SL1901-2022 — Corte Suprema

SL1901-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Omar De Jesús Restrepo Ochoa

Decreto 663 de 1993Decreto 692 de 1994Decreto 720 de 1994Ley 100 de 1993Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al no declarar la ineficacia de la afiliación, toda vez que la AFP accionada no demostró que al momento del traslado cumpliera con el deber de información Tesis: «En virtud de estos razonamientos, queda establecido que la actora se trasladó a Porvenir SA, lo que materializó un cambio de régimen pensional, sin que esta entidad haya logrado demostrar que, en ese momento, cumpliera con su deber de información, y sin que para tal efecto baste que aquel hubiera firmado el formato de solicitud de vinculación o traslado. Ello, porque el interrogatorio rendido por ella, lo único que muestra, es que, si bien recibió información por parte de la AFP, en modo alguno se logra extraer que se le dio a conocer las implicaciones del acto de traslado de régimen pensional que estaba realizando. Por contera, la Sala puede concluir que la decisión de segunda instancia también partió de una interpretación errónea, por restrictiva, del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, de manera que no se encuentra en sintonía con el precedente jurisprudencial imperante en la Corte. Los motivos desarrollados dan lugar a casar la sentencia de segundo grado». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, de modo que estos puedan conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados con sus características, ventajas y desventajas, además de las consecuencias del traslado Tesis: «[…] el punto debatido en ambas instancias, así como en la demanda de casación, aborda el deber de información por parte de la AFP al momento de la afiliación al RAIS, y los efectos de su omisión. Frente a este punto, la Sala, en la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en la CSJ SL1197-2021, manifestó lo siguiente: “[…] las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional. Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido. Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado. El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente - Necesidad de un consentimiento informado Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación, y además, que el documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como “la afiliación se hace libre y voluntaria”, “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe “y de servicio a los intereses sociales” en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que “Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”. Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que “en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante”, es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […]. De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen. Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado. 3.- De la carga de la prueba - Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional. Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros. Conforme lo anterior, el Tribunal cometió un tercer error jurídico al no imponerle la administradora accionada la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información y, contrario a ello, exigirle al demandante acreditar el ofrecimiento engañoso de mejores condiciones pensionales en la AFP. 4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado - No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas. Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL31989, 9 sep. 2008, CSJ SL31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado. Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto”. Esta transcripción revela que el Tribunal cometió los errores enrostrados por la censora, pues su argumentación tuvo el propósito de desconocer el deber que, se recalca, lleva impregnado un interés social, que consiste en informar a las personas afiliadas al sistema pensional, de manera clara, cierta, comprensible y oportuna, acerca de las características, diferencias, beneficios, riesgos, ventajas y desventajas de los regímenes pensionales. Según lo expuesto, las administradoras de fondos de pensiones están obligadas a ofrecer una asesoría suficiente y, por ello, si la afiliada alega que no fue así —como aquí ocurrió—, el sentenciador debía dedicar su atención a dilucidar si ese deber se satisfizo o no, con pruebas que lo demuestren de forma contundente. Más aún si, tal y como se indicó en el precedente transcrito, las AFP están en mejor posición que los afiliados para demostrar esas circunstancias; así pues, surge diáfano que el deber de información radica en cabeza de la AFP, y no de la señora Ricaurte Hernández. Por otra parte, tampoco es necesario esclarecer si la impugnante tenía o no una expectativa legítima de pensión o un derecho adquirido, pues la violación del deber de informar afecta directamente la validez del acto jurídico de traslado, sin atención a que se haya causado una pensión o que se esté consolidando el derecho. […] Además de lo explicado en sede de casación, cumple reiterar que Porvenir SA, con quien se materializó el traslado de régimen pensional, inicialmente estaba obligada a entregar información clara, suficiente, comprensible y oportuna sobre las particularidades del RAIS y el RPM, y las consecuencias de migrar del segundo al primero. Asimismo, sobre aquella, y las demás AFP que la sucedieron posteriormente, pesaba la carga de demostrar que asesoraron de manera oportuna, cierta y veraz a la demandante». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige que al tiempo del traslado el usuario cuente con un derecho consolidado, un beneficio transicional o que esté próximo a pensionarse, pues ni la legislación ni la jurisprudencia establecen tales condiciones PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - La afiliación sucesiva a diferentes administradoras del régimen de ahorro individual con solidaridad no convalida por sí misma el traslado de régimen Tesis: «Igualmente debe advertirse, que la permanencia de la afiliada en el RAIS, a pesar de los varios traslados de AFP, no representa por su naturaleza una ratificación o convalidación del acto inicial de traslado; los movimientos entre administradoras del RAIS no tienen ese alcance. Si bien en sentido contrario se pronunció esta corporación en la CSJ SL2753-2021, puesta de presente por Porvenir SA en su réplica, entre otras, tal posición fue recogida; así se explicó en la sentencia CSJ SL5688-2022 (sic): “Sin embargo, ni esa afiliación inicial ni los tránsitos entre fondos privados denotan que la persona estaba debidamente informada acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos financieros que asumiría en cada uno de ellos. En otros términos, no prueba por sí mismo y mucho menos genera una especie de presunción relativa a que la voluntad reflexiva de la persona afiliada al materializar su acto de traslado de régimen pensional y de los posteriores tránsitos entre administradoras estaban nutridos con la debida ilustración en los términos explicados, ni así lo ha previsto el legislador. Antes bien, en el marco jurídico que gobierna a estos asuntos, atrás explicado, si se acredita que la AFP no cumplió con su deber de información, en realidad indicaría que aún con el prolongado paso del tiempo y pese a los diferentes traslados entre fondos privados de pensiones, la persona no pudo acceder a su derecho básico a obtener una información suficiente sobre tan vital elección, aspecto que profundiza el desacato a este deber por parte de los fondos privados y, en consecuencia, la ineficacia del traslado. Por lo tanto, la mera decisión de escoger entre una y otra administradora en el régimen de ahorro individual, así como trasladarse entre entes pensionales de este esquema, no reemplaza o suple la omisión de la entidad administradora en el cumplimiento de su deber de información a los afiliados que pretende captar; tampoco es indicativo de que cumplió ese deber ni presume que la persona afiliada está informada debidamente en los términos legales, y menos aún morigera los efectos que ello genera en la eficacia del acto jurídico de traslado; esto, desde luego, cuando dicho desacato se acredita debidamente en el proceso, conforme se explicó. El anterior criterio es el precedente vigente y en rigor de la Sala de Casación Laboral de esta Corte, y corrige cualquier otro que le sea contrario, en especial el condensado en las sentencias CSJ SL3752-2020, CSJ SL4934-2020, CSJ SL1008-2021, CSJ SL1061-2021, CSJ SL2439-2021, CSJ SL2440-2021 y CSJ SL2753-2021”». PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La consecuencia de la ineficacia del traslado entre regímenes pensionales por el incumplimiento del deber de información necesaria al afiliado, conlleva a que el fondo respectivo deba devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con los intereses y rendimientos causados, sin que ello suponga retroactividad plena pues se mantienen incólumes todas las situaciones consolidadas y que presumieron una buena fe por parte del usuario Tesis: «En cuanto a los efectos que conlleva la ineficacia del acto de traslado —con ocasión del incumplimiento del deber que les asiste a las administradoras de suministrar la información necesaria para que la afiliada tome una decisión libre y veraz—, es pertinente recordar que se contraen a la devolución de los dineros que el fondo hubiera recibido, entre otros, por concepto de las cotizaciones y los bonos pensionales —si fuere el caso—, además de los rendimientos financieros que se hubieren causado. No está de más aclarar que dicho escenario no supone una retroactividad plena, pues han de mantenerse incólumes todas aquellas situaciones consolidadas, y que presumieron una buena fe por parte de la afiliada, como lo es el otorgamiento de las mesadas pensionales o de los derechos que pudieran haberse causado en el régimen al que retorna. Así fue consignado en la providencia CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31989, que se transcribe en lo necesario: “Las consecuencias de la nulidad de la vinculación respecto a las prestaciones acaecidas no es plenamente retroactiva como lo determina la normatividad del derecho privado, la que no tienen cabida enteramente en el derecho social, de manera que a diferencia de propender por el retorno al estado original, al momento en que se formalizó el acto anulado, mediante la restitución completa de las prestaciones que uno y otro hubieren dado o recibido, ha de valer el carácter tutelar y preservar situaciones consolidadas ya en el ámbito del derecho laboral ora en el de la seguridad social; en la doctrina es indiscutido que la nulidad del contrato de trabajo, no priva al trabajador del derecho a su remuneración; o que en materia de seguridad social, en el laboral administrativo, según el mandato expreso del artículo 136 del C.C.A. el trabajador o el afiliado de buena fe, tiene el derecho a conservar, sin deber de restituir las prestaciones que le hubieren sido pagadas. […] La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado. Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Las consecuencias de la nulidad no pueden ser extendidos a terceros, en este caso, a la administradora del régimen de prima media en el que se hallaba el actor antes de producirse la vinculación cuya nulidad se declara, de modo que no debe asumir por el sistema de pensiones sanciones derivadas de la mora en el pago íntegro del derecho pensional, obligaciones por las que sólo ha de responder a partir de cuando le sean trasladados los recursos para financiar la deuda pensional por parte de la entidad aquí demandada”». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Evolución del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones: i) Información necesaria, clara y transparente -desde 1993 hasta 2009-, ii) Asesoría y buen consejo -desde 2009 hasta 2014- y iii) Doble asesoría -de 2014 en adelante- Tesis: «El deber de explicar y documentar cambios de régimen como el estudiado, a cargo de las administradoras de fondos de pensiones, ha ido adquiriendo un mayor nivel de exigencia. En esa dirección se han identificado distintas etapas, según las normas que orientan la materia, que corresponden a los siguientes lapsos: el primero desde 1993 hasta 2009, el segundo del 2009 al 2014 y, el último, de 2014 en adelante». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Desde su fundación las sociedades administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de entregar la información suficiente, transparente, cierta y oportuna, que permita al afiliado elegir de entre las distintas opciones posibles aquella que mejor se ajuste a sus intereses, garantizando una afiliación libre y voluntaria precedida del respeto a las personas e inspirada en los principios de prevalencia del interés general, trasparencia y buena fe de quien presta un servicio público Tesis: «Conforme a la fecha en que la accionante pasó del RPM al RAIS —el 1.° de marzo de 1999—, la obligación de la AFP privada se enmarca en el primer período, durante el cual ese deber consistía en brindar al interesado información clara y transparente acerca de los dos regímenes pensionales. Al referirse a esta primera etapa, en proveído CSJ SL1688-2019, la Corte adoctrinó: “En armonía con lo anterior, el Decreto 663 de 1993, “Estatuto Orgánico del Sistema Financiero”, aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1.° del artículo 97, la obligación de las entidades de “suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”. De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses. No se trataba por tanto de una carrera de los promotores de las AFP por capturar a los ciudadanos incautos mediante habilidades y destrezas en el ofrecimiento de los servicios, sin importar las repercusiones colectivas que ello pudiese traer en el futuro. La actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público. Por tanto, la incursión en el mercado de las AFP no fue totalmente libre, pues aunque la ley les permitía lucrarse de su actividad, correlativamente les imponía un deber de servicio público, acorde a la inmensa responsabilidad social y empresarial que les asistía de dar a conocer a sus potenciales usuarios “la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”. […] Por su parte, la transparencia es una norma de diálogo que le impone a la administradora, a través del promotor de servicios o asesor comercial, dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios. En otros términos, la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro. Desde este punto de vista, para la Corte es claro que desde su fundación, las administradoras ya se encontraban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo así era posible adquirir “un juicio claro y objetivo” de “las mejores opciones del mercado”. En concordancia con lo expuesto, desde hace más de 10 años, la jurisprudencia del trabajo ha considerado que dada la doble calidad de las AFP de sociedades de servicios financieros y entidades de la seguridad social, el cumplimiento de este deber es mucho más riguroso que el que podía exigirse a otra entidad financiera, pues de su ejercicio dependen caros intereses sociales, como son la protección de la vejez, de la invalidez y de la muerte. De allí que estas entidades, en función de sus fines y compromisos sociales, deban ser un ejemplo de comportamiento y dar confianza a los ciudadanos de quienes reciben sus ahorros, actuar de buena fe, con transparencia y “formadas en la ética del servicio público” (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008)”». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - En tratándose de traslados entre regímenes las entidades administradoras de pensiones tienen el deber de suministrar información respecto de todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional e ilustrar y dar a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica Tesis: «Es oportuno enfatizar que a la AFP receptora le incumbe acreditar que cumplió el deber de asesorar de manera integral a quienes tienen la intención de ser sus nuevos afiliados; tal asesoramiento debe comprender todas las etapas del proceso, desde antes de la afiliación hasta la definición de las condiciones para el disfrute pensional. Así lo indicó la Sala en la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, al interpretar que las AFP deben proporcionar información completa y entendible, “a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad”». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ - La firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones es insuficiente para dar por demostrado el deber de información, pues además de ello, la entidad administradora de pensiones tiene el deber ineludible de obtener del afiliado un consentimiento informado -comprensión de haber recibido información clara, cierta y oportuna- Tesis: «[…] desde la contestación a la demanda, Porvenir SA adujo que, a través de sus asesores comerciales, brindó a la promotora del juicio información acerca de los requisitos para pensionarse en el RAIS, en los términos exigidos por la ley. Sostuvo que fue en ese contexto que aquella suscribió el formulario de vinculación. A juicio de la Sala, la intervención de los asesores y la firma del formulario de vinculación, no constituyen prueba concreta de la asesoría que el citado fondo debió suministrar a la actora, de donde se impone colegir que el traslado no estuvo precedido de un consentimiento informado y, por tanto, deviene ineficaz. En providencia CSJ SL3199-2021, la Sala discurrió: “[…] como la declaratoria de ineficacia tiene efectos ex tunc (desde siempre), las cosas deben retrotraerse a su estado anterior, como si el acto de afiliación jamás hubiera existido. Por ello, en tratándose de afiliados, la Sala ha adoctrinado que tal declaratoria obliga a las entidades del régimen de ahorro individual con solidaridad a devolver los gastos de administración y comisiones --debidamente indexados-- con cargo a sus propias utilidades, pues desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones, postura que resulta igualmente aplicable respecto del porcentaje destinado a constituir el fondo de garantía de pensión mínima”. […] Así las cosas, se revocará la decisión de primer grado, para declarar la ineficacia del traslado efectuado el 1.° de marzo de 1999, y se condenará a Porvenir SA a trasladar a Colpensiones, junto con los recursos obrantes en la cuenta de ahorro individual, los bonos pensionales, las comisiones y los gastos de administración cobrados a la actora, que deberán ser indexados, así como los valores utilizados en seguros previsionales y la garantía de pensión mínima, que le corresponderá asumir con cargo a sus propios recursos. Lo anterior, en la medida en que la declaratoria de ineficacia conlleva que el administrador del Régimen de Prima Media, reciba los recursos por aportes de la afiliada, como si el acto de traslado nunca hubiera existido. Se ordenará a Colpensiones, para que una vez Porvenir SA cumpla con lo anterior, reciba los dineros, convalide la historia laboral de aportes en favor de la demandante y se active su afiliación en el RPM, sin solución de continuidad». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - Por regla general cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallaban de no haber existido el acto de traslado, por ello la administradora del fondo de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad está obligada a la devolución a Colpensiones con cargo a sus propios recursos de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual con sus rendimientos; así como de los gastos de administración, las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La sanción que la ley impone a la afiliación desinformada es la ineficacia o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado, de manera que el examen del traslado de régimen pensional por omisión en el deber de información debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto Tesis: «Resalta la Sala, que, pese a que la actora solicitó la declaratoria de ineficacia o nulidad del traslado, lo procedente entonces, es declarar la primera, en razón a que las consecuencias que generan ambas son diferentes, y que desde el libelo genitor se alegó el incumplimiento del deber de información a cargo de la AFP Porvenir SA, y su consecuencia es la declaratoria de ineficacia, de conformidad con lo previsto en el art. 271 de la Ley 100 de 1993». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - La ineficacia del traslado pensional se caracteriza porque desde su nacimiento el acto carece de efectos jurídicos sin necesidad de declaración judicial, por lo que la sentencia que la declara lo que hace es comprobar un estado de cosas que surgen antes de la litis Tesis: «Por las razones expuestas, se declararán infundadas las excepciones formuladas por las demandadas, debiendo precisar en cuanto a la de prescripción, que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible; a diferencia de los derechos de crédito y obligaciones, los hechos o estados jurídicos no están sujetos a prescripción. Por ello, puede solicitarse en cualquier tiempo la declaratoria de ineficacia del acto de afiliación, en la medida en que esta declaración tiene como objetivo comprobar o constatar un estado de cosas —carencia de efectos jurídicos del acto desde su nacimiento— surgido con anterioridad al inicio de la litis (CSJ SL1688-2019, reiterada en la CSJ SL1421-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL4360-2019 y CSJ SL373-2021)». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN - Las acciones judiciales encaminadas a que se compruebe la manera cómo ocurrió un hecho o se reconozca un estado jurídico, son imprescriptibles, no así los derechos de crédito y obligaciones que dimanen de esa declaración PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES - La acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales así como los derechos que de ella emanen son imprescriptibles , es decir pueden reclamarse en cualquier tiempo PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Si se discute que la administradora de pensiones omitió brindar información veraz y suficiente en referencia a la afiliación o traslado de régimen pensional, le corresponde a ésta demostrar que cumplió con el deber de asesoría e información, puesto que invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual es un despropósito, cuando son las entidades financieras quienes tienen ventaja frente al afiliado inexperto PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Si se discute que la administradora de pensiones omitió brindar información veraz y suficiente en referencia a la afiliación o traslado de régimen pensional, le corresponde a ésta demostrar que cumplió con el deber de asesoría e información a quienes tienen la intención de cambiar de régimen

SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL1901-2022 Radicación n.° 89315 Acta 018 Bogotá, D. C., siete (7) de junio de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARÍA EUGENIA RICAURTE HERNÁNDEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 22 de enero de 2020, en el proceso que instauró contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA, la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN SA, OLD MUTUAL ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS SA y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

Téngase a World Legal Corporation SAS, representada por Miguel Ángel Ramírez Gaitán identificado con cédula de ciudadanía 80.421.257 y tarjeta profesional 86.117 del CS Radicación n.° 89315 SCLAJPT-10 V.00 2 de la J., como apoderada de Colpensiones, para los efectos y en los términos del poder conferido. Se reconoce personería a Luis Enrique Salinas López identificado con cédula de ciudadanía 9.873.975 y tarjeta profesional 186.558 del CS de la J., como apoderado sustituto de Colpensiones, para los efectos y en los términos del poder conferido.

Se reconoce personería a Oscar Blanco Rivera, identificado con cc 19.090.427 y TP 11289 del CSJ, como apoderado de Porvenir SA, para los efectos y en los términos del poder conferido. I.

ANTECEDENTES María Eugenia Ricaurte Hernández llamó a juicio a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir SA (en adelante Porvenir SA), a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección SA (en adelante Protección), a Old Mutual Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías SA, y a Colpensiones, con el fin de que se declarara la nulidad de los traslados efectuados los días 9 de enero de 1999 con Porvenir SA, el 22 de agosto de 2001 con Santander, el 8 de abril de 2003 con Porvenir SA, el 31 de agosto de 2006 con el Fondo de Pensiones y Cesantías Skandia, y el 5 de julio de 2011 con Porvenir.

En consecuencia, que se retrotrajeran las cosas a su estado anterior, y se ordenara a Colpensiones tenerla como afiliada al RPM, como si nunca se hubiese trasladado, en Radicación n.° 89315 SCLAJPT-10 V.00 3 virtud del regreso automático; y los intereses generados por la demora injustificada en la no autorización del traslado del RAIS al RPM.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que se trasladó a Porvenir el 9 de enero de 1999; que el asesor de la citada AFP no le brindó información clara, completa y oportuna acerca de las ventajas y desventajas que se otorgaban tanto en el RPM, como en el RAIS, en especial, no se le hizo un estudio de su situación particular, sino que se le ilustró únicamente sobre las ventajas que podría obtener al cambiarse de régimen pensional; que los asesores de la AFP le prometieron condiciones y beneficios muy superiores en el RAIS que en el RPM; que se trasladó a Santander el 22 de agosto de 2001, a Porvenir el 8 de abril de 2003, a Skandia el 31 de agosto de 2006, y luego retornó de nuevo a Porvenir el 5 de julio de 2011.

