SL1902-2023 — Corte Suprema

SL1902-2023Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2023

Magistrado ponente: Omar De Jesús Restrepo Ochoa

Decreto 1661 de 1994Decreto 663 de 1993Ley 100 de 1993Ley 795 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » NORMAS APLICABLES - Al no existir una norma explícita que regule los efectos de la ineficacia de un acto jurídico en la legislación civil, puede acudirse al artículo 1746 del CC, precepto relativo a las consecuencias de la nulidad que consagra las mismas consecuencias de aquella Tesis: «Lo primero que debe precisar, es que el ad quem pese a utilizar en forma indistinta las expresiones “nulidad” e “ineficacia”, dedujo que en el presente asunto se configuró la segunda, respecto del traslado de la actora del RPM al RAIS, por incumplimiento del deber de información. Sin embargo, desconoció la aplicación del art. 1746 del CC —que regula las consecuencias de la nulidad—, que es la que se ha utilizado ante la inexistencia de una norma explícita que regule los efectos de aquella en la legislación Civil; y a partir de la cual se ha considerado, que el efecto de tal declaratoria, es retrotraer las cosas al estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato declarado ineficaz, a través de las restituciones mutuas que deban hacer los contratantes. Así se expresó en la sentencia CSJ SL2877-2020: "Pues bien, sea lo primero recordar que, en el sub lite, una vez el ad quem estableció que es procedente la declaratoria de ineficacia de traslado de régimen pensional, avaló la decisión del a quo de devolver la “totalidad de los valores recibidos de los empleadores del demandante por concepto de aportes, frutos, rendimientos financieros y bonos pensionales que se encuentran en la cuenta de ahorro individual”, sin que dichas entidades pudieran descontar valor alguno por “cuotas de administración, comisiones y aportes al fondo de garantía de pensión mínima”, toda vez que, estimó, ello era una consecuencia lógica de tal declaratoria, pues “las cosas debían volver a su estado anterior, como si el acto nunca hubiera existido”, de conformidad con lo previsto en el artículo 1746 del Código Civil. De modo que al no existir una norma explícita que regule los efectos de la ineficacia de un acto jurídico en la legislación civil, acudió al aludido precepto relativo a las consecuencias de la nulidad, el cual consagra las mismas consecuencias de aquella. Dicha disposición establece: Artículo 1746. La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita (subrayas fuera de texto). En las restituciones mutuas que hayan de hacerse los contratantes en virtud de este pronunciamiento, será cada cual responsable de la pérdida de las especies o de su deterioro, de los intereses y frutos, y del abono de las mejoras necesarias, útiles o voluntarias, tomándose en consideración los casos fortuitos, y la posesión de buena fe o mala fe de las partes; todo ello según las reglas generales y sin perjuicio de lo dispuesto en el siguiente artículo. Entonces, según la norma precedente, el efecto de la declaratoria de ineficacia es retrotraer las cosas al estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato declarado ineficaz, a través de las restituciones mutuas que deban hacer los contratantes, que debe decretar el juez y para lo cual se fijan unas reglas en tal disposición. En otros términos, la sentencia que en tal sentido se dicte, tiene efectos retroactivos y, en virtud de ellos, cada una de las partes debe devolver a la otra lo que recibió con ocasión del negocio jurídico que trasgredió las prescripciones legales, toda vez que este no produce efectos entre ellas y el vínculo que se entendía que había, lo rompió tal providencia. Ahora, el restablecimiento debe ser pleno o completo, si el tipo de obligación contraída así lo permite y, por tanto, dependiendo de las circunstancias específicas de cada asunto, deben definirse tales restituciones mutuas, ejercicio que, en su labor de dispensar justicia, debe ser analizada detalladamente por el juez en cada caso en particular. De modo que, a juicio de la Corte, si bien no se pueden desconocer las reglas para las restituciones mutuas contempladas en el artículo 1746 del Código Civil, lo trascendente en la declaratoria de ineficacia de un acto jurídico es el restablecimiento de la legalidad que impone la eliminación de los efectos del acto configurado contrario a derecho y permitir, cuando las circunstancias así lo posibiliten, retrotraer las cosas al estado en que estaban como si el negocio no se hubiere celebrado"». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - El efecto de la declaratoria de la ineficacia del traslado es retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiese existido jamás, es decir, la sentencia que en tal sentido se dicta, tiene efectos retroactivos y, en virtud de ellos, cada una de las partes debe devolver a la otra lo que recibió con ocasión del negocio jurídico que trasgredió las prescripciones legales PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - El ser beneficiario de la devolución de saldos, no tiene la equivalencia jurídica de la condición de pensionado, por consiguiente, es procedente la declaratoria de ineficacia del acto del traslado, por incumplimiento del deber de información Tesis: «Y en esa misma dirección, consideró en forma equívoca, acorde con la jurisprudencia de la Corte, que el hecho de habérsele otorgado a la señora Espitia Orejuela, la devolución de saldos, y específicamente que se hubiera redimido el bono pensional, entrañaba una situación consolidada que imposibilitaba retrotraer las cosas al escenario anterior. Sobre el particular se pronunció la Corte en la sentencia CSJ SL3343-2022: "Dicho esto, le corresponde a la Sala definir si el Tribunal se equivocó al considerar que no era viable declarar la ineficacia del traslado del RPM al de RAIS por cuanto se le había entregado al demandante la devolución de saldos. Desde ya se avizora que el cargo tiene vocación de prosperar, pues en los casos en los que se constata que el traslado de régimen pensional es ineficaz por no obedecer a una decisión libre y voluntaria, pero al afiliado ya se le ha cancelado la devolución de saldos, lo que procede es que este retorne el dinero a modo de compensación o restitución. Ello es así, en la medida en que la devolución de saldos no deja de ser un sucedáneo de la prestación principal que el sistema ofrece como verdadero mecanismo para cubrir la contingencia de la vejez, como lo es la pensión, de modo que, en rigor, el hecho de ser beneficiario de tal prestación alternativa no tiene la equivalencia jurídica de la condición de pensionado. Por eso, resulta abiertamente impertinente importar al sub judice el raciocinio de la Corte y las subreglas jurisprudenciales fijadas en la sentencia CSJ SL373-2021, habida cuenta de que en esa ocasión adoctrinó esta Corporación que lo que constituye un obstáculo para declarar la ineficacia del traslado es que, el antes afiliado, adquiera la calidad de pensionado del RAIS, por tratarse de un hecho consumado, una situación jurídica consolidada, “un estatus jurídico, que no es razonable revertir o retrotraer”. En esa oportunidad (CSJ SL373-2021) explicó la Corte: […] si bien esta Sala ha sostenido que por regla general cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallarían de no haber existido el acto de traslado (vuelta al statu quo ante) , lo cierto es que la calidad de pensionado es una situación jurídica consolidada, un hecho consumado, un estatus jurídico, que no es razonable revertir o retrotraer, como ocurre en este caso. No se puede borrar la calidad de pensionado sin más, porque ello daría lugar a disfuncionalidades que afectaría a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, y por tanto derechos, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto. Basta con relevar algunas situaciones: […]. La Corte podría discurrir y profundizar en muchas más situaciones problemáticas que generaría la invalidación del estado de pensionado. No obstante, considera que los ejemplos citados son suficientes para demostrar el argumento según el cual la calidad de pensionado da lugar a una situación jurídica consolidada y a un hecho consumado, cuyos intentos de revertir podría afectar derechos, deberes, relaciones jurídicas e intereses de un gran número de actores del sistema y, en especial, tener un efecto financiero desfavorable en el sistema público de pensiones. Como bien puede advertirse, no es posible equiparar la condición de pensionado, con el hecho de que el afiliado reciba una devolución de saldos, pues en estos casos, ante la certeza de que el traslado se hizo soslayando las exigencias de que la decisión fuera libre y voluntaria, no es irrazonable retrotraer las cosas al estado en el que se hallaban, pues bastaría con disponer que el beneficiario retorne lo percibido por aquel rubro, a modo de compensación o restitución. Así lo explicó la Corte en la sentencia CSJ SL3464-2019: 3. ¿La vuelta al statu quo ante obliga a retornar la devolución de saldos? La ineficacia del traslado por inobservancia del deber de información puede plantear situaciones muy peculiares, con variables inexistentes en otros precedentes, que, en esa medida, invitan a la reflexión judicial. Por tanto, el cómo volver en justicia al “statu quo ante” no resiste reglas absolutas o interpretaciones lineales, desprovistas de un análisis particular y concreto. Tal es el caso de autos, en el cual se plantea una variable nueva: el demandante recibió la devolución de saldos. Ante este hecho, para la Corte la solución adoptada por el Tribunal no es equivocada, por las razones que se exponen a continuación: Si bien la jurisprudencia ha defendido que no hay lugar a la restitución de los dineros recibidos de buena fe, ello ha estado referido a prestaciones periódicas, tales como las pensiones (CSJ SL 26279, 25 oct., 2005; CSJ SL 31989, 9 sep. 2008; CSJ SL 55500, 10 abr. 2013; CSJ SL703-2013; CSJ SL7107-2015; CSJ SL4489-2018; CSJ SL232-2019) En contraste, respecto a la devolución de los saldos o de las cotizaciones, esta Sala ha dicho que, de ordenarse el reconocimiento del derecho principal -la pensión-, procede su compensación o restitución, pues estos recursos son el soporte financiero de la prestación pensional. En efecto, en sentencia CSJ SL3186-2015, reiterada en CSJ SL6558-2017, la Sala adoctrinó: Es evidente que el sistema de seguridad social en pensiones, de carácter contributivo, instituido por la Ley 100 de 1993, tiene como sustento que el afiliado cumpla con una densidad de cotizaciones que son las que le garantizan el acceso a la protección de las contingencias de vejez, invalidez y muerte. Ese capital destinado a la financiación de las prestaciones, en el caso del régimen de ahorro individual con solidaridad, en el caso de la devolución de saldos, debe entenderse hecho a título provisional, hasta que se defina si se tiene o no derecho a la pensión, caso último en el cual lo que procede es la restitución para que se financie. Es que para la Sala el reconocimiento de una prestación pensional supone que se cuenta con el capital correspondiente a las cotizaciones con la cual se va a financiar. La pensión es una construcción fruto del trabajo de muchos años de la persona, de manera que su otorgamiento debe estar respaldado con los aportes o cotizaciones sufragadas durante la vida laboral. Al respecto, el literal l) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, dispone que no “podrán otorgarse pensiones del Sistema General que no correspondan a tiempos de servicios efectivamente prestados o cotizados”. En tal orden, es indispensable la recuperación de los valores entregados a los afiliados o beneficiarios por concepto de devolución de saldos o indemnización sustitutiva, en la medida que estos recursos son el soporte financiero de la pensión. Esta es la razón por la que la pensión y la devolución de saldos o la indemnización sustitutiva son prestaciones incompatibles, pues la percepción de la primera se nutre de las cotizaciones base de liquidación de las segundas. De admitirse lo contrario, el afiliado, en contravía de los fines solidarios de la seguridad social, podría percibir dos prestaciones por cuenta de un mismo riesgo: la vejez. O dicho de otro modo, contabilizar dos veces las mismas cotizaciones para obtener un doble beneficio del sistema. Ahora bien, en cuanto a la improcedencia de la compensación, defendida por el recurrente bajo el argumento de que Colpensiones y el demandante no son deudores recíprocos, la Sala no suscribe este planteo. Ello, en la medida que el carácter de deudor del demandante debe apreciarse desde el prisma del sistema, es decir, ante los ojos del sistema general de pensiones él es deudor de los recursos con los cuales se va a financiar su pensión, al margen de la entidad que los administra. Sin pasar por alto que los aportes del régimen de prima media con prestación definida van a un fondo público mientras que los del régimen ahorro individual con solidaridad a una cuenta individual, lo cierto es que en uno y otro caso los recursos tienen una destinación específica: el pago de la pensión de vejez. En tal dirección, el literal g) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 subraya que independientemente del régimen pensional al que se esté afiliado, “para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas a cualesquiera de ellos”. Vale destacar que, en este caso, en virtud de la declaratoria de ineficacia del cambio de régimen pensional, el pago de la pensión corre a cargo del fondo común de naturaleza pública administrado por Colpensiones, a través del cual se “garantiza el pago de las prestaciones de quienes tengan la calidad de pensionados” con sustento en “los aportes de los afiliados y sus rendimientos” (art. 32 L. 100 de 1993) Esto es, la pensión a cargo del régimen de prima media con prestación definida tiene que estar soportada en las cotizaciones de sus afiliados, las cuales nutren el fondo público y, por tanto, justifican el reconocimiento de la pensión. Sin estas es un despropósito exigir el pago de una pensión, con mayor razón si se tiene la intención de no devolver esos dineros. Teniendo en cuenta estos argumentos, para la Sala, la actuación del Tribunal de autorizar a la entidad de seguridad social pagadora de la pensión para deducir de las mesadas pensionales, indexación e intereses, los valores entregados al demandante por devolución de saldos, es pertinente, pues de esta forma se garantiza el recaudo eficaz de los recursos del sistema y se permite el reconocimiento de la prestación con su debido soporte financiero. Lo expuesto es suficiente para derrumbar la providencia confutada, puesto que, en los casos en los que se constata que el traslado del régimen pensional es ineficaz, y se ha entregado al demandante la devolución de saldos, lo que procede es que este los retorne". Razonamientos que acoge la Sala en esta oportunidad, y que llevan a concluir, que, habiéndose establecido por el sentenciador de segundo grado, que había lugar a declarar la ineficacia del traslado de la accionante del RPM al RAIS, no era óbice para restarle efectos, el hecho de que se le hubiera otorgado la devolución de saldos, pues es un supuesto que no se puede equiparar con la situación consolidada de haberse pensionado en el RAIS. Por ende, al verificarse la violación alegada por la censora, el cargo encuentra vocación de prosperidad. Lo expuesto en forma precedente por la Sala, torna innecesario por sustracción de materia, realizar un análisis respecto de los dos ataques restantes, en los que básicamente se alega, que el derecho a la pensión de vejez reclamada, no debió examinarse bajo la égida de las disposiciones propias del RAIS, sino del RPM, y dentro de este, de la prerrogativa transicional prevista en el art. 36 de la Ley 100 de 1993; aspectos que necesariamente deben abordarse en instancia». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditada la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, pues la administradora de pensiones incumplió con el deber de información al afiliado al no suministrar en forma clara y precisa, las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen Tesis: «En orden a lo resuelto en casación, y teniendo en cuenta el alcance de la impugnación fijado por la actora, procede la Sala a pronunciarse acerca de los recursos de apelación interpuestos por Colfondos SA y Colpensiones, al igual que del grado jurisdiccional de consulta que opera a favor de la segunda entidad (art. 69 CPTSS). No se hará ningún pronunciamiento en lo concerniente al recurso de apelación interpuesto por la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en la medida en que no tenía interés jurídico para hacerlo, debido a que en la decisión de primera instancia no se impuso condena alguna en su contra, incluso se ordenó su desvinculación del proceso. El a quo consideró “nula” la afiliación de la señora Espitia Orejuela del RPM al RAIS, al no haberse acreditado por la AFP, como estaba a su cargo, que había cumplido con el deber de información suficiente —clara, transparente y contundente sobre las características de cada régimen y respecto de la dimensión y consecuencias de su decisión—. En ese sentido advierte la Sala, que el sentenciador de primer grado acertó al restarle efectos jurídicos al traslado realizado al RAIS, sin embargo, debe aclarar, que la sanción correspondiente no es la nulidad, sino la ineficacia, conforme lo prevé el art. 271 de la Ley 100 de 1993, según el cual: “[…] La afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador”; en este aspecto se modificará la sentencia. […] Igualmente se tiene, que al quedar sentado que hay lugar a declarar la ineficacia del traslado del RPM al RAIS, la pensión reclamada debe examinarse bajo la égida de las normas propias del primero, lo que descarta la aplicación del art. 64 de la Ley 100 de 1993. En consecuencia, debe considerarse por la Sala, que la actora se encuentra afiliada al primero, administrado en la actualidad por Colpensiones, y en esa medida, examinar si le asiste derecho a la pensión de vejez en los términos solicitados, a saber, bajo la égida del art. 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, aplicable en virtud del régimen de transición previsto en el art. 36 de la Ley 100 de 1993». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaratoria de la ineficacia del traslado trae como efecto retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiese existido -la afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador- PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 » REQUISITOS » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditado el cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de vejez del Acuerdo 049 de 1990 - la edad de 55 años en el caso de las mujeres, supuesto satisfecho desde el 15 de julio de 2005; y una densidad de cotizaciones de 1000 en cualquier tiempo o 500 en los últimos 20 años anteriores al arribo de la edad - Tesis: «En efecto, de la prueba documental que reposa al interior del plenario, se colige, que la señora Espitia Orejuela nació el 15 de julio de 1950, por lo que, para la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones introducido por la Ley 100 de 1993 —1º de abril de 1994 (art. 151)— contaba con más de 35 años de edad, lo que la hace beneficiaria de la prerrogativa transicional (art. 36 Ley 100 de 1993), y en virtud de ella, de la posibilidad de que se le aplique la normativa pensional anterior en la que venía inmersa, para el caso el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año —la edad pensional y las semanas de cotización—, que en su art. 12 exigía para consolidar La pensión de vejez, el cumplimiento de dos exigencias: la edad de 55 años en el caso de las mujeres, supuesto satisfecho por esta desde el 15 de julio de 2005 (f.° 39 cuaderno de primera instancia); y una densidad de cotizaciones de 1000 en cualquier tiempo o 500 en los últimos 20 años anteriores al arribo de la edad, reuniendo el último supuesto (f.° 13 a 16, 37 a 38 y 257 a 258 cuaderno de primera instancia). También se tiene, que ese derecho no se vio afectado por lo dispuesto por las restricciones impuestas por el art. 1 del Acto legislativo 01 de 2005, pues ambos requisitos los satisfizo con anterioridad al 31 de julio de 2010 (parágrafo transitorio 4º). En lo que respecta al monto de la prestación, se advierte que como esta se impuso en cuantía equivalente al smlmv, y este aspecto no ofreció reparo a la demandante, así debe mantenerse, en razón a que de conformidad con el art. 35 de la Ley 100 de 1993, ninguna pensión puede ser inferior a este. Tratándose del disfrute de la pensión, encuentra la Sala, que a pesar de que concluyó el a quo que tuvo lugar a partir del día siguiente al cumplimiento de los requisitos—15 de julio de 2005—, por efectos de la declaratoria de la excepción de prescripción propuesta por Colpensiones, impuso el reconocimiento a partir del 20 de febrero de 2014 —al haberse presentado el libelo genitor el mismo día y mes del año 2017 (f.° 60 cuaderno de primera instancia)—. En este aspecto se debe hacer la precisión, de que la causación —que corresponde al momento en que se satisfacen ambos requisitos—, no puede confundirse con su disfrute —determinada por el momento de la desafiliación del sistema (arts. 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, aplicables en virtud del 31 de la Ley 100 de 1993)—, como lo hizo el sentenciador de primer grado; empero, como en este evento el reconocimiento de las mesadas pensionales, finalmente se hizo a partir de la citada fecha —en virtud de la declaratoria de la prescripción—, y la última cotización data de enero de 2014 (f.° 257 a 258 del cuaderno principal), se mantendrá la decisión». PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » REGÍMENES PENSIONALES » SELECCIÓN DE RÉGIMEN - La escogencia del régimen pensional debe ser libre y espontánea, so pena de sanción Tesis: «Y que al respecto encuentra la Sala como suficiente, en eventos como el presente, en que se peticiona de manera principal la declaratoria de ineficacia del traslado del RPM al RAIS, la enunciación del art. 13 de la Ley 100 de 1993, que en su literal b) consagra el derecho a la libre selección de régimen pensional, en los siguientes términos: "La selección de uno cualquiera de los regímenes previstos por el artículo anterior es libre y voluntaria por parte del afiliado, quien para tal efecto manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado. El empleador o cualquier persona natural o jurídica que desconozca este derecho en cualquier forma, se hará acreedor a las sanciones de que trata el inciso 1o. del artículo 271 de la presente Ley"». PENSIONES » INDEXACIÓN » INDEXACIÓN DEL RETROACTIVO PENSIONAL» PROCEDENCIA - Se reconoce la indexación del retroactivo pensional de manera subsidiaria ante la improcedencia de los intereses moratorios solicitados Tesis: «Consecuencialmente se tiene, que al no haberse impuesto los intereses moratorios del art. 141 de la Ley 100 de 1993, lo procedente para resarcir la pérdida de poder adquisitivo de la moneda respecto del retroactivo pensional generado, es la indexación ordenada, como lo ordenó el juez de primer grado». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ - La firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones es insuficiente para dar por demostrado el deber de información, pues además de ello, la entidad administradora de pensiones tiene el deber ineludible de obtener del afiliado un consentimiento informado -comprensión de haber recibido información clara, cierta y oportuna- Tesis: «De otra parte, la Corte ha reiterado que la simple firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos, tales como “la afiliación se hace libre y voluntaria”, “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de estas características o aseveraciones, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información; esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL4964-2018, CSJ SL12136-2014, reiterada en CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL1421-2019, CSJ SL2877-2020, CSJ SL373-2021 y CSJ SL3537-2021)». PENSIONES » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE SOSTENIBILIDAD FINANCIERA - El principio de sostenibilidad financiera no se afecta cuando los recursos que debe reintegrar el fondo privado se utilizan para el reconocimiento del derecho pensional con base en las reglas del régimen de prima media con prestación definida Tesis: «No sobra agregar que con la determinación de declarar ineficaz el traslado de régimen, no se vulnera el principio de sostenibilidad financiera del sistema, con soporte en el art. 48 de la CP, por cuanto los recursos que debe reintegrar Colfondos SA a Colpensiones, serán los utilizados para el reconocimiento del derecho, con base “[…] en las reglas del régimen de prima media con prestación definida, lo que descarta la posibilidad de que se generen erogaciones no previstas” (CSJ SL1496-2022)». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS » COMPENSACIÓN O RESTITUCIÓN - La declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional trae como consecuencia que, en caso de que previamente se haya realizado devolución de saldos al afiliado, se autorice a la entidad de seguridad social pagadora para que deduzca de las mesadas pensionales, indexación e intereses, los recursos que le han sido entregados a aquel, pues si bien se entienden recibidos de buena fe, no es menos cierto que la pensión a cargo del régimen de prima media con prestación definida tiene que estar soportada financieramente en las cotizaciones de sus afiliados Tesis: «En cuanto a los reparos de Colfondos SA al interponer el recurso de apelación, respecto a que, con la devolución de saldos realizada a la asegurada, su cuenta se encuentra inactiva, y ya no existe dinero para devolver, observa la Sala que dada la particularidad del presente caso, en forma indefectible ante la declaratoria de ineficacia del traslado del RPM al RAIS, debía ordenarse a la AFP trasladar a Colpensiones la totalidad de lo ahorrado por la señora Espitia Orejuela, pues en modo alguno puede desconocerse que el derecho a la pensión tiene el carácter de fundamental e irrenunciable para las personas de la tercera edad (art. 48 CP). Precisamente para contrarrestar ello, se dispuso por el sentenciador de primer grado: (i) autorizar a Colfondos SA, que, de los valores a trasladar a Colpensiones, deduzca lo cancelado a la señora Espitia Orejuela, por concepto de devolución de saldos, incluido el bono pensional actualizado; y, (ii) ordenar a Colpensiones, que del retroactivo pensional y la indexación de la demandante, descuente la suma que deducirá la AFP. Y en lo referente a los gastos de administración, debe decirse que la jurisprudencia tiene definido que la ineficacia de la afiliación obliga a la AFP receptora, a devolver estos y las comisiones indexadas con cargo a sus recursos, pues como desde su nacimiento el acto es ineficaz, tales valores han debido ingresar a Colpensiones, además del porcentaje destinado a constituir el fondo de garantía de pensión mínima (CSJ SL3199-2021)». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 » MONTO MÍNIMO - El valor de la pensión de vejez contemplada en el Acuerdo 049 de 1990 no puede ser inferior al SMLMV PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Si se discute que la administradora de pensiones omitió brindar información veraz y suficiente en referencia a la afiliación o traslado de régimen pensional, le corresponde a ésta demostrar que cumplió con el deber de asesoría e información, puesto que invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual es un despropósito, cuando son las entidades financieras quienes tienen ventaja frente al afiliado inexperto Tesis: «En efecto, Colfondos SA tenía la carga de acreditar que le brindó a aquella la información clara, transparente, completa y comprensible de los dos regímenes pensionales, lo que implicaba dar a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes (CSJ SL1452-2019). Por lo tanto, no es cualquier información la que se debe proporcionar por las AFP, sino la que tiene la entidad de ser suficiente y necesaria para que el afiliado pueda escoger, entre las opciones que le ofrece el mercado, la que más se avenga a sus intereses, y la que mejor optimice la garantía constitucional de la seguridad social suya y de su núcleo familiar, al punto de que su omisión puede poner en grave riesgo este derecho irrenunciable (CSJ SL1475-2021). Además, contrario a lo esgrimido por Colpensiones en su apelación, no era la demandante quien tenía la carga de probar que su decisión de trasladarse no fue informada, pues ello debía hacerlo la AFP, por ser el extremo fuerte en el vínculo que los ataba, toda vez que las entidades financieras, por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia, y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego, a tal punto que la legislación considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en estos casos (art. 11 literal b) Ley 1328/2009)». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Desde su fundación las sociedades administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de entregar la información suficiente, transparente, cierta y oportuna, que permita al afiliado elegir de entre las distintas opciones posibles aquella que mejor se ajuste a sus intereses, garantizando una afiliación libre y voluntaria precedida del respeto a las personas e inspirada en los principios de prevalencia del interés general, trasparencia y buena fe de quien presta un servicio público RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » PROPOSICIÓN JURÍDICA - En el recurso de casación es necesario señalar por lo menos una disposición sustantiva de orden nacional que constituya la base esencial de la sentencia o que haya debido serlo, sin que se requiera integrar la proposición jurídica completa Tesis: «Acusa la censora la sentencia impugnada de violar en los dos primeros cargos, por la vía de pleno derecho: en el primero, por infracción directa de los artículos 1746 del CC, 13 y 113 de la Ley 100 de 1993 y 14 del CST; y en el segundo, por aplicación indebida del 64 de la Ley 100 de 1993. Y en el tercero, por la senda fáctica, denunciando la violación de los arts. 12 del Acuerdo 049 de 1990, y 12, 13 y 36 de Ley 100 de 1993. Frente a las falencias técnicas advertidas por la opositora, en cuanto al primer cargo, y concretamente, en lo que denomina proposición jurídica completa, debe decir la Sala, que dicho concepto fue recogido por la Corte, exigiendo un soporte jurídico mínimo, como lo rememoró la sentencia CSJ SL2071-2017: “[…] no se requiere la formulación de una proposición jurídica completa, lo que implica que es suficiente citar por lo menos una de las normas de derecho sustantivo que haya sido base del fallo gravado o haya debido serlo […]”».

SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL1902-2023 Radicación n.° 96903 Acta 026 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de julio de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARÍA EUGENIA ESPITIA OREJUELA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 28 de octubre de 2021, en el proceso promovido en contra de COLFONDOS SA PENSIONES Y CESANTÍAS (COLFONDOS SA) y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), al cual se vinculó a LA NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO como litisconsorte necesario.

ANTECEDENTES María Eugenia Espitia Orejuela llamó a juicio a Colfondos SA y a Colpensiones, pretendiendo que se declarara la «nulidad» del traslado del Régimen de Prima Radicación n.° 96903 SCLAJPT-10 V.00 2 Media con Prestación Definida —en adelante RPM— administrado por la segunda, al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad —en adelante RAIS— administrado por la primera, realizado el 27 de mayo de 1999.

En consecuencia, que se condenara a Colfondos SA, a entregarle a Colpensiones la totalidad de los aportes efectuados en su cuenta de ahorro individual, por los conceptos de pensión, bonos pensionales, rendimientos financieros y el porcentaje correspondiente al fondo de garantía de pensión mínima; y a la segunda, a reconocerle la prestación de vejez a partir del 15 de julio de 2005, de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, y los intereses moratorios.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que realizó aportes para pensiones ante el ISS, hoy Colpensiones, desde el 19 de octubre de 1983 al 27 de mayo de 1999, fecha en que se trasladó al RAIS, a través de Citi Colfondos SA Pensiones y Cesantías, hoy Colfondos SA; que el 6 de agosto de 2008 elevó ante la AFP solicitud del traslado pensional al ISS, la cual se le negó por faltarle menos de 10 años para cumplir la edad, presentando igual petición ante Colpensiones, quien le dio respuesta negativa; que mediante comunicación del 15 de marzo de 2020, Colfondos SA objetó el reconocimiento de la pensión de vejez, por no tener el capital suficiente que le permitiera financiar una superior al 110% del salario mínimo; y que sin la opción de traslado Radicación n.° 96903 SCLAJPT-10 V.00 3 pensional, se vio obligada a solicitar la devolución de saldos del RAIS.

Narró que, al momento de trasladarse al RAIS, Citi Colfondos SA Pensiones y Cesantías, no le suministró una información adecuada, suficiente, clara y comprensible sobre su situación pensional, considerando que resulta nula esa afiliación, debido al error el que fue inducida; y que es beneficiaria del régimen de transición, y tiene los requisitos legales para acceder a la pensión de vejez.

Las accionadas al dar respuesta a la demanda, se opusieron a las pretensiones. Colpensiones en cuanto a los hechos, afirmó que no le constaban. Como excepciones propuso las que denominó inexistencia de la obligación, carencia del derecho, prescripción y compensación. Colfondos SA Pensiones y Cesantías, en su defensa señaló que, que la demandante actúa de mala fe, al pretender un traslado de régimen, que por disposición legal no es procedente, porque ya solicitó la devolución de saldos, lo que se le consignó, además pidió el pago del bono pensional, trámite que igualmente se surtió con la emisión y posterior liquidación de éste, sin objeción de su parte.

