SCLAJPT-10 V.00 OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Magistrado ponente SL1901-2021 Radicación n.° 77634 Acta 15 Bogotá, D.C., veintiocho (28) de abril de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por GABRIEL DIONICIO JIMÉNEZ ORTIZ contra la sentencia proferida por la Sala Sexta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, de 15 de noviembre de 2016, en el proceso que instauró el recurrente contra FIDUAGRARIA S.A. como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES LIQUIDADO.

Se acepta el impedimento manifestado por el Magistrado Jorge Luis Quiroz Alemán. I.

ANTECEDENTES Gabriel Dionicio Jiménez Ortiz llamó a juicio a Fiduagraria S. A. como vocera y administradora del Radicación n.° 77634 SCLAJPT-10 V.00 2 Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales Liquidado, con el fin de obtener la reliquidación y reconocimiento de las cesantías, en forma retroactiva, intereses de cesantía, prima de navidad y prima de servicios convencional, la actualización de dichas condenas de conformidad con la variación del IPC, hasta la fecha en que se haga efectivo el pago y los intereses moratorios.

De manera subsidiaria solicitó la indemnización por el no pago oportuno de las prestaciones sociales. Como sustento de sus pretensiones afirmó que prestó servicios subordinados y remunerados al Instituto de Seguros Sociales del 19 de septiembre de 1980 al 30 de marzo de 2011. Que el último cargo desempeñado fue de profesional especializado universitario Grado 29 del Departamento Nacional de Ventas y, por tanto, era trabajador oficial.

Que el 28 de agosto de 1997 se celebró entre el Instituto de Seguros Sociales y el Sindicato Nacional de Trabajadores del ISS la Convención Colectiva de Trabajo y, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 59 de dicho acuerdo, las cesantías hasta el mes de octubre de 2001, se venían liquidando de manera retroactiva. Que el 31 de octubre de 2001 la retroactividad de las cesantías se congeló por 10 años, conforme el artículo 62 de la Convención Colectiva de Trabajo de ese mismo año. Advirtió que no ha renunciado en forma expresa o escrita al régimen de cesantías retroactivas.

Además, indicó que no le fueron tenidos en cuenta todos los factores salariales señalados en la convención colectiva de trabajo. Específicamente, en relación con la liquidación de cesantías, precisó que no se Radicación n.° 77634 SCLAJPT-10 V.00 3 tuvo en cuenta el valor de los 15 días de salario por prima legal no reconocida. Al dar respuesta a la demanda el Instituto de Seguros Sociales aceptó la vinculación laboral ocurrida entre el 19 de septiembre de 1980 y el 1 de abril de 2011, con ocasión de la renuncia presentada por el demandante.

Las convenciones colectivas celebradas, el pago de las cesantías y otras prestaciones sociales de conformidad con lo establecido en la ley. Negó los restantes hechos. En su defensa, propuso las excepciones de prescripción y/o caducidad, pago y buena fe. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 18 de agosto de 2016 (f.°229), absolvió al Instituto de Seguros Sociales en liquidación representado por Fiduagraria S.A. y condenó en costas.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el recurso de apelación presentado por la parte demandante, confirmó la sentencia proferida por el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá D.C. (f.°266). Radicación n.° 77634 SCLAJPT-10 V.00 4 En lo que interesa al recurso extraordinario el Tribunal consideró que no existe discusión respecto de los siguientes supuestos fácticos: i) la existencia de la relación de trabajo entre el 19 de septiembre de 1980 al 1 de abril de 2011; ii) que el último cargo desempeñado por el demandante fue de profesional especializado y el último salario devengado ascendió a la suma de $4.218.768; iii) además, se acreditó el pago de $83.867.205 por concepto de cesantías parciales y $33.287.276 en la liquidación final de acreencias laborales, para un total de $117.154.481.

Advirtió el juez de apelaciones que de acuerdo con la cláusula 3ª de la convención colectiva aportada al expediente, se desprende que esta es aplicable a todos los trabajadores del Instituto de Seguros Sociales, además de darse aplicación a lo dispuesto en el artículo 471 del CST. De otra parte, precisó el Tribunal que en el artículo 62 se establece cómo se deben liquidar las cesantías y en ella se prescribe el congelamiento de las mismas a partir del 31 de enero de 2002 y a partir del 31 de diciembre de 2002 y en los años subsiguientes se liquidarán anualmente.

Así mismo, la segunda instancia al revisar las operaciones matemáticas encontró que la demandada pagó una suma de $48.530.724 por concepto de cesantía retroactiva a 31 de diciembre de 2001, para un total de $29.568.182,75 por cesantía liquidada año a año a partir del 2002 y hasta el 2011, para un total de $78.098.007,75. Que, además, la entidad le reconoció al demandante la suma de Radicación n.° 77634 SCLAJPT-10 V.00 5 $117.154.481 por concepto de dicha prestación, de conformidad con la Resolución n.°0758 de 2011.