Señaló que son las administradoras de fondos de pensiones Porvenir SA, Protección (quien asumió a Santander) y Old Mutual (quien asumió a Skandia), quienes tienen la carga de probar que cumplieron con el deber de ofrecerle la información pertinente, veraz, oportuna y suficiente respecto del cambio de régimen pensional, así como los beneficios y consecuencias del mismo; que nació el 18 de marzo de 1963, por lo que cumpliría 57 años de edad en el año 2000; que la AFP Porvenir SA le realizó una simulación dentro del plan de vida, cotizando el 100% del tiempo, en la cual proyectó el valor de su mesada pensional, sin embargo, la realizada en el RPM conforme a lo Radicación n.° 89315 SCLAJPT-10 V.00 4 contemplado en la Ley 797 de 2003, teniendo en cuenta los aportes efectuados durante los últimos 10 años, aplicando una tasa de reemplazo equivalente al 68.14%, arrojaría una mesada pensional de $3.379.509, mayor a la proyectada en el otro régimen; que sumadas las semanas cotizadas al Sistema General de Pensiones desde el 23 de enero de 1985 hasta el 31 de diciembre de 2016, arroja un total de 1537; y que el 12 de octubre de 2017 elevó reclamación administrativa ante Colpensiones, solicitando la nulidad de los traslados efectuados a las AFP Porvenir SA, Protección y Skandia, obteniendo respuesta negativa.

Colpensiones al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó el traslado de la demandante del RPM al RAIS, a través de la suscripción del formulario de afiliación el 9 de enero de 1999; su fecha de nacimiento; y la negativa dada por la entidad a la solicitud de traslado. Respecto de los demás, expresó que no le constan, por obedecer a manifestaciones que deben probarse conforme al art. 167 del CGP.

Como excepciones propuso las que denominó inexistencia del derecho para regresar al RPM; prescripción; caducidad; inexistencia de causal de nulidad; y no procedencia al pago de costas en instituciones administradoras de seguridad social del orden público. Porvenir SA al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones. En lo referente a los hechos, aceptó el traslado realizado por la demandante el 9 de enero de 1999; el Radicación n.° 89315 SCLAJPT-10 V.00 5 traslado entre administradoras del RAIS efectuado el 8 de abril de 2003; su fecha de nacimiento; y la simulación pensional realizada.

En lo concerniente a los demás, expresó que los asesores comerciales encargados de promover las afiliaciones, reciben permanentemente capacitación a fin de garantizar una adecuada orientación y asesoría a los potenciales afiliados, y que estén en capacidad de resolver las dudas que puedan presentarse, así las cosas, le dio a conocer a la afiliada las implicaciones, ventajas y desventajas del traslado de régimen pensional; que no puede tildarse de falsa o engañosa la manifestación de un asesor del RAIS, en el sentido de indicar a un afiliado que puede lograr obtener una pensión más alta que la del RPM y a la edad que escoja, por el contrario, es perfectamente posible dada la esencia del mismo sistema de ahorro individual, que pone en manos del afiliado la decisión respecto a su futuro a través de la planeación y el ahorro, lo que implica ciertas actuaciones, tales como mantener un nivel de cotizaciones constante no solo en el tiempo sino en valor y/o efectuar aportes voluntarios al fondo de pensiones obligatorias, opción con la que no cuentan los afiliados al RPM, y que representa una gran ventaja, pues permite pensionarse de manera anticipada y con un monto de pensión previamente calculado.

Como excepciones formuló las que denominó prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de Radicación n.° 89315 SCLAJPT-10 V.00 6 obligaciones laborales de tracto sucesivo, y enriquecimiento sin causa. Protección al responder la demanda, se opuso a las pretensiones. En lo relativo a los hechos, aceptó el traslado de la actora el 22 de agosto de 2011, de Porvenir SA a Santander, y luego al revés, el 8 de abril de 2003; y la fecha de nacimiento de la actora.

Manifestó que, conforme con lo señalado en el formulario de afiliación, la accionante en forma libre, voluntaria y sin presiones optó por cambiarse de régimen, habiéndose afiliado a la AFP Santander, como su administradora de pensiones. Como medios de defensa propuso los que denominó inexistencia de la nulidad alegada por no haberse configurado un vicio en el consentimiento, saneamiento por ratificación de la nulidad alegada, prescripción, validez de la afiliación al RAIS, y no pertenecer la demandante al grupo de personas que pueden regresar al RPM.

Old Mutual Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías SA al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos aceptó el formulario de afiliación suscrito por la señora Ricaurte Hernández, el 31 de agosto de 2006, con fecha de efectividad del 1.° de octubre del mismo año; la asunción de su parte de la AFP Skandia; y la fecha de nacimiento de la demandante.

No propuso excepciones. Radicación n.° 89315 SCLAJPT-10 V.00 7 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Cinco Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante sentencia del 21 de mayo de 2019, absolvió a las demandadas de las pretensiones del libelo introductorio, y condenó en costas a la demandante.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandante, a través de sentencia del 22 de enero de 2020, confirmó la providencia de primer grado. Partió de que el problema jurídico se orientaba a determinar si el traslado de María Eugenia Ricaurte Hernández, estuvo o no viciado de nulidad por falta de información suficiente.

En forma preliminar relacionó los supuestos fácticos que quedaron definidos en el proceso, a saber, que la demandante nació el 18 de marzo de 1963; que cotizó al ISS desde el 13 de diciembre de 1988 hasta el 31 de enero de 1999, 464.29 semanas; que se trasladó al RAIS el 9 de enero de 1999, administrado por la AFP Porvenir SA, con fecha de efectividad del 1.° de marzo de ese año, entidad a la que regresó desde el año 2011, y actualmente se encuentra vinculada, con un total de 582 semanas cotizadas.

Radicación n.° 89315 SCLAJPT-10 V.00 8 Afirmó que el traslado de régimen por vinculación a una administradora de fondos de pensiones, es un acto jurídico que requiere para su eficacia y validez, del consentimiento exento de vicios, así como de objeto y causa lícita, y del cabal cumplimiento de la forma solemne de los actos y contratos que así lo exigen.

Relacionó el literal b) del art. 13 de la Ley 100 de 1993, así como el art. 271, y el inciso 1.° del 114 ibidem; y el 11 del Decreto 692 de 1994. Se refirió al texto preimpreso que aparece en el formulario diligenciado por la demandante el 9 de enero de 1999, ante la AFP Porvenir; y señaló, que este acto produjo los efectos de un traslado válido al RAIS, sin que exista en el plenario ninguna prueba de que el consentimiento expresado fuere ineficaz o estuviere viciado de nulidad, como lo afirmó aquella, por haberse tomado la decisión sin obtener suficiente información, máxime cuando la suscripción de dicho documento no fue objeto de reproche de su parte, sino que por el contrario, en su interrogatorio admitió que impuso su firma de manera libre y voluntaria, sin presiones, después de haberlo leído, y que nadie la obligó a hacerlo; lo cual también ocurrió con los formularios suscritos con posterioridad, circunstancia indicativa del conocimiento del RAIS, que se considera como una ratificación tácita del acto jurídico de traslado con el cumplimiento de las solemnidades legales.

Radicación n.° 89315 SCLAJPT-10 V.00 9 Precisó que no se verifica ningún vicio del consentimiento, toda vez que, de conformidad con el art. 1509 del CC, el error sobre un punto de derecho no lo vicia; que no se acreditó que la demandante al momento de suscribir el acto jurídico de vinculación al RAIS, hubiese podido incurrir en un error de hecho, al considerar que se encontraba celebrando un acto jurídico distinto, según lo previsto en el art. 1510 del CC; y que tampoco se estableció la existencia de dolo, según el art. 1515 de la misma codificación, pues de las afirmaciones efectuadas al absolver el interrogatorio, es factible inferir que conocía algunas de las posibilidades que ofrece el RAIS, aunado a ello, la testigo Claudia Mercy Otálora López, confirmó lo atinente a la asesoría grupal que recibieron en aquella época por parte de Porvenir, y la información dada por el respectivo asesor.

Dedujo el Tribunal, que no existen elementos de juicio que permitan establecer error, coacción o inducción, como vicios del consentimiento; tampoco dolo, consistente en artificios o engaños para obtener el consentimiento en el traslado. Y que, lo que está claro, es que la actora fue asesorada y conocía las condiciones del régimen al cual se vinculaba, por lo que no hay lugar a declarar la nulidad de la afiliación, ni la ineficacia prevista en el art. 271 de la Ley 100 de 1993, y no se puede perder de vista que conforme a los formularios que suscribió, aquella recibió una amplia y suficiente información para efectos de su vinculación a los diferentes fondos de pensiones, razón por la cual, si no consideraba conveniente a sus intereses su permanencia en Radicación n.° 89315 SCLAJPT-10 V.00 10 el RAIS, debió hacer uso del derecho a retractarse o regresar al RPM dentro en términos legales.

Frente a las decisiones de la Corte expuestas en la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, radicados 31989 y 31314, reiteradas en la SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, advierte que esos asuntos difieren sustancialmente de este, los afiliados se encuentran en circunstancias muy distintas respecto del sistema pensional, pues en aquellas los demandantes tenían una expectativa legítima de adquirir el derecho a la pensión de vejez, en cuanto conservaban el régimen de transición. Además, en ellas, y en la CSJ SL12136-2014 se analizaron casos de personas en los que el traslado significó la pérdida del régimen de transición, como presupuesto especial para el traslado de la carga de la prueba en torno a la aceptación de la voluntad; supuesto que en este evento no se da, por lo que debe seguirse la regla general, de que corresponde a quien alega el vicio del consentimiento, demostrarlo.

Y respecto de las consideraciones expuestas en las sentencias CSJ SL1421-2019 y CSJ SL1452-2019, entre otras, dijo que no se desconoce la obligación de los fondos de pensiones de suministrar a los afiliados la información completa y veraz respecto de las condiciones del RAIS, sin embargo, se considera que la omisión de esa obligación per se no afecta la validez ni la eficacia del acto jurídico de traslado, salvo que se constituya en un verdadero engaño, maniobras o artificios tendientes a obtener el consentimiento Radicación n.° 89315 SCLAJPT-10 V.00 11 en la celebración del acto jurídico de traslado, lo que necesariamente impone analizarse en cada caso concreto de acuerdo a las circunstancias particulares.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la providencia de primer grado que negó las pretensiones del libelo introductorio.

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, objeto de réplica por Colpensiones, Porvenir SA y Old Mutual Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías SA. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, las siguientes normas: […] los artículos 1509 y 1510 del Código Civil, en relación con los artículos 11, 13, 14, 33, 34, 36, 71, 113, 114, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, artículos 48 y 53 de la Constitución Política y el artículo 1604 del Código Civil.