Radicación n.° 96903 SCLAJPT-10 V.00 4 Como medios exceptivos formuló los que denominó inexistencia de la obligación; falta de causa; buena fe; validez de la afiliación al RAIS, y ratificación de esta al fondo de pensiones obligatorias; falta de legitimación en la causa por pasiva; cobro de lo no debido; carencia de acción y ausencia de derecho; compensación; pago y prescripción. Igualmente solicitó que se vinculara al proceso como litisconsorte necesario, a la Nación -Ministerio de Hacienda y Crédito Público-; a lo cual se accedió por parte del juzgado de conocimiento.

Dicha entidad al responder la demanda, se opuso a las pretensiones; y al respecto expresó, que la demandante está válidamente afiliada al RAIS, razón por la cual no es viable decretar la nulidad, máxime que ya consolidó un derecho en este; y que aquella se vinculó a Colfondos el 27 de mayo de 1999, y tiene derecho a que se emita en su nombre un bono pensional tipo A, modalidad 2, donde el emisor y único contribuyente es la Nación, y la fecha de redención normal tuvo lugar el 15 de julio de 2010, cuando la actora alcanzó la edad de 60 años, el cual fue emitido y redimido (pagado) mediante la Resolución n.° 7770 del 23 de septiembre de 2010, en respuesta a la solicitud que al respecto elevó la AFP, sin que exista algún trámite pendiente.

Como excepciones propuso las de inexistencia de la obligación a cargo del Ministerio de Hacienda y Crédito Público; e imposibilidad de recuperar los dineros pagados por Radicación n.° 96903 SCLAJPT-10 V.00 5 concepto de bono pensional a favor de la demandante, el cual fue por la suma de $19.359.000. La AFP igualmente presentó demanda de reconvención en contra de la actora, pretendiendo que, en el evento de que se declare la nulidad del traslado, se reintegre a Colfondos SA las sumas de dinero canceladas por concepto de devolución de saldos y el valor del bono a la administradora, capitalizado y actualizado hasta la fecha en que tuvo lugar ello.

La citada señora al dar respuesta a aquella, se opuso a las pretensiones; no obstante, expresó que en caso de declararse la nulidad del traslado de régimen y ordenar el reconocimiento de la pensión de vejez en cabeza de Colpensiones, autoriza a la entidad a descontar del valor del retroactivo pensional, los dineros que en su momento recibió de la AFP del RAIS, por concepto de devolución de saldos.

Como excepciones propuso las de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cali, a través de sentencia del 26 de junio de 2020, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones de mérito propuestas por las demandadas, por las razones esgrimidas en esta providencia, SALVO la excepción de PRESCRIPCIÓN alegada por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- Radicación n.° 96903 SCLAJPT-10 V.00 6 COLPENSIONES, que se declarará probada parcialmente por las razones expuestas en esta sentencia.

SEGUNDO: DECLARAR la nulidad de la afiliación de la señora MARÍA EUGENIA ESPITIA OREJUELA realizada (sic) COLFONDOS SA PENSIONES Y CESANTÍAS.

TERCERO: ORDENAR a COLFONDOS SA PENSIONES Y CESANTÍAS, que proceda a trasladar a la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, la totalidad de lo ahorrado por la demandante señora MARÍA EUGENIA ESPITIA OREJUELA, en su cuenta de ahorro individual, junto con sus rendimientos y gastos de administración a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES-.

De igual manera se autoriza a la parte demandada COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS que de los valores a trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES deduzca lo cancelado a la demandante por concepto de devolución de saldos incluido el bono pensional actualizado a la ejecutoria de esta sentencia.

CUARTO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES- que proceda a recibir por parte de COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS, la totalidad de lo ahorrado por la demandante señora MARÍA EUGENIA ESPITIA OREJUELA en su cuenta de ahorro individual, junto con sus rendimientos y gastos de administración, conservando para ese efecto la actora, todos sus derechos y garantías, que tenía en el régimen de prima media con prestación definida, antes de efectuarse el traslado al Régimen de Ahorro Individual.

QUINTO: RECONOCER a favor de la señora MARÍA EUGENIA ESPITIA OREJUELA, identificada con la cédula de ciudadanía No. 31.221.878, la pensión de vejez desde el 20 de febrero de 2.014 en la suma de $616.000.

SEXTO: CONDENAR A LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES- a pagar a la señora MARÍA EUGENIA ESPITIA OREJUELA, la pensión de vejez en la cuantía de $ 616.000, a partir del 20 de febrero de 2.014, tanto para las mesadas pensiónales ordinarias como para las dos adicionales. Al monto de la pensión se le deberá realizar los aumentos anuales establecidos en la ley.

El retroactivo pensional generado entre el 20 de febrero de 2.014 hasta el 30 de junio de 2.020, arroja la suma de $65.272.200. A partir del 1 de julio de 2.020 el monto de la mesada pensional le corresponde la suma de $ 877.802.

SÉPTIMO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-, a pagar a la señora MARÍA EUGENIA ESPITIA OREJUELA la indexación del retroactivo pensional de conformidad con el índice de precios al consumidor certificado por el DANE, mes a mes teniéndose como índice inicial Radicación n.° 96903 SCLAJPT-10 V.00 7 el vigente en el mes de su causación y como índice final el vigente en el mes inmediatamente anterior a su liquidación.

OCTAVO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES-, que del retroactivo pensional y la indexación descuente la suma que deducirá COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS a la demandante señora MARÍA EUGENIA ESPITIA OREJUELA por concepto de devolución de saldos incluido el bono pensional indexado a la fecha de ejecutoria de esta sentencia para lo cual COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS le brindará la información necesaria al momento del traslado.

NOVENO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-, que del retroactivo pensional se realice (sic) los descuentos para salud.

DÉCIMO: NEGAR las demás prestaciones de la demanda FORMULADAS POR LA PARTE DEMANDANTE y desvincular del presente asunto a la NACIÓN MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.

DÉCIMO PRIMERO: CONCEDER, el grado Jurisdiccional de Consulta, de conformidad con el artículo 69 del Código Procesal Laboral Modificado por el artículo 14 de la ley 1149 de 2.007.

DÉCIMO SEGUNDO: CONDENAR a COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS, a la suma de $1.000.000 por concepto de costas procesales y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES- a la suma de $500.000 por concepto de costas procesales. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, a través de providencia del 28 de octubre de 2021, al resolver los recursos de apelación interpuestos por Colfondos SA, Colpensiones y la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, así como del grado jurisdiccional de consulta a favor de la segunda entidad, revocó la sentencia de primer grado, y en su lugar, declaró que «no opera los efectos de la ineficacia del traslado de régimen pensional que hizo la demandante del régimen de prima media con Radicación n.° 96903 SCLAJPT-10 V.00 8 prestación definida al régimen de ahorro individual, por haberse consolidado una situación propia del RAIS como es la devolución de saldos, previa emisión y redención del bono pensional».

Partió de que el problema jurídico giraba en torno a establecer, si había lugar a declarar la nulidad o ineficacia del traslado de María Eugenia Espitia Orejuela del RPM al RAIS, determinando a quién le correspondía la carga probatoria; y en caso afirmativo, si operaban los efectos de la segunda de las sanciones mencionadas, cuando previamente a la afiliada se le realizó la devolución de saldos.

En cuanto al material probatorio, dijo que se arrimó la historia laboral de Colpensiones, que informa, que dicha señora estuvo afiliada a esa entidad en el período comprendido entre el 19 de octubre de 1983 al 31 de diciembre de 1994, y que posteriormente lo hizo al RAIS, actualmente a través de Colfondos SA. Se refirió a los dos regímenes que conforman el Sistema de Seguridad Social en Pensiones, que son excluyentes y coexisten, a saber, el RPM y el RAIS (art. 12 Ley 100 de 1993).

Afirmó que el literal b) del artículo 13 de esa misma ley, prescribe que la selección de los dos regímenes es libre y voluntaria por parte del afiliado, y para tal efecto debe manifestar su elección al momento de la vinculación o traslado; y que el último, se pueden dar cada 5 años contados a partir de la selección inicial, con la prohibición de no poder Radicación n.° 96903 SCLAJPT-10 V.00 9 hacerlo, cuando le faltaren 10 años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez.

Señaló que las administradoras de fondos de pensiones tienen una doble condición: por una parte, son entidades que por delegación de los arts. 48 de la Constitución Política y 91 de la Ley 100 de 1993, prestan un servicio público obligatorio de seguridad social; y por otra, son sociedades que tienen el carácter de instituciones financieras, por lo tanto, fiduciarias del servicio público de pensiones, vigiladas por la Superintendencia Financiera, y sometidas al Estatuto Financiero, esto es, al Decreto 663 de 1993 y la Ley 795 de 2003.

Precisó que el deber de información es un elemento de la naturaleza del contrato de fiducia mercantil, tal como lo ha establecido de antaño el artículo 1501 Código Civil; por lo cual, las administradoras están obligadas a dar información inteligible, exacta, pertinente, completa y oportuna, que incluya no solo los aspectos positivos, sino también los negativos, subrayando los riesgos que conlleva la decisión de afiliarse, o incluso, el deber de disuadir al cliente si aquella no le es conveniente, o rechazar la tarea cuando considere que está destinada al fracaso; y que aquel deviene del postulado previsto en el Decreto 663 de 1993 -Estatuto Orgánico del Sistema Financiero- arts. 72 literal f) y 97, normas modificadas por la Ley 795 de 2003, que en su artículo 12 prevé, que las decisiones que puedan tomar aquellos, deben estar «debidamente informadas, conociendo cabalmente el alcance de sus derechos y obligaciones en Radicación n.° 96903 SCLAJPT-10 V.00 10 las relaciones contractuales que los vinculan o puedan llegar a vincular con aquellas».

Adujo que este deber ha sido recogido por los Decretos 2241 de 2010 y 2555 del mismo año, que integran los principios orientadores del régimen de consumidores financieros y el Sistema General de Pensiones, como: i) la debida diligencia; ii) ofrecer con transparencia, información cierta, suficiente y oportuna; y, iii) el manejo adecuado de los conflictos de interés. Y que aquel es uno que por ley tienen las administradoras de fondos de pensiones, y un derecho para los afiliados a cualquiera de los regímenes, el cual se materializa en: dar un buen consejo, proporcionar una información o ilustración suficiente que dé a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún llegado el caso, a desanimar al interesado de tomar una decisión que claramente le perjudique, lo que justifica el contenido del art. 3 del Decreto 1661 de 1994, que estableció el deber a su cargo, de informar a sus afiliados sobre la posibilidad de retractarse; obligación que debe manifestarse por escrito al momento de la afiliación o traslado, tal como lo señala la normativa citada en su inciso final, cuando establece que «las administradoras deben informar de manera clara y por escrito a los potenciales afiliados el derecho a retractarse».

Respecto a la nulidad del traslado de régimen pensional, indicó que la Corte en la sentencia CSJ SL, 22 Radicación n.° 96903 SCLAJPT-10 V.00 11 nov. 2011, rad. 33083, rememoró las providencias del 9 de septiembre de 2008, radicados 31314 y 31989 y 31314, las que esbozaron como principal razón para fundamentar tal declaratoria, el deber de las administradoras de proporcionar a los interesados una información completa y comprensible que incluya los beneficios y los posibles perjuicios que traería consigo el traslado al RAIS, dado que en ciertos casos, las consecuencias de ello son nocivas, sobre todo para aquellas personas que ya han adquirido el derecho a pensionarse, o que están a punto de cumplir los requisitos para ello en el RPM, a quienes el traslado les implica acceder a la prestación a una edad más avanzada, o en menor cuantía de la que recibirían de no haberse surtido este.

Y que de ello se desprende, que las AFP tienen la obligación de brindar información clara, completa y comprensible al momento en que se va a realizar un traslado desde el RPM, indicando los beneficios, pero también las consecuencias adversas de su traslado, tales como la pérdida del régimen de transición, ya que se trata de una decisión trascendental, pues en algunos casos puede incidir en la posibilidad de acceder a una pensión; carga de la prueba que está en cabeza de las administradoras de pensiones, de conformidad con los anteriores precedentes jurisprudenciales, aunado a lo expuesto en las sentencias CSJ SL1421-2019 y CSJ SL1452-2019.

Luego señaló, que la «nulidad» del traslado de régimen pensional, conllevaría a que la actora regresara al RPM; no obstante, precisó, que debe definirse si operan los efectos de Radicación n.° 96903 SCLAJPT-10 V.00 12 la ineficacia del traslado cuando previamente a la afiliada se le realizó la devolución de saldos. Al respecto se adentró en el análisis del material probatorio arrimado al proceso, a saber: la información sobre el bono pensional (f.° 13); la comunicación del 15 de agosto de 2008, en la que la AFP le informó a la actora de su emisión (f.° 17); la certificación pertinente, que da cuenta que fue por valor de $17.012.000 (f.° 18); la objeción de pensión realizada por Citi Colfondos SA Pensiones y Cesantías, el 15 de marzo de 2010, en la que expresó: […] revisado el saldo de la cuenta de ahorro individual administrado por esta entidad, donde se encuentran los aportes realizados por concepto de pensiones al fondo de pensiones obligatorias más los respectivos rendimientos, se evidencia que no cuenta con el capital que se requiere para financiar su pensión de vejez de acuerdo a lo establecido en el artículo 64 de la Ley 100 de 1993 (f.° 24).

Igualmente, la Resolución n.° 7770 de 2010 del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a través de la cual se emitió y ordenó el pago de bonos pensionales tipo A, en la que se relacionó a la señora Espitia Orejuela (f.° 175); y copia del comprobante de pago por $19.952.802, por concepto de devolución de saldos, fechado en diciembre de 2010.

Concluyó del acervo probatorio, que resulta claro que la señora Espitia Orejuela solicitó ante la AFP del RAIS, el reconocimiento de la pensión de vejez, haciendo parte del capital para financiar la prestación, el bono pensional, el cual fue emitido y redimido; y ante la objeción presentada por Citi Colfondos SA Pensiones y Cesantías, en cuanto que el Radicación n.° 96903 SCLAJPT-10 V.00 13 capital, incluido el referido bono, no alcanzaba a generar una pensión mensual superior al 110% del salario mínimo, se le reconoció la devolución de saldos, la cual recibió. Que ante el interrogante de si es posible devolver las cosas al estado anterior, ante la ineficacia del traslado de régimen pensional, la respuesta se obtiene en lo expuesto por la Corte en la sentencia CSL SL373-2021, en la que precisó los efectos de la «ineficacia» de la afiliación al RAIS, que consisten en volver las cosas al estado anterior; efecto que no tiene siempre la misma aplicación, siendo necesario analizar cada caso en particular.

Y que descendiendo al asunto en concreto, se tiene que la demandante si bien no logró el reconocimiento de la pensión en el RAIS, sí obtuvo un beneficio propio de ese régimen, que fue la devolución de saldos, por no tener el capital suficiente para generar la pensión de vejez de conformidad con el artículo 64 de la Ley 100 de 1993; por lo tanto, no se puede predicar el efecto de la «ineficacia» del traslado, es decir, devolverla al RPM, y reconocerle la pensión bajo este, como lo ordenó el sentenciador de primer grado, porque el hecho de haberse redimido el bono pensional, es una de las situaciones consolidadas que no permiten retrotraer al escenario anterior.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. Radicación n.° 96903 SCLAJPT-10 V.00 14 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente, que se case la sentencia impugnada, para que en sede de instancia confirme las condenas impartidas en primera instancia. Con tal propósito formula tres cargos por la causal primera de casación; objeto de réplica por Colpensiones, pues si bien la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público presentó escrito al respecto, este no contiene una oposición. Los cuales se resolverán en forma conjunta, en la medida en que se complementan entre sí. VI.

CARGO PRIMERO Acusa a la sentencia impugnada de violar por infracción directa los artículos 1746 del CC, 13 y 113 de la Ley 100 de 1993, y 14 del CST. En su desarrollo aduce, que el Tribunal aceptó en su decisión, que en el presente caso, siguiendo las normas de la carga de la prueba, y lo desarrollado por la doctrina de la Corte, es la entidad autorizada para administrar el RAIS quien debe demostrar que el afiliado recibió la suficiente información de conveniencia para trasladarse a ese régimen; lo que no encontró respaldo en la actuación, adicionando que se trata de una afirmación negativa, que implica la alteración de la carga de la prueba, por consiguiente, Colpensiones no probó el hecho positivo de haberle brindado aquella en forma idónea.

Radicación n.° 96903 SCLAJPT-10 V.00 15 Y que, a pesar de contener la providencia, referencias a las normas que regulan el traslado de un régimen a otro, y admitir la ineficacia del realizado, a través de Colfondos SA, y sus consecuencias, no reconoció retrotraer las cosas al estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto, por el hecho de haberle entregado el bono pensional; en ello radicó el error del ad quem.

Dice que la devolución de aquel, fue acogida por el juez plural como circunstancia exclusiva para no reconocer el efecto jurídico de la ineficacia del traslado; conclusión que conduce a que, para el sentenciador no existe el derecho al retorno al sistema de pensión, regulado bajo el RPM. Afirma que en ese razonamiento estriba el error esencial de la decisión impugnada, al desconocer que los actos jurídicos afectados de ineficacia son inexistentes, como lo considera la Corte.

Señala que la ineficacia del acto jurídico de no informar al afiliado los beneficios o desventajas del traslado de un régimen a otro, como lo ha reiterado la Corte, genera, por aplicación del artículo 1746 del CC, el efecto retroactivo de aceptar, que, en virtud de ello, regresa el o los comprometidos con el mismo, al momento anterior a este.

Expone que se reconoce por la jurisprudencia de la Corte, tanto en su Sala Laboral, como Civil, que el legislador no consignó norma expresa que regule las consecuencias jurídicas del acto jurídico calificado de ineficaz, como sí las Radicación n.° 96903 SCLAJPT-10 V.00 16 postula para el declarado nulo en el art. 1746 del CC, que determina los derechos de los vinculados con ese acto, para ser restituidos al mismo estado en que se hallarían, de no haber existido aquel; disposición aplicable entonces por analogía para el asunto laboral que ocupa a la Sala.

Reitera que el ad quem dejó de aplicar la citada norma civil, error contundente y evidente que estructura la violación directa de dicha norma sustancial; de haberse considerado ante la decisión indiscutible de la ineficacia de su traslado al RAIS, su retorno al RPM era un derecho innegable, desconocido por la decisión impugnada, por la devolución del bono pensional.

Resalta que la devolución de saldos por la ineficacia del traslado, no se establece por el legislador como sanción para impedir el retorno a Colpensiones, como lo admite el sentenciador de segundo grado; con ello queda sin opción para acceder al régimen del Sistema General de Pensiones, o al reconocimiento de su pensión de vejez, lo que igualmente pone de presente la violación directa del literal a) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y el 14 del CST.

Añade que desconoció igualmente el ad quem, el literal b) del artículo 113 de la Ley 100 de 1993, al no aplicar esta norma sustancial, que así mismo regula el caso, porque consideró que no era viable la determinación por causa de devolución de saldos; que si algún activo tenía, debía pasar a Colpensiones; equívoco que configura la violación directa y protuberante de la disposición, por cuanto si declaró la Radicación n.° 96903 SCLAJPT-10 V.00 17 ineficacia de su traslado al RAIS, se entiende y obliga a que su patrimonio en la AFP, debía transferirse a la administradora del régimen de prima media, haciendo las deducciones pertinentes.

VII. CARGO SEGUNDO Denuncia la violación directa por aplicación indebida del artículo 64 de la Ley 100 de 1993. En su desarrollo expone, que la citada norma, aplicada para decidir por el juez colegiado, no regula el caso, porque define los presupuestos para reconocer el derecho pensional de quien está válidamente afiliado al RAIS; y su vinculación a Colfondos SA se descartó acertadamente por el sentenciador, al calificar la ineficacia del traslado a esta AFP.

VIII. CARGO TERCERO Acusa la sentencia de violar por la vía indirecta, por «error de hecho en valoración de pruebas», acorde con los arts. 12 del Acuerdo 049 de 1990, y 12, 13 y 36 de Ley 100 de 1993. En su exposición indica, que el fallo recurrido le negó la pensión de vejez reclamada, porque no tenía en Colfondos SA el capital suficiente para ello; conclusión respaldada en el documento del 15 de marzo de 2010, y sustentada en lo Radicación n.° 96903 SCLAJPT-10 V.00 18 regulado por el artículo 64 de la Ley 100 de 1993.

Dice que ello no podía ser considerado como fundamento para negarle la prestación, porque su vinculación a esa AFP fue calificada por el Tribunal como ineficaz; lo que configura el error de hecho evidente, pues no era el capital que tenía en Colfondos SA, la prueba a considerar, como lo consignó la decisión impugnada, sino las relativas a la edad, el tiempo de servicio y las semanas cotizadas, como medios probatorios de obligatoria valoración. Afirma que la opción del derecho a la pensión, la debió estimar el ad quem, considerando los supuestos determinados por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el 758 del mismo año, es decir, establecer si tenía en el momento de su reclamación pensional, el respaldo probatorio idóneo de la edad y las semanas cotizadas impuestas por el precepto, y no, el requisito probatorio del capital ahorrado, consagrado en el artículo 64 de la Ley 100 de 1993.

Y que, acorde con ello, acreditó: que nació el 15 de julio de 1950, por consiguiente, para la fecha en que inició la vigencia de la Ley 100 de 1993, contaba con más de 35 años; y que tenía una densidad de cotizaciones superior a 500 semanas; elementos de convicción demostrativos del hecho esencial, de que le asiste derecho al reconocimiento de la Radicación n.° 96903 SCLAJPT-10 V.00 19 pensión de vejez.

Agrega que la devolución de saldos considerada en la decisión recurrida, implica igualmente valoración errada del juzgador colegiado, pues a partir de ella razonó que no tenía el capital suficiente para el reconocimiento de pensión de vejez a través del sistema pensional administrado por la AFP, posibilidad totalmente descartada por la ineficacia reconocida de la afiliación a ese fondo.

Y que el exclusivo alcance del valor probatorio del bono devuelto, es el establecido en el literal b) del art. 113 de la Ley 100 de 1993, que ordena la restitución a Colpensiones de los valores que por concepto de ahorro tenía en la AFP, por razón de la ineficacia del traslado reconocida por el ad quem; consideración probatoria que no estableció el sentenciador, razón por la cual se estructuró la estimación equivocada de esta prueba, generando error de hecho por vía indirecta.

IX. RÉPLICA Asegura que la finalidad de los tres reproches es idéntica: que se tenga como errada la conclusión a la que arribó el ad quem, relacionada con la imposibilidad de declarar la ineficacia del traslado al RAIS, por presentarse en el presente evento una situación jurídica consolidada; determinación que se encuentra ajustada al precedente que a la fecha sostiene la Corte, y que, por demás, no fue atacada, Radicación n.° 96903 SCLAJPT-10 V.00 20 desvirtuada ni reprochada por la recurrente.

Indica que el primer cargo carece de proposición jurídica completa, como lo exige la ley, por cuanto no acusa ninguna norma de alcance nacional que establezca el derecho perseguido, que, en últimas, es la pensión de vejez; defecto que enerva el estudio de fondo; y que por lo demás, plantea la violación del art. 1746 del CC, por lo que debió denunciarse también el 19 del CST, que autoriza la aplicación del primero. Señala que, por otra parte, la disposición civil se refiere a la nulidad de un acto jurídico, sin que fuere aplicable al asunto de la referencia, por cuanto lo que se persigue es la ineficacia del traslado efectuado al RAIS, errando la censora en su denuncia; máxime que el ad quem ni siquiera debatió que se le cercenó el derecho a un traslado informado, sin embargo estimó, que al haber recibido todos los dineros de su cuenta de ahorros, declarar ineficaz el acto jurídico y retrotraer la situación a su estado inicial, resultaría imposible.

Afirma que la entrega a la asegurada del bono pensional tipo A, incluía los ahorros y el dinero que constituían el capital necesario para reconocer su pensión de vejez; lo que determinaba una situación consolidada que no podía dar marcha atrás, ubicándola en el escenario estudiado por la Corte en la sentencia CSJ SL373-2021. En lo concerniente al cargo segundo, expresa que debe Radicación n.° 96903 SCLAJPT-10 V.00 21 tenerse en cuenta, que el art. 64 de la Ley 100 de 1993 fue traído a colación en la sentencia acusada, para explicar que la reclamante ya había recibido la devolución de todos los saldos contenidos en su cuenta de ahorro individual, al no haber alcanzado los requisitos mínimos para pensionarse en el RAIS, por lo que a la luz de la jurisprudencia de la Corte, ello se constituye en un hecho consolidado imposible de retrotraer, que impedía la declaratoria de ineficacia del traslado pretendido, sin que pueda acusarse al fallador de aplicar de manera indebida dicha norma.

X. CONSIDERACIONES Acusa la censora la sentencia impugnada de violar en los dos primeros cargos, por la vía de pleno derecho: en el primero, por infracción directa de los artículos 1746 del CC, 13 y 113 de la Ley 100 de 1993 y 14 del CST; y en el segundo, por aplicación indebida del 64 de la Ley 100 de 1993. Y en el tercero, por la senda fáctica, denunciando la violación de los arts. 12 del Acuerdo 049 de 1990, y 12, 13 y 36 de Ley 100 de 1993.

Frente a las falencias técnicas advertidas por la opositora, en cuanto al primer cargo, y concretamente, en lo que denomina proposición jurídica completa, debe decir la Sala, que dicho concepto fue recogido por la Corte, exigiendo un soporte jurídico mínimo, como lo rememoró la sentencia CSJ SL2071-2017: «[…] no se requiere la formulación de una proposición jurídica completa, lo que implica que es suficiente Radicación n.° 96903 SCLAJPT-10 V.00 22 citar por lo menos una de las normas de derecho sustantivo que haya sido base del fallo gravado o haya debido serlo […]».

Y que al respecto encuentra la Sala como suficiente, en eventos como el presente, en que se peticiona de manera principal la declaratoria de ineficacia del traslado del RPM al RAIS, la enunciación del art. 13 de la Ley 100 de 1993, que en su literal b) consagra el derecho a la libre selección de régimen pensional, en los siguientes términos: La selección de uno cualquiera de los regímenes previstos por el artículo anterior es libre y voluntaria por parte del afiliado, quien para tal efecto manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado.

El empleador o cualquier persona natural o jurídica que desconozca este derecho en cualquier forma, se hará acreedor a las sanciones de que trata el inciso 1o. del artículo 271 de la presente Ley; El Tribunal consideró como fundamento de su decisión: (i) que las AFP tienen a su cargo la obligación de brindar una información clara, completa y comprensible al momento en que se va a realizar un traslado desde el RPM al RAIS;

(ii) que estas tienen la carga probatoria en su cabeza; (iii) y, que la nulidad del traslado de régimen pensional, conllevaría en el presente asunto, al regreso de la señora Espitia Orejuela, al RPM. Empero precisó, (iv) que no es posible aplicar los efectos de la ineficacia de la afiliación al RAIS, porque a la demandante ya se le efectuó la devolución de saldos, incluido el bono pensional; lo que se constituye en una situación consolidada que no permite retrotraer al escenario anterior (sentencia CSJ SL373-2021).

Radicación n.° 96903 SCLAJPT-10 V.00 23 Soporta la recurrente el primer embate, en que la ineficacia del acto jurídico de no informar al afiliado los beneficios o desventajas del traslado de un régimen a otro, como lo ha reiterado la Corte, genera, por aplicación del art. 1746 del CC, el efecto retroactivo de aceptar, que, por el acto ineficaz, regresa el o los comprometidos con el mismo, al momento anterior a este, lo cual se desconoció por el ad quem.

Así las cosas, debe analizar la Sala, si incurrió el juez plural en el error jurídico endilgado. Lo primero que debe precisar, es que el ad quem pese a utilizar en forma indistinta las expresiones «nulidad» e «ineficacia», dedujo que en el presente asunto se configuró la segunda, respecto del traslado de la actora del RPM al RAIS, por incumplimiento del deber de información. Sin embargo, desconoció la aplicación del art. 1746 del CC —que regula las consecuencias de la nulidad—, que es la que se ha utilizado ante la inexistencia de una norma explícita que regule los efectos de aquella en la legislación Civil; y a partir de la cual se ha considerado, que el efecto de tal declaratoria, es retrotraer las cosas al estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato declarado ineficaz, a través de las restituciones mutuas que deban hacer los contratantes.

Así se expresó en la sentencia CSJ SL2877-2020: Pues bien, sea lo primero recordar que, en el sub lite, una vez el ad quem estableció que es procedente la declaratoria de ineficacia Radicación n.° 96903 SCLAJPT-10 V.00 24 de traslado de régimen pensional, avaló la decisión del a quo de devolver la «totalidad de los valores recibidos de los empleadores del demandante por concepto de aportes, frutos, rendimientos financieros y bonos pensionales que se encuentran en la cuenta de ahorro individual», sin que dichas entidades pudieran descontar valor alguno por «cuotas de administración, comisiones y aportes al fondo de garantía de pensión mínima», toda vez que, estimó, ello era una consecuencia lógica de tal declaratoria, pues «las cosas debían volver a su estado anterior, como si el acto nunca hubiera existido», de conformidad con lo previsto en el artículo 1746 del Código Civil.

De modo que al no existir una norma explícita que regule los efectos de la ineficacia de un acto jurídico en la legislación civil, acudió al aludido precepto relativo a las consecuencias de la nulidad, el cual consagra las mismas consecuencias de aquella. Dicha disposición establece: Artículo 1746. La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita (subrayas fuera de texto).

En las restituciones mutuas que hayan de hacerse los contratantes en virtud de este pronunciamiento, será cada cual responsable de la pérdida de las especies o de su deterioro, de los intereses y frutos, y del abono de las mejoras necesarias, útiles o voluntarias, tomándose en consideración los casos fortuitos, y la posesión de buena fe o mala fe de las partes; todo ello según las reglas generales y sin perjuicio de lo dispuesto en el siguiente artículo.

Entonces, según la norma precedente, el efecto de la declaratoria de ineficacia es retrotraer las cosas al estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato declarado ineficaz, a través de las restituciones mutuas que deban hacer los contratantes, que debe decretar el juez y para lo cual se fijan unas reglas en tal disposición. En otros términos, la sentencia que en tal sentido se dicte, tiene efectos retroactivos y, en virtud de ellos, cada una de las partes debe devolver a la otra lo que recibió con ocasión del negocio jurídico que trasgredió las prescripciones legales, toda vez que este no produce efectos entre ellas y el vínculo que se entendía que había, lo rompió tal providencia. Ahora, el restablecimiento debe ser pleno o completo, si el tipo de obligación contraída así lo permite y, por tanto, dependiendo de las circunstancias específicas de cada asunto, deben definirse tales restituciones mutuas, ejercicio que, en su labor de dispensar justicia, debe ser analizada detalladamente por el juez en cada caso en particular.

Radicación n.° 96903 SCLAJPT-10 V.00 25 De modo que, a juicio de la Corte, si bien no se pueden desconocer las reglas para las restituciones mutuas contempladas en el artículo 1746 del Código Civil, lo trascendente en la declaratoria de ineficacia de un acto jurídico es el restablecimiento de la legalidad que impone la eliminación de los efectos del acto configurado contrario a derecho y permitir, cuando las circunstancias así lo posibiliten, retrotraer las cosas al estado en que estaban como si el negocio no se hubiere celebrado.

Y en esa misma dirección, consideró en forma equívoca, acorde con la jurisprudencia de la Corte, que el hecho de habérsele otorgado a la señora Espitia Orejuela, la devolución de saldos, y específicamente que se hubiera redimido el bono pensional, entrañaba una situación consolidada que imposibilitaba retrotraer las cosas al escenario anterior.

Sobre el particular se pronunció la Corte en la sentencia CSJ SL3343-2022: Dicho esto, le corresponde a la Sala definir si el Tribunal se equivocó al considerar que no era viable declarar la ineficacia del traslado del RPM al de RAIS por cuanto se le había entregado al demandante la devolución de saldos. Desde ya se avizora que el cargo tiene vocación de prosperar, pues en los casos en los que se constata que el traslado de régimen pensional es ineficaz por no obedecer a una decisión libre y voluntaria, pero al afiliado ya se le ha cancelado la devolución de saldos, lo que procede es que este retorne el dinero a modo de compensación o restitución. Ello es así, en la medida en que la devolución de saldos no deja de ser un sucedáneo de la prestación principal que el sistema ofrece como verdadero mecanismo para cubrir la contingencia de la vejez, como lo es la pensión, de modo que, en rigor, el hecho de ser beneficiario de tal prestación alternativa no tiene la equivalencia jurídica de la condición de pensionado.

Por eso, resulta abiertamente impertinente importar al sub judice el raciocinio de la Corte y las subreglas jurisprudenciales fijadas en la sentencia CSJ SL373-2021, habida cuenta de que en esa ocasión adoctrinó esta Corporación que lo que constituye un obstáculo para declarar la ineficacia del traslado es que, el antes Radicación n.° 96903 SCLAJPT-10 V.00 26 afiliado, adquiera la calidad de pensionado del RAIS, por tratarse de un hecho consumado, una situación jurídica consolidada, «un estatus jurídico, que no es razonable revertir o retrotraer».

En esa oportunidad (CSJ SL373-2021) explicó la Corte: […] si bien esta Sala ha sostenido que por regla general cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallarían de no haber existido el acto de traslado (vuelta al statu quo ante)1, lo cierto es que la calidad de pensionado es una situación jurídica consolidada, un hecho consumado, un estatus jurídico, que no es razonable revertir o retrotraer, como ocurre en este caso.

No se puede borrar la calidad de pensionado sin más, porque ello daría lugar a disfuncionalidades que afectaría a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, y por tanto derechos, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto. Basta con relevar algunas situaciones: […]. La Corte podría discurrir y profundizar en muchas más situaciones problemáticas que generaría la invalidación del estado de pensionado.

No obstante, considera que los ejemplos citados son suficientes para demostrar el argumento según el cual la calidad de pensionado da lugar a una situación jurídica consolidada y a un hecho consumado, cuyos intentos de revertir podría afectar derechos, deberes, relaciones jurídicas e intereses de un gran número de actores del sistema y, en especial, tener un efecto financiero desfavorable en el sistema público de pensiones.

Como bien puede advertirse, no es posible equiparar la condición de pensionado, con el hecho de que el afiliado reciba una devolución de saldos, pues en estos casos, ante la certeza de que el traslado se hizo soslayando las exigencias de que la decisión fuera libre y voluntaria, no es irrazonable retrotraer las cosas al estado en el que se hallaban, pues bastaría con disponer que el beneficiario retorne lo percibido por aquel rubro, a modo de compensación o restitución. Así lo explicó la Corte en la sentencia CSJ SL3464-2019: 3.

¿La vuelta al statu quo ante obliga a retornar la devolución de saldos? La ineficacia del traslado por inobservancia del deber de información puede plantear situaciones muy peculiares, con variables inexistentes en otros precedentes, que, en esa medida, invitan a la reflexión judicial. Por tanto, el cómo volver en justicia al «statu quo ante» no resiste reglas absolutas o interpretaciones lineales, desprovistas de un análisis particular y concreto. 1 SL1688-2019, SL3464-2019 Radicación n.° 96903 SCLAJPT-10 V.00 27 Tal es el caso de autos, en el cual se plantea una variable nueva: el demandante recibió la devolución de saldos.

Ante este hecho, para la Corte la solución adoptada por el Tribunal no es equivocada, por las razones que se exponen a continuación: Si bien la jurisprudencia ha defendido que no hay lugar a la restitución de los dineros recibidos de buena fe, ello ha estado referido a prestaciones periódicas, tales como las pensiones (CSJ SL 26279, 25 oct., 2005;

CSJ SL 31989, 9 sep. 2008; CSJ SL 55500, 10 abr. 2013; CSJ SL703-2013; CSJ SL7107-2015; CSJ SL4489-2018; CSJ SL232-2019) En contraste, respecto a la devolución de los saldos o de las cotizaciones, esta Sala ha dicho que, de ordenarse el reconocimiento del derecho principal -la pensión-, procede su compensación o restitución, pues estos recursos son el soporte financiero de la prestación pensional.

En efecto, en sentencia CSJ SL3186-2015, reiterada en CSJ SL6558-2017, la Sala adoctrinó: Es evidente que el sistema de seguridad social en pensiones, de carácter contributivo, instituido por la Ley 100 de 1993, tiene como sustento que el afiliado cumpla con una densidad de cotizaciones que son las que le garantizan el acceso a la protección de las contingencias de vejez, invalidez y muerte.

Ese capital destinado a la financiación de las prestaciones, en el caso del régimen de ahorro individual con solidaridad, en el caso de la devolución de saldos, debe entenderse hecho a título provisional, hasta que se defina si se tiene o no derecho a la pensión, caso último en el cual lo que procede es la restitución para que se financie.

Es que para la Sala el reconocimiento de una prestación pensional supone que se cuenta con el capital correspondiente a las cotizaciones con la cual se va a financiar. La pensión es una construcción fruto del trabajo de muchos años de la persona, de manera que su otorgamiento debe estar respaldado con los aportes o cotizaciones sufragadas durante la vida laboral.

Al respecto, el literal l) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, dispone que no «podrán otorgarse pensiones del Sistema General que no correspondan a tiempos de servicios efectivamente prestados o cotizados». En tal orden, es indispensable la recuperación de los valores entregados a los afiliados o beneficiarios por concepto de devolución de saldos o indemnización sustitutiva, en la medida que estos recursos son el soporte financiero de la pensión. Esta es la razón por la que la pensión y la devolución de saldos o la indemnización sustitutiva son prestaciones incompatibles, pues la percepción de la primera se nutre de las cotizaciones base de liquidación de las segundas.

Radicación n.° 96903 SCLAJPT-10 V.00 28 De admitirse lo contrario, el afiliado, en contravía de los fines solidarios de la seguridad social, podría percibir dos prestaciones por cuenta de un mismo riesgo: la vejez. O dicho de otro modo, contabilizar dos veces las mismas cotizaciones para obtener un doble beneficio del sistema. Ahora bien, en cuanto a la improcedencia de la compensación, defendida por el recurrente bajo el argumento de que Colpensiones y el demandante no son deudores recíprocos, la Sala no suscribe este planteo.

Ello, en la medida que el carácter de deudor del demandante debe apreciarse desde el prisma del sistema, es decir, ante los ojos del sistema general de pensiones él es deudor de los recursos con los cuales se va a financiar su pensión, al margen de la entidad que los administra. Sin pasar por alto que los aportes del régimen de prima media con prestación definida van a un fondo público mientras que los del régimen ahorro individual con solidaridad a una cuenta individual, lo cierto es que en uno y otro caso los recursos tienen una destinación específica: el pago de la pensión de vejez.

En tal dirección, el literal g) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 subraya que independientemente del régimen pensional al que se esté afiliado, «para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas a cualesquiera de ellos». Vale destacar que, en este caso, en virtud de la declaratoria de ineficacia del cambio de régimen pensional, el pago de la pensión corre a cargo del fondo común de naturaleza pública administrado por Colpensiones, a través del cual se «garantiza el pago de las prestaciones de quienes tengan la calidad de pensionados» con sustento en «los aportes de los afiliados y sus rendimientos» (art. 32 L. 100 de 1993) Esto es, la pensión a cargo del régimen de prima media con prestación definida tiene que estar soportada en las cotizaciones de sus afiliados, las cuales nutren el fondo público y, por tanto, justifican el reconocimiento de la pensión. Sin estas es un despropósito exigir el pago de una pensión, con mayor razón si se tiene la intención de no devolver esos dineros.

Teniendo en cuenta estos argumentos, para la Sala, la actuación del Tribunal de autorizar a la entidad de seguridad social pagadora de la pensión para deducir de las mesadas pensionales, indexación e intereses, los valores entregados al demandante por devolución de saldos, es pertinente, pues de esta forma se garantiza el recaudo eficaz de los recursos del sistema y se permite el reconocimiento de la prestación con su debido soporte financiero.

Lo expuesto es suficiente para derrumbar la providencia confutada, puesto que, en los casos en los que se constata que el traslado del régimen pensional es ineficaz, y se ha entregado al Radicación n.° 96903 SCLAJPT-10 V.00 29 demandante la devolución de saldos, lo que procede es que este los retorne. Razonamientos que acoge la Sala en esta oportunidad, y que llevan a concluir, que, habiéndose establecido por el sentenciador de segundo grado, que había lugar a declarar la ineficacia del traslado de la accionante del RPM al RAIS, no era óbice para restarle efectos, el hecho de que se le hubiera otorgado la devolución de saldos, pues es un supuesto que no se puede equiparar con la situación consolidada de haberse pensionado en el RAIS.

Por ende, al verificarse la violación alegada por la censora, el cargo encuentra vocación de prosperidad. Lo expuesto en forma precedente por la Sala, torna innecesario por sustracción de materia, realizar un análisis respecto de los dos ataques restantes, en los que básicamente se alega, que el derecho a la pensión de vejez reclamada, no debió examinarse bajo la égida de las disposiciones propias del RAIS, sino del RPM, y dentro de este, de la prerrogativa transicional prevista en el art. 36 de la Ley 100 de 1993; aspectos que necesariamente deben abordarse en instancia. Sin costas en el recurso, ante la prosperidad del primer Radicación n.° 96903 SCLAJPT-10 V.00 30 cargo.

XI. SENTENCIA DE INSTANCIA En orden a lo resuelto en casación, y teniendo en cuenta el alcance de la impugnación fijado por la actora, procede la Sala a pronunciarse acerca de los recursos de apelación interpuestos por Colfondos SA y Colpensiones, al igual que del grado jurisdiccional de consulta que opera a favor de la segunda entidad (art. 69 CPTSS).

No se hará ningún pronunciamiento en lo concerniente al recurso de apelación interpuesto por la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en la medida en que no tenía interés jurídico para hacerlo, debido a que en la decisión de primera instancia no se impuso condena alguna en su contra, incluso se ordenó su desvinculación del proceso.

El a quo consideró «nula» la afiliación de la señora Espitia Orejuela del RPM al RAIS, al no haberse acreditado por la AFP, como estaba a su cargo, que había cumplido con el deber de información suficiente —clara, transparente y contundente sobre las características de cada régimen y respecto de la dimensión y consecuencias de su decisión—.

En ese sentido advierte la Sala, que el sentenciador de primer grado acertó al restarle efectos jurídicos al traslado realizado al RAIS, sin embargo, debe aclarar, que la sanción correspondiente no es la nulidad, sino la ineficacia, conforme lo prevé el art. 271 de la Ley 100 de 1993, según el cual: «[…] Radicación n.° 96903 SCLAJPT-10 V.00 31 La afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador»; en este aspecto se modificará la sentencia. En efecto, Colfondos SA tenía la carga de acreditar que le brindó a aquella la información clara, transparente, completa y comprensible de los dos regímenes pensionales, lo que implicaba dar a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes (CSJ SL1452-2019).

Por lo tanto, no es cualquier información la que se debe proporcionar por las AFP, sino la que tiene la entidad de ser suficiente y necesaria para que el afiliado pueda escoger, entre las opciones que le ofrece el mercado, la que más se avenga a sus intereses, y la que mejor optimice la garantía constitucional de la seguridad social suya y de su núcleo familiar, al punto de que su omisión puede poner en grave riesgo este derecho irrenunciable (CSJ SL1475-2021).

Además, contrario a lo esgrimido por Colpensiones en su apelación, no era la demandante quien tenía la carga de probar que su decisión de trasladarse no fue informada, pues ello debía hacerlo la AFP, por ser el extremo fuerte en el vínculo que los ataba, toda vez que las entidades financieras, por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia, y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego, a tal punto que la legislación considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en estos casos (art. 11 literal b) Ley 1328/2009).

Radicación n.° 96903 SCLAJPT-10 V.00 32 De otra parte, la Corte ha reiterado que la simple firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de estas características o aseveraciones, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información; esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL4964-2018, CSJ SL12136-2014, reiterada en CSJ SL19447- 2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL1421-2019, CSJ SL2877- 2020, CSJ SL373-2021 y CSJ SL3537-2021).

No sobra agregar que con la determinación de declarar ineficaz el traslado de régimen, no se vulnera el principio de sostenibilidad financiera del sistema, con soporte en el art. 48 de la CP, por cuanto los recursos que debe reintegrar Colfondos SA a Colpensiones, serán los utilizados para el reconocimiento del derecho, con base «[…] en las reglas del régimen de prima media con prestación definida, lo que descarta la posibilidad de que se generen erogaciones no previstas» (CSJ SL1496-2022).

En cuanto a los reparos de Colfondos SA al interponer el recurso de apelación, respecto a que, con la devolución de saldos realizada a la asegurada, su cuenta se encuentra inactiva, y ya no existe dinero para devolver, observa la Sala que dada la particularidad del presente caso, en forma indefectible ante la declaratoria de ineficacia del traslado del RPM al RAIS, debía ordenarse a la AFP trasladar a Radicación n.° 96903 SCLAJPT-10 V.00 33 Colpensiones la totalidad de lo ahorrado por la señora Espitia Orejuela, pues en modo alguno puede desconocerse que el derecho a la pensión tiene el carácter de fundamental e irrenunciable para las personas de la tercera edad (art. 48 CP).

Precisamente para contrarrestar ello, se dispuso por el sentenciador de primer grado: (i) autorizar a Colfondos SA, que, de los valores a trasladar a Colpensiones, deduzca lo cancelado a la señora Espitia Orejuela, por concepto de devolución de saldos, incluido el bono pensional actualizado; y, (ii) ordenar a Colpensiones, que del retroactivo pensional y la indexación de la demandante, descuente la suma que deducirá la AFP.

Y en lo referente a los gastos de administración, debe decirse que la jurisprudencia tiene definido que la ineficacia de la afiliación obliga a la AFP receptora, a devolver estos y las comisiones indexadas con cargo a sus recursos, pues como desde su nacimiento el acto es ineficaz, tales valores han debido ingresar a Colpensiones, además del porcentaje destinado a constituir el fondo de garantía de pensión mínima (CSJ SL3199-2021).

Igualmente se tiene, que al quedar sentado que hay lugar a declarar la ineficacia del traslado del RPM al RAIS, la pensión reclamada debe examinarse bajo la égida de las normas propias del primero, lo que descarta la aplicación del art. 64 de la Ley 100 de 1993. En consecuencia, debe considerarse por la Sala, que la actora se encuentra afiliada al primero, administrado en la Radicación n.° 96903 SCLAJPT-10 V.00 34 actualidad por Colpensiones, y en esa medida, examinar si le asiste derecho a la pensión de vejez en los términos solicitados, a saber, bajo la égida del art. 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, aplicable en virtud del régimen de transición previsto en el art. 36 de la Ley 100 de 1993.

En efecto, de la prueba documental que reposa al interior del plenario, se colige, que la señora Espitia Orejuela nació el 15 de julio de 1950, por lo que, para la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones introducido por la Ley 100 de 1993 —1º de abril de 1994 (art. 151)— contaba con más de 35 años de edad, lo que la hace beneficiaria de la prerrogativa transicional (art. 36 Ley 100 de 1993), y en virtud de ella, de la posibilidad de que se le aplique la normativa pensional anterior en la que venía inmersa, para el caso el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año —la edad pensional y las semanas de cotización—, que en su art. 12 exigía para consolidar La pensión de vejez, el cumplimiento de dos exigencias: la edad de 55 años en el caso de las mujeres, supuesto satisfecho por esta desde el 15 de julio de 2005 (f.° 39 cuaderno de primera instancia); y una densidad de cotizaciones de 1000 en cualquier tiempo o 500 en los últimos 20 años anteriores al arribo de la edad, reuniendo el último supuesto (f.° 13 a 16, 37 a 38 y 257 a 258 cuaderno de primera instancia).

También se tiene, que ese derecho no se vio afectado por lo dispuesto por las restricciones impuestas por el art. 1 del Acto legislativo 01 de 2005, pues ambos requisitos los Radicación n.° 96903 SCLAJPT-10 V.00 35 satisfizo con anterioridad al 31 de julio de 2010 (parágrafo transitorio 4º). En lo que respecta al monto de la prestación, se advierte que como esta se impuso en cuantía equivalente al smlmv, y este aspecto no ofreció reparo a la demandante, así debe mantenerse, en razón a que de conformidad con el art. 35 de la Ley 100 de 1993, ninguna pensión puede ser inferior a este.

Tratándose del disfrute de la pensión, encuentra la Sala, que a pesar de que concluyó el a quo que tuvo lugar a partir del día siguiente al cumplimiento de los requisitos—15 de julio de 2005—, por efectos de la declaratoria de la excepción de prescripción propuesta por Colpensiones, impuso el reconocimiento a partir del 20 de febrero de 2014 —al haberse presentado el libelo genitor el mismo día y mes del año 2017 (f.° 60 cuaderno de primera instancia)—.

En este aspecto se debe hacer la precisión, de que la causación —que corresponde al momento en que se satisfacen ambos requisitos—, no puede confundirse con su disfrute —determinada por el momento de la desafiliación del sistema (arts. 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, aplicables en virtud del 31 de la Ley 100 de 1993)—, como lo hizo el sentenciador de primer grado; empero, como en este evento el reconocimiento de las mesadas pensionales, finalmente se hizo a partir de la citada fecha —en virtud de la declaratoria de la prescripción—, y la última cotización data de enero de 2014 (f.° 257 a 258 del Radicación n.° 96903 SCLAJPT-10 V.00 36 cuaderno principal), se mantendrá la decisión. Consecuencialmente se tiene, que al no haberse impuesto los intereses moratorios del art. 141 de la Ley 100 de 1993, lo procedente para resarcir la pérdida de poder adquisitivo de la moneda respecto del retroactivo pensional generado, es la indexación ordenada, como lo ordenó el juez de primer grado.

Costas de segundo grado a cargo de Colfondos SA y Colpensiones. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el veintiocho (28) de octubre de dos mil veintiuno (2021), en el proceso ordinario laboral seguido por MARÍA EUGENIA ESPITIA OREJUELA en contra de COLFONDOS SA PENSIONES Y CESANTÍAS (COLFONDOS SA) y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), al cual se vinculó a LA NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO como litisconsorte necesario.

Sin costas en casación. En sede de instancia,

RESUELVE

Radicación n.° 96903 SCLAJPT-10 V.00 37 PRIMERO: Se MODIFICA el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cali el 26 de junio de 2020, en el sentido de declarar la ineficacia del traslado de la demandante al RAIS, realizada a través de Colfondos SA Pensiones y Cesantías.

SEGUNDO: Se CONFIRMA en lo demás.

TERCERO: Costas en segunda instancia, como se expresó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