Señaló además que las cesantías fueron liquidadas de manera retroactiva a 31 de diciembre 2001 y anualizadas a partir del 1 de enero 2002 al 31 de marzo de 2011. Finalmente, en relación con la prima de servicios, aclaró el juez de segundo grado que fue pagada dicha prestación de conformidad con lo dispuesto en la convención colectiva y, en relación con la petición de prima de navidad, en virtud de lo establecido en el parágrafo 1º del Decreto 1848 de 1968 precisó que no procede su liquidación. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la censura que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque en su integridad la sentencia de primera instancia proferida por el Juez Noveno Laboral del Circuito de Bogotá el 18 de agosto de 2016, para en su lugar, acceder a las súplicas de la demanda.

Con tal propósito formula tres cargos, que fueron objeto de réplica y que la Corte estudiará conjuntamente los dos primeros por servirse de la misma proposición jurídica y Radicación n.° 77634 SCLAJPT-10 V.00 6 perseguir idéntico fin a pesar de estar enderezados por vías diferentes. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de violar la ley sustancial «por la vía directa, por cuanto no aplicó los artículos 17 y 49 de la Ley 6ª de 1945, el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, los artículos 16, 21 y 43 del CST, 53 de la C.N. y los artículos 1 y 2 del Decreto 1252 del 2000».

Sin entrar a discutir los términos del artículo 62 de la Convención Colectiva, estimó el recurrente que el razonamiento del ad quem desbordó los parámetros constitucionales y legales, pues lo que se solicitó en la demanda es la aplicación ilegal de dicha norma convencional, al no seguir los lineamientos establecidos para el cambio de régimen de cesantías, como es en este caso, el exigir un consentimiento expreso del trabajador y no observar lo indicado en el Decreto 1252 de 2000.

Afirmó que el régimen de cesantías retroactivas tiene sustento en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, modificado por el artículo 1 de la Ley 65 de 1946, adicionado por el Decreto 1160 de 1947 y la Ley 344 de 1966, por tanto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 del CST y 53 de la CP, al aplicar la norma convencional se desconocen las normas legales que le son más favorables al trabajador.

VII. CARGO SEGUNDO Radicación n.° 77634 SCLAJPT-10 V.00 7 Acusa la sentencia impugnada de violar por «la vía indirecta de la ley sustancial, al haber incurrido en errores de hecho manifiestos que condujeron a la no aplicación de los artículos 1 y 2 del Decreto 1252 del 2000, en armonía con los artículos 17 y 49 de la Ley 6 de 1945, el 13 de la Ley 344 de 1996, los artículos 16, 21,43, 467 y 468 del CST., 53 de la Constitución Política y 61 y 77 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, debido a evidentes y protuberantes errores de hecho al no apreciar unas pruebas y apreciar erróneamente otras».

Se alegaron como errores de hecho los siguientes: 1. Dar por demostrado, sin estarlo que el sustento normativo de la liquidación final de las acreencias laborales del demandante es el artículo 62 de la Convención Colectiva. 2. No dar por demostrado estándolo que las cesantías de los servidores públicos que, a 25 mayo de 2000, disfrutaban del régimen de cesantías retroactivas continuarán en dicho régimen hasta la terminación de la vinculación laboral en el organismo o entidad donde se aplica dicha modalidad prestacional. 3.

Dar por establecido que para dejar de aplicar una norma convencional que disminuye los derechos legales se requiere denunciar o la revisión judicial de la convención 4. No dar por demostrado, estándolo que, en la liquidación de las cesantías efectuada por el ISS, no se tuvieron en Radicación n.° 77634 SCLAJPT-10 V.00 8 cuenta todos los factores salariales. 5.

Dar por demostrado, sin estarlo, que al existir una norma convencional en donde se pactó la no retroactividad de las cesantías, no se puede aplicar el Decreto 1252 de 2000. Se denuncian como pruebas apreciadas erróneamente: 1. La demanda 2. La convención colectiva 3. La Resolución 0758 de 2011 4. La Certificación expedida por el ISS sobre los valores devengados por el demandante en los años 2010 y 2011 (fls. 84 y 85).

Explicó la censura que no se tuvo en cuenta en la liquidación de cesantía, los valores devengados por el demandante para los años 2010 y 2011 que fueron reconocidos en la Resolución 0758 de 2011. Advirtió que no fueron incluidos la asignación básica del retroactivo por valor de $990.505, la prima de servicios por valor de $2.421.128, vacaciones por valor de $2.533.881 y la prima de vacaciones por valor de $3.740.929.

Agregó que no fue reconocida la prima de servicios en la liquidación de su cesantía tal y como lo ordena la convención colectiva en el artículo 62. Indicó también que se dejó de incluir la prima de servicios no pagada por valor de $2.318.606, factores salariales que hacen parte del salario para la liquidación de cesantía. Radicación n.° 77634 SCLAJPT-10 V.00 9 VIII.