Radicación n.° 89315 SCLAJPT-10 V.00 12 En su desarrollo aduce, que independientemente del análisis que por esta vía no se cuestiona, el Tribunal incurrió en un garrafal y protuberante yerro jurídico, cuando echa de menos que no probó los vicios del consentimiento, desconociendo con dicha manifestación lo ya sentado por vía de tutela por la Corte en la sentencia CSJ STL11928-2020.

Además, señala que la decisión recurrida incurrió en otro error jurídico, al resolver el caso aplicando de manera indebida el art. 1509 del CC, que consagra, que «el error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento». Afirma que dicha manifestación desconoce que para definir la nulidad y/o ineficacia de traslado entre regímenes pensionales, existen normas especiales que regulan la materia, en este caso los arts. 11, 13, 33, 34, 36, 113, 114, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, estableciendo que la afiliación en cualquiera de los regímenes debe ser libre y voluntaria, lo que demuestra que la información brindada debe ser exacta, precisa y suficiente, y en caso de no cumplir con estos requisitos, la consecuencia es la ineficacia y/o nulidad de la afiliación efectuada bajo premisas inexactas y la imposición de sanciones a cargo de la entidad.

Sostiene que, en este caso la AFP tenía el deber de diligencia respecto de la información brindada al afiliado, ya que lo que debe estar acreditado es la información necesaria para conocer las posibles implicaciones de la decisión, so pena de aplicar las sanciones del art. 271 de la Ley 100 de 1993. Radicación n.° 89315 SCLAJPT-10 V.00 13 Relaciona la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989; e indica que resulta desacertado argüir, como lo señala el juez colegiado, que las condiciones en que se causa la pensión se encuentran reguladas en la ley, y que la ignorancia de tales normas o su equivocada interpretación respecto de los beneficios de cada régimen, o de sus condiciones de acceso o traslado, son errores de derecho que no vician el consentimiento, y por eso se equivoca al invocar como marco jurídico el art. 1510 del CC, con el agravante de citar el contenido normativo del art. 1509 ibidem para solucionar el litigio.

Manifiesta que la Ley 100 de 1993 establece de manera general las directrices que orientan el RAIS, por ello una lectura desprevenida de tales disposiciones resulta insuficiente para entender el complejo funcionamiento de este régimen; y es que para determinar el monto de una pensión de vejez, se precisa el apoyo de expertos actuarios que mediante operaciones de matemática financiera evalúan las circunstancias particulares de cada afiliado y definen la cuantía de la prestación, por lo que un afiliado pese a ser profesional, no cuenta con los conocimientos especializados para considerarse experto en esta materia.

Agrega que la sentencia del ad quem pretende justificar la conducta omisiva del fondo privado, pues al trasladarse este tiene el deber de informar a los afiliados, quienes al no recibir esa información tendrían de manera autodidacta que dedicarse a estudiar las condiciones particulares que los rodean para determinar si el RAIS realmente podría serle más Radicación n.° 89315 SCLAJPT-10 V.00 14 beneficioso en determinado caso; exigencia que no puede tenerse por satisfecha con manifestaciones generales y simples, sin entregar elementos reales y concretos de los esfuerzos de ahorro que tendría que realizar el afiliado para materializar dicha expectativa; o siquiera para equiparar su mesada pensional con aquella que podría recibir en el régimen público.

Referencia las sentencias CSJ SL1421-2019 y CSJ SL1452-2019. Por último, expone que el operador judicial está en la obligación de examinar con minucia el cumplimiento serio y real de la diligencia de los fondos privados del deber de informar a sus afiliados antes de disponer su traslado, pues de no estar acreditado en debida forma este presupuesto, es menester aplicar la consecuencia de la ineficacia del mismo, que se encuentra contenida en el art. 271 de la Ley 100 de 1993.

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada de violar, por la vía directa: […] en la modalidad de violación de medio del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y la seguridad social y artículo 167 del Código General del Proceso, que incidió en la violación de la norma sustancial consagrada en los artículos 13, 33, 34, 36, 113, 114, 271 y 272 de la ley 100 de 1993, Artículo 1064 del Código Civil, en relación con los artículos 48 y 53 de la Constitución Política.

Radicación n.° 89315 SCLAJPT-10 V.00 15 En su demostración señala que para absolver a las accionadas de las pretensiones del libelo introductorio y confirmar la decisión del juzgado, consideró el juez colegiado, que como no era beneficiaria del régimen de transición, no podía aplicar el principio jurisprudencial de la carga de la prueba, para demostrar que la AFP Porvenir SA faltó en el deber de información respecto de la afiliación efectuada en el año 1999.

Arguye que es incontrovertible que la decisión recurrida incurrió en violación por la vía directa, debido a la trasgresión de normas procesales bajo la figura de la violación de medio por la previsión consagrada en el art. 167 del CGP, aplicable en materia laboral por remisión del art. 145 del CPTSS, que consagra el principio de la carga de la prueba, al declarar que en su traspaso no hubo engaño, por cuanto no lo probó; desconociendo que según el criterio jurisprudencial, la diligencia debida de los fondos de pensiones, al cumplimiento de sus deberes de información y buen consejo, se traduce en un traslado de la prueba a los fondos de pensiones demandados.

En lo relativo a la carga de la prueba, expone que como afirmó que no fue ilustrada e informada sobre los efectos del traslado, eran a las AFP a quienes les correspondía acreditarlo, toda vez que se trata de una negación indefinida, por lo que son quienes deben demostrar lo contrario, es decir, que sí procedió en el sentido indicado por el precepto legal, tal como lo ha explicado la Corte a través de la línea jurisprudencial respecto de este tema, al explicar que en caso Radicación n.° 89315 SCLAJPT-10 V.00 16 de que manifieste que la AFP no le dio información veraz y suficiente, a pesar de tener el deber de hacerlo, debe la contraparte, es decir, la AFP demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo, como quiera que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», en este caso las AFP demandadas, conforme a la regla general del art. 1604 del CC.

Asevera que no resulta razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, por lo que es la AFP la que está obligada a brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. Y que como lo tiene sentado de manera pacífica la jurisprudencia de la Corte, el deber de suministrar información clara y suficiente a los potenciales afiliados sobre los efectos que su decisión de traslado de régimen de pensiones puede tener frente a su expectativa pensional, encuentra su consagración en la legislación laboral, específicamente en el artículo 97 num. 1.° del Decreto 663 de 1993, en armonía con los artículos 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, y ha sido reiterada por la corporación, como una obligación a cargo de los fondos privados de pensiones desde el momento mismo de su creación, acarreando su omisión la ineficacia de dicho acto jurídico de traslado, que requiere para su validez un «consentimiento informado».

Añade que también tiene establecido la Corte, que la carga probatoria de acreditar el cumplimiento de esta obligación, se encuentra en cabeza del fondo de pensiones, Radicación n.° 89315 SCLAJPT-10 V.00 17 no del afiliado, pues al expresar este último que no recibió la información necesaria al respecto, plantea una negación indefinida que no es susceptible de ser demostrada, por lo que la prueba de la diligencia frente al cumplimiento del deber de información, le compete a quien está en posición de acreditar el hecho contrario; al respecto referencia la sentencia CSJ SL1452-2019.

Acorde con ello, expresó, se puede concluir que desde el literal b) del art. 13, 113, 114 y 271 de la Ley 100 de 1993, ha existido la obligación de suministrar al afiliado toda la información necesaria para que el ejercicio del derecho a seleccionar uno u otro régimen de pensiones, sea libre y voluntario; no es suficiente con la firma del formulario de afiliación, dado que ese instrumento no satisface el cumplimiento de las obligaciones de la AFP, de ilustrar, informar y documentar al afiliado, y que de manera más rigurosa fue estatuido por el num. 1.° del art. 97 del Decreto 663 de 1993, demostración que se itera, está a cargo del fondo y no del afiliado, como lo consideró erradamente el ad quem.

Igualmente expone que para declarar nulo o ineficaz el traslado, no constituye requisito acreditar el perjuicio irrogado al afiliado, o demostrar que fue beneficiario del régimen de transición, sino, que basta que no se cumpla con entregar información completa y clara, antes de que se produzca la migración de un régimen a otro, carga con la que no cumplió el fondo demandado; y que por ello, la Corte protegiendo derechos fundamentales de los afiliados, por vía Radicación n.° 89315 SCLAJPT-10 V.00 18 de tutela sentó en la sentencia CSJ STL11928-2020, la obligatoriedad de acatar el precedente vertical, y la no exigencia de estar en el régimen de transición para declarar la ineficacia del traslado por falta de información. VIII.

CARGO TERCERO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, las siguientes normas: […] los artículos 1, 3 y 13 literal e), 33, 34, 36, 114, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 48 y 53 de la Constitución Política, en relación con el artículo 1604 del Código Civil y Artículo 10 del Decreto 720 de 1994.

Indica que ello tuvo lugar, por haber incurrido el Tribunal en los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo, que las AFP demandadas faltaron al deber de información a la señora Maria (sic) Eugenia Ricaurte Hernandez (sic) sobre las ventajas y desventajas que le acarrearía el traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por el I.S.S. al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. 2.

No dar por demostrado, estándolo, que las AFP demandadas incurrieron en omisión al deber de información a la demandante al afirmarle que lo (sic) pensionaría con antelación al cumplimiento de la edad establecida y en una cuantía superior a la que le podía reconocer el I.S.S y que este estaba en declive, lo iban a acabar y el dinero se iba a perder. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que la carga de probar en qué condiciones se dio la asesoría, se encuentra en cabeza de los fondos privados. 4. Dar por demostrado, sin estarlo, que la simple suscripción del formulario de afiliación demuestra que el cambio de régimen fue libre, voluntario y sin presiones. 5. Tener por confesado sin estarlo, que el actor conocía las Radicación n.° 89315 SCLAJPT-10 V.00 19 condiciones del traslado del RPM al RAIS. 6.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la ineficacia del traslado de régimen de pensiones solo procede en caso de que el demandante sea beneficiario del régimen de transición. Expresa que tales yerros se configuraron por lo siguiente: Pruebas calificadas no apreciadas o no estimadas 1. Las contestaciones de la demanda, donde se declaraban ciertos unos hechos, los que le constaban y otros que no le constaban (Fl 108 a 117 - 128 a 136 – 172 a 179 y 188 a 192 del expediente digital).

Pruebas calificadas erróneamente apreciadas 1. La demanda, donde se detallaron los presupuestos fácticos y jurídicos que sustentaron el petitum del libelo y en la cual se relacionaron los hechos que indujeron el (sic) error en que fue inducido la demandante. (Fl 02 a 12 del expediente digital). 2. Formulario de afiliación firmado por el demandante.

(Fls 16 a 20 del expediente digital). En el presente asunto, el Tribunal tuvo por satisfechas las exigencias legales y la materialización del traslado únicamente con el formulario de afiliación que suscribió la señora María Eugenia Ricaurte Hernández al momento de surtir sus traslados de régimen, con el siguiente convencimiento errado: “…admitió que puso su firma de manera libre y voluntaria sin presiones después de haber leído el formulario y que nadie lo (sic) obligó a hacerlo, lo que incluso también ocurrió con los formulario (sic) diligenciados ante Santander, Skandia y en dos oportunidades más ante Porvenir S.A. circunstancia indicativa de conocimiento de la demandante del RAIS lo que considera la sala mayoritaria como una ratificación tácita al acto jurídico de traslado con cumplimiento de las solemnidades legales, tal y como lo expuso en sus alegaciones el apoderado de Porvenir…” La anterior conclusión hecha por el sentenciador de segundo grado tampoco es de recibo porque supone equivocadamente que con el acto de afiliación que es la suscripción del formulario se satisfacen todos los requisitos de entrega de información veraz, completa y oportuna al afiliado, el cual obra dentro del proceso laboral a folios 16 a 20 del expediente digital; teniendo con él por acreditado que la demandada dio cumplimiento del “deber de información" que tenía el fondo privado para con mi mandante al Radicación n.° 89315 SCLAJPT-10 V.00 20 momento de su afiliación y consecuente traslado de régimen, ya que dicho instrumento solo se limita a presentar una leyenda preimpresa de afiliación libre y voluntaria, manifestación genérica que resulta insuficiente para tales efectos, pues nada expresa acerca de haber suministrado al afiliado (sic) la información suficiente clara y precisa sobre los efectos de su decisión de traslado en forma previa a la suscripción del formulario.

Sobre este tema del valor probatorio del formulario de afiliación, ya la Corte Suprema de Justicia en reiterados pronunciamientos tanto por la vía constitucional como por la vía ordinaria con ponencia de la Magistrado Clara Cecilia Dueñas Quevedo Radicación 68838 del 08 de mayo de 2019, preciso (sic) al respecto […] 3. Interrogatorio de parte de la señora Maria (sic) Eugenia Ricaurte Hernández como demandante en el proceso laboral, evacuado en la diligencia de fecha 21 de mayo de 2019.

Frente a esta prueba, el Tribunal incurrió en el yerro fáctico enrostrado al apreciar erróneamente lo absuelto por el (sic) demandante cuando sentencio (sic): “…Pues de las afirmaciones efectuadas al absolver el interrogatorio de parte, es factible inferir que conocía algunas de las posibilidades que ofrece el RAIS porque admitió por ejemplo que en el año 1999 recibió una asesoría grupal por parte de la AFP Porvenir en el Hotel Bogotá Royal donde trabajaba para esa época, que los asesores le indicaron los beneficios de pasarse de fondo (dentro de los cuales se encontraba la devolución del dinero ahorrado en un momento determinado, una mayor rentabilidad a los aportes efectuados y el Instituto sería liquidado) que firmó el formulario luego lo diligenciaron, que se trasladó entre fondos porque le ofrecían mayores beneficios o mejor rentabilidad que el anterior; lo que también les era comunicado de manera grupal y con gráficas explicadas por unos asesores que los visitaban…”.

De acuerdo a las reglas de la sana crítica no es posible extraer confesión alguna en contra de la demandante del dicho por el (sic) expuesto, ya que al escuchar la diligencia este manifestó que solo se le informo (sic) lo referido a lo positivo del RAIS sin tener en cuenta las consecuencias negativas del traslado, es decir que se le presentó una sola cara de la moneda, pero en ningún momento se le ilustró sobre las desventajas que le acarrearía dejar el Régimen de Prima Media.

No obstante lo apreciado por la Sala de Decisión, lo cierto es que de lo dicho por la demandante no se puede estructurar ningún elemento confesional en su contra por el cumplimiento de sus funciones, tal como desatinadamente lo concluyó el juzgador de segundo grado. En su exposición aduce que el juez de la apelación Radicación n.° 89315 SCLAJPT-10 V.00 21 incurrió en los errores enunciados, al analizar los instrumentos probatorios, generándose así el yerro, por apreciación de las pruebas, o por falta de estimación de otros medios de convicción arrimados al proceso.

Aduce que en el trámite del recaudo probatorio se encontraron sendas probanzas que dan cuenta de que no fue informada debidamente al momento de trasladarse del RPM administrado por el ISS en el que estaba, al RAIS administrado por la AFP Porvenir SA, sobre las ventajas y desventajas que dicho cambio implicaba; todo el conocimiento errado y parcial que recibió de parte de los asesores comerciales y con el que se generaron expectativas con el novedoso modelo pensional del RAIS, le forjó una ilusión que la llevó a tomar la decisión de cambiarse de régimen pensional bajo un criterio errado, con el agravante de invertirle la carga procesal, cuando ya la decantada jurisprudencia ha orientado que dicha actividad está en cabeza de los fondos demandados.

Manifiesta que dicho criterio ha sido el fundamento para resaltar que la nulidad, o en su caso la ineficacia del traslado del régimen motivado en el incumplimiento del deber de información que compete a los fondos de pensiones, no está supeditada a condiciones como las que ha fijado sin justificación alguna el juez plural, esto es, decir que como no estaba en el régimen de transición, no se le aplica la inversión de la carga de la prueba, pues en estos eventos lo que se castiga es simple y llanamente la omisión de suministrar a la afiliada la información completa, veraz y suficiente para que Radicación n.° 89315 SCLAJPT-10 V.00 22 este adopte una decisión de traslado consciente e informada; al respecto relaciona la sentencia CSJ SL, 3 abr. 2019, rad. 68852.

Finalmente alega que la decisión recurrida no tuvo en cuenta y desconoció el precedente sentado por la Corte, no solo por vía de tutela en la sentencia CSJ STL6990-2020, que dejó sin efectos una sentencia del Tribunal de Bogotá en el mismo sentido, sino también lo establecido por vía ordinaria en la sentencia CSJ SL4360-2019, en la que se pronunció sobre el contenido de los formularios de afiliación, determinando que estos no acreditan el cumplimiento del deber de información que se le exige a los fondos privados para con sus futuros afiliados.

IX. RÉPLICAS Colpensiones sostiene que, de conformidad con las pruebas allegadas al plenario, logra acreditarse que se cumplieron con todos los requisitos de hecho y de derecho para el traslado de régimen de la señora Ricaurte Hernández, pues pese a que esta alega que no se le brindó una información completa y comprensible sobre su traslado, ello no es cierto, pues no existe duda de la voluntad puesta en el documento firmado, sin haber sido engañada en relación con la gestión que estaba realizando y las consecuencias del citado traslado, toda vez que tal actuación la realizó conscientemente y en pleno uso de razón. Radicación n.° 89315 SCLAJPT-10 V.00 23 Afirma que la demandante no era beneficiaria del régimen de transición, en consecuencia, no tenía una expectativa legítima frente a su derecho pensional, lo que hace que el acto de traslado esté ajustado a las condiciones, requisitos y parámetros de la Ley 100 de 1993.

Expresa en relación con el argumento planteado, pilar del libelo genitor, de no habérsele proporcionado a la actora por parte de Porvenir SA, una información completa y comprensible acerca de su traslado, omitiéndole información sobre los riesgos que debía asumir, así como de las desventajas de vincularse a aquella, incumpliendo con su deber de buen consejo, que no es de recibo, pues de conformidad con el material probatorio, aquella se afilió en forma libre y voluntaria y sin presión alguna, con la previa advertencia de proceder de conformidad con su conocimiento debidamente informado, tal como se dejó constancia en el formulario afiliación. Indica que desconocer su manifestación de voluntad, como lo pretende la accionante, al no ver colmadas plenamente sus expectativas y trasladarle la responsabilidad por ese hecho a la AFP, no tiene asidero, pues sugerir como lo hace, que se realice una proyección, e incluso la estimación de la pensión que podría obtener varios años después cuando cumpla los requisitos, es poco razonable, puesto que cualquiera realizada es incierta y aventurada, teniendo en cuenta que el valor ahorrado, y por tanto la mesada pensional, dependen de varios factores, como la rentabilidad con la administración del ahorro, la formación Radicación n.° 89315 SCLAJPT-10 V.00 24 profesional, las condiciones y oportunidades laborales que pueda lograr, la capacidad económica que cada afiliado pueda crear, y, con ello, su capacidad de cotización, además, porque la norma no lo exige.

También alega, que no es razonable ni jurídicamente válido, imponer a las administradoras obligaciones y soportes de información no previstos en el ordenamiento jurídico vigente al momento del traslado de régimen, pues ello desvirtúa el principio de confianza legítima, teniendo en cuenta que el postulado de legalidad y el debido proceso no consisten solamente en las posibilidades de defensa o en la oportunidad para interponer recursos, sino que exige, además, como lo expresa el artículo 29 de la CP, el ajuste a las normas preexistentes al acto que se juzga.

Señala que el presunto vicio del consentimiento por error, es un argumento carente de fundamento, pues no se configura aquel, ya que la demandante nunca fue presionada o engañada al momento de realizar el traslado, no hubo fuerza o dolo para que realizara su traslado, en el formulario se indica expresamente la escogencia del RAIS, haciéndolo de manera libre y espontánea; y que tampoco hay error de derecho, porque si se hubiese presentado, aquel no vicia el consentimiento, tal como lo consideró la Corte Constitucional en la sentencia CC C993-2006.

Por último manifiesta, que debe analizarse el comportamiento de las partes, no solo con ocasión de la celebración del negocio jurídico de afiliación, sino en el Radicación n.° 89315 SCLAJPT-10 V.00 25 desarrollo de él, reflejado en el tiempo transcurrido entre la afiliación y su permanencia; sin embargo, en el presente evento no se observa ninguna diligencia, pues si la señora Ricaurte Hernández consideraba que fue un error el traslado al RAIS, la oportunidad de corrección la tuvo vigente durante más de 15 años aproximadamente, pudiendo haber optado por cambiar de régimen para afiliarse al RPM, dentro del término permitido por la ley, para tener derecho a la pensión de vejez, en aplicación del artículo 2 de la Ley 797 de 2003, pero no lo hizo.

Porvenir SA afirma que los cargos no están llamados a prosperar, no solo por razones de errores de técnica insalvables, sino además por considerar que la demandante no es beneficiaria del régimen de transición ni tenía expectativa alguna de pensionarse bajo los requisitos y condiciones del régimen anterior. Indica que cuestiona la recurrente que la simple firma impuesta sobre el formulario y la información contenida en el formato preimpreso, no evidencia el cumplimiento del deber del fondo privado de haberla informado; cuestionamiento que no tiene asidero legal alguno, pues es la ley en su artículo 13 literal b), que consagra que la selección libre y voluntaria de régimen pensional debe quedar debidamente registrado en el formulario elaborado para tal fin, conforme lo establece el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, reglamentario del 13 de la Ley 100 de 1993, por lo que este argumento está llamado al fracaso acorde con lo expuesto por el Tribunal, por lo cual su afirmación es Radicación n.° 89315 SCLAJPT-10 V.00 26 correcta y se encuentra sujeta a derecho, por lo siguiente: i) el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, tanto en su redacción original, como en la reforma de la Ley 797 de 2003, consagran que el afiliado tiene la exclusiva libertad de selección y vinculación del régimen pensional al cual desea efectuar sus aportes en pensiones; y, ii) que para esos efectos, su decisión libre y voluntaria debe consignarse en un formulario especialmente diseñado por la Superintendencia Bancaria, según detalle de su contenido establecido en el artículo 11 del decreto 692 de 1994.

Sostiene que esas dos afirmaciones hechas por el ad quem, prueban que la recurrente ejerció su derecho de selección libre y voluntaria, y en varias oportunidades, ya que es característica del nuevo sistema de pensiones, en aplicación de las reglas de la sana crítica y la experiencia, que el afiliado observe las características, ventajas y desventajas del acto jurídico que va a celebrar, como lo es cada régimen pensional y decida a cuál vincularse.

Sobre la inversión de la carga de la prueba que reclama la censora, expresó que el artículo 167 del CGP dispone que es regla general del proceso, que quien afirma un hecho debe probarlo y solamente, por una excepción del juzgador, en algunos casos puede considerar la inversión de la carga de la prueba, lo que en este caso no ocurrió, por cuanto la actora no aportó prueba alguna que sustentara un pretendido vicio del consentimiento que la indujera en error.

Resalta que los sucesivos traslados efectuados por la Radicación n.° 89315 SCLAJPT-10 V.00 27 recurrente entre administradoras del RAIS, prueban con suficiencia su vocación de permanencia en este régimen, pues solo solicitó el traslado cuando observó en una proyección de la mesada pensional efectuada en el año de 2018, que le era mejor estar en el RPM, para lo cual adujo como argumento tardío, el engaño por la falta de información debida a la fecha del traslado inicial y de los sucesivos traslados en el RAIS.

Indica que la Corte en la sentencia CSJ SL1061-2021, reitera la postura consolidada sobre la coexistencia entre regímenes pensionales, el derecho del afiliado a su escogencia, deber de información, su contenido y alcances, la carga de la prueba al respecto y los efectos de la nulidad de traslado. Agrega que en el análisis que hizo la Sala sobre los actos de relacionamiento y su rol en los llamados traslados horizontales dentro del RAIS, señaló que lo que define que un caso se resuelva declarando o no la nulidad, después del ejercicio probatorio que hayan hecho las partes dentro del proceso a fin de esclarecer si una persona estaba o no debidamente informada, se puede acudir a otros mecanismos que permiten colegir que aquella tenía la vocación de permanecer en el régimen y que contaba con todos los elementos para forjar con plena convicción su elección. Señala que tales comportamientos se pueden apreciar cuando un afiliado ha presentado solicitudes de información de saldos, actualización de datos, asignación y cambio de Radicación n.° 89315 SCLAJPT-10 V.00 28 claves, etc., como se aludió en la sentencia CSJ SL413-2018, y con mayor razón cuando la persona presenta varios traslados horizontales dentro del RAIS, es decir, entre varias administradoras de ahorro individual, que hacen suponer la vocación de permanencia del afiliado que desea continuar en dicho régimen y que presuponen que el afiliado tiene cierto conocimiento y funcionamiento del régimen, aun teniendo la posibilidad eventual de retornar al RPM.

Expone que en el presente caso se está ante una situación similar, pues la actora realizó varios traslados horizontales dentro del RAIS, así: en 1999 el primero, el segundo en 2001, el tercero en el año de 2003, el siguiente en el año 2006, y por último el quinto en el año de 2011, que denotan su vocación de pertenencia al RAIS para administrar su futura pensión. Old Mutual Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías SA adujo que el primer cargo no está llamado a prosperar, por lo siguiente: no controvierte todos los razonamientos del Tribunal; el juez colegiado tuvo por probado que la actora sí recibió suficiente información antes de trasladarse de régimen pensional; el argumento sobre la existencia de un error de derecho fue marginal, y no determinante en la decisión impugnada; y no se equivocó el fallador al concluir que, de haber existido, el error cometido por la demandante, sería uno de derecho que no vicia el consentimiento.

Radicación n.° 89315 SCLAJPT-10 V.00 29 Respecto del segundo cargo, afirma que tampoco está llamado a prosperar, por lo siguiente: en la práctica el ad quem no desconoció las reglas ni la jurisprudencia sobre la inversión de la carga de la prueba en procesos de nulidad o ineficacia de traslados de régimen pensional; y el juez colegiado basó su decisión en las condiciones requeridas para aplicar un precedente jurisprudencial, argumentación que el embate no controvierte.

Tratándose del tercer cargo, alega que tampoco tiene vocación de prosperidad por lo siguiente: deja de criticar la valoración de algunas pruebas en que se basó el juez de la apelación; la acusación no se refiere a varias de las pruebas del proceso que considera mal valoradas; y no demuestra una mala valoración probatoria. Por último, aduce que, los actos de relacionamiento de la señora Ricaurte Hernández con el RAIS, confirman su intención de pertenecer a este régimen, pues ha ejecutado muchos actos que demuestran su intención inequívoca de seguir vinculada allí, dentro de ellos, el haberse traslado de administradora, pero siempre dentro del mismo régimen lo que, sin duda, demuestra su interés de permanecer en él. X. CONSIDERACIONES En forma preliminar advierte la Sala, que no se evidencian las falencias técnicas puestas de presente por Porvenir SA, sino que, por el contrario, se observan tres Radicación n.° 89315 SCLAJPT-10 V.00 30 embates debidamente planteados, dos por la vía directa y uno por la indirecta, con los elementos que los configuran.

Acusa la recurrente la sentencia impugnada de violar la ley sustancial, en el primer cargo, por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida de los arts. 1509 y 1510 del CC, en relación con el 13 de la Ley 100 de 1993, entre otras normas; en el segundo, por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida, por violación medio, de los arts. 145 CPTSS y 167 del CGP, lo que conllevó a la infracción de la citada disposición de la Ley 100 de 1993; y en el tercero, por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de esa misma norma, entre otras.

Así las cosas, el problema jurídico que abordará la Sala, consiste en determinar si se equivocó el juez plural al no declarar ineficaz el traslado al RAIS efectuado por la censora en el año 1999, ante la eventual deficiencia en la información que le hubiera brindado Porvenir SA sobre los riesgos, ventajas y desventajas del cambio de régimen.

A pesar de que los cargos fueron dirigidos tanto por la vía del pleno derecho, como por la fáctica, debe decirse que los siguientes hechos no presentan discusión: (i) que María Eugenia Ricaurte Hernández nació el 18 de marzo de 1963, por lo que, al entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones —1.° de abril de 1994—, contaba con 31 años de edad;

(ii) que ingresó al Régimen de Prima Media con Prestación Definida antes del 1.° de abril de 1994, realizando cotizaciones al ISS; y, (iii) que se trasladó al RAIS, a través de Radicación n.° 89315 SCLAJPT-10 V.00 31 la suscripción de formulario el 9 de enero de 1999, con efectividad a partir del 1.° de marzo de esa anualidad, por medio de Porvenir SA, cambiándose posteriormente a Santander y a Skandia, y retornando luego a la primera.

Establecido ese panorama, el punto debatido en ambas instancias, así como en la demanda de casación, aborda el deber de información por parte de la AFP al momento de la afiliación al RAIS, y los efectos de su omisión. Frente a este punto, la Sala, en la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en la CSJ SL1197-2021, manifestó lo siguiente: […] las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional.

Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.

Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado.

El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación, y además, que el documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado Radicación n.° 89315 SCLAJPT-10 V.00 32 libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.

Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […].

De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, Radicación n.° 89315 SCLAJPT-10 V.00 33 que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado. 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.

En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en Radicación n.° 89315 SCLAJPT-10 V.00 34 mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.

Conforme lo anterior, el Tribunal cometió un tercer error jurídico al no imponerle la administradora accionada la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información y, contrario a ello, exigirle al demandante acreditar el ofrecimiento engañoso de mejores condiciones pensionales en la AFP. 4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado – No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas.

Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL31989, 9 sep. 2008, CSJ SL31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

Radicación n.° 89315 SCLAJPT-10 V.00 35 Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.

Esta transcripción revela que el Tribunal cometió los errores enrostrados por la censora, pues su argumentación tuvo el propósito de desconocer el deber que, se recalca, lleva impregnado un interés social, que consiste en informar a las personas afiliadas al sistema pensional, de manera clara, cierta, comprensible y oportuna, acerca de las características, diferencias, beneficios, riesgos, ventajas y desventajas de los regímenes pensionales.

Según lo expuesto, las administradoras de fondos de pensiones están obligadas a ofrecer una asesoría suficiente y, por ello, si la afiliada alega que no fue así —como aquí ocurrió—, el sentenciador debía dedicar su atención a dilucidar si ese deber se satisfizo o no, con pruebas que lo demuestren de forma contundente. Más aún si, tal y como se indicó en el precedente transcrito, las AFP están en mejor posición que los afiliados para demostrar esas circunstancias; así pues, surge diáfano que el deber de información radica en cabeza de la AFP, y no de la señora Ricaurte Hernández.

Por otra parte, tampoco es necesario esclarecer si la impugnante tenía o no una expectativa legítima de pensión o un derecho adquirido, pues la violación del deber de informar afecta directamente la validez del acto jurídico de traslado, sin atención a que se haya causado una pensión o que se esté consolidando el derecho. Radicación n.° 89315 SCLAJPT-10 V.00 36 Igualmente debe advertirse, que la permanencia de la afiliada en el RAIS, a pesar de los varios traslados de AFP, no representa por su naturaleza una ratificación o convalidación del acto inicial de traslado; los movimientos entre administradoras del RAIS no tienen ese alcance.

Si bien en sentido contrario se pronunció esta corporación en la CSJ SL2753-2021, puesta de presente por Porvenir SA en su réplica, entre otras, tal posición fue recogida; así se explicó en la sentencia CSJ SL5688-2022: Sin embargo, ni esa afiliación inicial ni los tránsitos entre fondos privados denotan que la persona estaba debidamente informada acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos financieros que asumiría en cada uno de ellos.

En otros términos, no prueba por sí mismo y mucho menos genera una especie de presunción relativa a que la voluntad reflexiva de la persona afiliada al materializar su acto de traslado de régimen pensional y de los posteriores tránsitos entre administradoras estaban nutridos con la debida ilustración en los términos explicados, ni así lo ha previsto el legislador.

Antes bien, en el marco jurídico que gobierna a estos asuntos, atrás explicado, si se acredita que la AFP no cumplió con su deber de información, en realidad indicaría que aún con el prolongado paso del tiempo y pese a los diferentes traslados entre fondos privados de pensiones, la persona no pudo acceder a su derecho básico a obtener una información suficiente sobre tan vital elección, aspecto que profundiza el desacato a este deber por parte de los fondos privados y, en consecuencia, la ineficacia del traslado.

Por lo tanto, la mera decisión de escoger entre una y otra administradora en el régimen de ahorro individual, así como trasladarse entre entes pensionales de este esquema, no reemplaza o suple la omisión de la entidad administradora en el cumplimiento de su deber de información a los afiliados que pretende captar; tampoco es indicativo de que cumplió ese deber ni presume que la persona afiliada está informada debidamente en los términos legales, y menos aún morigera los efectos que ello genera en la eficacia del acto jurídico de traslado; esto, desde luego, cuando dicho desacato se acredita debidamente en el proceso, conforme se explicó. Radicación n.° 89315 SCLAJPT-10 V.00 37 El anterior criterio es el precedente vigente y en rigor de la Sala de Casación Laboral de esta Corte, y corrige cualquier otro que le sea contrario, en especial el condensado en las sentencias CSJ SL3752-2020, CSJ SL4934-2020, CSJ SL1008-2021, CSJ SL1061-2021, CSJ SL2439-2021, CSJ SL2440-2021 y CSJ SL2753-2021.

En cuanto a los efectos que conlleva la ineficacia del acto de traslado —con ocasión del incumplimiento del deber que les asiste a las administradoras de suministrar la información necesaria para que la afiliada tome una decisión libre y veraz—, es pertinente recordar que se contraen a la devolución de los dineros que el fondo hubiera recibido, entre otros, por concepto de las cotizaciones y los bonos pensionales —si fuere el caso—, además de los rendimientos financieros que se hubieren causado.

No está de más aclarar que dicho escenario no supone una retroactividad plena, pues han de mantenerse incólumes todas aquellas situaciones consolidadas, y que presumieron una buena fe por parte de la afiliada, como lo es el otorgamiento de las mesadas pensionales o de los derechos que pudieran haberse causado en el régimen al que retorna.

Así fue consignado en la providencia CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31989, que se transcribe en lo necesario: Las consecuencias de la nulidad de la vinculación respecto a las prestaciones acaecidas no es plenamente retroactiva como lo determina la normatividad del derecho privado, la que no tienen cabida enteramente en el derecho social, de manera que a diferencia de propender por el retorno al estado original, al momento en que se formalizó el acto anulado, mediante la restitución completa de las prestaciones que uno y otro hubieren dado o recibido, ha de valer el carácter tutelar y preservar situaciones consolidadas ya en el ámbito del derecho laboral ora en el de la seguridad social; en la doctrina es indiscutido que la nulidad del contrato de trabajo, no priva al trabajador del derecho a su remuneración; o que en materia de seguridad social, Radicación n.° 89315 SCLAJPT-10 V.00 38 en el laboral administrativo, según el mandato expreso del artículo 136 del C.C.A. el trabajador o el afiliado de buena fe, tiene el derecho a conservar, sin deber de restituir las prestaciones que le hubieren sido pagadas. […] La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.

Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Las consecuencias de la nulidad no pueden ser extendidos a terceros, en este caso, a la administradora del régimen de prima media en el que se hallaba el actor antes de producirse la vinculación cuya nulidad se declara, de modo que no debe asumir por el sistema de pensiones sanciones derivadas de la mora en el pago íntegro del derecho pensional, obligaciones por las que sólo ha de responder a partir de cuando le sean trasladados los recursos para financiar la deuda pensional por parte de la entidad aquí demandada.

En virtud de estos razonamientos, queda establecido que la actora se trasladó a Porvenir SA, lo que materializó un cambio de régimen pensional, sin que esta entidad haya logrado demostrar que, en ese momento, cumpliera con su deber de información, y sin que para tal efecto baste que aquel hubiera firmado el formato de solicitud de vinculación o traslado.

Ello, porque el interrogatorio rendido por ella, lo único que muestra, es que, si bien recibió información por parte de Radicación n.° 89315 SCLAJPT-10 V.00 39 la AFP, en modo alguno se logra extraer que se le dio a conocer las implicaciones del acto de traslado de régimen pensional que estaba realizando. Por contera, la Sala puede concluir que la decisión de segunda instancia también partió de una interpretación errónea, por restrictiva, del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, de manera que no se encuentra en sintonía con el precedente jurisprudencial imperante en la Corte.

Los motivos desarrollados dan lugar a casar la sentencia de segundo grado. Sin costas en el recurso extraordinario, dada su prosperidad. XI. SENTENCIA DE INSTANCIA Además de lo explicado en sede de casación, cumple reiterar que Porvenir SA, con quien se materializó el traslado de régimen pensional, inicialmente estaba obligada a entregar información clara, suficiente, comprensible y oportuna sobre las particularidades del RAIS y el RPM, y las consecuencias de migrar del segundo al primero. Asimismo, sobre aquella, y las demás AFP que la sucedieron posteriormente, pesaba la carga de demostrar que asesoraron de manera oportuna, cierta y veraz a la demandante.

El deber de explicar y documentar cambios de régimen Radicación n.° 89315 SCLAJPT-10 V.00 40 como el estudiado, a cargo de las administradoras de fondos de pensiones, ha ido adquiriendo un mayor nivel de exigencia. En esa dirección se han identificado distintas etapas, según las normas que orientan la materia, que corresponden a los siguientes lapsos: el primero desde 1993 hasta 2009, el segundo del 2009 al 2014 y, el último, de 2014 en adelante.

Conforme a la fecha en que la accionante pasó del RPM al RAIS —el 1.° de marzo de 1999—, la obligación de la AFP privada se enmarca en el primer período, durante el cual ese deber consistía en brindar al interesado información clara y transparente acerca de los dos regímenes pensionales. Al referirse a esta primera etapa, en proveído CSJ SL1688-2019, la Corte adoctrinó: En armonía con lo anterior, el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1.° del artículo 97, la obligación de las entidades de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses.

No se trataba por tanto de una carrera de los promotores de las AFP por capturar a los ciudadanos incautos mediante habilidades y destrezas en el ofrecimiento de los servicios, sin importar las repercusiones colectivas que ello pudiese traer en el futuro. La actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público.

Por tanto, la incursión en el mercado de las AFP no fue totalmente libre, pues aunque la ley les permitía lucrarse de su actividad, Radicación n.° 89315 SCLAJPT-10 V.00 41 correlativamente les imponía un deber de servicio público, acorde a la inmensa responsabilidad social y empresarial que les asistía de dar a conocer a sus potenciales usuarios «la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado». […] Por su parte, la transparencia es una norma de diálogo que le impone a la administradora, a través del promotor de servicios o asesor comercial, dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios.

En otros términos, la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro. Desde este punto de vista, para la Corte es claro que desde su fundación, las administradoras ya se encontraban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo así era posible adquirir «un juicio claro y objetivo» de «las mejores opciones del mercado».

En concordancia con lo expuesto, desde hace más de 10 años, la jurisprudencia del trabajo ha considerado que dada la doble calidad de las AFP de sociedades de servicios financieros y entidades de la seguridad social, el cumplimiento de este deber es mucho más riguroso que el que podía exigirse a otra entidad financiera, pues de su ejercicio dependen caros intereses sociales, como son la protección de la vejez, de la invalidez y de la muerte.

De allí que estas entidades, en función de sus fines y compromisos sociales, deban ser un ejemplo de comportamiento y dar confianza a los ciudadanos de quienes reciben sus ahorros, actuar de buena fe, con transparencia y «formadas en la ética del servicio público» (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008). Es oportuno enfatizar que a la AFP receptora le incumbe acreditar que cumplió el deber de asesorar de manera integral a quienes tienen la intención de ser sus nuevos afiliados; tal asesoramiento debe comprender todas las etapas del proceso, desde antes de la afiliación hasta la definición de las Radicación n.° 89315 SCLAJPT-10 V.00 42 condiciones para el disfrute pensional.

Así lo indicó la Sala en la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, al interpretar que las AFP deben proporcionar información completa y entendible, «a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad». Pues bien, desde la contestación a la demanda, Porvenir SA adujo que, a través de sus asesores comerciales, brindó a la promotora del juicio información acerca de los requisitos para pensionarse en el RAIS, en los términos exigidos por la ley.

Sostuvo que fue en ese contexto que aquella suscribió el formulario de vinculación. A juicio de la Sala, la intervención de los asesores y la firma del formulario de vinculación, no constituyen prueba concreta de la asesoría que el citado fondo debió suministrar a la actora, de donde se impone colegir que el traslado no estuvo precedido de un consentimiento informado y, por tanto, deviene ineficaz.

En providencia CSJ SL3199-2021, la Sala discurrió: […] como la declaratoria de ineficacia tiene efectos ex tunc (desde siempre), las cosas deben retrotraerse a su estado anterior, como si el acto de afiliación jamás hubiera existido. Por ello, en tratándose de afiliados, la Sala ha adoctrinado que tal declaratoria obliga a las entidades del régimen de ahorro individual con solidaridad a devolver los gastos de administración y comisiones --debidamente indexados-- con cargo a sus propias utilidades, pues desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones, postura que resulta igualmente aplicable respecto del porcentaje destinado a constituir el fondo de garantía de pensión mínima.

Radicación n.° 89315 SCLAJPT-10 V.00 43 Resalta la Sala, que, pese a que la actora solicitó la declaratoria de ineficacia o nulidad del traslado, lo procedente entonces, es declarar la primera, en razón a que las consecuencias que generan ambas son diferentes, y que desde el libelo genitor se alegó el incumplimiento del deber de información a cargo de la AFP Porvenir SA, y su consecuencia es la declaratoria de ineficacia, de conformidad con lo previsto en el art. 271 de la Ley 100 de 1993.

Así las cosas, se revocará la decisión de primer grado, para declarar la ineficacia del traslado efectuado el 1.° de marzo de 1999, y se condenará a Porvenir SA a trasladar a Colpensiones, junto con los recursos obrantes en la cuenta de ahorro individual, los bonos pensionales, las comisiones y los gastos de administración cobrados a la actora, que deberán ser indexados, así como los valores utilizados en seguros previsionales y la garantía de pensión mínima, que le corresponderá asumir con cargo a sus propios recursos.

Lo anterior, en la medida en que la declaratoria de ineficacia conlleva que el administrador del Régimen de Prima Media, reciba los recursos por aportes de la afiliada, como si el acto de traslado nunca hubiera existido. Se ordenará a Colpensiones, para que una vez Porvenir SA cumpla con lo anterior, reciba los dineros, convalide la historia laboral de aportes en favor de la demandante y se active su afiliación en el RPM, sin solución de continuidad.

Por las razones expuestas, se declararán infundadas las excepciones formuladas por las demandadas, debiendo Radicación n.° 89315 SCLAJPT-10 V.00 44 precisar en cuanto a la de prescripción, que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible; a diferencia de los derechos de crédito y obligaciones, los hechos o estados jurídicos no están sujetos a prescripción. Por ello, puede solicitarse en cualquier tiempo la declaratoria de ineficacia del acto de afiliación, en la medida en que esta declaración tiene como objetivo comprobar o constatar un estado de cosas —carencia de efectos jurídicos del acto desde su nacimiento— surgido con anterioridad al inicio de la litis (CSJ SL1688-2019, reiterada en la CSJ SL1421-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL4360- 2019 y CSJ SL373-2021).

Costas de las instancias a cargo de las demandadas. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el veintidós (22) de enero de dos mil veinte (2020), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso promovido por MARÍA EUGENIA RICAURTE HERNÁNDEZ contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA, OLD MUTUAL ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS SA y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

Radicación n.° 89315 SCLAJPT-10 V.00 45 En sede de instancia, se REVOCA la sentencia proferida por el Juzgado Treinta y Cinco Laboral del Circuito de Bogotá el 21 de mayo de 2019. En su lugar,

RESUELVE

Primero: Declarar ineficaz el cambio de régimen pensional efectuado por María Eugenia Ricaurte Hernández identificado con cc 39.685.169, con la suscripción del formulario del 9 de enero de 1999. En consecuencia, se entenderá que siempre estuvo afiliada al Régimen de Prima Media, administrado actualmente por Colpensiones. Segundo: Condenar a Porvenir SA, a devolver a Colpensiones la totalidad de los dineros que a título de aportes fueron pagados por María Eugenia Ricaurte Hernández y sus empleadores, junto con los rendimientos financieros que hubiesen producido, el bono pensional y demás integrantes de su cuenta de ahorro individual, el porcentaje por gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, por todo el tiempo en que la actora permaneció en el RAIS.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán discriminarse con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Tercero: Condenar a Colpensiones a que una vez Porvenir SA cumpla lo anterior, reciba los dineros, convalide la historia laboral de aportes en favor de la demandante y Radicación n.° 89315 SCLAJPT-10 V.00 46 active su afiliación en el Régimen de Prima Media, sin solución de continuidad.

Cuarto: Declarar infundadas las excepciones propuestas por las demandadas. Quinto: Costas en las instancias a cargo de las demandadas. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Aclara voto OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ ACLARACIÓN DE VOTO SL1901-2022 Radicación n.º 89315 Acta n.º 18 Demandante: María Eugenia Ricaurte Hernández.

Demandada: Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A. y Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. Magistrado Ponente: Dr. Omar de Jesús Restrepo Ochoa. Con el debido respeto aclaro mi voto por las siguientes razones.

Sobre la ineficacia del traslado, la asimetría de la información entre las entidades y los afiliados y la definición de en quién se encuentra la carga de la prueba, la Corporación ha sentado claramente su posición en los términos señalados en la sentencia respecto de la que aclaro el voto. 2 Sin embargo, he insistido en que, incluso con ese desarrollo jurisprudencial, de todos modos, este tipo de declaratorias deben ser analizadas en el caso en concreto, pues, a mi juicio, por ejemplo, no es la misma situación la de quienes se trasladaron en la década de los noventa cuando era reciente el establecimientos de los nuevos regímenes pensionales, a quienes lo hicieron en el año 2000 o más recientemente.

Ello se predica no solo de las normas aplicables y de las nuevas exigencias, sino de la realidad y el conocimiento que se podía tener del Sistema General de Pensiones por la comunidad y los afiliados en particular. Así mismo, si bien es cierto en algunos casos resulta conveniente mantener la afiliación al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, no se trata de una fórmula permanente, que siempre lleve a la misma conclusión pues las circunstancias particulares del caso pueden definir cuál de los regímenes pensionales resulta aconsejable.

Y en este escenario fáctico, a mi juicio, el hecho de trasladarse entre distintas entidades del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad muestra un contexto diferente de quien lo ha hecho una sola vez. Situaciones en las que hay 2, 3 o incluso más cambios de fondo pensional dentro del mismo régimen implica un conocimiento diferente de quien solo lo ha hecho una vez.

No obstante, la Corporación ha indicado que la falta de información no se ve subsanada con los traslados que 3 posteriormente hagan los afiliados. Esta consideración se aprecia en las sentencias CSJ SL, 9 septiembre de 2008, radicación 31989; reiterada en la sentencia del 22 noviembre de 2011, radicación 33083, en donde se manifiesta lo siguiente: La doctrina ha bien elaborado un conjunto de obligaciones especiales, con específica vigencia para todas aquellas entidades cuya esencia es la gestión fiduciaria, como la de las administradoras de pensiones, que emanan de la buena fe, como el de la transparencia, vigilancia, y el deber de información. La información debe comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional.

Las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad. Es una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica.

Bajo estos parámetros es evidente que el engaño que protesta el actor tiene su fuente en la falta al deber de información en que incurrió la administradora; en asunto neurálgico, como era el cambio de régimen de pensiones, de quien ya había alcanzado el derecho a una pensión en el sistema de prima media, su obligación era la de anteponer a su interés propio de ganar un afiliado, la clara inconveniencia de postergar el derecho por más de cinco años, bajo la advertencia de que el provecho de la pensión a los sesenta años, era solo a costa de disminuir el valor del bono pensional, castigado por su venta anticipada a la fecha de redención. 4 […] No desdice la anterior conclusión, lo asentado en la solicitud de vinculación a la Administradora de Pensiones que aparece firmada por el demandante, que su traslado al régimen de ahorro individual se dio de manera voluntaria, que “se realizó de forma libre, espontánea y sin presiones”, pues lo que se echa de menos es la falta de información veraz y suficiente, de que esa decisión no tiene tal carácter si se adopta sin el pleno conocimiento de lo que ella entraña. Se ha de señalar que la actuación viciada de traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, no se convalida por los traslados de administradoras dentro de este último régimen; ciertamente, la decisión de escoger entre una y otra administradora de ahorro individual, no implica la ratificación de la decisión de cambio de régimen que conlleva modificar sensiblemente el contenido de los derechos prestacionales” (subraya la Sala).

Sin embargo, la misma Sala Permanente, acudió a la teoría de los actos de relacionamiento para dar prevalencia a la realidad sobre las formalidades. Es decir, buscó prevalecer la intención del afiliado con observancia a su situación pensional y no los actos o negocios jurídicos que pudieron suscribirse por error o confusión, pero que en nada obedecen a los hechos.

Por ejemplo, dichos comportamientos, en los casos de afiliación, pueden verse traducidos en acciones concretas tales como presentar solicitudes de información de saldos, actualización de datos, asignación y cambio de claves, entre otros. Así lo ha establecido esta Corporación en el fallo CSJ SL413-2018, en donde dijo que, Por esta misma razón, en casos como el presente, donde se discute la materialización del acto jurídico de la afiliación o traslado, es relevante tener en cuenta los aportes al sistema, no como un requisito ad substantiam actus de la afiliación, como lo 5 sostuvo el Tribunal, sino como una señal nítida de la voluntad del trabajador cuando existen dudas razonables sobre su genuino deseo de cambiarse de régimen.

Desde luego que, para la tesis que ahora sostiene la Sala, la presencia o no de cotizaciones consistente con el formato de vinculación no es la única expresión de esa voluntad, pueden existir otras, tales como las solicitudes de información de saldos, actualización de datos, asignación y cambio de claves, por mencionar algunos actos de relacionamiento con la entidad que pueden denotar el compromiso serio de pertenecer a ella.

Lo importante es que exista correspondencia entre voluntad y acción, es decir, que la realidad sea un reflejo de lo que aparece firmado, de modo tal que no quede duda del deseo del trabajador de pertenecer a un régimen pensional determinado (negrillas fuera del texto). Conforme lo anterior, se tiene que esta idea fue acogida por esta sala en providencias como la CSJ SL413-2018 y CSJ SL2753-2021, siendo la manera de marcar la diferencia entre los distintos afiliados que solo se trasladaron una vez, respecto de aquellos que lo hicieron varias veces o que incluso hicieron otras gestiones que desdibujan esa línea de la asimetría de la información a la que se ha hecho referencia. A pesar de ello, la sentencia CSJ SL5686-2021 reiteró y generalizó que «[…] una vez acreditada la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual, el acto no se convalida por los tránsitos que los afiliados hagan entre administradoras privadas de este esquema».

Así las cosas, aclaro mi voto en el sentido que se da aplicación a la regla imperante en la Corporación, sin embargo a mi juicio, creo que este tipo de casos deben analizarse bajo los supuestos específicos y no generar una 6 regla en que todas las ineficacias de traslado procedan o que siempre es más conveniente el Régimen de Prima Media con Prestación Definida sobre el de Ahorro Individual con Solidaridad.

Fecha ut supra ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA