible concluir que realmente se presentaba un ocultamiento del contrato de trabajo que existía entre el demandante y Salud Total EPS-S SA, ante la desnaturalización de la tercerización laboral predicada, pues la condición de contratista independiente de Medicall Talento Humano SAS no era tal. Frente al tema, es dable destacar lo expresado en la sentencia CSJ SL467-2019, en la que se predica frente al outsourcing, que es lícito que una empresa se centre en las tareas propias de su objeto social principal y externalice la conexas, a efectos de obtener mayor eficiencia desde el ámbito económico, pero sin que dicha medida implique el desconocimiento de los derechos de un trabajador. En este sentido, se dijo: “Desde luego que para la Corte la descentralización productiva y la tercerización, entendidas como un modo de organización de la producción en cuya virtud se hace un encargo a un tercero de determinadas partes u operaciones del proceso productivo, son un instrumento legítimo en el orden jurídico que permite a las empresas adaptarse al entorno económico y tecnológico, a fin de ser más competitivas. Sin embargo, la externalización no puede ser utilizada con fines contrarios a los derechos de los trabajadores, bien sea para deslaboralizarlos o alejarlos del núcleo empresarial evitando su contratación directa o, bien sea, para desmejorarlos y debilitar su capacidad de acción individual y colectiva mediante la segmentación de las unidades. La externalización debe estar fundada en razones objetivas técnicas y productivas, en las que se advierta la necesidad de transferir actividades que antes eran desarrolladas internamente dentro de la estructura empresarial, a un tercero, para amoldarse a los cambios de mercado, asimilar las revoluciones tecnológicas y aumentar la competencia comercial. Cuando la descentralización no se realiza con estos propósitos organizacionales y técnicos sino para evadir la contratación directa, mediante entes interpuestos que carecen de una estructura propia y un aparato productivo especializado, y que, por tanto, se limitan a figurar como empleadores que sirven a la empresa principal, estaremos en presencia de una intermediación laboral ilegal”. Por su parte, en la providencia CSJ SL4477-2020, se conceptuó lo siguiente: “Si la empresa prestadora no actúa como un genuino empresario en la ejecución del contrato comercial base, bien sea porque carece de una estructura productiva propia y/o porque los trabajadores no están bajo su subordinación, no se estará ante un contratista independiente (art. 34 CST) sino frente a un simple intermediario que sirve para suministrar mano de obra a la empresa principal; o dicho de otro modo, se interpone para vincular formalmente a los trabajadores y ponerlos a disposición de la empresa comitente. Estos casos de fraude a la ley, conocidos en la doctrina como “hombre de paja” o falso contratista, se gobiernan por el artículo 35 del Código Sustantivo del Trabajo, en virtud del cual la empresa principal debe ser catalogada como verdadero empleador y la empresa interpuesta como un simple intermediario que, al no manifestar su calidad, debe responder de manera solidaria. Por tanto, si bien la tercerización laboral es legítima, lo que no es legal es que a través de dicha figura las empresas se desprendan de sus plantillas para entregarlas a terceros que carecen de suficiente autonomía empresarial, bien sea que adopten la forma de cooperativas de trabajo asociado, sociedades comerciales, sindicatos (contrato sindical), empresas unipersonales, asociaciones u otro tipo de estructuras jurídicas”. Conforme lo expresado, si bien la figura a la que acudieron las demandadas es legal desde un marco teórico, deja de serlo cuando en la práctica se desfigura, dado que no podía ser utilizada de manera fraudulenta para encubrir verdaderas relaciones de trabajo subordinadas que son desarrolladas con la utilización de elementos, insumos, herramientas e incluso instalaciones o espacios físicos de la empresa contratante. En consecuencia, al revisar el análisis y la argumentación que realizó el ad quem, realmente no se evidencian los yerros que le achaca la censura, pues el estudio de las pruebas denunciadas tuvo como faro el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades que se encuentra previsto en el artículo 53 de la CN, a partir de lo cual concluyó que a pesar de las apariencias que se consignaban en los documentos, los tres elementos propios del contrato de trabajo daban cuenta de que el empleador era Salud Total EPS-S SA». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » REPRESENTANTES DEL EMPLEADOR » SIMPLE INTERMEDIARIO - Cuando bajo el pretexto de una externalización de actividades, el empresario evade la contratación directa de un trabajador, con la ayuda de aparentes contratistas que carecen de una estructura empresarial propia y de un aparato productivo especializado, y que su única razón de ser es suministrar trabajadores a la empresa principal, se está frente a una simple intermediación laboral ilegal RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación las pruebas que fueron el soporte de la decisión no pueden acusarse por falta de apreciación vía indirecta LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » CRITERIOS PARA DETERMINAR EL CARÁCTER SALARIAL DE UN PAGO - El criterio conclusivo o de cierre de si un pago es o no salario, consiste en determinar si se ha recibido como contraprestación o retribución del trabajo -el salario se define por su destino- Tesis: «[...] se encarga la Sala de abordar lo atinente a la connotación que tiene el auxilio de vivienda, pues mientras el colegiado entendió que constituía factor salarial, la impugnante estima que tal afirmación resultaba equivocada, debido a que la parte actora no había asumido la carga probatoria que le asistía de demostrar que su pago estaba ligado al servicio prestado. A efectos de verificar si el dislate que pretende enrostrar la censura verdaderamente está presente en la providencia atacada, es necesario destacar que en torno al tema, esta corporación ha tenido oportunidad de manifestarse y ha indicado que la relación salario - prestación personal del servicio, constituye el objeto esencial del contrato de trabajo, tal como se desprende del artículo 22 del CST, por lo que la regla general es que los pagos que realiza el empleador al trabajador, se entiendan como retribución por la labor desempeñada, salvo que se logre establecer de manera clara, que el desembolso tiene una génesis distinta (CSJ SL3272-2018 y CSJ SL4866-2020). Para llegar a la anterior conclusión, es importante encontrar como referente normativo el artículo 127 CST, en donde se define el salario como todo aquello “que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte”. Esta norma se muestra entonces en consonancia con el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades (art. 53 CN), en la medida que no importa la denominación que se adopte, si un pago retribuye el servicio prestado, deberá entenderse como salario más allá del rótulo que se le imprima por las partes (CSJ SL12220-2017, citada en CSJ SL509-2023), lo cual igualmente guarda concordancia con lo dispuesto por el artículo 1° del Convenio 095 de la OIT (CSJ SL5146-2021). Ahora, también es cierto que habrá desembolsos que no tendrán esa connotación salarial, tal como expresamente se desprende del artículo 128 del CST, pero es importante precisar que, a partir de este precepto, no resulta válido despojar de tal incidencia un rubro claramente remunerativo, cuya causa inmediata es el servicio prestado, toda vez que la ley no faculta a las partes para que dispongan que aquello que por esencia lo es, deje de serlo (CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 39475). Sobre este tópico se ha pronunciado reiteradamente esta Sala, entre otras, en la providencia CSJ SL, 1 feb. 2011, rad. 35771, que explicó: “Para responder esta parte de la acusación, la Corte recuerda que, conforme a su orientación doctrinaria, al amparo de la facultad contemplada en el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, que subrogó el 128 del Código Sustantivo del Trabajo, las partes no pueden desconocer la naturaleza salarial de beneficios que, por ley, claramente tienen tal carácter. Ello traduce la ineficacia jurídica de cualquier cláusula contractual en que las partes nieguen el carácter de salario a lo que intrínsecamente lo es, por corresponder a una retribución directa del servicio, o pretendan otorgarle un calificativo que no se corresponda con esa naturaleza salarial. Carece, pues, de eficacia jurídica todo pacto en que se prive de la índole salarial a pagos que responden a una contraprestación directa del servicio, esto es, derechamente y sin torceduras, del trabajo realizado por el empleado”. También, en la sentencia CSJ SL1993-2019, dijo, “De esta manera, no basta con referir que como la denominación de un rubro coincide con aquellos que consagra taxativamente el artículo 128 del Código Sustantivo de Trabajo, no es factor salarial, en la medida que un pago seguirá predicándose como tal si cumple las condiciones previstas en la ley, aun cuando exista estipulación en contrario, pues se impone la realidad sobre las formalidades, a más de que tal y como lo aduce el recurrente la naturaleza salarial proviene de lo dispuesto en el artículo 127 ibidem y no es dable su desconocimiento por lo previsto en la primera preceptiva enunciada”. Por lo anterior, se reitera que es deber del juez desentrañar cómo está pactado un determinado pago sobre el que recae la discusión del contenido salarial y confrontarlo con los hechos probados en juicio. En todo caso, debe puntualizarse, que si bien el artículo 128 del Código Sustantivo de Trabajo, modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, autoriza a las partes para excluir el carácter salarial de ciertos conceptos, no quiere decir ello, que tal posibilidad pueda ser utilizada de manera libre, arbitraria y sin restricciones, de modo que se suprima el carácter salarial de ciertos pagos, que realmente lo tienen. (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277, CSJ SL12220-2017, CSJ SL5159-2018, CSJ SL1437-2018, CSJ SL1798-2018, CSJ SL2852-2018, CSJ SL1899- 2019)». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » CRITERIOS PARA DETERMINAR EL CARÁCTER SALARIAL DE UN PAGO - Todo pago que reciba el trabajador como contraprestación por sus servicios, sin importar el nombre dado por el empleador, constituye salario, salvo que corresponda a pagos ocasionales y por mera liberalidad del empleador -primacía de la realidad- LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » PACTOS DE DESALARIZACIÓN - Si bien las partes pueden pactar dentro del contrato de trabajo cláusulas de desalarización, no es posible considerar que la facultad prevista en el artículo 128 del CST, permite restarle el carácter salarial a conceptos que recibe el trabajador como remuneración directa del servicio prestado y cuya finalidad para la cual fue creada no se cumple LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » CRITERIOS PARA DETERMINAR EL CARÁCTER SALARIAL DE UN PAGO » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al considerar que el auxilio de vivienda constituía factor salarial, pues el empleador no acreditó que dicho rubro obedecía a una causa distinta a la prestación del servicio Tesis: «Con relación al asunto remuneratorio, en la cláusula segunda del contrato de trabajo suscrito entre Medicall Talento Humano SAS y el demandante, se acordó un salario de $2.620.800, además de una suma adicional en los siguientes términos: […] Posteriormente, en otrosí del 1.° de marzo de 2016 se estableció, […] Luego, en anexo del 1.° de marzo de 2017 se dijo, […] Finalmente, en adenda del 1.° de marzo de 2018 se dispuso lo siguientes: […] Ahora, en los comprobantes de pago allegados al plenario, también denunciados y visibles entre los folios 30 a 60 del cuaderno digital de primera instancia, se reconocen los valores previamente indicados bajo un concepto diferente, esto es, “auxilio vivienda no prestacional”. A pesar de la discrepancia que se evidencia del rótulo o denominación que se le daba a un dinero que se entregaba al demandante, lo cierto es que su pago se hacía de manera habitual, tal como lo resaltó el ad quem, por lo que resultaba acertado lo que éste expresó en su momento, al establecer que constituía un criterio para definir la entidad salarial. A partir de lo dicho, incurre en una impropiedad la recurrente cuando afirma que era carga del demandante probar que tales rubros remuneraban el servicio prestado, debido a que al haberse demostrado que se pactó un pago sin determinar su naturaleza, era obligación del empleador acreditar que no se entregada (sic) como contraprestación por la labor desempeñada. En efecto, en la providencia CSJ SL986-2021 se anotó, “En ese orden de ideas, si el demandante acreditó que el pago era habitual, periódico y permanente, al empleador le correspondía demostrar que su finalidad era contribuir en la prestación eficiente del servicio, más no su remuneración, y no dar por descontado y en forma automática con la simple mención de la empleadora, que se debía partir del hecho de que “tales dineros eran consignados para solventar gastos propios de la operación del vehículo, incluido manutención y hospedaje, que tiene relación directa con la operación de transporte de buses intermunicipales bajo el rubro de gastos de viaje, cuyo monto era variable en la medida que atendían el recorrido efectuado de las rutas programadas”, y que la prueba en contrario, recaía nuevamente en el trabajador. Tal aserción condujo al Tribunal al siguiente error jurídico, consistente en que las partes son enteramente libres y autónomas para desregularizar o excluir como factor salarial cualquier suma que sea entregada, ya que como se explicó, el límite de ese tipo de acuerdos radica en la esencia del pago, pues si aquél tiene como propósito retribuir el servicio, las partes no pueden restarle incidencia salarial, simplemente, en virtud del aspecto negocial que les asiste a las partes, y como se explicó en la sentencia SL5159-2018, traída a mención en la SL5146-2020, los contratantes se pueden anticipar a precisar que un pago que por naturaleza no es retributivo del servicio, en definitiva no es salario por así disponerlo ellos mismos, y con ello, precaver una posterior discusión sobre tales conceptos, como podrían ser los auxilios extralegales de alimentación, habitación o vestuario, las primas de vacaciones o de navidad”. De esta manera, lejos de incurrirse en un error por parte del Tribunal a la hora de definir el carácter salarial del rubro analizado, mantuvo la línea argumentativa que ha desarrollado esta corporación, por lo que no le asiste razón a la censura en la inconformidad que presenta y, por tanto, no se abre paso la posibilidad de analizar las pruebas no calificadas que presenta el recurso». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - El empleador tiene la carga de probar que la destinación del pago realizado al trabajador tiene una causa distinta a la prestación personal del servicio y por tanto carácter no remunerativo PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBAS » LIBRE FORMACIÓN DEL CONVENCIMIENTO - Los jueces de instancia tienen el deber de apreciación conjunta de los medios de convicción y la facultad de valorarlas libremente, lo que les permite conferirle mérito a los que le brinden una mayor convicción, libertad que de ninguna manera puede invadir la Corte en sede de casación, pues no están sujetos a tarifa legal alguna, salvo cuando la ley exija determinada solemnidad ad substantiam actus Tesis: «[...] el proceder del Tribunal estuvo sujeto a las facultades con que contaba a la hora de decisión, pues según lo establecido por el artículo 61 del CPTSS, en asuntos del trabajo y de la seguridad social, se cuenta con la potestad de apreciar libremente las pruebas legalmente obtenidas y darle preferencia a cualquiera de ellas sin sujeción a tarifa legal alguna, salvo cuando la ley exija determinada solemnidad ad sustantiam actus. Al respecto, en la providencia CSJ SL1741-2023 se indicó: “Previamente al estudio de los medios de convicción del proceso que se indican como mal apreciados, y atendida la vía por la cual se orienta uno de los cargos de su demanda, importa a la Corte recordar que en virtud de lo dispuesto por el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, en los juicios del trabajo los jueces gozan de libertad para apreciar las pruebas, por lo que si bien el artículo 60 ibidem les impone la obligación de analizar todas las allegadas en tiempo, están facultados para darle preferencia a cualquiera de ellas sin sujeción a tarifa legal alguna, salvo cuando la ley exija determinada solemnidad ad sustantiam actus, pues en tal caso "no se podrá admitir su prueba por otro medio", tal y como expresamente lo establece la primera de las citadas normas. Al respecto, resulta pertinente traer a colación lo reiterado en las providencias CSJ SL2334-2021, CSJ SL 2894-2021 y CSJ SL3570-2021, afirmado inicialmente en la sentencia de 27 de abril de 1977, inédita, que fue ratificado por la Sala, entre otras, en sentencia CSJ SL, 05 nov. 1998, rad.11111: […] Para cerrar este tópico, es fundamental subrayar que en parte alguna el Tribunal se encarga de satanizar la posibilidad de tercerizar servicios, pues realmente la providencia es clara cuando describe su carácter legal, sino que lo que cuestiona es el mal uso de la figura». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación es necesario atacar y desvirtuar todos los verdaderos y esenciales argumentos en los que se funda la sentencia acusada Tesis: «Como último aspecto a tratar se encuentra lo atinente a la indemnización moratoria prevista por el artículo 65 del CST, la cual consideró procedente el juez de segundo grado, sin que la casacionista esté conforme con tal decisión, al considerar que parte de un error de naturaleza fáctica. [...] Al evaluar los argumentos que sirven de sustento a Salud Total EPS-S SA para hacer evidente un dislate en el proveído cuestionado, de entrada, se advierte que no le asiste razón por dos razones fundamentales. La primera viene dada por el hecho de que no se encarga de derruir el pilar que soporta el fallo, consistente en que se había establecido, a partir del estudio del caudal probatorio, que, al declararse una intermediación ilegal mediante una aparente tercerización laboral, no podía hablarse de buena fe, lo que implicaba entonces que, contrario a lo afirmado en la impugnación, sí existía un acuerdo para utilizar en forma indebida una figura jurídica, y así desconocer los derechos del trabajador. En este orden de ideas, el colegiado encontró evidenciado un actuar contrario a la buena fe, al encubrirse el contrato de trabajo, además de restarle connotación salarial a un concepto que sí lo tenía, por tanto, no se impuso la sanción sin un estudio previo de lo ocurrido. Adicionalmente, se debe subrayar que la providencia no crea el derecho, sino que declara una situación que estaba presente, cual era que el empleador fue siempre Salud Total EPS-S SA y, por ende, bajo esta condición, era que se evaluaba su actuar, al concluirse que Medicall Talento Humano SAS era una simple intermediaria, en los términos del artículo 35 del CST y, en consecuencia, que su proceder era simplemente formal. Frente a este aspecto, puede consultarse lo expresado en proveído CSJ SL2885-2019, donde se informó: “De entrada se advierte que la postura jurídica a la que alude la censura no tiene asidero, toda vez que la jurisprudencia de la Corporación ha adoctrinado que cuando se trata de la declaración judicial de la existencia de un contrato de trabajo, los efectos de tal decisión son declarativos y no constitutivos, de modo que los términos de prescripción de los derechos laborales, se cuentan a partir del momento en que cada uno se hizo exigible y no desde la fecha de la ejecutoria de la providencia, situación que es igual en aquellos casos en que la relación de trabajo no es objeto de controversia en el proceso ordinario laboral (CSJ SL 33784, 16 dic. 2009; CSJ SL3169-2014, CSJ SL13256-2015, CSJ SL13155-2016 y CSJ SL 1785-2018)”. La segunda encuentra apoyo en un error de carácter técnico que presenta el recurso, en atención a que si la censura estimaba que se había dado un entendimiento equivocado de la disposición normativa (artículo 65 del CST), al haber presumido la mala fe a la hora de imponer la condena, no era la senda indirecta a la que debía acudirse, sino que debía hacerse uso de la vía jurídica, pues la discrepancia con el fallo atacado se presentaba no a partir de las pruebas, sino de la interpretación que se daba al texto legal. Al no elegirse correctamente la manera como debía presentarse el ataque por este último argumento, no es viable abordar su análisis. Así las cosas, la Sala no encuentra demostrados los errores fácticos endilgados al juez de la alzada, por lo que la acusación no prospera». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA DIRECTA - En el recurso de casación si la inconformidad radica en temas jurídicos -interpretación del texto legal-, el ataque debe orientarse por la vía directa RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍAS - En el recurso de casación la mezcla de aspectos fácticos y jurídicos en una misma vía no impide el estudio del cargo, ello se supera analizando los argumentos de la vía por la que se orientó el ataque -flexibilización- Tesis: «Aunque la demanda de casación no es un dechado de virtudes, en la medida en que bajo el mismo cargo presenta como errores situaciones propias del ámbito factual y de índole jurídico, tal como lo pone en evidencia el replicante, lo cierto es que es posible abordar el estudio de aquellos cuestionamientos que tienen su génesis en yerros de hecho, debido a que en lo demás se satisfacen los requisitos formales que se encuentran previstos en el artículo 90 del CPTSS, en concurso con el desarrollo jurisprudencial que ha tenido dicho precepto, donde se ha abogado, en casos puntuales, por su flexibilización».

SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL1903-2024 Radicación n.° 99674 Acta 023 Bogotá, D. C., dos (2) de julio dos mil veinticuatro (2024). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por SALUD TOTAL EPS-S SA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, el 30 de marzo de 2022, en el proceso que instauró en su contra, y de la sociedad MEDICALL TALENTO HUMANO SAS, el señor JUAN DAVID FIGUEROA MENDOZA.

Reconózcase al doctor Germán G. Valdés Sánchez, con tarjeta profesional n.° 11.147 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado de Salud Total EPS-S SA, en los términos y para los efectos del mandato conferido. Radicación n.° 99674 SCLAJPT-10 V.00 2 I.

ANTECEDENTES Juan David Figueroa Mendoza llamó a juicio a las sociedades Salud Total EPS-S SA y Medicall Talento Humano SAS, con el fin de que se declarara que celebró con la segunda un contrato ficto e indefinido de trabajo para prestar los servicios a la primera, quien fungió como real empleador, que se desarrolló entre el 1.° de diciembre de 2015 y el 31 de agosto de 2018.

Además, que al finalizar el vínculo se presentó un despido colectivo imputable al verdadero empleador, por lo que debía tenerse por ineficaz esa decisión. De otro lado, también pidió que se tuviera el auxilio de vivienda como contraprestación por la labor realizada; que la última remuneración fue de $4.211.000; y que la codemandada y simple intermediaria estaba llamada a responder solidariamente.

A partir de lo anterior, exigió que fuera impuesta condena al reintegro al cargo que venía desempeñando, junto con el pago de salarios, prestaciones sociales, vacaciones y aportes al sistema de seguridad social integral. También, que se dispusiera el pago de la reliquidación de los aludidos conceptos con base en el estipendio que correspondía; y la sanción prevista por el numeral 3.° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

En forma subsidiaria, en caso de que se considerara que no se había presentado un despido colectivo que ameritara Radicación n.° 99674 SCLAJPT-10 V.00 3 una reinstalación, exigió la indemnización moratoria establecida en el artículo 65 del CST. De otro lado, como una segunda reclamación subsidiaria, suplicó que en el evento en que se considerara que el empleador era Medicall Talento Humano SAS, las declaraciones y condenas principales fueran impuestas a ella, y en forma solidaria a la codemandada como beneficiaria del servicio.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que entre las accionadas se celebró un convenio para el suministro de personal, por lo que el 1.° de diciembre de 2015 suscribió un contrato de trabajo indefinido con Medicall Talento Humano SAS, para desempeñarse como médico UUBC en las instalaciones de la Clínica Bucaramanga y otros sitios que dispusiera el empleador, con funciones consistentes en la atención de urgencia de pacientes, su atención integral, el suministro de medicamentos y realización de diagnósticos clínicos, entre otras.

Anotó que el horario de trabajo era de doce horas diarias que podían ir de 7:00 p.m. a 7:00 a.m. o de 1:00 p.m. a 7:00 p.m.; que la contraprestación mensual del 2015 fue de $3.744.000; para el 2016, de $2.848.620 más un auxilio de vivienda de $1.051.000, al que no se le dio entidad salarial para liquidar vacaciones ni prestaciones sociales; en el 2017 de $3.037.350 junto con la prerrogativa indicada de $1.012.450, y para el 2018 este último concepto no varió, pero sí la remuneración que pasó a ser de $3.199.550.

Radicación n.° 99674 SCLAJPT-10 V.00 4 Mencionó que sus servicios eran ejecutados a favor de Salud Total EPS-S SA, dueña o arrendataria de las instalaciones donde los prestaba, además de los instrumentos de computación, camillas y demás insumos hospitalarios requeridos, a lo que se suma que era quien ejercía la subordinación a través de sus representantes, que se encargaban de fijar los turnos y establecer el manual de bioseguridad.

Indicó que el 31 de agosto de 2018 la entidad promotora de salud, por conducto de Medicall Talento Humano SAS, lo despidió sin justa causa junto a más de 60 trabajadores, lo que implicó la ocurrencia de un despido colectivo. Al dar respuesta a la demanda, la empresa perteneciente al sistema de seguridad social presentó oposición frente a las pretensiones incluidas en el libelo genitor.

En cuanto a los hechos, aceptó la existencia de un contrato comercial con la codemandada, pero puntualizó que no estaba destinado al suministro de personal. De otro lado, informó que los demás supuestos no eran ciertos o no le constaban, y finalmente propuso las excepciones que denominó: inexistencia de contrato de trabajo, de solidaridad, de la obligación y de despido colectivo; imposibilidad de reintegro; cobro de lo no debido; «buena fe de mi representada»; prescripción; compensación y pago.

Radicación n.° 99674 SCLAJPT-10 V.00 5 Por su parte, Medicall Talento Humano SAS luego de resistirse a lo peticionado, manifestó que sí había celebrado un convenio con la EPS accionada pero no relacionado con el suministro de personal, a lo que agregó que el 1.° de diciembre de 2015 había pactado un verdadero contrato de trabajo indefinido con el actor para desempeñar las funciones por éste descritas, en el horario indicado.

Además, registró que se daba el pago de un auxilio extralegal no constitutivo de salario al suscribirse un pacto de exclusión con dicho alcance. En cuanto a los demás eventos enunciados sostuvo que no eran ciertos, luego de lo cual presentó como excepciones las de falta de causa sustantiva para la acción, inexistencia del despido colectivo, improcedencia del reintegro del trabajador, cobro de lo no debido, prescripción, buena fe, pago y compensación. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bucaramanga, mediante sentencia del 29 de julio de 2020 resolvió lo siguiente:

PRIMERO: DECLARAR que entre JUAN DAVID FIGUEROA MENDOZA y MEDICALL TALENTO HUMANO S.A.S. existió un contrato de trabajo a término indefinido comprendido entre el 1 de diciembre de 2015 hasta (sic) el 31 de agosto de 2.018, conforme a lo indicado en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR que el valor pagado de forma mensual al trabajador demandante discriminado con el nombre de auxilio de vivienda, constituye salario. Radicación n.° 99674 SCLAJPT-10 V.00 6 TERCERO: CONDENAR a MEDICALL TALENTO HUMANO S.A.S. a cancelar al demandante la suma $5.308.912,oo por diferencia no pagada en prestaciones sociales y por diferencia en vacaciones la suma de $509.469,oo, diferencias derivadas de la reliquidación de las acreencias laborales correspondientes a las cesantías y sus intereses, las primas de servicios y las vacaciones, causados a favor del demandante mientras estuvo vigente el contrato de trabajo con MEDICALL TALENTO HUMANO S.A.S., tomando en cuenta lo pagado a título de «auxilio de vivienda» como parte del salario, con estricta sujeción a lo dispuesto en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: CONDENAR a MEDICALL TALENTO HUMANO S.A.S. a pagar a favor del demandante dentro de los treinta días (30) siguientes a la sentencia, el reajuste por la diferencia en los aportes al sistema general en pensiones al fondo de pensiones al cual este afiliado el demandante, previa la realización del cálculo actuarial correspondiente por parte de éste, para los siguientes periodos: 1 de diciembre de 2015 a 31 de agosto de 2018, tomando en cuenta lo pagado a título de «auxilio de vivienda» como parte del salario, de la siguiente manera: Periodo Diferencia Salarial 1 diciembre 2015 a febrero 2016 $1.123.200 1 de marzo de 2016 a febrero 2017 $1.051.380 1 de marzo de 2017 a febrero 2018 $1.012.450 1 de marzo a 31 de agosto de 2018 $1.012.450 QUINTO: ABSOLVER a MEDICALL TALENTO HUMANO S.A.S., de las demás pretensiones elevadas en su contra dentro de la presente demanda.

SEXTO: DECLARAR que SALUD TOTAL ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD DEL RÉGIMEN CONTRIBUTIVO Y DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO S.A. es solidariamente responsable con MEDICALL TALENTO HUMANO S.A.S., por las condenas impuestas en esta sentencia, conforme se expuso en la parte motiva. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, al resolver el recurso de apelación presentado por las tres personas que integran la litis, mediante sentencia emitida el 30 de marzo de 2022, revocó el fallo atacado y decidió, Radicación n.° 99674 SCLAJPT-10 V.00 7 PRIMERO: DECLARAR que entre JUAN DAVID FIGUEROA MENDOZA y EPS SALUD TOTAL SA (sic), existió un contrato de trabajo a la luz de las disposiciones del artículo 53 de la Constitución Política entre el 1° de diciembre de 2015 y el 31 de agosto de 2018, conforme lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: CONDENAR a SALUD TOTAL EPS SA (sic) a pagar a JUAN DAVID FIGUEROA MENDOZA la suma de CINCO MILLONES SETECIENTOS NOVENTA Y OHCO (sic) MIL SE[I]SCIENTOS (sic) CINCUENTA PESOS ($5’798.650) a título de reajuste de prestaciones sociales y por vacaciones la suma de un MILLON (SIC) CUAREN[T]A Y CUATRO MIL NOVECIENTOS SETENTA Y DOS PESOS (1’044.972) por diferencias no pagadas, tal como se expuso en la motivación de la sentencia.

TERCERO: CONDENAR a SALUD TOTAL EPS SA (sic) a pagar a favor del demandante dentro de los treinta días (30) siguientes a la sentencia, el reajuste por la diferencia en los aportes al sistema general en pensiones al fondo de pensiones al cual esté afiliado el actor junto con los intereses moratorios, por los lapsos y valores que a continuación se relacionan: Periodo Diferencia Salarial 1 diciembre 2015 a febrero 2016 $1.123.200 1 de marzo de 2016 a febrero 2017 $1.051.380 1 de marzo de 2017 a febrero 2018 $1.012.450 1 de marzo a 31 de agosto de 2018 $1.012.450 CUARTO: CONDENAR a SALUD TOTAL EPS SA (sic) a pagar a favor de JUAN DAVID FIGUEROA MENDOZA a título de indemnización moratoria contemplada en el artículo 65 del CST a razón de $140.400 diarios a partir del 1° de septiembre de 2018 y hasta el 1° de septiembre de 2020, calenda a partir de la cual se pagarán los intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Financiera sobre el monto adeudado por prestaciones sociales hasta el momento en que se verifique su pago.

QUINTO: ABSOLVER a SALUD TOTAL EPS SA (sic) de las demás cargas endilgadas en su contra por JUAN DAVID FIGUEROA MENDOZA, conforme lo expuesto.

SEXTO: DECLARAR que MEDICALL TALENTO HUMANO SAS es solidariamente responsable de las condenas aquí impuestas a SALUD TOTAL EPS SA (sic) y a favor de la (sic) demandante. En lo que interesa al recurso extraordinario, destacó como problemas jurídicos determinar si, contrario a lo considerado por el a quo, existió intermediación ilegal entre Radicación n.° 99674 SCLAJPT-10 V.00 8 las demandadas y por lo tanto era la EPS la verdadera empleadora; y, en caso de respuesta afirmativa, entraría a analizar la procedencia del reintegro pretendido, si tenía incidencia salarial el auxilio de vivienda, si debía imponerse la sanción por no consignación del auxilio de cesantía y si debía ordenarse a la codemandada que asumiera la obligación del patrono en forma solidaria.

Finalmente, en caso de que se estableciera que el empleador era Medicall Talento Humano SAS, estudiaría si el juez de primer grado acertó con el reajuste de prestaciones sociales y vacaciones ordenado y al imponer las indemnizaciones previstas en los artículos 65 del CST y 99 de la Ley 50 de 1990, a lo que se sumaría definir si Salud Total EPS debía responder como beneficiaria del servicio.

Inicialmente destacó los tres elementos del contrato de trabajo que prevé el artículo 23 del CST, así como la presunción prevista por el 24 ibidem, la posición que frente a la intermediación ha sostenido esta corporación y la necesidad de efectuar un análisis con base en el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades. Bajo un análisis del elenco probatorio, definió que había lugar a declarar que Salud Total EPS-S SA se valió de una fingida tercerización para disfrazar un verdadero contrato de trabajo con el demandante, tornándose la codemandada en una intermediaria ilegal.

Radicación n.° 99674 SCLAJPT-10 V.00 9 Para arribar a esa conclusión determinó, a partir del convenio suscrito entre las accionadas, que Medicall Talento Humano SAS no dispuso de autonomía técnica y administrativa para la ejecución del contrato de mandato porque desde su misma suscripción se acordó que sería la EPS demandada quien se encargaría de la entrega de insumos, equipos y elementos para el desarrollo del mandato, respecto de los cuales se incluyó la prohibición de dar una destinación diferente, entregándose además el apoyo logístico, puestos de trabajo requeridos, papelería e incluso las instalaciones en las que se desplegaría la actividad.

Agregó que la contratista no hizo uso de medios operacionales propios para el ejercicio de la labor acordada, pues por el contrario utilizó además de las instalaciones, los elementos que se le entregaron por parte de la EPS, quien además condicionó el horario de atención a los usuarios y facilitó las unidades e infraestructura, incluyendo la dotación técnica, instrumental y asistencial para la prestación del servicio.

Frente al tema, además, agregó: En este estadio importa señalar que si bien es cierto, como antes se indicó se permite la tercerización o externalización de actividades, incluso aquellas que pueden ser directas de la actividad comercial de las entidades, no puede desconocerse que la actividad principal de las EPS de acuerdo con el contenido del artículo 185 de la Ley de Seguridad Social no es otra que prestar los servicios de salud y no constituirse en un simple contratante de los mismos, pues el objeto de hacer uso de dichas figuras asociativas es ceder una porción del negocio para que sea ejecutada con mayor eficiencia por el tercero especializado y así el prestador del servicio asumir su función principal.

Radicación n.° 99674 SCLAJPT-10 V.00 10 En ese sentido, refulge evidente que la EPS demandada desdibujó la figura de la tercerización, ya que la utilizó para desprenderse de su función principal como prestador del servicio de salud, y no de actividades que requirieran de un tercero especializado para efectivizar su competitividad en el mercado, aunado a que mantuvo el control del desarrollo de la actividad presuntamente descentralizada, se acreditó la ausencia de autonomía técnica, operativa y administrativa de MEDICALL TALENTO HUMANO SAS y se pretendió descentralizar el talento humano como lo es el personal asistencial del que hacía parte la actora en su condición de auxiliar de enfermería. Por lo cual se declarará que entre la demandante y SALUD TOTAL EPS se configuró un contrato de trabajo en los términos del artículo 53 Superior y en respaldo de lo dicho se citan las sentencias SL1430 de 2018 y SL782 de 2020 con ponencia de la Dra. DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA, en las cuales, si bien es cierto, se estudió la intermediación ilegal realizada por la aquí demandada SALUD TOTAL EPS a través de Cooperativas de Trabajo Asociado y outsourcing, naturaleza empresarial que difiere de MEDICALL TALENTO HUMANO SAS, considera la Sala sirven de referencia para el caso de autos.

En cuanto al despido colectivo reclamado por el actor, expresó que lo dicho por este no contaba con el soporte probatorio correspondiente, sin que se pudiera excusar en la desidia de la contraparte, evidenciando únicamente un despido injustificado respecto del cual se pagó una indemnización. Con relación a la incidencia del auxilio de vivienda, luego de citar los artículos 127 y 128 del CST, y dar cuenta de la posición de esta corporación respecto al tema (sentencias CSJ SL12220-2017 y CSJ SL1798-2018), informó que toda remuneración reconocida por el empleador por la contraprestación directa de un servicio se considera salario, donde sería carga demostrativa del patrono acreditar su destinación específica, es decir, que su entrega obedece a una causa distinta a la prestación del servicio.

Radicación n.° 99674 SCLAJPT-10 V.00 11 Luego de reseñar las pruebas que aludían al tema, estimó que debió la pasiva arrimar otros medios de persuasión no solo para demostrar la existencia del presupuesto para las actividades como empresa familiarmente responsable, sino además que los rubros entregados cumplieron el objeto previsto en el convenio, situación que aquí no se demostró, y, por tanto, definió el carácter salarial del concepto.

Respecto a la indemnización moratoria, informó: Conforme dichos lineamientos jurisprudenciales y en razón a que en el caso de autos se declaró la intermediación ilegal mediante una aparente tercerización laboral, la Sala advierte que no puede hablarse de buena fe, siendo aplicable los razonamientos del Superior y en ese sentido, se condenará a la EPS demandada al pago de un día de salario por cada día de mora a razón de $140.400 diarios teniendo en cuenta que el último salario ascendió a la suma de $4’212.000 ($3’199.550 + $1’012.450) a partir del 1° de septiembre de 2018 por los primeros 24 meses, esto es, hasta el 1° de septiembre de 2020, calenda a partir de la cual se pagarán los intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Financiera sobre el monto adeudado por prestaciones sociales hasta el momento en que se verifique su pago, toda vez que, el demandante devengó un monto superior al salario mínimo legal mensual vigente.

También, consideró que no procedía la sanción dispuesta por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, debido a que no se había evidenciado una falta de consignación del auxilio de cesantía. Finalmente, en lo relacionado con la responsabilidad de Medicall Talento Humano SAS, empezó citando el artículo 35 del CST, para más adelante advertir que su presencia estuvo dirigida a encubrir la verdadera relación laboral desplegada Radicación n.° 99674 SCLAJPT-10 V.00 12 por la EPS demandada bajo un contrato ficto, por lo que las accionadas desconocieron la realidad de los servicios personales prestados por el actor, que llevaron a que la citada actuara como un simple intermediario, por lo que debía asumir en forma solidaria las condenas impuestas a Salud Total EPS-S SA.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Salud Total EPS-S SA, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Con relación a este acápite, se señala dentro de la demanda de casación lo siguiente: Se pretende con este recurso la CASACIÓN de la sentencia impugnada en cuanto revocó la decisión de primera instancia para en su lugar disponer que mi mandante fue el verdadero empleador del actor y en cuanto le impuso las condenas al pago de reajustes prestacionales, de vacaciones y de aportes al fondo de pensiones e igualmente en cuanto la condenó al pago de la sanción moratoria.

Así mismo, en cuanto dispuso la solidaridad entre las demandadas. En su lugar, en la actuación como Tribunal de instancia, pido que se revoquen las condenas impuestas por el Ad quo al pago de ajustes por prestaciones, vacaciones y aportes al fondo de pensiones y se confirme en cuanto absolvió por concepto de sanción moratoria. También solicito que se revoque la decisión del A quo, en cuanto dispuso la solidaridad de las demandadas.

En lugar de lo anterior, solicito que se declare una absolución plena para mi poderdante. En subsidio, solicito que se case la decisión del Ad quem en cuanto impuso la condena moratoria fundada en el artículo 65 del CST para que en su lugar se confirme la decisión absolutoria impartida por el A quo sobre tal concepto. Radicación n.° 99674 SCLAJPT-10 V.00 13 Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que es replicado por Juan David Figueroa Mendoza.

VI. CARGO ÚNICO Acusa a la sentencia impugnada de violar por la vía indirecta y por aplicación indebida, los artículos 13, 23, 24, 27, 35, 55, 65 (29 ley 789 de 1990), 127 (14 ley 50/90), 128 (15 ley 50 de 1990), 186, 189 (27 de la Ley 789 de 2002); 249 y 306 del Código Sustantivo del Trabajo; 1º de la ley (sic) 52 de 1975; 22, 177, 179 de la ley (sic) 100 de 1993; 18 del decreto (sic) 1485 de 1994; e igualmente los artículos 53, 83, 93 de la Constitución Política.

Como violación medio (sic) pero también por aplicación indebida, los artículos 60 y 61 del CPT y SS y 167 del CGP. Seguidamente, expone como errores de hecho no dar por probado, a pesar de estarlo, que el actor estuvo vinculado mediante contrato real de trabajo con Medicall Talento Humano SAS; que para fijar la ayuda de vivienda se tuvo en cuenta estudios de precios y costo de vida, el IPC y lo informado por el DANE y las lonjas de vivienda de cada ciudad; que la codemandada dio cuenta de razones serias de los elementos que tenían o no carácter salarial; que se pagó lo que fundadamente se creyó deber; que esa entidad solo es supuesta deudora cuando se dicta el fallo de segunda instancia; y que la conducta de las demandadas denota buena fe.

A su vez, dar por acreditado, aun cuando no lo estaba, que se acudió a un mecanismo fingido de tercerización para desconocer derechos de los trabajadores y eludir obligaciones Radicación n.° 99674 SCLAJPT-10 V.00 14 patronales, bajo el disfraz de un contrato de trabajo, en donde Medicall Talento Humano SAS fungió como simple intermediario.

A su vez, determinar sin fundamento que el auxilio de vivienda correspondía a una contraprestación directa del servicio. A continuación, destaca como pruebas mal apreciadas las siguientes: convenio de mandato celebrado entre las demandadas, contrato de trabajo celebrado por el actor con Medicall Talento Humano S.A.S., comprobantes de nómina, liquidación final del vínculo, certificado de aportes a la seguridad social, acuerdo de comodato suscrito por las accionadas, otrosíes firmados por el actor y por Medicall Talento Humano S.A.S. en marzo 1.º de 2016, marzo 1.º de 2017 y marzo 1.º de 2018, además de los testimonios de Sandra Yohanna Ramírez Mogollón, Sandra Rocío Luna Contreras, Cindy Paola Salazar Galindo y Aida Rueda Ariza.

De igual manera, anota como no valorados los documentos desarrollados en la relación laboral entre el actor y Medicall Talento Humano S.A.S. y la circular externa n.° 67 de 2010 de la Superintendencia de Salud. Para demostrarlo, señala que el Tribunal permitió que su estudio estuviera permeado por decisiones anteriores que la involucraban, a pesar de que en esos asuntos se debatían situaciones distintas originadas en la vinculación de trabajadores por medio de cooperativas de trabajo asociado o de empresas de servicios temporales.

Radicación n.° 99674 SCLAJPT-10 V.00 15 Expone que el argumento según el cual ella proveía insumos, equipos y elementos a Medicall Talento Humano SAS, aunado al hecho de que era propietaria de las instalaciones para concluir que era la empleadora, supone un desconocimiento del significado del contrato de mandato que implica que el «mandatario no tiene que contar necesariamente con todos los elementos requeridos para su ejecución, pues bien puede adelantarlo con sus propios medios o con los que proporcione el mandante, sin que lo segundo distorsione la naturaleza del contrato».

Refiere que el errado entendimiento de la figura, distorsiona las conclusiones a las que llegó el colegiado, quien restó valor probatorio al contrato firmado por el actor, acompañado de los certificados de pago de salarios y prestaciones, así como los aportes al sistema de seguridad social, correspondiendo a documentos que avalan la realidad de una relación laboral con la codemandada.

Afirma que todos los argumentos que el Tribunal usó para negar la realidad del vínculo laboral del actor con Medicall Talento Humano SAS son totalmente deleznables y hasta pueden considerarse forzados, en la medida en que todas las pruebas que están en el expediente dan cuenta de esa situación, sin que esta lo aceptara, esto debido a que se tenía en mente lo resuelto en procesos anteriores adelantados en su contra.

Ahora, en lo relacionado con la supuesta intención de desconocer derechos y eludir obligaciones laborales, señala Radicación n.° 99674 SCLAJPT-10 V.00 16 que el caudal probatorio da cuenta del pago de las distintas acreencias, por lo que se satisfizo la obligación, donde la discusión respecto del carácter salarial de pagos destinados al auxilio de vivienda no implicaba que se hubiera dejado de cancelar algún concepto, sino que tendría incidencia en la cuantía de lo pagado.

Además, agrega que, si no fue empleadora, no estaba obligada a cancelar las supuestas diferencias prestacionales ni mucho menos a asumir la sanción moratoria. Adicionalmente, agrega: El mismo Tribunal acepta que era Medicall Talento Humano S.A.S. la que disponía todo lo relacionado con permisos, licencias, pagos de salarios, concesión de vacaciones, pero concluye que todo ello tenía por objeto ocultar la relación laboral del actor con mi mandante.

Aquí cabe preguntar, ¿qué sentido podía tener ocultar una relación laboral si el supuesto cómplice pagó todo lo generado en la relación laboral correspondiente? Al Tribunal se le metió en la cabeza que había un engaño, cuando la realidad es que el actor hubiera recibido lo mismo si la relación laboral era con Salud Total S.A. o con Medicall Talento Humano S.A.S. A mi mandante la pueden excluir del conflicto y para el actor el resultado que surja del proceso, va a ser exactamente el mismo, por lo que no tiene sentido alguno que el Tribunal afirme que hubo algún engaño para evadir algún derecho del actor.

Aún más, el Tribunal acepta la legitimidad de la figura de la tercerización o externalización de actividades, que fue a lo que acudieron las dos demandadas, pero se empeña en desconocerla en el ámbito de este proceso, insistiendo en una torcida intención de Salud Total S.A. de la cual no hay prueba alguna. Llega incluso, en su afán de cuestionar a mi mandante, a asignarle al actor el cargo de “personal asistencial del que hacía parte la actora en su condición de auxiliar de enfermería”, lo cual pone en evidencia que el Tribunal tenía en mente un proceso distinto al que falló ahora.

Plantea que en este caso no puede hablarse de un simple intermediario, debido a que la figura tiene cabida cuando un tercero interviene únicamente en el momento de Radicación n.° 99674 SCLAJPT-10 V.00 17 la contratación en favor de otro, sin que esto se hubiera presentado por cuanto Medicall Talento Humano SAS contrató para sí misma, a partir del convenio celebrado con ella, para «el manejo de todo lo relacionado con el personal que debía atender las funciones de orden médico, paramédico y administrativo».

De otro lado, en cuanto al salario base para liquidar las prestaciones y los aportes a la seguridad social, indica que el colegiado no tuvo en cuenta que debía encontrarse la evidencia del nexo directo entre el pago y el servicio prestado, sin que ella apareciera en el expediente, máxime cuando conforme con el artículo 167 del CGP, la carga probatoria le compete a quien pretende la obtención de lo previsto en la norma.

En este sentido, precisa, El Tribunal en este punto se apoya en la prueba testimonial, que si bien no es calificada, se puede mirar en este momento ya que está probado que no hay elemento alguno que permita afirmar que hay un nexo directo entre el servicio y el auxilio de vivienda no prestacional, lo que significa que están demostrados los desatinos relacionados con la conclusión errada del Ad quem según la cual el auxilio de vivienda es salario.

Las dos testigos que se tuvieron en cuenta por el Ad quem en este punto del litigio (Cindy Salazar y Ayda Rueda) no dicen nada sobre el señalado elemento de directo (sic) del nexo entre el servicio y el auxilio de vivienda y, por el contrario, narran una serie de hechos que muestran, por el contrario (sic), que para fijar el auxilio de vivienda no se tiene en cuenta por quien fungió como empleadora, el servicio de cada trabajador o del demandante en este caso, sino que “la empresa establece anualmente determinado valor con fundamento en estudios de precio y costo de vida para este concepto”, y agrega una de ellas (Salazar) que la recolección de datos para fijar el valor del auxilio de vivienda, se hacía de manera global y no individualizada.

Radicación n.° 99674 SCLAJPT-10 V.00 18 A continuación, destaca que se le impone una condena por mora sin tener en cuenta que solo aparece como supuesta deudora con el fallo de segunda instancia, por lo que no pudo actuar de mala fe en forma previa a ser declarada empleadora, más aún cuando está amparada por la presunción de buena fe, que implica que un comportamiento contrario deba ser demostrado, lo cual no ocurre en el caso concreto, sino que se tomó de decisiones anteriores, lo cual estima inaceptable.

Advierte que ha tenido razones serias y atendibles para considerar que no era ella a quien le correspondía hacer esos pagos de prestaciones al terminar la relación laboral, pues siempre creyó que no era ella la empleadora, como lo enseñaba el cúmulo de pruebas recaudadas, de donde se extrae que no pactó el salario con el demandante, ni los otrosíes, a lo que se suma que tampoco tuvo injerencia en los pagos realizados, por lo que, si fueron deficitarios, no tiene responsabilidad al respecto.

Finalmente, concluye lo siguiente: En el artículo 65 del CST no hay una presunción de mala fe de los empleadores ante los eventos previstos en tal norma y es bien sabido que todas las presunciones, legales o de derecho, deben estar consagradas en una ley. Salud Total S.A., además, se encuentra amparada por la presunción de buena fe prevista en la Constitución Política.

No hay en el expediente una sola prueba de la mala fe de las demandadas que permita respaldar la condena por sanciones moratorias y, en particular, en contra de Salud Total S.A. La buena o la mala fe corresponde a la calificación muy personal de la conducta de una persona, por lo que no puede ser transmisible a otra. Radicación n.° 99674 SCLAJPT-10 V.00 19 VII.

RÉPLICA El demandante afirma que, al no atacar la decisión del colegiado, por la vía directa, quedan incólumes aspectos tales como el alcance de los artículos 23, 24 y 34 a 35 del CST, junto con el entendimiento que se le dio al precepto 53 de la CN y lo argumentado respecto de los cánones 127 y 128 del estatuto sustantivo laboral. Agregó que las disposiciones relativas a las sanciones moratorias, según lo ha establecido esta corporación, solo pueden ser atacadas por la vía directa cuando se razona que hubo una aplicación automática, lo cual no ocurrió. Seguidamente, explica que se presentan planteamientos globales sin singularizar la prueba y evidenciar el error protuberante, a pesar de que se requería ese proceso razonado, sin que se enseñara la ocurrencia de un yerro fáctico, debido a que los medios denunciados demuestran la acertada conclusión del Tribunal, a lo que agrega que el recurso se queda en un alegato de instancia. Afirma que si se analizan las páginas 20 y siguientes de la sentencia objeto de ataque, se pueden identificar los verdaderos argumentos utilizados para la imposición de sanciones moratorias, los cuales no fueron atacados por la censura, tales como, que se intentó simular la condición de empleador, la existencia de procesos asignados sin autorización de la ley, el desligarse de las obligaciones contractuales inherentes al verdadero contrato, la utilización de una intermediación ilegal, entre otros aspectos.

Radicación n.° 99674 SCLAJPT-10 V.00 20 Señala que la mera apreciación de una prueba no constituye de tajo un error de derecho, sin que exista demostración, pues estima que el resultado que obtuvo el Tribunal fue acertado, porque ponderó de manera correcta el elemento de convicción con las normas y las posiciones jurisprudenciales, para arribar a la decisión que tomó. Reseña que no hubo ninguna equivocación en la aplicación del principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formalidades, por falta de apreciación o indebida valoración de la probanza porque Medicall Talento Humano SAS carecía de habilitación como prestador de servicios de salud y, por ello, jamás tuvo autonomía técnica, organizacional, administrativa o financiera, y por eso solo obró como un simple intermediario del verdadero empleador, apoyó su postura en las sentencias CSJ SL467-2019, CSJ SL2084-2023, CSJ SL308-2020 y CSJ SL1798-2018.

VIII. CONSIDERACIONES Aunque la demanda de casación no es un dechado de virtudes, en la medida en que bajo el mismo cargo presenta como errores situaciones propias del ámbito factual y de índole jurídico, tal como lo pone en evidencia el replicante, lo cierto es que es posible abordar el estudio de aquellos cuestionamientos que tienen su génesis en yerros de hecho, debido a que en lo demás se satisfacen los requisitos formales que se encuentran previstos en el artículo 90 del CPTSS, en concurso con el desarrollo jurisprudencial que ha tenido Radicación n.° 99674 SCLAJPT-10 V.00 21 dicho precepto, donde se ha abogado, en casos puntuales, por su flexibilización. Partiendo de esta consideración, véase que el Tribunal apoyó su decisión, a la hora de determinar quién era el verdadero empleador, en las previsiones de los artículos 23 y 24 del CST, así como en el entendimiento que se le ha dado a la figura de la tercerización, de la cual precisó que aun cuando tiene un carácter legítimo, al permitir a un empresario ceder actividades con el propósito de efectivizar sus procesos, se desnaturaliza cuando únicamente se utiliza para eludir obligaciones patronales y se convierte en ilegal, que fue lo que entendió que se había presentado en este evento, en la medida en que, conforme al contrato de mandato celebrado entre las accionadas, toda la operación técnica y administrativa quedaba en cabeza de la EPS, incluyendo la permanencia de los empleados que vincularía Medicall Talento Humano SAS, así como el horario de atención. Por su parte, la censura reclama que se presentó una comprensión errada del convenio celebrado entre las accionadas, pues dentro de este era posible que el mandatario no contara con todos los elementos requeridos para su ejecución, los cuales podían ser suministrados por ella.

Lo anterior, aunado a que no se tuvo en cuenta que el demandante suscribió un contrato de trabajo, y que están presentes los comprobantes de nómina, los pagos de aportes a la seguridad social, así como lo concerniente a los soportes de la relación laboral. Radicación n.° 99674 SCLAJPT-10 V.00 22 De esta manera, al confrontar lo argumentado por la censura con lo explicado por el Tribunal, le corresponde a esta Sala determinar si en la sentencia confutada se incurrió en un dislate al concluir que la recurrente era la verdadera empleadora del actor, lo que implica analizar si se dio un alcance errado a los medios de prueba denunciados.

Para el efecto, es importante destacar que contrario a lo planteado por la impugnante, el ad quem no desconoció la existencia de un convenio laboral celebrado entre Juan David Figueroa Mendoza y Medicall Talento Humano SAS, sino que estimó que la participación de esta última se había presentado con la intensión de ocultar la relación de trabajo con la EPS.

Puntualmente, indicó: En esos términos y si bien se evidenció (folios 90-105 archivo 08 expediente digital) que los permisos, licencias, pago de salarios, prestaciones y entrega de imagen corporativa - entiéndase de SALUD TOTAL EPS- solicitud de vacaciones, requerimiento de pólizas de responsabilidad médica eran definidas por MEDICALL TALENTO HUMANO SAS, a juicio de este Colegiado, ello únicamente tenía por objeto ocultar la relación laboral que la EPS soslayó con el actor.

Para llegar a esa conclusión, tuvo en cuenta que la formalidad aparecía opacada por la realidad, debido a que quien se presentaba como empleador, realmente carecía de autonomía e independencia para ejecutar el mandato, debido a que todas las actividades quedaban en cabeza de Salud Total EPS-S SA, quien era la encargada de proporcionar equipos, insumos, facilitar las instalaciones, determinar la continuidad del personal y establecer las jornadas.

Radicación n.° 99674 SCLAJPT-10 V.00 23 Por tanto, concluyó que aun cuando la tercerización prima facie era legal, para el caso concreto había dejado de serlo al desnaturalizarse el contrato de outsourcing, y desencadenar en una medida aparente que afectaba los derechos del demandante. Ahora, al revisar las pruebas calificadas de las cuales se predica una indebida apreciación o una falta de consideración, realmente no se muestra evidente el error que se reclama está presente en el fallo del juez colegiado, tal como pasa a evidenciarse.

Con relación al contrato de trabajo celebrado entre el actor y Medicall Talento Humano SAS, sus otrosíes, así como los comprobantes de nómina, el pago de aportes a la seguridad social, la liquidación del vínculo y los documentos propios de una hoja de vida (autorización para retiro de cesantía, solicitud de vacaciones, entrega de memorandos, petición de permisos, formatos de afiliación a las entidades de la seguridad social), se dice, al sustentar el cargo, que fueron pasados por alto, pese a que avalan la realidad del vínculo laboral.

Al respecto, tal como lo explicó la decisión dubitada, se trata de medios que no pueden ser considerados en forma aislada, pues precisamente lo alegado desde el libelo introductor es que corresponden a una formalidad en virtud de la cual se pretendía ocultar la existencia de una relación de trabajo con Salud Total EPS-S SA. Radicación n.° 99674 SCLAJPT-10 V.00 24 En este sentido fue que se analizó el contrato de mandato que celebraron las demandadas, sin que se evidencie un error del juez plural en su estudio, pues a partir de su contenido se logra entender que hubo una intermediación a la hora de desarrollar actividades que hacían parte del objeto social de la censora, dado que se reservó la potestad en la toma de decisiones que correspondían a Medicall Talento Humano SAS, descentralizando totalmente su objeto social, al dejar en cabeza de un tercero «el proceso asistencial, gestión y de sus subprocesos y conexos a la prestación de los servicios de salud», conforme lo describe la cláusula segunda del aludido acuerdo, que incluye consulta externa, urgencias de baja complejidad, atención domiciliaria, capacitación y formación, compensación y beneficios, salud ocupacional y bienestar, selección, administración de contratos, pero bajo los parámetros definidos por el mandante.

A lo anterior se suma que se disponía la prestación de los servicios en las instalaciones de la EPS con su imagen corporativa; que la dotación sería de su propiedad; que el registro de la atención se haría en su software y plataforma tecnológica; que sería ella quien definiría el horario de atención; que además diseñaría la papelería; que definiría las actividades de consulta externa, de promoción y prevención, entre otros aspectos.

A partir de lo expresado, era factible concluir que realmente se presentaba un ocultamiento del contrato de trabajo que existía entre el demandante y Salud Total EPS-S Radicación n.° 99674 SCLAJPT-10 V.00 25 SA, ante la desnaturalización de la tercerización laboral predicada, pues la condición de contratista independiente de Medicall Talento Humano SAS no era tal.

Frente al tema, es dable destacar lo expresado en la sentencia CSJ SL467-2019, en la que se predica frente al outsourcing, que es lícito que una empresa se centre en las tareas propias de su objeto social principal y externalice la conexas, a efectos de obtener mayor eficiencia desde el ámbito económico, pero sin que dicha medida implique el desconocimiento de los derechos de un trabajador.

En este sentido, se dijo: Desde luego que para la Corte la descentralización productiva y la tercerización, entendidas como un modo de organización de la producción en cuya virtud se hace un encargo a un tercero de determinadas partes u operaciones del proceso productivo, son un instrumento legítimo en el orden jurídico que permite a las empresas adaptarse al entorno económico y tecnológico, a fin de ser más competitivas.

Sin embargo, la externalización no puede ser utilizada con fines contrarios a los derechos de los trabajadores, bien sea para deslaboralizarlos o alejarlos del núcleo empresarial evitando su contratación directa o, bien sea, para desmejorarlos y debilitar su capacidad de acción individual y colectiva mediante la segmentación de las unidades.

La externalización debe estar fundada en razones objetivas técnicas y productivas, en las que se advierta la necesidad de transferir actividades que antes eran desarrolladas internamente dentro de la estructura empresarial, a un tercero, para amoldarse a los cambios de mercado, asimilar las revoluciones tecnológicas y aumentar la competencia comercial.

Cuando la descentralización no se realiza con estos propósitos organizacionales y técnicos sino para evadir la contratación directa, mediante entes interpuestos que carecen de una estructura propia y un aparato productivo especializado, y que, por tanto, se limitan a figurar como empleadores que sirven a la empresa principal, estaremos en presencia de una intermediación laboral ilegal.

Radicación n.° 99674 SCLAJPT-10 V.00 26 Por su parte, en la providencia CSJ SL4477-2020, se conceptuó lo siguiente: Si la empresa prestadora no actúa como un genuino empresario en la ejecución del contrato comercial base, bien sea porque carece de una estructura productiva propia y/o porque los trabajadores no están bajo su subordinación, no se estará ante un contratista independiente (art. 34 CST) sino frente a un simple intermediario que sirve para suministrar mano de obra a la empresa principal; o dicho de otro modo, se interpone para vincular formalmente a los trabajadores y ponerlos a disposición de la empresa comitente.

Estos casos de fraude a la ley, conocidos en la doctrina como «hombre de paja» o falso contratista, se gobiernan por el artículo 35 del Código Sustantivo del Trabajo, en virtud del cual la empresa principal debe ser catalogada como verdadero empleador y la empresa interpuesta como un simple intermediario que, al no manifestar su calidad, debe responder de manera solidaria.

Por tanto, si bien la tercerización laboral es legítima, lo que no es legal es que a través de dicha figura las empresas se desprendan de sus plantillas para entregarlas a terceros que carecen de suficiente autonomía empresarial, bien sea que adopten la forma de cooperativas de trabajo asociado, sociedades comerciales, sindicatos (contrato sindical), empresas unipersonales, asociaciones u otro tipo de estructuras jurídicas.

Conforme lo expresado, si bien la figura a la que acudieron las demandadas es legal desde un marco teórico, deja de serlo cuando en la práctica se desfigura, dado que no podía ser utilizada de manera fraudulenta para encubrir verdaderas relaciones de trabajo subordinadas que son desarrolladas con la utilización de elementos, insumos, herramientas e incluso instalaciones o espacios físicos de la empresa contratante.

En consecuencia, al revisar el análisis y la argumentación que realizó el ad quem, realmente no se evidencian los yerros que le achaca la censura, pues el estudio de las pruebas denunciadas tuvo como faro el Radicación n.° 99674 SCLAJPT-10 V.00 27 principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades que se encuentra previsto en el artículo 53 de la CN, a partir de lo cual concluyó que a pesar de las apariencias que se consignaban en los documentos, los tres elementos propios del contrato de trabajo daban cuenta de que el empleador era Salud Total EPS-S SA.

En este orden de ideas, el proceder del Tribunal estuvo sujeto a las facultades con que contaba a la hora de decisión, pues según lo establecido por el artículo 61 del CPTSS, en asuntos del trabajo y de la seguridad social, se cuenta con la potestad de apreciar libremente las pruebas legalmente obtenidas y darle preferencia a cualquiera de ellas sin sujeción a tarifa legal alguna, salvo cuando la ley exija determinada solemnidad ad sustantiam actus.

Al respecto, en la providencia CSJ SL1741-2023 se indicó: Previamente al estudio de los medios de convicción del proceso que se indican como mal apreciados, y atendida la vía por la cual se orienta uno de los cargos de su demanda, importa a la Corte recordar que en virtud de lo dispuesto por el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, en los juicios del trabajo los jueces gozan de libertad para apreciar las pruebas, por lo que si bien el artículo 60 ibidem les impone la obligación de analizar todas las allegadas en tiempo, están facultados para darle preferencia a cualquiera de ellas sin sujeción a tarifa legal alguna, salvo cuando la ley exija determinada solemnidad ad sustantiam actus, pues en tal caso «no se podrá admitir su prueba por otro medio», tal y como expresamente lo establece la primera de las citadas normas.

Al respecto, resulta pertinente traer a colación lo reiterado en las providencias CSJ SL2334-2021, CSJ SL 2894-2021 y CSJ SL3570-2021, afirmado inicialmente en la sentencia de 27 de abril de 1977, inédita, que fue ratificado por la Sala, entre otras, en sentencia CSJ SL, 05 nov. 1998, rad.11111: Radicación n.° 99674 SCLAJPT-10 V.00 28 "El artículo 61 del Código de Procedimiento Laboral les concede a los falladores de instancia la potestad de apreciar libremente las pruebas aducidas al juicio, para formar su convencimiento acerca de los hechos debatidos con base en aquellas que los persuadan mejor sobre cuál es la verdad real y no simplemente formal que resulte del proceso.

Todo ello, claro está, sin dejar de lado los principios científicos relativos a la crítica de la prueba, las circunstancias relevantes del litigio y el examen de la conducta de las partes durante su desarrollo. "Pueden, pues, los jueces de las instancias al evaluar las pruebas fundar su decisión en lo que resulte de algunas de ellas en forma prevalente o excluyente de lo que surja de otras, sin que el simple hecho de esa escogencia permita predicar en contra de lo resuelto así la existencia de errores por falta de apreciación probatoria y, menos aún, con la vehemencia necesaria para que esos errores tengan eficacia en el recurso extraordinario de casación como fuente del quebranto indirecto que conduzca a dejar sin efecto la decisión que así estuviera viciada.

"La eficiencia de tales errores en la evaluación probatoria para que lleven a la necesidad jurídica de casar un fallo no depende pues simplemente de que se le haya concedido mayor fuerza de persuasión a unas pruebas con respecto de otras sino de que, aun de las mismas pruebas acogidas por el sentenciador o de otras que no tuvo en cuenta, surja con evidencia incontrastable que la verdad real del proceso es radicalmente distinta de la que creyó establecer dicho sentenciador, con extravío en su criterio acerca del verdadero e inequívoco contenido de las pruebas que evaluó o dejó de analizar por defectuosa persuasión que sea configurante de lo que la ley llama el error de hecho".

Corresponde a los juzgadores de instancia la facultad de establecer el supuesto de hecho al que debe aplicarse la ley, y de allí que el mentado artículo 61 del Código Procesal Laboral les haya otorgado la facultad de apreciar libremente las pruebas, lo que hace que resulte inmodificable la valoración probatoria del Tribunal mientras ella no lo lleve a decidir contra le evidencia de los hechos en la forma como fueron probados en el proceso.

Por eso, dada la presunción de acierto y legalidad que ampara la sentencia acusada, la Corte, en tanto actúa como tribunal de casación, tiene el deber legal de considerar que el juez de segunda instancia, a quien, se repite, compete la función de establecer el supuesto fáctico al que debe aplicar la norma legal, cumplió con esa función y, por tanto, acertó en la determinación de los hechos relevantes del pleito, por no haber desvirtuado el recurrente esa presunción. Radicación n.° 99674 SCLAJPT-10 V.00 29 Así, se ha dicho que el recurso de casación no es una tercera instancia en donde libremente puedan discutirse las pruebas del proceso y donde sea dable extenderse en consideraciones subjetivas sobre lo que ellas indican, pues el análisis de la Corte se limita a los medios de convicción calificados legalmente, y ello, siempre y cuando, de cuya observación por el juzgador de la alzada sea posible concluir un error manifiesto, protuberante u ostensible.

De ese modo, sólo en la medida en que se incurra por el juez de la segunda instancia en errores manifiestos de hecho que tengan trascendencia en su decisión es que resulta posible el quebrantamiento del fallo, yerro que, como lo asentara la Corte en sentencia CSJ SL, 11 feb. 1994, rad. 6043 es aquel que, […] se presenta, según el caso, cuando el sentenciador hace decir al medio probatorio algo que ostensiblemente no indica o le niega la evidencia que tiene, o cuando deja de apreciarlo, y por cualquiera de esos medios da por demostrado un hecho sin estarlo, o no lo da por demostrado estándolo, con incidencia de ese yerro en la ley sustancial que de ese modo resulta infringida”.

Para cerrar este tópico, es fundamental subrayar que en parte alguna el Tribunal se encarga de satanizar la posibilidad de tercerizar servicios, pues realmente la providencia es clara cuando describe su carácter legal, sino que lo que cuestiona es el mal uso de la figura. Definido este primer aspecto, se encarga la Sala de abordar lo atinente a la connotación que tiene el auxilio de vivienda, pues mientras el colegiado entendió que constituía factor salarial, la impugnante estima que tal afirmación resultaba equivocada, debido a que la parte actora no había asumido la carga probatoria que le asistía de demostrar que su pago estaba ligado al servicio prestado.

A efectos de verificar si el dislate que pretende enrostrar la censura verdaderamente está presente en la providencia Radicación n.° 99674 SCLAJPT-10 V.00 30 atacada, es necesario destacar que en torno al tema, esta corporación ha tenido oportunidad de manifestarse y ha indicado que la relación salario – prestación personal del servicio, constituye el objeto esencial del contrato de trabajo, tal como se desprende del artículo 22 del CST, por lo que la regla general es que los pagos que realiza el empleador al trabajador, se entiendan como retribución por la labor desempeñada, salvo que se logre establecer de manera clara, que el desembolso tiene una génesis distinta (CSJ SL3272- 2018 y CSJ SL4866-2020).

Para llegar a la anterior conclusión, es importante encontrar como referente normativo el artículo 127 CST, en donde se define el salario como todo aquello «que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte». Esta norma se muestra entonces en consonancia con el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades (art. 53 CN), en la medida que no importa la denominación que se adopte, si un pago retribuye el servicio prestado, deberá entenderse como salario más allá del rótulo que se le imprima por las partes (CSJ SL12220-2017, citada en CSJ SL509-2023), lo cual igualmente guarda concordancia con lo dispuesto por el artículo 1° del Convenio 095 de la OIT (CSJ SL5146-2021).

Ahora, también es cierto que habrá desembolsos que no tendrán esa connotación salarial, tal como expresamente se Radicación n.° 99674 SCLAJPT-10 V.00 31 desprende del artículo 128 del CST, pero es importante precisar que, a partir de este precepto, no resulta válido despojar de tal incidencia un rubro claramente remunerativo, cuya causa inmediata es el servicio prestado, toda vez que la ley no faculta a las partes para que dispongan que aquello que por esencia lo es, deje de serlo (CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 39475).

Sobre este tópico se ha pronunciado reiteradamente esta Sala, entre otras, en la providencia CSJ SL, 1 feb. 2011, rad. 35771, que explicó: Para responder esta parte de la acusación, la Corte recuerda que, conforme a su orientación doctrinaria, al amparo de la facultad contemplada en el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, que subrogó el 128 del Código Sustantivo del Trabajo, las partes no pueden desconocer la naturaleza salarial de beneficios que, por ley, claramente tienen tal carácter.

Ello traduce la ineficacia jurídica de cualquier cláusula contractual en que las partes nieguen el carácter de salario a lo que intrínsecamente lo es, por corresponder a una retribución directa del servicio, o pretendan otorgarle un calificativo que no se corresponda con esa naturaleza salarial. Carece, pues, de eficacia jurídica todo pacto en que se prive de la índole salarial a pagos que responden a una contraprestación directa del servicio, esto es, derechamente y sin torceduras, del trabajo realizado por el empleado.

También, en la sentencia CSJ SL1993-2019, dijo, De esta manera, no basta con referir que como la denominación de un rubro coincide con aquellos que consagra taxativamente el artículo 128 del Código Sustantivo de Trabajo, no es factor salarial, en la medida que un pago seguirá predicándose como tal si cumple las condiciones previstas en la ley, aun cuando exista estipulación en contrario, pues se impone la realidad sobre las formalidades, a más de que tal y como lo aduce el recurrente la naturaleza salarial proviene de lo dispuesto en el artículo 127 ibidem y no es dable su desconocimiento por lo previsto en la primera preceptiva enunciada.

Radicación n.° 99674 SCLAJPT-10 V.00 32 Por lo anterior, se reitera que es deber del juez desentrañar cómo está pactado un determinado pago sobre el que recae la discusión del contenido salarial y confrontarlo con los hechos probados en juicio. En todo caso, debe puntualizarse, que si bien el artículo 128 del Código Sustantivo de Trabajo, modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, autoriza a las partes para excluir el carácter salarial de ciertos conceptos, no quiere decir ello, que tal posibilidad pueda ser utilizada de manera libre, arbitraria y sin restricciones, de modo que se suprima el carácter salarial de ciertos pagos, que realmente lo tienen.

(CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277, CSJ SL12220-2017, CSJ SL5159-2018, CSJ SL1437-2018, CSJ SL1798-2018, CSJ SL2852-2018, CSJ SL1899- 2019). Con relación al asunto remuneratorio, en la cláusula segunda del contrato de trabajo suscrito entre Medicall Talento Humano SAS y el demandante, se acordó un salario de $2.620.800, además de una suma adicional en los siguientes términos:

PARÁGRAFO PRIMERO: En observancia de lo establecido en los artículos 15 y 16 de la Ley 50 de 1990 en concordancia con lo dispuesto por el artículo 128 del CST, las partes acuerdan que MEDICALL TALENTO HUMANO S.A.S., reconocerá y pagará a EL TRABAJADOR, a título de beneficio NO Constitutivo de salario y/o factor prestacional, la suma de UN MILLÓN CIENTO VEINTITRÉS MIL DOSCIENTOS PESOS M/CTE.

($1.123.200.oo) […] Posteriormente, en otrosí del 1.° de marzo de 2016 se estableció, Radicación n.° 99674 SCLAJPT-10 V.00 33 PARÁGRAFO PRIMERO: En observancia de lo establecido en los artículos 15 y 16 de la Ley 50 de 1990 en concordancia con lo dispuesto por el artículo 128 del C.S.T., las partes acuerdan que MEDICALL TALENTO HUMANO S.A.S., reconocerá y pagará a EL TRABAJADOR, a título de beneficio NO Constitutivo de salario y/o de factor prestacional la suma de UN MILLÓN CINCUENTA Y UN MIL TRESCIENTOS OCHENTA PESOS M/CTE.

($1051380). Luego, en anexo del 1.° de marzo de 2017 se dijo, PARÁGRAFO PRIMERO.- En observancia de lo establecido en los artículos 15 y 16 de la Ley 50 de 1990 en concordancia con lo dispuesto por el artículo 128 del C.S.T., las partes acuerdan que (EL EMPLEADOR) reconocerá y pagará a EL TRABAJADOR a título de beneficio NO Constitutivo de salario y/o de factor prestaciones, la suma de UN MILLÓN DOCE MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA PESOS, ($ 1012450) […] Finalmente, en adenda del 1.° de marzo de 2018 se dispuso lo siguientes:

PARÁGRAFO PRIMERO. - En observancia de lo establecido en los artículos 15 y 16 de la Ley 50 de 1990 en concordancia con lo dispuesto por el artículo 128 del C.S.T., las partes acuerdan que (EL EMPLEADOR) reconocerá y pagará a EL TRABAJADOR, a título de beneficio NO Constitutivo de salario y/o de factor prestaciones, la suma de UN MILLÓN DOCE MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA PESOS ($1012450), (sic).

Ahora, en los comprobantes de pago allegados al plenario, también denunciados y visibles entre los folios 30 a 60 del cuaderno digital de primera instancia, se reconocen los valores previamente indicados bajo un concepto diferente, esto es, «auxilio vivienda no prestacional». A pesar de la discrepancia que se evidencia del rótulo o denominación que se le daba a un dinero que se entregaba al demandante, lo cierto es que su pago se hacía de manera habitual, tal como lo resaltó el ad quem, por lo que resultaba Radicación n.° 99674 SCLAJPT-10 V.00 34 acertado lo que éste expresó en su momento, al establecer que constituía un criterio para definir la entidad salarial.

A partir de lo dicho, incurre en una impropiedad la recurrente cuando afirma que era carga del demandante probar que tales rubros remuneraban el servicio prestado, debido a que al haberse demostrado que se pactó un pago sin determinar su naturaleza, era obligación del empleador acreditar que no se entregada como contraprestación por la labor desempeñada.

En efecto, en la providencia CSJ SL986-2021 se anotó, En ese orden de ideas, si el demandante acreditó que el pago era habitual, periódico y permanente, al empleador le correspondía demostrar que su finalidad era contribuir en la prestación eficiente del servicio, más no su remuneración, y no dar por descontado y en forma automática con la simple mención de la empleadora, que se debía partir del hecho de que «tales dineros eran consignados para solventar gastos propios de la operación del vehículo, incluido manutención y hospedaje, que tiene relación directa con la operación de transporte de buses intermunicipales bajo el rubro de gastos de viaje, cuyo monto era variable en la medida que atendían el recorrido efectuado de las rutas programadas», y que la prueba en contrario, recaía nuevamente en el trabajador.

Tal aserción condujo al Tribunal al siguiente error jurídico, consistente en que las partes son enteramente libres y autónomas para desregularizar o excluir como factor salarial cualquier suma que sea entregada, ya que como se explicó, el límite de ese tipo de acuerdos radica en la esencia del pago, pues si aquél tiene como propósito retribuir el servicio, las partes no pueden restarle incidencia salarial, simplemente, en virtud del aspecto negocial que les asiste a las partes, y como se explicó en la sentencia SL5159-2018, traída a mención en la SL5146-2020, los contratantes se pueden anticipar a precisar que un pago que por naturaleza no es retributivo del servicio, en definitiva no es salario por así disponerlo ellos mismos, y con ello, precaver una posterior discusión sobre tales conceptos, como podrían ser los auxilios extralegales de alimentación, habitación o vestuario, las primas de vacaciones o de navidad.

Radicación n.° 99674 SCLAJPT-10 V.00 35 De esta manera, lejos de incurrirse en un error por parte del Tribunal a la hora de definir el carácter salarial del rubro analizado, mantuvo la línea argumentativa que ha desarrollado esta corporación, por lo que no le asiste razón a la censura en la inconformidad que presenta y, por tanto, no se abre paso la posibilidad de analizar las pruebas no calificadas que presenta el recurso.

Como último aspecto a tratar se encuentra lo atinente a la indemnización moratoria prevista por el artículo 65 del CST, la cual consideró procedente el juez de segundo grado, sin que la casacionista esté conforme con tal decisión, al considerar que parte de un error de naturaleza fáctica. Con relación a este punto, expresó el ad quem que su imposición no era automática sino que era deber del juzgador auscultar las razones que ofrece el demandado para exonerarse de responsabilidad al actuar de buena fe.

Luego, destacó que, al declararse una intermediación ilegal mediante una aparente tercerización laboral, no podía hablarse de buena fe, por lo que impuso la condena, con apoyo en lo decidido por esta Corte en sentencia CSJ SL1430-2018. Considera la censura que estuvo amparada de buena fe, en la medida que solo aparece como supuesta deudora frente al actor con el fallo de segunda instancia, por lo que no podía haber actuado fuera de dicho marco.

Agrega que el Tribunal no buscó la prueba de la mala fe, sino que se remitió a lo expresado en un proceso anterior, que contaba con Radicación n.° 99674 SCLAJPT-10 V.00 36 supuestos distintos, máxime cuando contaba con razones serias y atendibles para considerar que no era ella a quien le correspondía hacer esos pagos de prestaciones al terminar la relación laboral al no ser empleadora.

Adicionalmente expone que la convicción errada solo se concluye con el fallo, por lo que no resultaba posible aplicar un alcance retroactivo a dicha declaración, aunado a que no fue ella quien pactó el salario ni los otrosíes donde se estableció la remuneración. Al evaluar los argumentos que sirven de sustento a Salud Total EPS-S SA para hacer evidente un dislate en el proveído cuestionado, de entrada, se advierte que no le asiste razón por dos razones fundamentales.

La primera viene dada por el hecho de que no se encarga de derruir el pilar que soporta el fallo, consistente en que se había establecido, a partir del estudio del caudal probatorio, que, al declararse una intermediación ilegal mediante una aparente tercerización laboral, no podía hablarse de buena fe, lo que implicaba entonces que, contrario a lo afirmado en la impugnación, sí existía un acuerdo para utilizar en forma indebida una figura jurídica, y así desconocer los derechos del trabajador.

En este orden de ideas, el colegiado encontró evidenciado un actuar contrario a la buena fe, al encubrirse el contrato de trabajo, además de restarle connotación Radicación n.° 99674 SCLAJPT-10 V.00 37 salarial a un concepto que sí lo tenía, por tanto, no se impuso la sanción sin un estudio previo de lo ocurrido. Adicionalmente, se debe subrayar que la providencia no crea el derecho, sino que declara una situación que estaba presente, cual era que el empleador fue siempre Salud Total EPS-S SA y, por ende, bajo esta condición, era que se evaluaba su actuar, al concluirse que Medicall Talento Humano SAS era una simple intermediaria, en los términos del artículo 35 del CST y, en consecuencia, que su proceder era simplemente formal.

Frente a este aspecto, puede consultarse lo expresado en proveído CSJ SL2885-2019, donde se informó: De entrada se advierte que la postura jurídica a la que alude la censura no tiene asidero, toda vez que la jurisprudencia de la Corporación ha adoctrinado que cuando se trata de la declaración judicial de la existencia de un contrato de trabajo, los efectos de tal decisión son declarativos y no constitutivos, de modo que los términos de prescripción de los derechos laborales, se cuentan a partir del momento en que cada uno se hizo exigible y no desde la fecha de la ejecutoria de la providencia, situación que es igual en aquellos casos en que la relación de trabajo no es objeto de controversia en el proceso ordinario laboral (CSJ SL 33784, 16 dic. 2009;

CSJ SL3169-2014, CSJ SL13256-2015, CSJ SL13155-2016 y CSJ SL 1785-2018). La segunda encuentra apoyo en un error de carácter técnico que presenta el recurso, en atención a que si la censura estimaba que se había dado un entendimiento equivocado de la disposición normativa (artículo 65 del CST), al haber presumido la mala fe a la hora de imponer la condena, no era la senda indirecta a la que debía acudirse, sino que debía hacerse uso de la vía jurídica, pues la Radicación n.° 99674 SCLAJPT-10 V.00 38 discrepancia con el fallo atacado se presentaba no a partir de las pruebas, sino de la interpretación que se daba al texto legal.

Al no elegirse correctamente la manera como debía presentarse el ataque por este último argumento, no es viable abordar su análisis. Así las cosas, la Sala no encuentra demostrados los errores fácticos endilgados al juez de la alzada, por lo que la acusación no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente y a favor del replicante.

Como agencias en derecho se fija la suma de once millones ochocientos mil pesos ($11.800.000), que se incluirá en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el treinta (30) de marzo de dos mil veintidós (2022) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JUAN DAVID FIGUEROA MENDOZA contra SALUD TOTAL EPS-S SA y MEDICALL TALENTO HUMANO SAS.

Radicación n.° 99674 SCLAJPT-10 V.00 39 Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Firmado electrónicamente por: ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA ÓMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 60BE224FF9284761A4BB1270E4664B09C9665D7BB4950F54F5EEE819EE7CAA36 Documento generado en 2024-07-23