RÉPLICA La opositora en este caso, Fiduagraria, manifestó en su réplica conjunta para todos los cargos propuestos, lo siguiente: atribuyó fallas técnicas a los cargos toda vez que se encuentran mal formulados al no cumplir los requisitos previstos en los literales a) y b) del numeral 5) del artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

Advirtió que jurisprudencialmente se ha destacado que, al precisarse el concepto de la violación, siempre debe indicarse la vía por medio de la cual se formula el cargo y la modalidad de ataque, circunstancia que no se evidencia en este caso. De otra parte, en relación con la liquidación efectuada por el Instituto de Seguros Sociales explicó que no le asiste el derecho para reclamar el reconocimiento retroactivo de la cesantía puesto que esta se venía regulando de conformidad con el artículo 62 de la convención colectiva.

En relación con la prima de navidad reclamada, precisó que esta se regula de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 3135 de 1969(sic) parágrafo 2, modificado por el artículo 51 del Decreto 1848 de 1969. IX. CONSIDERACIONES Comienza la Corte por señalar que los cargos no presentan fallas en su técnica pues, se desprende del recurso interpuesto que su planteamiento, en el primero de ellos, lo es por la vía directa y, el segundo, en la modalidad de infracción directa, en ambos se pretende la aplicación de las Radicación n.° 77634 SCLAJPT-10 V.00 10 normas legales que, según el recurrente, en virtud del principio de favorabilidad, le son aplicables a efectos de liquidar su cesantía, razón por la cual los cargos se resolverán de manera conjunta como se advirtió precedentemente.

El Tribunal consideró que la norma aplicable en tratándose de la liquidación de cesantía lo es el artículo 62 de la convención colectiva suscrita entre el Instituto de Seguros Sociales y el Sindicato de Trabajadores del Instituto de Seguros Sociales, lo anterior, en virtud de lo dispuesto en el artículo 3 de dicho acuerdo y el artículo 471 del CST.

La censura ataca la no aplicación de las normas reseñadas en los cargos y que regulan la liquidación de cesantía en el sector oficial, las cuales estima deben ser aplicables en virtud del principio de favorabilidad, luego le corresponde resolver a la Sala si en el presente caso un sindicato puede negociar el régimen de cesantía con desconocimiento del mínimo de derechos de sus afiliados.

Precisa la Sala que no se debate respecto de los siguientes hechos: i) que entre las partes existió un contrato de trabajo que inició el 19 de septiembre de 1980 y finalizó el 1 de abril de 2011; ii) que el demandante tuvo la calidad de trabajador oficial y el último cargo desempeñado fue de profesional especializado; iii) que su último salario devengado ascendió a la suma de $4.218.768.

Pues bien, frente al tema de la liquidación del auxilio de Radicación n.° 77634 SCLAJPT-10 V.00 11 cesantía de los trabajadores oficiales del extinto Instituto de Seguros Sociales, debe recordarse que la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral ha tenido una posición pacífica en la que advierte que el artículo 62 de la convención colectiva vigente en esa empresa industrial y comercial del Estado es la norma que regula la forma de liquidación de dicha prestación (CSJ SL 1045-2007, CSJ SL981-2019, CSJ SL545 -2019 y CSJ SL4345–2020).

En ese orden dispone el artículo 62 de la Convención Colectiva de Trabajo vigente para los años 2001-2004, celebrada entre el Instituto de Seguros Sociales y el Sindicato de Trabajadores de la Seguridad Social, lo siguiente: A partir del 1º de enero del año 2002 se congela la retroactividad de la cesantía por diez años. El Instituto procederá a liquidar a 31 de diciembre de 2001 en forma retroactiva las cesantías de la totalidad de los trabajadores y liquidará sobre dicho monto intereses de cesantía del 12% anual correspondientes al año 2001, los cuales serán cancelados durante el mes de enero del año 2002.

A 31 de diciembre del año 2002 y por los años subsiguientes las cesantías se liquidarán anualmente y por las mismas se reconocerán intereses a la tasa del 12% anual por el respectivo año objeto de liquidación, los cuales serán cancelados durante el mes de enero del año siguiente. Sobre el monto de las cesantías liquidadas a 31 de diciembre del año 2001, el Instituto reconocerá a partir del 1º de enero del año 2002 intereses equivalentes al 15% anual.

En el caso de los trabajadores que no gocen de prima técnica, esta tasa de interés se incrementará en un punto. Los intereses aquí señalados se pagarán en el mes de enero del año siguiente, esto es, enero de 2003. En los años subsiguientes el saldo de dichas cesantías acrecentado con las cesantías anuales liquidadas por el año inmediatamente anterior y disminuido en el monto de la cesantías parciales pagadas durante la vigencia, causarán intereses a las mismas tasas y para los mismos grupos de trabajadores, antes señalados.

A partir de 2002 y para efectos del pago de cesantías parciales, se Radicación n.° 77634 SCLAJPT-10 V.00 12 destinará una partida con recursos anuales equivalentes, como mínimo, al 18% del valor de la deuda por concepto de cesantías liquidadas a 31 de diciembre de 2001. La distribución y asignación de estos recursos se realizará conjuntamente por la empresa y el sindicato.

Con la anterior precisión, frente al tema se ha señalado por parte del precedente de la Corporación que la convención colectiva que se menciona fue el producto de la libre autocomposición del sindicato y la empresa, lo que significa que las partes evaluaron y sopesaron la necesidad de permitirle al ISS amoldarse a las circunstancias económicas del momento (CSJ SL3823-2020).

Así mismo, se advierte que los acuerdos relativos al cómputo de prestaciones sociales siempre que no desconozcan los mínimos fijados por el legislador, puedan ser objeto del contrato colectivo, pues, se repite, la negociación colectiva es un mecanismo de gobierno de las relaciones de trabajo y empleo (CJS SL3823-2020). Frente al alcance de dicha norma convencional, la Corte ha sido clara en señalar que de la forma de liquidar dicha prestación en efecto, se extrae una regla temporal que reguló el régimen para calcular las cesantías, según la cual, todas aquellas causadas a 31 de diciembre de 2001 se liquidaban y pagaban de manera retroactiva con un interés anual del 12%; y las generadas del 1 de enero de 2002 al 31 de diciembre de 2011 debían calcularse anualmente en virtud del congelamiento del régimen de retroactividad durante ese lapso, es decir, por diez años.

Luego, una vez vencido el mencionado plazo, la prestación, nuevamente, debía Radicación n.° 77634 SCLAJPT-10 V.00 13 liquidarse con base en el régimen de retroactividad (CSJ SL3823-2020). La Corte, también ha precisado que las reglas del artículo 62 de la convención, son para efectos de liquidar las cesantías, no para su pago, tal como lo señaló esta Corporación en sentencia CSJ SL 981-2019.

Por otro lado, el precedente ha determinado que el auxilio de cesantía es exigible a la terminación del contrato de trabajo y debe liquidarse conforme los artículos 27 del Decreto 3118 de 1968, 6 del Decreto 1160 de 1947, 13 de la Ley 344 de 1996, y el 17 literal a) de la Ley 6ª de 1945, cuando la convención no resulta aplicable (CSJ 24 de mayo de 2011, rad. 37803, SL 1012 - 2015).

Ahora, para resolver el problema jurídico planteado se estudiará la aplicación de los artículos 17 y 49 de la Ley 6a de 1945, el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, el Decreto 1252 de 2000. Recuento normativo La Sala debe iniciar por precisar que el régimen aplicable a los servidores de la demandada ya establecido por la Corte en precedentes anteriores era el contemplado en la Ley 6ª de 1945, el Decreto 2567 de 1946 y el Decreto 1160 de 1946.

Resulta oportuno aclarar que con la expedición del Decreto 3118 de 1968 se da comienzo en el sector público, Radicación n.° 77634 SCLAJPT-10 V.00 14 especialmente en la Rama Ejecutiva Nacional, al desmonte de la retroactividad de la cesantía, para dar paso a su liquidación anualizada. El pago de intereses a cargo del Fondo Nacional de Ahorro se previó para proteger dicha prestación de la depreciación monetaria.

De otra parte, con el Decreto 3118 de 1968, se creó el Fondo Nacional del Ahorro, el cual señaló que las cajas nacionales de previsión social liquidarán el auxilio causado hasta el 31 de diciembre de 1968, respecto de aquellos empleados públicos y trabajadores oficiales afiliados a ellas y, respecto de los demás organismos nacionales realizarán la liquidación conforme a las normas vigentes para éstos.

Se previó la liquidación anual de cesantías de conformidad con los artículos 26 y 27. Con la expedición de la Ley 344 de 1996, en su artículo 13 se estableció por su parte, un nuevo régimen de liquidación anual de cesantías, aplicable a partir de 1997 con corte a 31 de diciembre de cada año, para los servidores públicos vinculados o que se vincularan a los órganos y entidades del Estado, cualquiera que fuera su nivel (nacional, departamental, municipal o distrital).

De igual modo, estableció que, sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de su publicación, las personas que se vinculen a los órganos y entidades del Estado a partir de la entrada en vigencia de dicha ley les serán liquidadas las cesantías anualmente. Dicho artículo fue reglamentado por Radicación n.° 77634 SCLAJPT-10 V.00 15 el Decreto 1582 de 1998 el cual precisó que: El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.

Así mismo, se dispuso que en el caso de servidores públicos vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad, que decidan acogerse al régimen de cesantía de dicha ley, se procederá de la siguiente forma: a) La entidad pública realizará la liquidación definitiva de las cesantías a la fecha de la solicitud de traslado b) La entidad pública entregará el valor de la liquidación a la administradora seleccionada por el trabajador; c) En lugar de entregar dicha suma de dinero, las entidades territoriales podrán emitir a favor de cada uno de los servidores públicos que se acojan a este régimen, un título de deuda pública por el valor de la liquidación de las cesantías, con las características que se señalan más adelante, previo el cumplimiento de los trámites legales necesarios para su expedición. De otra parte, el Decreto 1252 de 2000, estableció expresamente que los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000, disfrutaban del régimen de cesantías retroactivas debían continuar en dicho régimen hasta la terminación de la vinculación laboral en el organismo o entidad en la que se aplica dicha modalidad prestacional.

Finalmente, al expedirse el Decreto 1252 de 2000 se estableció que los empleados públicos y los trabajadores oficiales, así como los miembros de la fuerza pública, que se vinculen al servicio del Estado a partir de la vigencia del Radicación n.° 77634 SCLAJPT-10 V.00 16 presente decreto, tendrán derecho al pago de cesantías en los términos establecidos en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, según el caso.

Dicha normativa se aplicará aun en caso de que la entidad a la que ingrese el servidor público tenga un régimen especial que regule las cesantías. De igual forma se consignó expresamente, que los servidores públicos que, a 25 de mayo de 2000, disfrutaban del régimen de cesantías retroactivas continuarán en dicho régimen hasta la terminación de su vinculación y los que se vinculen al servicio del Estado a partir de la vigencia del presente decreto (30 de junio de 2000), tendrán derecho al pago de cesantías en los términos establecidos en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, según el caso.

Dicha normativa se aplicará aun en caso de que la entidad a la que ingrese el servidor público tenga un régimen de vinculación laboral en el organismo o entidad en la que se aplica dicha modalidad prestacional. En este orden, resulta claro que los trabajadores que tenían un régimen retroactivo, que se encontraban vinculados a la fecha de expedición de la Ley 344 de 1996, tenían la posibilidad de acogerse al nuevo régimen para hacer viable la liquidación de su cesantía en forma anualizada o continuar en el sistema retroactivo.

Con la expedición del Decreto 1252 de 2000, se consignó que aquellos servidores públicos que se encontraban vinculados a 25 de mayo de 2000, conservaban el derecho a continuar con el sistema de cesantía retroactiva. Radicación n.° 77634 SCLAJPT-10 V.00 17 Bajo los anteriores supuestos, la posición de la Sala establece la aplicación de la norma convencional que dispuso la congelación de la cesantía para el año 2002, respecto de aquellos trabajadores que tenían el régimen retroactivo de cesantía y otorgó un interés anual.

Es así como a partir de 2002 se procedió a la liquidación anual hasta el 31 de diciembre de 2011, para posteriormente, regresar al sistema retroactivo de liquidación. Lo anterior, en virtud del respeto de la libre autocomposición y de la negociación colectiva, el cual tuvo como principal finalidad permitirle al ISS amoldarse a las circunstancias económicas del momento.

No obstante, lo hasta aquí discurrido, una nueva reflexión de la Sala sobre el tópico objeto de esta decisión, hace oportuno reevaluar la referida posición jurisprudencial, para sentar una nueva teoría frente a la aplicación del artículo 62 de la Convención Colectiva de Trabajo. Conforme el análisis normativo que antecede, es claro que los trabajadores que se encontraban gozando del régimen de cesantía retroactiva a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, artículo 13, podían de manera voluntaria cambiarse al nuevo régimen y, posteriormente, del Decreto 1252 de 2000, en su artículo 2 dispuso de manera expresa que los servidores públicos que se encontraban vinculados a 25 de mayo de 2000, conservaban el derecho a continuar con el sistema de cesantía retroactiva.

Ahora, desde otra perspectiva, se tiene que los trabajadores del Instituto de Seguros Sociales se Radicación n.° 77634 SCLAJPT-10 V.00 18 encontraban sujetos en principio, a las reglas fijadas en la convención colectiva, pues no existe duda sobre el derecho que le asiste a sindicatos y empleadores para lograr acuerdos que regulen las condiciones de trabajo, «Al ser producto de la autonomía de la voluntad de empleadores-trabajadores y explicarse desde una filosofía contractualista, su campo de aplicación es más estrecho, pues se reduce a determinar las condiciones de empleo de sus suscriptores o de quienes por extensión les sea aplicable».

(CSJ SL1240-2019). Sin embargo, lo cierto es que para las personas que venían gozando de la cesantía retroactiva se presenta la disyuntiva de aplicar el artículo 62 de la Convención que establecía un sistema de liquidación anual, el cual desconoce las normas legales vigentes sobre liquidación de cesantía, situación que impone, la aplicación de la norma legal, la cual, sin duda, es la norma que debe prevalecer pues se trata de una disposición de carácter irrenunciable y que regula el mínimo de derechos de los trabajadores oficiales en materia de cesantías.

Es así como resulta válido señalar en respuesta al problema jurídico planteado que, en el caso concreto, la negociación colectiva no podía desconocer el mínimo de derechos de sus afiliados, así se dijo en el radicado 23776 de 28 de mayo de 2005, reiterada en sentencia CSJ SL 5108 – 2020. Es así como no podía el sindicato pactar con el empleador la desmejora de las condiciones legales que, en este caso les permitía a sus beneficiarios mantener el carácter retroactivo de sus cesantías.

Radicación n.° 77634 SCLAJPT-10 V.00 19 En esa línea de pensamiento, y para una mejor comprensión, se tiene que el debate surge en relación con un trabajador que venía gozando del régimen legal de cesantías retroactivas, al entrar en vigencia la Ley 344 de 1996 y decidió acogerse al nuevo régimen y, respecto de aquellos que a 25 de mayo de 2000, continuaba con la liquidación retroactiva de cesantías, la cual es modificada por la convención colectiva de trabajo, desconociendo prescripciones legales como las contempladas en dichas normas, que claramente establecen la garantía de conservar dicho régimen hasta la terminación de la vinculación laboral en el organismo o entidad en la que se aplica dicha modalidad prestacional.

Vistas así las cosas, la nueva tesis que esgrime la Sala es que el congelamiento de las cesantías dispuesto por la norma convencional y su liquidación anual es inaplicable ante la normativa que impone la conservación del sistema de liquidación retroactiva, contemplada en el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 y el artículo 2 del Decreto 1252 de 2000, por la sencilla razón de que se trata de una prescripción legal que resulta irrenunciable y desconoce los derechos mínimos del trabajador.

De esta forma, los trabajadores del Instituto de Seguros Sociales que a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996 y/o a 25 de mayo de 2000, disfrutaban del régimen de cesantía retroactiva, no les resulta aplicable el artículo 62 de la Convención Colectiva de Trabajo. Es así como se observa que de las normas acusadas como no aplicadas por el recurrente, se tiene que el Tribunal Radicación n.° 77634 SCLAJPT-10 V.00 20 desconoció los derechos mínimos del ex trabajador, pues las disposiciones que aplicó para no acceder a lo pretendido por el actor desconocieron el carácter retroactivo de las cesantías y que, en virtud de dicho principio, hay lugar a su aplicación. Ahora, al concluir la Corte que es procedente la inaplicación del artículo 62 de la convención colectiva que rigió la relación de trabajo entre las partes, por desconocimiento de los derechos mínimos del extrabajador. los factores salariales que se tendrán en cuenta para liquidar el auxilio de cesantía del actor serán los previstos legalmente.

Por los anteriores motivos los cargos prosperan parcialmente. X. CARGO TERCERO El recurrente acusa la sentencia impugnada Por violación indirecta de la ley sustancial al haber incurrido en errores de hecho manifiestos que incurrieron en la aplicación indebida del párrafo primero del artículo 51 del Decreto 1848 de 1969 que condujo a la falta de aplicación indebida del párrafo primero del artículo 51 del Decreto 1848 de 1969, que condujo la falta de aplicación de los artículos 16, 21, 43, 467 y 468 del CST, 53 de la C.N. Constitución Política en armonía con el artículo 32 del Decreto 1945 de 1978, que lo llevaron a dejar de aplicar el artículo 50 de la Convención Colectiva de Trabajo, debido a evidente y protuberantes errores de hecho al apreciar erróneamente alguna pruebas.

Se alegaron como errores de hecho los siguientes: 1. Dar por demostrado sin estarlo que el trabajador aceptó el pago de la prima de servicios. 2. No dar por demostrado estándolo que el demandante reclamó a la entidad demandada el reconocimiento y Radicación n.° 77634 SCLAJPT-10 V.00 21 pago de la prima de servicios 3. No dar por establecido que la prima de navidad es una prestación diferente a la prima de servicios.

Como pruebas erróneamente apreciadas señaló: La reclamación administrativa presentada por el demandante para obtener el pago de la prima de servicios, la reclamación administrativa de reliquidación de las cesantías en forma retroactiva, el pago de la prima de servicios adeudada y el artículo 50 de la convención colectiva de trabajo. Plantea el recurrente que la prima de navidad no se encuentra regulada convencionalmente, razón por la cual no hay lugar a excluir lo pactado en el artículo 50 convencional, tal y como lo prevé el parágrafo 2º del artículo 51 del Decreto 1848 de 1969, motivo por el cual tendría derecho a la prima de navidad.

Así mismo que la prima de servicios conforme a la norma convencional debía pagarse atendiendo a que debía cancelarse esta en la quincena de junio y otra en la quincena de diciembre. XI. CONSIDERACIONES El cargo plantea dos temas para el estudio de la Corte, en primer lugar, lo relativo a la prima de navidad y el pago de la prima de servicios conforme lo dispuesto en la convención colectiva.

Radicación n.° 77634 SCLAJPT-10 V.00 22 En relación con la prima de navidad el juez de segundo grado, en virtud de lo establecido en el parágrafo 1º del artículo 51 del Decreto 1848 de 1968 señaló que no procede su pago. A juicio del recurrente la prima de navidad es una prestación distinta de la prima de servicios, razón por la cual procede la liquidación. Frente al tema, ya la Sala de Casación Laboral ha señalado que existe incompatibilidad entre la prima de servicios prevista en el art. 50 convencional con la legal de navidad relacionada en el art. 51 del Decreto 1848 de 1969.

Al respecto se dijo: De donde claramente resulta que para que se produzca la incompatibilidad entre la prima de navidad prevista por el artículo 51 del Decreto 1848 de 1969 y otros derechos prestacionales laborales se exige: 1º) que el servidor público perciba otra clase de primas de naturaleza extralegal, esto es, originadas en convención, pactos, laudo arbitral o reglamento interno de trabajo, 2º) que esas prestaciones de referencia tengan carácter anual; 3º) que su cuantía sea igual o superior al de la prima de navidad, pues si fuere inferior su valor será equivalente al de la diferencia entre una y otra; y 4º) que no se hubiere mejorado dicha regla por la convención, el pacto, el laudo o el reglamento interno de trabajo, por cuanto en tal caso, por mejorarse el mínimo legal, prevalecerá la disposición extralegal."(CSJ SL 35952-2012).

Así mismo en reciente pronunciamiento la Sala precisó que no se trata de una exclusión del pago de la prima de navidad, pues de la lectura de la norma «se advierte que dicha excepción solamente aplica en caso de que el beneficiario tenga derecho a primas anuales de cuantía igual o superior Radicación n.° 77634 SCLAJPT-10 V.00 23 por virtud de pactos, convenciones colectivas, fallos arbitrales o reglamentos internos que sean similares».

(CSJ SL593-2021) En el caso concreto se desprende de las documentales que obran a folio 82, 83 y 103 del expediente que al demandante le fueron pagadas la prima de servicios y dos primas extralegales de carácter semestral. Así las cosas, es evidente que no se cumplen los supuestos contemplados en el artículo 51 del Decreto 1848 de 1969, pues los beneficios extralegales pagados no tienen el carácter de anuales.

Es así como debe prosperar el cargo en relación con la prima de navidad. Respecto de la reliquidación de la prima de servicios, encuentra la Sala que la censura pretende que sean tenidos en cuenta distintos factores salariales que fueron especificados en el presente recurso, mas no fueron discutidos en las instancias. De otra parte, en relación con la prima de servicios se mencionan normas que no fueron fundamento de la demanda, como tampoco objeto de estudio por parte de los jueces de instancia al momento de negar dicha prestación como lo son el Decreto 3135 de 1968, el Decreto 1045 de 1978.

Además, a folio 103 del expediente obra su pago en las respectivas quincenas de junio y diciembre, tal y como lo señaló el ad quem. Vistas así las cosas, se reitera el precedente de la Sala en el que se establece que se vulnera el debido proceso y el Radicación n.° 77634 SCLAJPT-10 V.00 24 derecho de defensa y contradicción de la contraparte al sorprenderla con controversias distintas a las planteadas inicialmente, alterando la relación jurídico procesal definida en las instancias.

La Sala de Casación Laboral en innumerables oportunidades ha sostenido que, en honor al derecho de defensa protegido en el artículo 29 de la Constitución Política y al principio de lealtad procesal, en el recurso de casación son inaceptables los medios nuevos, esto es, aquellos que no hicieron parte de la litis en las instancias y sobre los cuales, por tanto, la contraparte no pudo ejercer su derecho de contradicción y réplica (entre otras sentencias se puede consultar CSJ SL 3788-2020, SL3818 -2020, SL3808 2020, SL3006 2020, SL4341-2020, SL 3341-2020, Sl 5159-2020).

Se encuentra la Sala entonces en presencia de un hecho nuevo que no fue debatido en las instancias, pues se pretende que: i) se estudien factores salariales que a juicio del recurrente no se tuvieron en cuenta al momento de liquidar las primas de servicios, aspecto que no fue planteado ni dilucidado por las instancias en el curso del proceso y ii) se pretende el estudio de la prima de servicios, con fundamento en normas que no fueron fundamento de dicha petición, como tampoco objeto de análisis por los jueces de instancia, así las cosas, efectuar un pronunciamiento en tal sentido, vulneraría el derecho al debido proceso de la parte contraria.

Por las anteriores razones prospera el cargo prospera Radicación n.° 77634 SCLAJPT-10 V.00 25 respecto del reconocimiento y pago de la prima de navidad. Sin costas en el recurso de casación. XII. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia son suficientes las consideraciones expuestas por la Sala al resolver el recurso de casación respecto de la reliquidación de cesantía y la prima de navidad demandada, teniendo en cuenta que el demandante no devengó ningún tipo de prestación convencional anual que excluyera la legal de navidad y, en consideración de lo dispuesto en el artículo 51 del Decreto 1848 de 1969, reglamentario del artículo 11 del Decreto 3135 de 1968, modificado por el artículo 1 del Decreto 3148 de 1968, la prima de navidad equivale a un mes del salario que corresponda al cargo desempeñado el 30 de noviembre de cada año o proporcionalmente al tiempo servido.

Ahora, como quiera que no se controvirtieron los extremos temporales que encontró acreditados el Tribunal, se hace necesario revocar la decisión de primera instancia en relación con el concepto mencionado. Para calcular su valor se tomará en cuenta el salario mínimo legal mensual vigente en el año 2009, pues no obra prueba del salario devengado para dicho año por el actor.

FECHAS SALARIO VALOR PRIMA DE INICIO FIN NAVIDAD 01/01/2011 01/04/2011 $4.218.768 $ 1’054.692 Radicación n.° 77634 SCLAJPT-10 V.00 26 01/01/2010 31/12/2010 $3.840.283 $ 3.840.283 01/01/2009 30/12/2009 $496.900 $ 496.900 TOTAL $5.390.975 En consecuencia, se condenará a la demandada a pagarle al demandante la suma de $5.390.9750, por prima de navidad de 2009, 2010 y 2011, debidamente indexada desde el vencimiento del plazo para el pago hasta la fecha del pago de conformidad con el actual precedente de la Sala CSJ SL194-2019.

En relación con la reliquidación de cesantía, la cual debe realizarse con el sistema de liquidación retroactivo, se observa que el demandante recibió un total de $83.867.205 por concepto de anticipos, entre el 8 de agosto de 1984 y el 31 de mayo de 2005 y le fue reconocido una liquidación final de $33.800.781. Se congeló la misma a partir del 31 de diciembre de 2001.

Dentro de este último monto se discriminó el valor de la cesantía consolidada del 1 de enero al 31 de marzo de 2011 la cual se liquidó de manera anualizada pagando un valor de $1’568.197 (folios 100 a 102) siendo así las cosas, el valor a reliquidar corresponde al período comprendido entre el 1 de enero de 2011 al 31 de marzo de 2011, como quiera que las cesantías fueron liquidadas de manera retroactiva hasta el 31 de diciembre de 2010.

Valor liquidado por el ISS Reliquidación Diferencia $1.568.197 año 2011 $18.074.845 Año 2011 $18.074.845 Radicación n.° 77634 SCLAJPT-10 V.00 27 Valor total pagado $117.667.986 (incluye anticipos $83.867.205 cesantías retroactiva y $33.800.781, que incluye cesantía retroactiva a 31 de diciembre de 2010 y anualizada 2011 $135.742.831 valor total de cesantía retroactiva a 2011 Salario promedio $4.445.725.91 Total días 10.992 Descontando los $117.667.986 Arroja un total de $18.074.845 $18.074.845 En consecuencia, se condenará a la demandada al pago de la suma de $18.074.845 debidamente indexada desde el vencimiento del plazo para el pago hasta la fecha efectiva del pago.

No se pronunciará la Sala respecto de la pretensión de indemnización moratoria, por ser esta una pretensión subsidiaria y, conforme el precedente de la Corporación en estos casos el alcance de la impugnación debe hacer claridad en tal sentido (CSJ SL4840-2016 y CSJ SL793-2019). En relación con la indemnización moratoria. Sin costas en segunda instancia, por existir cambio de criterio.

XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el quince (15) de noviembre de dos mil dieciséis Radicación n.° 77634 SCLAJPT-10 V.00 28 (2016) proferida por la Sala Sexta Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por GABRIEL DIONISIO JIMÉNEZ contra FIDUAGRARIA S.A. como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES LIQUIDADO, en cuanto absolvió por concepto de prima de navidad.

NO CASA en lo demás. En sede de instancia se DISPONE:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá, de dieciocho (18) de agosto de 2016, en cuanto a CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy FIDUAGRARIA S.A., como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL ISS EN LIQUIDACIÓN a pagar a GABRIEL DIONISIO JIMÉNEZ por concepto de PRIMA DE NAVIDAD, la suma de $5.390.975, Por concepto de reliquidación de cesantía la suma de $18.074.845, sumas que indexarán desde el vencimiento del plazo para el pago hasta la fecha del pago. en.

Se confirma en lo restante Sin costas en segunda instancia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 77634 SCLAJPT-10 V.00 29 Presidente de la Sala No firma por ausencia justificada CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Radicación n.° 77634 SCLAJPT-10 V.00 30 (IMPEDIDO) JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN