SL1900-2023 — Corte Suprema

SL1900-2023Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2023

Magistrado ponente: Omar De Jesús Restrepo Ochoa

Decreto 1748 de 1995Decreto 1887 de 1994Decreto 3798 de 2003Decreto 4776 de 2005Decreto 528 de 1964Decreto 758 de 1990Ley 100 de 1993Ley 1151 de 2007Ley 16 de 1968Ley 16 de 1969Ley 30 de 1992Ley 71 de 1988Ley 797 de 2003Ley 90 de 1946

De qué trata

Tema: PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al considerar que la administradora no incumplió con su obligación de cobro y que el ataque debió dirigirse a la afiliación tardía al ISS desde el 4 de abril de 1994, lo que no sucedió debido a que el demandante debió hacer uso de los mecanismos legales contra la empleadora que no fue convocada Tesis: «Los yerros fácticos relacionados, los pretende acreditar el recurrente, alegando la apreciación indebida de las siguientes pruebas documentales: el registro civil de nacimiento; su historia laboral; y, las certificaciones laborales otorgadas por Telbuenaventura SA ESP, mediante las cuales se acreditan los extremos temporales de la relación laboral. Igualmente, el oficio a través del cual elevó ante Colpensiones, solicitud de corrección de inconsistencias del lapso de abril a septiembre de 1994, con anexo de formatos diligenciados; la respuesta dada por la entidad de seguridad social, frente a esta, en la que asume el conocimiento de la inconsistencia y requiere una certificación laboral de Telbuenaventura SA ESP para iniciar el trámite pertinente; la respuesta al oficio suministrada por el PAR, mediante la cual envía las planillas de pago de autoliquidación en pensión de los períodos 12/1999 y 12/2001, y se comprometió en la búsqueda de los demás; y el oficio atendiendo el requerimiento de Colpensiones, relacionado con el envío de la certificación laboral con el citado empleador. Dichas pruebas informan lo siguiente: la existencia entre el señor Orozco Ortiz y Telbuenaventura SA ESP, de una relación laboral del 4 de abril de 1994 al 31 de julio de 2003; la afiliación del trabajador al ISS para los riesgos de IVM, por parte de la segunda, a partir del 28 de septiembre de 1994; la solicitud de corrección de historia laboral elevada por el actor ante Colpensiones, la asunción del conocimiento de dicha petición por la entidad de seguridad social, y el requerimiento de pruebas para resolver; así como la respuesta brindada en lo concerniente por el PAR Teleasociadas. Supuestos fácticos que advierte la Sala, también fueron establecidos por el ad quem. Empero, lo que echó de menos, fue la afiliación oportuna del señor Orozco Ortiz por parte del referido empleador, respecto del período comprendido del 4 de abril al 27 de septiembre de 1994, pese a estar vigente la relación laboral, concluyendo de esa forma, que al no haber mediado aquella, no podía predicarse mora del empleador, y como consecuencia de ello, la responsabilidad a cargo del ISS como entidad de seguridad social, por el no cobro de los respectivos aportes. Dicho aspecto, es decir, la afiliación tardía al ISS a través del citado empleador desde el 4 de abril de 1994, sigue ausente de prueba; por ende, con la entidad suficiente para que la sentencia impugnada, precedida de la doble presunción de acierto y legalidad, quede en firme. Es que no puede entender la Sala, como verificada la afiliación al ISS para los riesgos de IVM por medio de ese empleador, con anterioridad al 28 de septiembre de 1994, por el hecho de que el PAR Teleasociadas, en respuesta al requerimiento sobre los aportes en mora, no hubiera alegado su no pago o afiliación; o de que en el trámite de corrección de historia laboral ante la entidad de seguridad social, esta no le hubiera manifestado que se estaba ante una omisión de la afiliación. Aunado a lo anterior se tiene, que al mantenerse en firme la conclusión de (i) la falta de afiliación oportuna, también lo hacen las demás deducciones consecuenciales realizadas por el ad quem, a saber; (ii) que esto no es atribuible a la administradora del RPM, debiendo el demandante hacer uso de los mecanismos legales contra dicha empleadora, quien eventualmente deberá asumir el cálculo actuarial por esos períodos; y, (iii) que ese aspecto no se puede dilucidar en este proceso, ya que Telbuenaventura SA ESP a través del Patrimonio Autónomo de Remanentes que lo representa, no fue convocado. Razonamientos jurídicos que encuentra la Sala acordes con lo expuesto por la jurisprudencia, que ha distinguido entre mora patronal y afiliación tardía; y que si bien frente a ambas situaciones ha considerado que es posible la sumatoria de tiempos en los eventos de pensiones de vejez causadas en vigencia de la Ley 100 de 1993 primigenia —artículo 33— y con la modificación introducida por la 797 de 2003, lo cierto es que ha diferenciado en cuanto a sus consecuencias. Sobre el tópico concreto de la no afiliación oportuna por parte del empleador, se pronunció la Corte en la sentencia CSJ SL14388-2015: “[...] Sin embargo, el artículo 9 de la Ley 797 del 29 de enero de 2003, reglamentado por el Decreto 3798 de 2003, estableció la posibilidad de sumar el tiempo de servicios con empleadores omisivos en la afiliación al sistema general de pensiones, a través del pago de un título pensional a favor de la entidad de seguridad social, con base en el cálculo actuarial que ésta elabore. Así lo dispuso la norma en comento: [...]” Incluso de admitir la Sala en gracia a discusión, que para efectos de contabilizar la densidad de cotizaciones del actor, y como lo posibilita el art. 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003, se considerara el período comprendido del 4 de abril al 27 de septiembre de 1994 —haciendo caso omiso de que en este evento no se hubiera vinculado al empleador responsable de asumir el cálculo actuarial—, lo cierto es que aquel representaría el equivalente a 24.85 semanas —y no 75.48, como lo indica el recurrente—, que sumadas a las 723 verificadas por el sentenciador de segundo grado, arrojarían 747.8571, es decir, inferiores a las 750 semanas que requería a la entrada en vigencia del AL 01 de 2005, para que se le extendieran los beneficios del régimen de transición más allá del 31 de julio de 2010. En consecuencia, no incurrió el sentenciador de segundo grado en la violación alegada, por lo que el cargo no tiene vocación de prosperidad». PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - El reconocimiento de la prestación pensional está a cargo de las entidades administradoras, correspondiéndole a los empleadores omisos trasladar el pertinente cálculo actuarial mediante título pensional -esta solución se predica respecto de las pensiones causadas en vigencia de la Ley 100 de 1993, en su redacción original, como con las modificaciones de la Ley 797 de 2003- RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación para que se configure el yerro fáctico es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran y que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta Tesis: «Acusa el censor la sentencia impugnada de violar por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida los arts. 23, 24 y 33 de la Ley 100 de 1993, entre otras. Como el ataque se encauza por la senda fáctica, se tiene, que de conformidad con lo normado en el artículo 7.° de la Ley 16 de 1969 modificatorio del 23 de la Ley 16 de 1968, para que se configure el error de hecho, es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta y, además, como lo ha dicho de vieja data la Corte, que provenga de manera evidente de alguno de los tres tipos de pruebas calificadas, esto es, del documento auténtico, de la confesión judicial o de la inspección judicial. El embate por la vía de los hechos, le impone al censor la carga de acreditar, de manera razonada, la concreta equivocación en que incurrió la colegiatura en el análisis y valoración de los medios de convicción, y su incidencia en la decisión impugnada, que lo llevó a dar por probado lo que no está demostrado y a negarle evidencia a lo que sí lo está; yerros que surgen a raíz de la equivocada valoración o de la falta de apreciación de la prueba calificada. Para que se configure el error de hecho, no es cualquier hipotética equivocación del Tribunal la que puede dar al traste o quebrantar su decisión, sino aquella que revista la entidad de palmaria, que surja a primera vista, por ser notoria, protuberante y manifiesta; características que no son, en voces de la decisión CSJ SL, 2 en. 2000, rad. 12679: “creación o invento jurisprudencial sino un nítido mandato legal inexcusable que exige que el recurrente demuestre el yerro de “modo manifiesto”. Así lo determina claramente el artículo 60 del decreto 528 de 1964”». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación es necesario singularizar las pruebas, demostrar qué es lo que acreditan, el yerro en la apreciación y su incidencia en la decisión RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación el yerro fáctico debe ser manifiesto, ostensible y evidente para destruir la presunción de legalidad y acierto que ampara la sentencia

SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL1900-2023 Radicación n.° 95399 Acta 026 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de julio de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por GUILLERMO ERASMO OROZCO ORTIZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, el 9 de marzo de 2022, en el proceso promovido en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) y la UNIVERSIDAD DEL CAUCA.

Se reconoce personería para actuar como apoderada judicial de Colpensiones, a Casación Laboral Estudio SAS, quien podrá intervenir por intermedio de cualquier abogado inscrito en el certificado de existencia y representación legal, como, en este caso, la doctora Linda Tatiana Vargas Ojeda identificada con T.P. 287.982 del C.S.J., en los términos y Radicación n.° 95399 SCLAJPT-10 V.00 2 para efectos del memorial que aparece en el cuaderno digital de la Corte.

ANTECEDENTES Guillermo Erasmo Orozco Ortiz llamó a juicio a Colpensiones y a la Universidad del Cauca, pretendiendo que se hicieran las siguientes declaraciones: que para el 1° de abril de 1994 tenía más de 40 años de edad, y para el 25 de julio de 2005 contaba con más de 750 semanas cotizadas; que tiene derecho a la pensión de vejez con fundamento en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año; que sostuvo con la Universidad del Cauca un contrato de trabajo como docente ocasional de tiempo completo, en el período comprendido del 1º de julio de 1993 hasta el 8 de abril de 1994; que el cálculo actuarial sobre los aportes a pensión resultantes de la citada relación laboral, deben ser sufragados por la universidad, y depositados en Colpensiones; y, que el lapso del 1º de agosto de 1984 hasta el 31 de diciembre de 1986 se encuentra en mora en su historia laboral, por deuda del empleador.

En consecuencia, que se les condenara así: a Colpensiones, a liquidar el cálculo actuarial de los aportes a pensión a su favor, como consecuencia de la relación laboral sostenida con la Universidad del Cauca; y a esta, a pagar aquel a la entidad de seguridad social, con la inclusión en su historia laboral. Radicación n.° 95399 SCLAJPT-10 V.00 3 Asimismo, que se condenara a Colpensiones, a reconocerle y pagarle la pensión de vejez, a partir del 1º de enero de 2015 y hacia el futuro, con fundamento en el art. 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, con sus incrementos anuales y las mesadas adicionales; los intereses moratorios desde junio de 2015, o en su lugar, la indexación de las sumas objeto de condena.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 15 de abril de 1953, por lo que para la misma fecha del año 2013, cumplió los 60 años de edad, y al 1° de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia del Sistema de Seguridad Social Integral, tenía más de 40 años de edad, por lo que su situación pensional quedó cobijada por el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que le asiste derecho a la aplicación del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, o el de la Ley 71 de 1988.

Narró que estuvo afiliado al Sistema General de Pensiones administrado por el ISS, como trabajador dependiente e independiente, así: con FNH Acetas Const. Hospital desde el 16 de marzo de 1981 hasta el 31 de diciembre de 1986; con la Empresa de Telecomunicaciones de Buenaventura SA ESP desde el 4 de abril de 1994 hasta el 31 de julio de 2003; con Listos Ltda. desde el 1º hasta el 31 de agosto de 2003; con Coopsertel desde el 1º de junio hasta el 31 de agosto de 2005; con Gamma Ingenieros SA desde el 1º de octubre de 2006 hasta el 28 de febrero de 2008; con Ingacon Ltda. desde el 1º de junio hasta el 31 de octubre Radicación n.° 95399 SCLAJPT-10 V.00 4 de 2008; y como trabajador independiente desde el 1º de noviembre de 2008 hasta la fecha.

Señaló que, en su historia laboral, durante toda su vida se registran períodos de cotización con deuda o mora por parte del empleador, los cuales deberán ser validados por la administradora de pensiones, por no haber utilizado las herramientas jurídicas para recuperarlos en forma coactiva, a pesar de haber contribuido como trabajador con su pago.

Que al 1º de abril de 1994 —cuando entró en vigencia el régimen de transición del art. 36 de la Ley 100 de 1993— tenía 41.56 años de edad, al 31 de enero de 2020 contaba con 1486 semanas cotizadas —incluidas las que aparecen con mora del empleador—, y al 25 de julio de 2005 —cuando entró a regir el AL 01 de 2005—, tenía 806 semanas cotizadas, es decir, más de las 750 que exige la norma para permanecer en el régimen de transición que se le extendió hasta el 31 de diciembre de 2014, y en esta última fecha acopiaba más de 1224 semanas cotizadas al ISS, más las que se encontraban en mora del empleador —164—, en toda su vida laboral.

Indicó que también registró con el empleador Universidad del Cauca más de 40 semanas cotizadas, que deben ser tenidas en cuenta, siempre y cuando se validen ante Colpensiones; que prestó sus servicios laborales a esta, como docente ocasional de tiempo completo, para el período comprendido del 1º de julio de 1993 al el 8 de abril de 1994, el cual se presentó ante la entidad de seguridad social mediante los formatos de solicitud de corrección de historia Radicación n.° 95399 SCLAJPT-10 V.00 5 laboral, para que fuera validado e incluido en la última, sin embargo, aquella lo rechazó de plano, argumentando de manera verbal, que dicha información debía ser presentada en el formato Cetil expedido por la institución educativa; que le elevó dicho requerimiento a la Universidad del Cauca, empero, al dar respuesta, mediante el oficio No 5.1.2.70/17 del 20 de enero de 2020, reconoció la prestación del servicio, pero se negó a certificar lo requerido, fundado en que, durante ese tiempo no se descontaron los aportes para la seguridad social en pensión, además, porque los docentes ocasionales no son servidores públicos ni trabajadores oficiales.

Agregó que el servicio prestado como docente ocasional de tiempo completo para el ente educativo, se realizó de manera personal, cumpliendo un horario y bajo una subordinación, materializada en la asistencia obligatoria a reuniones y la práctica de evaluaciones, igual a la realizada por los demás profesores de tiempo completo y de medio tiempo; lo mismo en cuanto a la acreditación de las condiciones de formación profesional y experiencia. Añadió que el 30 de diciembre de 2016, solicitó a Colpensiones el reconocimiento y pago de la pensión de vejez con fundamento en el art. 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, la cual se le negó por medio de la Resolución n.° GNR 26240 del 23 de enero de 2017; decisión recurrida, y confirmada a través de las Resoluciones n.° SUB 4326 del 9 de marzo y DIR 3290 del 17 de abril, ambas de 2017.

Que el oficio PAROS 5352-2016 del Radicación n.° 95399 SCLAJPT-10 V.00 6 8 de septiembre de 2016, suscrito por el PAR de la Empresa de Telecomunicaciones de Buenaventura – Telbuenaventura SA ESP - en liquidación, conforme a los numerales 12 y 29 del art. 3 del Decreto 4776 de 2005, expresó que se suscribió contrato de fiducia mercantil el 30 de diciembre de 2005, entre Fiduciaria la Previsora SA, actuado en calidad de liquidador de Telecom - en Liquidación y Teleasociadas, y el Consorcio de Remanentes Telecom, conformado por Fiduagraria S.A. y Fiduciaria Popular SA, cuya representación estaba a cargo de la primera, y que tenía por objeto «(…) Asumir y ejecutar las demás obligaciones remanentes a cargo de TELECOM EN LIQUIDACIÓN y TELEASOCIADOS (sic) EN LIQUIDACIÓN posteriores al cierre de los procesos liquidatorios (…)»; que el PAR al responderle sobre los períodos en mora presentados por el empleador Teleasociadas, correspondientes del 04 al 09, 11 y 12 de 1994, y 12 de 1999, expresó lo siguiente: Así las cosas y teniendo en cuenta la información que fue cedida por la extinta Telbuenaventura al PAR, este patrimonio procede a dar respuesta de fondo a su solicitud enviando adjunto las planillas de aportes a pensión que no están imputados en su historia de aportes con el ISS hoy, Colpensiones.

Por lo anterior, este Patrimonio procedió hacer las respectivas validaciones de planillas a Colpensiones y de acuerdo a su solicitud, se adjunta lo siguiente, así: 1.- Copia de la planilla de pago No 548424250009113 del ciclo 200112. 2.- Copia de la planilla de pago No 50062801022492 del ciclo 1999 12 […]. Dijo que los períodos laborados: 04 al 09, 11 y 12 de 1994, no validados por el PAR en su respuesta, están incluidos en las certificaciones laborales expedidas por Telbuenaventura.

Que el referido oficio fue conocido por Radicación n.° 95399 SCLAJPT-10 V.00 7 Colpensiones, al ser enviado como soporte del trámite de corrección de historia laboral e inconsistencias, según los radicados: 2019_11589138 del 28 de agosto y 2019_15533102 del 19 de noviembre, ambos de 2019. Que a través del art. 155 de la Ley 1151 de 2007, se creó Colpensiones para administrar el RPM.

Y que el ISS desapareció mediante el Decreto 2013 del 28 de septiembre de 2012, naciendo el ISS en liquidación, por tal razón, los asuntos prejudiciales, judiciales y demás obligaciones relacionadas con la administración del RPM, son asumidas por Colpensiones. Las accionadas al dar respuesta a la demanda se opusieron a las pretensiones. Colpensiones en cuanto a los hechos, aceptó los relacionados con la fecha de nacimiento de Guillermo Erasmo Orozco Ortiz, y su condición de beneficiario del régimen de transición previsto en el art. 36 de la Ley 100 de 1993; la solicitud pensional elevada por este, y su negativa, así como los actos administrativos expedidos por la entidad de seguridad social.

En lo relativo a los demás, expresó que el demandante no conservó la prerrogativa pensional, debido a que para el 25 de julio de 2005 no tenía las 750 semanas de que trata dicha norma, pues solo contaba con 626 cotizadas, como se indicó en la Resolución n.° SUB 4326 del 9 de marzo de 2017, razón por la cual, no conservó el régimen de transición. Que su historia laboral da cuenta de lo siguiente: con el Radicación n.° 95399 SCLAJPT-10 V.00 8 empleador FNH Acetas Const.

Hospital solo se encuentra registrado el período del 16 de marzo de 1981 hasta el 31 de julio de 1984, no hasta el 31 de diciembre de 1986; con Telbuenaventura SA ESP no se hallan registrados o cotizados los extremos indicados; con Coopsertel se encuentran registrados 29 días, no 31; con el empleador Gamma Ingenieros SA no es válida la inclusión del periodo comprendido entre el 1º de octubre de 2006 hasta el 28 de febrero de 2008, pues según su historia, laboró por cuenta de dicha empresa hasta el 31 de diciembre de 2008, y lo mismo sucede con Ingacon Ltda., ya que solo se registró hasta el 15 de octubre de 2008, no así hasta el 31 de ese mismo mes y año. Que por lo anterior, no se pueden tener en cuenta períodos en mora, y si se consideran los tiempos reportados en la historia laboral, no reúne los requisitos para acceder al derecho pensional.

Indicó que por lo anterior, resulta improcedente la contabilización de los períodos solicitados, así: respecto del empleador Acetas, por cuanto si bien se allegaron certificaciones laborales emitidas el 14 de mayo de 1986 y 29 de mayo de 1987, de ellas no se colige que el actor haya laborado de forma continua e ininterrumpida para dicho empleador desde el 16 de marzo de 1981 al 31 de diciembre de 1986, además de que no hay certeza de la calidad de la persona que las suscribió; lo mismo sucede con el empleador Telbuenaventura SA ESP, dado que tratándose de ese empleador, no se certificó de manera idónea el periodo comprendido entre el 1º de abril de 1994 al 31 de diciembre de 1999, por lo que los ciclos solicitados no pueden incluirse Radicación n.° 95399 SCLAJPT-10 V.00 9 en su historial laboral, máxime cuando Colpensiones desde el acto administrativo emitido en el 2017, expresó que la entidad solo realizó cotizaciones a nombre del afiliado para los periodos que se reflejan en la historia; y en lo referente al empleador Unicauca, para los ciclos 1º de julio de 1993 al 8 de abril de 1994, porque acorde con lo manifestado por la institución educativa en oficio del 23 de enero de 2020, en ese lapso no se efectuaron cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Pensiones.

Y que al señor Orozco Ortiz no le asiste derecho a la pensión de vejez bajo los parámetros del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año, por no conservar el régimen de transición a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, pues en su historia laboral, para los ciclos que presentan deuda del empleador no existe novedad de retiro, que bien puede generar una deuda presunta en tanto el empleador no lo retiró, omisión que no es atribuible a la entidad de seguridad social, como responsable de la administración de la historia laboral.

Como medios exceptivos propuso los de inexistencia de la obligación, y de asumir culpas patronales en los eventos de omisión en la afiliación y/o cotización por cuenta del empleador; improcedencia del allanamiento a la mora, y de intereses moratorios; y prescripción. La Universidad del Cauca en lo referente a los hechos, señaló que el demandante estuvo vinculado como docente ocasional desde el 1º de julio de 1993 al 8 de abril de 1994; que recibió una remuneración que no fue objeto de Radicación n.° 95399 SCLAJPT-10 V.00 10 descuentos para pensiones o salud, y sobre la cual no se reconocieron o pagaron prestaciones sociales o demás derechos de naturaleza laboral; que su vinculación con la entidad, obedeció a la establecida en el artículo 74 de la Ley 30 de 1992; y que los docentes ocasionales no debían cumplir con las mismas exigencias de los de planta a medio tiempo o tiempo completo.

Como excepciones formuló las que denominó «las erogaciones pensionales solicitadas a la Universidad del Cauca no están respaldadas financieramente con las cotizaciones respectivas», y «cobro de lo no debido». II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Popayán, a través de sentencia del 20 de abril de 2021, resolvió: 1.

DECLARAR que este despacho no es competente para declarar la existencia de un contrato de trabajo entre el demandante y la Universidad del Cauca. 2. DECLARAR que COLPENSIONES se allanó a la mora por los periodos comprendidos entre el 01 de agosto de 1984 al 11 de enero de 1986; del 04 de abril al 27 de septiembre de 1994; del 01 de noviembre al 31 de diciembre de 1994 y desde 01 de diciembre al 31 de diciembre de 1999.

En consecuencia, RECONOCER esas semanas dentro de la historia laboral del demandante. 3. DECLARAR que el señor GUILLERMO ERASMO OROZCO ORTIZ es beneficiario del régimen de transición. 4. DECLARAR que el señor GUILLERMO ERASMO OROZCO ORTIZ tiene derecho a que COLPENSIONES le reconozca y pague una pensión de vejez a partir del 15 de abril de 2013, cuyo disfrute se hace efectivo a partir del 27 de abril de 2017.

Radicación n.° 95399 SCLAJPT-10 V.00 11 5. DECLARAR parcialmente probada la excepción de prescripción para todo lo causado con antelación al 16 de julio de 2017. 6. ORDENAR a COLPENSIONES a pagar al señor GUILLERMO ERASMO OROZCO ORTIZ una pensión equivalente a $1.263.338 para el año 2021. 7. ORDENAR a COLPENSIONES a incluir en nómina de pensionados al señor GUILLERMO ERASMO OROZCO ORTIZ. 8.

ORDENA R a COLPENSIONES a pagar al demandante un valor por retroactivo pensional equivalente hoy a $62.309.700 y el que se siga causando hasta la inclusión en nómina. 9. ORDENAR a COLPENSIONES a pagar al demandante los intereses moratorios a la tasa máxima legal sobre las mesadas pensionales desde el 16 de julio de 2017 y hasta la inclusión en nómina de pensionados. 10.

CONDENAR en costas a COLPENSIONES y a favor del demandante. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, a través de providencia del 9 de marzo de 2022, al resolver los recursos de apelación interpuestos por el demandante y Colpensiones, y del grado jurisdiccional de consulta a favor de la segunda, resolvió:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, apelada y consultada, proferida por el JUZGADO PRIMERO LABORAL DEL CIRCUITO DE POPAYÁN (CAUCA), el 20 de abril de 2021, en el sentido de excluir como periodos en mora los comprendidos del 4 de abril de 1994 al 27 de septiembre de 1994, que fueron declarados como allanamiento en mora a cargo de COLPENSIONES, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: REVOCAR los numerales tercero a noveno de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, apelada y consultada, proferida por el JUZGADO PRIMERO LABORAL DEL CIRCUITO DE POPAYÁN (CAUCA), el 20 de abril de 2021, para en su lugar absolver a COLPENSIONES de tales condenas incoadas en su contra. Radicación n.° 95399 SCLAJPT-10 V.00 12 TERCERO: En lo restante, queda incólume la decisión de primera instancia, conforme lo motivado.

CUARTO: SIN CONDENA EN COSTAS de primera y segunda instancia como se dijo en la parte motiva.

QUINTO: Oportunamente, DEVUÉLVASE el expediente al juzgado laboral de origen, previo registro de su salida definitiva.

SEXTO: La presente sentencia queda notificada a las partes por ESTADO ELECTRÓNICO y al correo electrónico de los apoderados judiciales, con la inserción de la copia de la presente providencia para su conocimiento. Partió de que los problemas jurídicos se orientaban a determinar, si existió mora patronal en la cotización de aportes a seguridad social en pensión, en los períodos reclamados en el libelo genitor, por ende, si hubo inactividad de Colpensiones para efectuar su cobro; si Guillermo Erasmo Orozco Ortiz es beneficiario del régimen de transición previsto en el art. 36 de la Ley 100 de 1993, y en caso afirmativo, si le resulta aplicable como normativa anterior el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez.

Y en caso positivo, si aquel cumple con los requisitos legales previstos en la referida normativa, y desde cuándo debe reconocerse la pensión; y si procede la excepción de prescripción. En cuanto a la mora por los aportes en seguridad social en pensión a favor del demandante, y la omisión de cobro por parte del ISS, dijo que analizada la totalidad de la prueba documental arrimada al plenario, se advierte, que en efecto existió aquella respecto de las cotizaciones correspondientes Radicación n.° 95399 SCLAJPT-10 V.00 13 a los siguientes períodos: del 1º de agosto de 1984 al 11 de enero de 1986; y del 1° de noviembre al 31 de diciembre de 1994 y diciembre de 1999, por cuenta de los respectivos empleadores, por lo que le correspondía a la entidad de seguridad social, efectuar su cobro, advirtiéndose su inactividad en tal sentido, razón por la cual, está llamada a responder, y se deben contabilizar aquellos, conforme lo concluyó el a quo.

Tratándose del período comprendido del 4 de abril al 27 de septiembre de 1994, indicó que no existió mora patronal, sino una omisión en la afiliación oportuna; aspecto que no es atribuible a Colpensiones, y en consecuencia, bajo esa situación jurídica, debía modificarse el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, en el entendido de que dicho lapso no debe ser computado en la historia laboral del actor, sino que corresponde asumirlo al empleador, para lo cual este debe desplegar los medios jurídicos a su alcance para obtener el pago de tales aportes.

Expuso que lo anterior encuentra soporte en los literales a) y d) del artículo 13, así como en el 15, 17, 23 y 24 de la Ley 100 de 1993 primigenio. Relacionó jurisprudencia de la Corte sobre la afiliación, la mora patronal en el pago de las cotizaciones y la obligación de cobro por las administradoras de pensiones (sentencias CSJ SL2514-2019, CSJ SL1078-2021 y CSJ SL205-2022).

Radicación n.° 95399 SCLAJPT-10 V.00 14 Precisó que, en primer lugar, para responder a la controversia respecto de las semanas que se deben sumar a favor del señor Orozco Ortiz, como trabajador del Consorcio Acetas, entre los medios de convicción aportados y admitidos como pruebas, se encuentran los siguientes: las certificaciones del 14 de enero de 1986 y 29 de enero de 1987, expedidas por el referido consorcio; el contrato de trabajo n.° 66-81; y la sentencia proferida por el Juzgado Laboral del Circuito de Popayán del 19 de agosto de 1993.

De ellos dedujo lo siguiente: que entre el accionante y este, en calidad de intermediario, se celebró un contrato de trabajo por duración de la obra determinada del 16 de marzo de 1981 al 11 de enero de 1986; que según el reporte de semanas cotizadas de los períodos 1967-1994, expedido por el ISS, por cuenta del referido empleador, se registra la novedad de ingreso el 31 de enero de 1982 y de retiro el 31 de diciembre de 1986; y que de acuerdo a la historia laboral, el citado empleador lo afilió desde el 16 de marzo de 1981 al 31 de julio de 1984, para un total de 176.29 semanas, pero en ella se advierte, que los comprendidos del 1º de agosto de 1984 al 31 de diciembre de 1986 aparecen consignados con la observación «periodo en mora por parte del empleador».

Así las cosas, concluyó que, contrario a lo expuesto por Colpensiones en su apelación, en el proceso sí se encuentra debidamente acreditada la existencia de una relación laboral entre el demandante y el Consorcio Acetas, así como sus extremos temporales, del 16 de marzo de 1981 al 11 de enero de 1986, teniendo en cuenta la documental contentiva de las Radicación n.° 95399 SCLAJPT-10 V.00 15 certificaciones y la sentencia judicial, que no fueron objeto de tacha ni de desconocimiento, de manera que constituyen plena prueba, y permiten colegir la continuidad en el servicio prestado, aspecto que echa de menos la entidad; y que si bien obra la novedad de retiro por parte del ISS, el 31 de diciembre de 1986, esta no coincide con los extremos de la relación laboral acreditados en el plenario, y no existe prueba de la prestación personal o de cualquier otro indicativo de la existencia de una relación con posterioridad a esa fecha y hasta el 31 de diciembre de esa misma anualidad, conforme se solicita en el libelo genitor.

Afirmó que, probado el vínculo laboral y sus extremos del 16 de marzo de 1981 al 11 de enero de 1986, surge el derecho del señor Orozco Ortiz, al cómputo de las semanas de este lapso, sin importar la mora patronal de dicho consorcio en el pago de los aportes, entre el 1º de agosto de 1984 al 11 de enero de 1986, sin prueba del cobro realizado por el ISS; razón por la cual, es Colpensiones la llamada a responder, acorde con lo expuesto por la jurisprudencia, como lo dijo el a quo.

Señaló que en segundo lugar, tratándose de los reproches endilgados en relación con los períodos presuntamente en mora por parte del empleador Telbuenaventura SA ESP, el actor aportó los siguientes medios de prueba: la certificación expedida por el gerente de la entidad, que informa que aquel trabajó allí como subgerente operativo, desde el 4 de abril de 1994, a la fecha de su emisión —6 de febrero de 1995—; la comunicación del Radicación n.° 95399 SCLAJPT-10 V.00 16 31 de julio de 2003, que acredita la terminación del contrato de trabajo a partir de esa data; la misiva del 8 de septiembre de 2016, por medio de la cual el PAR Telecom le dio respuesta al peticionario, en cuanto al pago de los aportes a pensión de los períodos 12/1999 y 12/2001, que estaban en mora en el ISS, adjuntándole las planillas pertinentes; y, el reporte de semanas cotizadas - período 1967 a 1994, expedida por el ISS, que registra una novedad de ingreso el 28 de septiembre de 1994, por cuenta de esta aportante.

Adujo que del estudio en conjunto de las historias laborales del ISS, aparece probado que Telbuenaventura SA ESP cotizó a favor del demandante, los siguientes períodos: del 28 de septiembre al 31 de octubre de 1994 y del 1º de enero de 1995 al 31 de julio de 2003; y que se evidencia en mora, el lapso del 1º de noviembre al 31 de diciembre de 1994, aunado a que no se registra cotización alguna por los correspondientes del 4 de abril al 27 de septiembre de 1994, ni por diciembre de 1999.

Dedujo que, conforme a los medios de convicción antes reseñados, se observa que no existe coincidencia entre la fecha certificada por Telbuenaventura SA ESP como inicio de la relación laboral —4 de abril de 1994—, con la de registro o afiliación a pensiones —28 de septiembre del mismo año—, pero que respecto de la data de terminación —31 de julio de 2003—, sí la hay.

Por ende, expresó que a partir de ello, quedan parcialmente sin soporte los argumentos de la apelación de Radicación n.° 95399 SCLAJPT-10 V.00 17 Colpensiones sobre la continuidad del vínculo laboral entre el accionante y Telbuenaventura SA ESP, así como la ausencia de prueba suficiente de la existencia del contrato laboral, toda vez que del análisis conjunto de los documentos reseñados, se obtiene total certeza de aquel y su ejecución sin solución de continuidad en los extremos mencionados; además de que existen sendas cotizaciones en pensión por cuenta de este empleador, desde el 28 de septiembre al 31 de octubre de 1994 y del 1º de enero de 1995 al 31 de julio de 2003, sin que exista novedad de retiro por parte del referido aportante.

Estimó que bajo tales supuestos fácticos, al establecerse aportes no cotizados o en mora, por lo menos del 1º de noviembre al 31 de diciembre de 1994 y del 1º al 31 de diciembre de 1999, existiendo un vínculo vigente y sin novedad de retiro, le correspondía al ISS realizar los cobros, máxime que reposan 24 planillas de pago a la seguridad social en pensión, de diciembre de 1999, y diciembre de 2001, aportadas por el PAR Telecom y Teleasociadas, que corroboran la mora patronal; sin que se constate la diligencia de la entidad de seguridad social, en su cobro, por lo que ellos son atribuibles a su cargo, y deben ser computados en la historia laboral, como lo indicó el a quo.

Respecto de los períodos comprendidos del 4 de abril al 27 de septiembre de 1994, que tampoco aparecen cotizados por Telbuenaventura, a favor de Guillermo Erasmo Orozco Ortiz, sostuvo que, pese a que se certificó que el vínculo inició el 4 de abril de 1994, de todos modos la novedad de ingreso Radicación n.° 95399 SCLAJPT-10 V.00 18 registrada fue del 28 de septiembre de ese año, y acorde con lo expuesto por la jurisprudencia de la Corte, no es posible contabilizar dicho lapso, por no constituir mora patronal que permita endilgarle responsabilidad a Colpensiones, por omisión de su deber de cobro, pues lo expuesto en la referida certificación, se contradice con lo reportado en la novedad de ingreso, y ante ello, lo que se presenta es una falta de afiliación oportuna, no atribuible a la administradora del RPM, debiendo el demandante hacer uso de los mecanismos legales contra dicho empleadora, quien eventualmente deberá asumir el cálculo actuarial por aquellos; aspecto que no se puede dilucidar en este proceso, ya que la entidad a través del Patrimonio Autónomo de Remanentes que lo representa, no fue convocada al proceso.

En consecuencia, consideró que en virtud de la apelación de Colpensiones y del grado jurisdiccional de consulta surtido a su favor, se debía modificar el numeral segundo de la providencia de primer grado, en el sentido de excluir dicho período, que fue declarado como allanamiento a la mora a cargo de la entidad de seguridad social. Realizó unas disquisiciones teóricas sobre el régimen de transición previsto en el art. 36 de la Ley 100 de 1993, así como del AL 01 de 2005, y el desarrollo jurisprudencial referente, expuesto entre otras, en la sentencia CSJ SL7040- 2017.

Precisó que no se discute que el señor Orozco Ortiz es beneficiario de dicha prerrogativa, por contar con más de 40 Radicación n.° 95399 SCLAJPT-10 V.00 19 años de edad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, y hallarse afiliado al ISS desde el 16 de marzo de 1981, es decir, con anterioridad a esa normativa; sin embargo, señaló que para la fecha de entrada en vigencia del AL 01 de 2005 —25 de julio de 2005—, aquel no tenía cotizadas más de 750 semanas, pues solo contaba con 723, que se obtienen con la sumatoria de las efectivamente cotizadas para pensiones al ISS, registradas en su reporte de semanas, junto con los períodos en mora patronal, imputados a Colpensiones por el no cobro a los empleadores, así: del 1º de agosto de 1984 al 11 de enero de 1986, del 1º de noviembre al 31 de diciembre de 1994 y del 1º al 31 de diciembre de 1999.

Destacó que por disposición expresa del AL 01 de 2005, el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no se le extendió hasta el 2014, y por ello no es procedente analizar la prestación pensional solicitada al amparo de la prerrogativa transicional, y con base en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Por lo expuesto, coligió que debía revocarse parcialmente la decisión de primera instancia que condenó al pago de la pensión de vejez, con base en el Acuerdo 049 de 1990, y las consecuentes condenas atinentes al pago del retroactivo pensional, los intereses moratorios y la declaratoria de prescripción parcial, para en su lugar, absolver a Colpensiones de los pedimentos del libelo introductorio.

Radicación n.° 95399 SCLAJPT-10 V.00 20 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente, que se case la sentencia impugnada, para que: Constituida en sede de instancia, solicito a la Sala revocar el fallo de segunda instancia proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán que negó las pretensiones de la demanda y en su lugar, confirmar el fallo de primera instancia que estimar (sic) las pretensiones de la demanda inicial.

Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación; objeto de réplica por Colpensiones. VI. CARGO ÚNICO Acusa a la sentencia impugnada de violar por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida los arts. 23, 24 y 33 de la Ley 100 de 1993, en relación con el 48 y 53 de la CP, 12 del Decreto 758 de 1990, 36 y 141 de la Ley 100 de 1993, y 176, 244 y 252 del CGP.

Lo que, en su sentir, ocurrió por los siguientes errores de hecho: No dar por demostrado estándolo, que el demandante estuvo afiliado al INSTITUTO SEGUROS SOCIALES ISS para el Régimen de Pensiones desde el 16 de marzo de 1981 por lo menos hasta el 31 de diciembre de 2014. Radicación n.° 95399 SCLAJPT-10 V.00 21 No dar por demostrado estándolo, que el demandante cotizó más de 1000 semanas al Instituto de Seguros Sociales hoy Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES hasta 31 de diciembre de 2014.

No dar por demostrado estándolo, que el demandante es beneficiario de la extensión del Régimen de Transición regulado en el acto legislativo 01 de 2005 del 25 de julio de 2005. No dar por demostrado estándolo, que el demandante contaba más de 750 semanas cotizadas al ISS para el 25 de julio de 2005, fecha de entrada en vigencia del acto legislativo 01 de 2005.

No dar por demostrado estándolo, que el demandante estuvo vinculado laboralmente con el empleador EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BUENAVENTURA S.A. ESP para los periodos de cotización de abril de 1994 a septiembre de 1994. No dar por demostrado estándolo, que el demandante estuvo afiliado al INSTITUTO SEGUROS SOCIALES –ISS en el Régimen de Pensiones para los periodos de cotización de abril de 1994 a septiembre de 1994.

No dar por demostrado estándolo que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES omitió realizar el cobro de los aportes para pensión del demandante a su empleador para el período tiempo (sic) comprendido entre el 4 de abril de 1994 y el 28 de septiembre de 1995 (sic). No dar por demostrado estándolo, que el empleador TELEBUENAVENTURA (sic) S.A. ESP EN LIQUIDACIÓN en ningún momento negó la afiliación a pensiones para los periodos abril de 1994 a septiembre de 1994.

No dar por demostrado estándolo, que el demandante como beneficiario del régimen de transición tiene derecho a la pensión de vejez establecida en el artículo 12 del Decreto 758 de 1990. Y que ello se configura por la valoración indebida de la siguiente prueba documental: Registro Civil de nacimiento del actor, obrante a folio 3. Historia laboral del demandante, a folios 79 a 83 del cuaderno principal de primera instancia. Certificación Laboral de la empresa TELEBUENAVENTURA (sic) S.A. ESP, mediante la cual se acredita el extremo inicial de la relación laboral, a folios 37.

Radicación n.° 95399 SCLAJPT-10 V.00 22 Certificación Laboral de la empresa TELEBUENAVENTURA (sic) S.A. ESP, mediante la cual se acredita el extremo final de la relación laboral, a folios 38. Oficio respuesta del Patrimonio Autónomo de Remanentes, mediante el cual el PAR envía las planillas de pago de autoliquidación en pensión de los periodos 1999 12 y 2001 12 y se compromete en la búsqueda de los demás periodos, a folios 40 a 43.

Oficio respuesta de COLPENSIONES A Solicitud de Corrección de Historia Laboral, donde la administradora asume el conocimiento de la inconsistencia y requiere una CERTIFICACIÓN LABORAL de TELEBUENAVENTURA (sic) para iniciar el proceso de corrección o el que haya lugar, a folio 73. Oficio solicitud a COLPENSIONES el inicio de proceso de corrección de inconsistencias periodo 1994 04 y 1994 09, con anexo de formatos diligenciados, a folios 74-77.

Oficio atendiendo el requerimiento de COLPENSIONES relacionado con el envió (sic) de la certificación laboral del empleador TELEBUENAVENTURA (sic), a folio 78. En su desarrollo expresa: A folios 79-83 del cuaderno de primera instancia, obra la historia laboral del demandante, expedida por la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES, en la cual se observa que el demandante estuvo afiliados (sic) al Instituto de los Seguros Sociales - ISS desde el 16 de marzo de 1981 por lo menos hasta el 31 de diciembre de 2014 con los siguientes empleadores: FNH ACETAS;

EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES TELEBUENAVENTURA (sic) LTDA; FUNDACIÓN UNIVALLE; LISTOS LTDA; COOPSERTEL; GAMMA INGENIEROS S.A.; OROZCO ORTÍZ (sic) GUILLERMO; INGACON LTDA; OROZCO ORTÍZ (sic) GUILLERMO. Así: PERIODOS COTIZADOS GENERAL Radicación n.° 95399 SCLAJPT-10 V.00 23 PERIODOS EN MORA EMPLEADOR FONDO -ISS - COLP. EMPLEADOR P E R I O D O S DIAS COTIZADOS TOTAL SEMANAS DESDE HASTA FNH ACETAS CONST HOS 1/08/1984 11/01/1986 528,00 75,43 TELEBUENABENTURA LT 4/04/1994 27/09/1994 176,00 25,14 TELEBUENABENTURA LT 1/11/1994 31/12/1994 60,00 8,57 TELEBUENABENTURA LT 1/12/1999 31/12/1999 30,00 4,29 TELEBUENABENTURA LT 1/12/2001 31/12/2001 30,00 117,71 R E S U M E N F I N A L Rég. Transición - Edad. 15/04/1953 1/04/1994 14961,00 41,56 TOTAL PER.

COTIZADOS ´---------> ´---------> 1.435 755,43 1.173 117,71 TOTAL SEM ACTO LEG. TOTAL SEM 31 DIC 2014 TOTAL PER EN MORA UNICAUCA 1/07/1993 8/04/1994 281,00 40,14 A folios 37–39 del cuaderno de primera instancia, obran certificaciones laborales expedidas por el empleador EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BUENAVENTURA TELBUENAVENTURA S.A. ESP, donde se acredita que el FONDO -ISS - COLP.

EMPLEADOR P E R I O D O S DIAS COTIZADO S TOTAL SEMANA S DESDE HASTA FNH ACETAS CONST HOS 16/03/198 1 11/01/1986 1762,00 251,71 TELEBUENABENTUR A LT 4/04/1994 31/07/2003 3405,00 486,43 FUNUNIVALLE LISTOS LTDA COOPSERTEL GAMMA ING. 1/11/2001 1/08/2003 1/06/2005 1/10/2006 31/01/2002 31/08/2003 31/08/2005 29/02/2008 91,00 30,00 91,00 516,00 13,00 4,29 13,00 73,71 755,4 3 8,58 INGACON LTDA 1/08/2008 15/10/2008 75,00 10,71 852,8 6 GUILLERMO OROZCO IN. 1/11/2008 31/12/201 9 4077,00 582,43 312 1.435 1.173 Radicación n.° 95399 SCLAJPT-10 V.00 24 demandante estuvo vinculado con la entidad desde el día 04 de abril de 1994 hasta el 31 de julio de 2003.

A folio 74–77 del cuaderno de primera instancia, obran el oficio y formatos diligenciados dirigido (sic) a COLPENSIONES donde se solicita mediante el trámite de corrección de inconsistencias de la historia laboral, la inclusión de los periodos de cotización de abril de 1994 a septiembre de 1994, o el cobro de aportes. A folio 73 del cuaderno de primera instancia, obra el oficio de COLPENSIONES No. SEM2017-28546 fechado en Bogotá D.C. Diciembre 27 de 2016, solicitando la documentación donde se evidencie la vinculación del demandante con el empleador TELEBUENAVENTURA (sic) para los ciclos reclamados 1994/04 a 1994/08, y finaliza expresando que esta es necesaria para adelantar el proceso de corrección a que haya lugar, también, agrega que “… Con referencia a los ciclos solicitados Post 1994 nos permitimos informar que hemos revisado y corregido de integral las inconsistencias encontradas en la Historia Laboral ”.

A folio 78 del cuaderno de primera instancia, obra el oficio dirigido a COLPENSIONES, mediante el cual, el trabajador envía los documentos de certificaciones laborales donde se acredita el inicio y terminación laboral con el empleador TELEBUENAVENTURA (sic) S.A. ESP, al igual, se anexa el oficio respuesta del PAR TELEASOCIADOS (sic). Indica que quedó claro, que estuvo afiliado al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, dentro del RPM administrado por el ISS, hoy Colpensiones, desde el 16 de marzo de 1981, hasta por lo menos el 31 de diciembre de 2014; que durante este intervalo se presentaron unos períodos de cotización, durante los cuales los empleadores FNH Acetas Const. y Telbuenaventura SA ESP no realizaron el pago de aportes a la seguridad social en pensiones; sin embargo, de la documentación aportada, una vez valorada, se pudo establecer que la relación laboral para esos momentos estuvo vigente, y que el empleador había omitido cumplir con esa obligación del pago de cotizaciones, por Radicación n.° 95399 SCLAJPT-10 V.00 25 tanto, estos períodos tenían que habilitarse y sumarse con las cotizaciones pagadas registradas en la historia laboral.

Al respecto memora, que la afiliación al Sistema de Seguridad Social es la puerta al derecho, y se causa en una única vez, la cual, y según su historia laboral, se hizo el 16 de marzo de 1981, desvirtuando una omisión de afiliación. Advierte que en el caso del empleador FNH Acetas Const. se validó el intervalo correspondiente del 1º de agosto de 1984 al 11 de enero 1986, para un total de 75.43 semanas; habilitación soportada en las certificaciones del 14 de enero de 1986 y 29 de enero de 1987; el contrato de trabajo n.° 66–81; y la sentencia proferida por el Juzgado Primero Laboral de Circuito de Popayán del 19 de agosto de 1993, dentro de cuyo trámite quedó demostrada la suscripción de contratos de trabajo entre el 16 de marzo de 1981 hasta el 11 de enero de 1986.

Dice que tratándose del empleador Telbuenaventura SA ESP, se validaron los períodos de noviembre a diciembre de 1994, diciembre de 1999 y diciembre de 2001, corroborándose de esta manera la mora patronal, sin que existiera ninguna gestión de cobro por parte del ISS o Colpensiones, considerándose 17.16 semanas, que se sumaron a la existentes en la historia laboral, de las cuales no hay discusión; y a las que se le adicionan las 4.29 correspondientes al período de mayo de 2003, que registra mora patronal.

Radicación n.° 95399 SCLAJPT-10 V.00 26 Señala que respecto al período de cotización de abril a septiembre de 1994, en el trámite de segunda instancia no se ordenó la contabilización en la historia laboral, en razón a que el ad quem concluyó que no constituyen mora patronal que endilgue la responsabilidad de la entidad de seguridad social en la omisión de cobro, sino que se trata de una omisión de afiliación por parte del empleador, ya que el sistema de pensiones, según la historia laboral, registra como fecha de ingreso el 28 de septiembre de 1994, momento a partir del cual se registra la primera cotización de su parte, razón que llevó a revocar la sentencia de primera instancia. Aduce que la decisión impugnada arribó a esa conclusión, a partir de la valoración de la historia laboral, dejando por fuera de análisis probatorio, los siguientes documentos: 1.- El oficio respuesta del PAR TELEASOCIADOS (sic) (fl 40), donde atendiendo nuestro requerimiento nos hace llegar unas planillas de autoliquidación pagadas que estábamos solicitando ya que no aparecían en la historia laboral como son: noviembre a diciembre de 1994; diciembre de 1999 y diciembre de 2001, sobre los demás periodos en los que se incluye el intervalo de abril a septiembre de 1994, el PAR, en ningún momento manifestó que no se hubieran pagado esos periodos de cotización, o que no se hubiera afiliado al trabajador, por el contrario, afirmo (sic) que el pago se hizo y se comprometió a continuar la búsqueda de las planillas de los años 1994 y 2003, ya que las autoliquidaciones de los otros años que se solicitaban aparecieron (nov–dic 1994; dic 1999 y dic 2001). 2.- Trámite de Corrección de Inconsistencia en la Historia Laboral.

(fs 73 – 78). Al mismo tiempo en que se hizo el trámite ante el PAR TELEASOCIADOS (sic), se solicitó a COLPENSIONES la verificación, corrección o inclusión en las bases de datos de los periodos de tiempo de abril a septiembre de 1994, para tal efecto se hizo un escrito explicado lo requerido y se diligenciaron los tres (3) formatos correspondientes (fs. 74 – 77).

Lo que se quería con el presente trámite era colocar ante COLPENSIONES como autoridad de la seguridad social en pensiones la situación que Radicación n.° 95399 SCLAJPT-10 V.00 27 nos estaba ocurriendo con el fin de encontrar una solución, donde la administradora tomara la iniciativa de solucionar la inconsistencia ya que el requerimiento o trámite estaba soportado con la certificación laboral de TELEBUENAVENTURA (sic), donde se acreditaba que el demandante estuvo vinculado mediante contrato de trabajo desde el 04 de abril de 1994 hasta el 31 de julio de 2003.

El trámite genero (sic) de parte de la autoridad de la seguridad social un oficio No. SEM2017-28546 fechado en Bogotá D.C. Diciembre 27 de 2016 (f. 73) en señal de asumir el conocimiento del asunto, donde COLPENSIONES manifiesta que requiere de otros documento (sic) o elementos de prueba que les permita evidenciar su vínculo laboral con el empleador para los ciclos reclamos (sic) 1994/04 a 1994/08, reiterando que esa información es necesaria para adelantar el proceso de corrección a que haya lugar, manifestó COLPENSIONES.

Como podemos observar, el oficio respuesta nos da a entender que COLPENSIONES como autoridad de la seguridad social en pensiones estaba asumiendo el asunto y para darle solución requirió de unos documentos entre los que se relacionó una certificación laboral para adelantar el proceso de corrección a que haya lugar. En razón a lo anterior, a través de un oficio dirigido a COLPENSIONES con radicado No. 2019_15533102 del 19 de noviembre de 2019 (fl. 78) se le hizo llegar la certificación laboral para el inicio del proceso de corrección. Como se puede observar, COLPENSIONES en calidad de autoridad de la seguridad social en pensiones asumió el conocimiento del asunto presentado mediante el trámite de corrección de inconsistencia de la historia laboral, sin manifestar en ninguno de los apartes del oficio que se estaba ante la omisión de afiliación como concluyo (sic) el Tribunal al desconocer los periodos en estudio como una mora patronal, y en su lugar, calificarlo como una omisión de afiliación, y así, hacer que el registro de las 750 semanas al 25 de julio de 2005 no se cumplieran y consecuencia de ello, se ordenara la expulsión al demandante del Régimen de Transición. Este medio de prueba es fundamental para demostrar que COLPENSIONES en ningún momento dentro del trámite administrativo de corrección de historia laboral llego (sic) a la conclusión que se estaba ante una omisión de afiliación por parte del empleador TELEBUENAVENTURA (sic), por el contrario, enfilo (sic) el proceso en el sentido de una corrección de la historia laboral al solicitar las certificaciones que acreditaran la existencia de un contrato de trabajo, los cuales fueron allegados en el momento pertinente a la entidad como se observa el documento existe a folio 78 con radicado No. 2019_15533102 del 19 nov 2019 del cuaderno de primera instancia, procedimiento que se ajusta a lo enseñado por la Corte a través de sus fallos: “…la cotización se causa en razón de que el afiliado prestó el servicio, ”.

Después de esta actuación no se tuvo ninguna novedad ni respuesta por parte de COLPENSIONES. Radicación n.° 95399 SCLAJPT-10 V.00 28 Entonces, si el Tribunal hubiera apreciado estos medios de prueba en conjunto, habría concluido que entre el 04 de abril y 28 de septiembre de 1994 el demandante estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales ISS en pensiones por el empleador TELEBUENAVENTURA (sic) S.A. ESP, ya que no existe dentro del plenario otro medio de prueba que con certeza respalde que estamos ante una omisión de afiliación, en ese sentido, el periodo entre 04 de abril a 28 (sic) de septiembre de 1994 al total de semanas cotizadas con el empleador TELEBUENAVENTURA (sic), y así, para la entrada en vigencia el acto legislativo 01 de 2005, el demandante acumularía más de 750 semanas, conservando el régimen de transición hasta el 31 de diciembre de 2014, fecha para la cual contaba con más de 1,173 semanas cotizadas que le daban el derecho a la pensión reclamada por aplicación de la Ley 100 de 1993 como beneficiario del régimen de transición pensional.

Concluye que de lo anterior se desprende, que estuvo afiliado al Sistema General de Pensiones administrado por el ISS, entre el 16 de marzo de 1981, hasta por lo menos el 31 de diciembre de 1994, habiendo acopiado más de 1000 semanas cotizadas, dentro de las cuales, algunos períodos presentaron inconsistencias, siendo aclaradas (nov. a dic. 1994; dic. 1999; dic. 2001 y may. 2003) y validadas en la historia laboral; y de las otras, concernientes al período de abril a septiembre de 1994, Colpensiones con la documentación allegada, iniciaría un proceso de corrección, sin que a la fecha se tenga conocimiento de si se hizo, o por el contrario, si se abrió uno de cobro por omisión de pago por parte del empleador Telbuenaventura SA ESP, ya que durante este lapso estuvo vigente la relación de trabajo, y este realizó los descuentos de aportes al trabajador, omitiendo su traslado a la entidad de seguridad social.

Y que de las pruebas referenciadas se colige, que tiene derecho a la sumatoria como semanas cotizadas, las del período que va del 4 de abril al «28» de septiembre de 1994, Radicación n.° 95399 SCLAJPT-10 V.00 29 autorizando a Colpensiones a cobrar los aportes en mora del empleador, sin perjuicio del trabajador. Resalta que si el ISS no cumplió con la carga impuesta por el art. 24 de la Ley 100 de 1993, para hacer el cobro de los aportes no realizados a tiempo por el empleador, no puede aprovecharse de su negligencia y alegar a su favor la omisión de sus funcionarios para desconocerle al trabajador las semanas de afiliación, ya que art. 33 de la Ley 100 de 1993, consagra la sumatoria de esas semanas.

Luego expresa: De esta manera al no sumar al actor las 75,48 semanas de afiliación que van del 04 de abril y el 28 de septiembre de 1994, como consta en la historia laboral del demandante y los documentos expedidos por el PAR TELEASOCIADOS (sic) y COLPENSIONES relacionados corrección de inconsistencias, el Tribunal dio por demostrado, sin estarlo, que el demandante siendo beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no cotizó el mínimo de semanas requerido para acceder a la pensión de vejez.

Sostiene que de esta forma, el juez colegiado violó por la vía indirecta, por aplicación indebida los artículos 176, 244 y 252 del CGP, al no valorar en debida forma la historia laboral expedida por Colpensiones, a pesar de tratarse de un documento expedido por esa entidad, y los documentos expedidos por el PAR Teleasociadas y Colpensiones, relacionados con la corrección de inconsistencias, con lo cual se violó también el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, que establece los requisitos para el otorgamiento de la prestación a los beneficiarios de la prerrogativa transicional consagrada en Radicación n.° 95399 SCLAJPT-10 V.00 30 artículo 36 de la Ley 100 de 1993; así como el artículo 24 ibidem que ordena a Colpensiones cobrar los aportes, y el 44 que prevé sumar las semanas en que el trabajador estuvo afiliado como parte del total de las cotizadas, y el 1 del AL 01 de 2005, que extendió la vigencia del régimen de transición hasta el 31 de diciembre de 2014, para quienes hubiesen cotizado 750 semanas o más a la fecha de entrada de su vigencia. Y que, en el mismo sentido vulneró los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, ya que la posición del ad quem atenta contra el derecho irrenunciable de la seguridad social, y menoscaba los derechos del trabajador, pues no se cuenta con la certeza de que el empleador incurrió en una omisión de afiliación cuando Colpensiones inició un proceso de corrección de historia laboral, del cual hasta el momento no se tiene una decisión definitiva.

VII. RÉPLICA Colpensiones asegura que en el presente asunto se presentan dos supuestos que deben ser advertidos: en primer lugar, los efectos de la mora; y, en segundo lugar, los de la omisión en la afiliación. Ello, porque halló el sentenciador de segundo grado, que uno de los períodos reclamados contiene la anotación de haberse adeudado o no pagado por el empleador, y en otro interregno pretendido, ni siquiera existió afiliación, por lo que Radicación n.° 95399 SCLAJPT-10 V.00 31 no es posible tenerlos en cuenta de manera automática.

Indica que el ad quem reportó la afiliación el 27 de septiembre de 1994, y en la certificación laboral expedida se enunció que el vínculo inició el 4 de abril de 1994, por lo que en el interregno que data de abril a septiembre de 1994, la entidad de seguridad social no tenía conocimiento de que existiera una relación laboral entre el señor Orozco Ortiz y Telbuenaventura SA ESP, sobre la cual no se efectuaron los aportes, por tanto, no resulta atribuible ni lógico que haya tenido que requerir su pago, y en últimas, validarlos en su historia laboral; estos solo podrán ser contabilizados, cuando se haga el respectivo traslado del cálculo actuarial, como lo señaló la Corte en la sentencia CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34270, reiterada en las CSJ SL1078-2021 y CSJ SL2323- 2021, entre otras.

VIII. CONSIDERACIONES Acusa el censor la sentencia impugnada de violar por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida los arts. 23, 24 y 33 de la Ley 100 de 1993, entre otras. Como el ataque se encauza por la senda fáctica, se tiene, que de conformidad con lo normado en el artículo 7.° de la Ley 16 de 1969 modificatorio del 23 de la Ley 16 de 1968, para que se configure el error de hecho, es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta y, además, como lo ha dicho de Radicación n.° 95399 SCLAJPT-10 V.00 32 vieja data la Corte, que provenga de manera evidente de alguno de los tres tipos de pruebas calificadas, esto es, del documento auténtico, de la confesión judicial o de la inspección judicial.

El embate por la vía de los hechos, le impone al censor la carga de acreditar, de manera razonada, la concreta equivocación en que incurrió la colegiatura en el análisis y valoración de los medios de convicción, y su incidencia en la decisión impugnada, que lo llevó a dar por probado lo que no está demostrado y a negarle evidencia a lo que sí lo está; yerros que surgen a raíz de la equivocada valoración o de la falta de apreciación de la prueba calificada.

Para que se configure el error de hecho, no es cualquier hipotética equivocación del Tribunal la que puede dar al traste o quebrantar su decisión, sino aquella que revista la entidad de palmaria, que surja a primera vista, por ser notoria, protuberante y manifiesta; características que no son, en voces de la decisión CSJ SL, 2 en. 2000, rad. 12679: «creación o invento jurisprudencial sino un nítido mandato legal inexcusable que exige que el recurrente demuestre el yerro de “modo manifiesto”.

Así lo determina claramente el artículo 60 del decreto 528 de 1964». En el presente asunto, el Tribunal concluyó que no le asiste derecho al demandante a la pensión de vejez consagrada en el art. 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en gracia del régimen de transición previsto en el art. 36 de la Ley 100 de 1993, por Radicación n.° 95399 SCLAJPT-10 V.00 33 considerar que dicho derecho se le limitó por las restricciones impuestas por el AL 01 de 2005, ya que para efectos de que se le extendieran los beneficios de la prerrogativa pensional hasta el 31 de diciembre de 2014, debió contar con 750 semanas a su entrada en vigencia, lo cual no sucedió, ya que tenía 723 semanas (sumando a las efectivamente cotizadas, los períodos que encontró con mora patronal, del 1º de agosto de 1984 al 11 de enero de 1986, del 28 de septiembre al 31 de diciembre de 1994 y del 1º al 31 de diciembre de 1999).

Y que para ello no se podía considerar el tiempo servido a Telbuenaventura SA ESP, del 4 de abril al 27 de septiembre de 1994, respecto del cual, si bien se arrimó una certificación que da cuenta de la existencia de la relación laboral del 4 de abril de 1994 al 31 de julio de 2003, solo aparece afiliación a ISS para los riesgos de IVM a partir del 28 de septiembre de 1994, por lo que estimó: (i) que se presentó una falta de afiliación oportuna;

(ii) que ello no es atribuible a la administradora del RPM, debiendo el señor Orozco Ortiz hacer uso de los mecanismos legales contra la entidad empleadora, quien eventualmente deberá asumir el cálculo actuarial; (ii) y, que ese aspecto no se puede dilucidar en este proceso, ya que aquella, a través del Patrimonio Autónomo de Remanentes que lo representa, no fue convocada.

Inferencias que pretende derruir el censor, a través de la proposición de nueve errores de hecho, siendo los relevantes en razón de los soportes de la decisión impugnada, los relacionados con no dar por demostrado, estándolo, que contaba más de 750 semanas cotizadas al ISS para el 25 de Radicación n.° 95399 SCLAJPT-10 V.00 34 julio de 2005, fecha de entrada en vigencia del AL 01 de 2005; que estuvo afiliado al ISS en pensiones, para los períodos de cotización de abril a septiembre de 1994; que la entidad de seguridad social omitió realizar el cobro de los aportes para pensión de ese lapso; y, que el empleador Telbuenaventura SA ESP - en liquidación, en ningún momento negó la afiliación a pensiones para el lapso de abril a septiembre de 1994.

Así las cosas, debe abordar la Sala el análisis concerniente a si el juez plural incurrió en los errores de hecho endilgados. Pese a haberse formulado el cargo por la senda fáctica, debe decirse que en las instancias, y en lo que interesa al recurso, se acreditaron los siguientes supuestos fácticos: (i) que Guillermo Erasmo Orozco Ortiz nació el 15 de abril de 1953, por lo que a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones —1º de abril de 1994— contaba con más de 40 años de edad, y arribó a los 60 años el mismo día y mes del año 2013;

(ii) que laboró para Telbuenaventura SA ESP desde el 4 de abril de 1994 hasta el 31 de julio de 2003; y, (iii) que esta lo afilió al ISS para los riesgos de IVM el 28 de septiembre de 1994. Los yerros fácticos relacionados, los pretende acreditar el recurrente, alegando la apreciación indebida de las siguientes pruebas documentales: el registro civil de nacimiento; su historia laboral; y, las certificaciones laborales otorgadas por Telbuenaventura SA ESP, mediante Radicación n.° 95399 SCLAJPT-10 V.00 35 las cuales se acreditan los extremos temporales de la relación laboral.

Igualmente, el oficio a través del cual elevó ante Colpensiones, solicitud de corrección de inconsistencias del lapso de abril a septiembre de 1994, con anexo de formatos diligenciados; la respuesta dada por la entidad de seguridad social, frente a esta, en la que asume el conocimiento de la inconsistencia y requiere una certificación laboral de Telbuenaventura SA ESP para iniciar el trámite pertinente; la respuesta al oficio suministrada por el PAR, mediante la cual envía las planillas de pago de autoliquidación en pensión de los períodos 12/1999 y 12/2001, y se comprometió en la búsqueda de los demás; y el oficio atendiendo el requerimiento de Colpensiones, relacionado con el envío de la certificación laboral con el citado empleador.

Dichas pruebas informan lo siguiente: la existencia entre el señor Orozco Ortiz y Telbuenaventura SA ESP, de una relación laboral del 4 de abril de 1994 al 31 de julio de 2003; la afiliación del trabajador al ISS para los riesgos de IVM, por parte de la segunda, a partir del 28 de septiembre de 1994; la solicitud de corrección de historia laboral elevada por el actor ante Colpensiones, la asunción del conocimiento de dicha petición por la entidad de seguridad social, y el requerimiento de pruebas para resolver; así como la respuesta brindada en lo concerniente por el PAR Teleasociadas.

Radicación n.° 95399 SCLAJPT-10 V.00 36 Supuestos fácticos que advierte la Sala, también fueron establecidos por el ad quem. Empero, lo que echó de menos, fue la afiliación oportuna del señor Orozco Ortiz por parte del referido empleador, respecto del período comprendido del 4 de abril al 27 de septiembre de 1994, pese a estar vigente la relación laboral, concluyendo de esa forma, que al no haber mediado aquella, no podía predicarse mora del empleador, y como consecuencia de ello, la responsabilidad a cargo del ISS como entidad de seguridad social, por el no cobro de los respectivos aportes.

Dicho aspecto, es decir, la afiliación tardía al ISS a través del citado empleador desde el 4 de abril de 1994, sigue ausente de prueba; por ende, con la entidad suficiente para que la sentencia impugnada, precedida de la doble presunción de acierto y legalidad, quede en firme. Es que no puede entender la Sala, como verificada la afiliación al ISS para los riesgos de IVM por medio de ese empleador, con anterioridad al 28 de septiembre de 1994, por el hecho de que el PAR Teleasociadas, en respuesta al requerimiento sobre los aportes en mora, no hubiera alegado su no pago o afiliación; o de que en el trámite de corrección de historia laboral ante la entidad de seguridad social, esta no le hubiera manifestado que se estaba ante una omisión de la afiliación. Aunado a lo anterior se tiene, que al mantenerse en firme la conclusión de (i) la falta de afiliación oportuna, también lo hacen las demás deducciones consecuenciales Radicación n.° 95399 SCLAJPT-10 V.00 37 realizadas por el ad quem, a saber;

(ii) que esto no es atribuible a la administradora del RPM, debiendo el demandante hacer uso de los mecanismos legales contra dicha empleadora, quien eventualmente deberá asumir el cálculo actuarial por esos períodos; y, (iii) que ese aspecto no se puede dilucidar en este proceso, ya que Telbuenaventura SA ESP a través del Patrimonio Autónomo de Remanentes que lo representa, no fue convocado.

Razonamientos jurídicos que encuentra la Sala acordes con lo expuesto por la jurisprudencia, que ha distinguido entre mora patronal y afiliación tardía; y que si bien frente a ambas situaciones ha considerado que es posible la sumatoria de tiempos en los eventos de pensiones de vejez causadas en vigencia de la Ley 100 de 1993 primigenia — artículo 33— y con la modificación introducida por la 797 de 2003, lo cierto es que ha diferenciado en cuanto a sus consecuencias.

Sobre el tópico concreto de la no afiliación oportuna por parte del empleador, se pronunció la Corte en la sentencia CSJ SL14388-2015: 2.3. No afiliación por omisión pura y simple del empleador. Finalmente, ante situaciones de omisión de la afiliación del trabajador al sistema de pensiones, a pesar de la vigencia clara de una relación laboral, como en el caso que hoy se analiza, la Corte ha precisado la orientación que tenía, encaminada a trasladarle la responsabilidad al empleador, para dar cabida también al reconocimiento de las prestaciones por las respectivas entidades de seguridad social, con el consecuente recobro e integración de las cotizaciones y recursos, a través de cálculos actuariales.

Radicación n.° 95399 SCLAJPT-10 V.00 38 En la sentencia CSJ SL16715-2014, la Corte precisó la orientación vertida en la sentencia CSJ SL646-2013, bajo el entendido de que, ante realidades como la expedición del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, la respuesta más acoplada al sistema de seguridad social, ante omisiones en la afiliación, es el cubrimiento de las prestaciones por el sistema de pensiones, con el recobro de los recursos a los empleadores, a través de un cálculo actuarial.

En la mencionada sentencia, se dijo al respecto: Los hechos anteriores permitirían afirmar que la pensión estaría a cargo de la entidad bancaria demandada, sino fuera porque en el asunto bajo examen es necesario distinguir entre una afiliación tardía al sistema pensional, efectuada al poco tiempo de iniciada la relación laboral, de la abstención completa de afiliación durante todo el tiempo de duración del contrato de trabajo, o cuando es ostensiblemente tardía, últimos dos eventos en los cuales el ordenamiento jurídico colombiano asignaba al empleador la obligación de reconocer y pagar la pensión de vejez en las mismas condiciones en las que lo hubiera asumido el sistema general de pensiones.

En tanto que en la primera de las situaciones descritas, es decir, una afiliación tardía o una simple omisión parcial de cotizaciones, podía el empleador cancelar lo adeudado juntos con los réditos causados, dejando en cabeza del sistema la obligación de asumir la prestación de vejez. Sin embargo, el artículo 9 de la Ley 797 del 29 de enero de 2003, reglamentado por el Decreto 3798 de 2003, estableció la posibilidad de sumar el tiempo de servicios con empleadores omisivos en la afiliación al sistema general de pensiones, a través del pago de un título pensional a favor de la entidad de seguridad social, con base en el cálculo actuarial que ésta elabore.

Así lo dispuso la norma en comento: “PARÁGRAFO 1o. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, se tendrá en cuenta: a) El número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones; b) El tiempo de servicio como servidores públicos remunerados, incluyendo los tiempos servidos en regímenes exceptuados; c) El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.

(La Corte Constitucional declaró estarse a lo resuelto en la Sentencia C-506-01 mediante Sentencia C-1024-04 de 20 de octubre de 2004, “ mediante la cual se declaró la constitucionalidad de la Radicación n.° 95399 SCLAJPT-10 V.00 39 expresión acusada por un cargo idéntico al impetrado en esta oportunidad”). d) El tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador. e) El número de semanas cotizadas a cajas previsionales del sector privado que antes de la Ley 100 de 1993 tuviesen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional.

(…) (Resaltado de la Sala). La Sala no deja a un lado el hecho de que el tiempo durante el cual no fue afiliado el actor es anterior a la expedición de estas normas, más aún, al Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993, sin embargo es posible su aplicación a casos como el presente, tal y como se adoctrinó en la sentencia CSJ SL, 27 ene. 2009, Rad. 32179, en la que se dijo: “Tal como lo pregona la censura en las dos acusaciones, la subrogación del riesgo de vejez lo previó el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 en concordancia con los artículos 259 del CST y 1º del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, para los trabajadores que tuvieran un tiempo de servicios inferior a 10 años, contabilizados desde 1º de enero de 1967, y así la obligación de reconocerles la pensión estaba a cargo del ente de seguridad social, en reemplazo del empleador, sin desconocer, claro está, que la asunción de riesgos por el ISS, no operó de modo automático en todos los casos, sino que produjo efectos con la condición de que recibiera las cotizaciones respectivas.

En esa medida y como lo ha precisado la Corte, la obligación de afiliar al Instituto de Seguros Sociales a un trabajador dependiente, es responsabilidad del empleador, acorde con la legislación vigente sobre el particular, carga que también aplica para el momento en que entró a regir el Sistema de Seguridad Social Integral que creó la Ley 100 de 1993.

En el sub judice, cuando la demandante ingresó al servicio de la Corporación demandada, ya existía la obligación legal de afiliación de los trabajadores al régimen de seguridad social en pensiones, que para ese entonces era administrada por el Instituto de Seguros Sociales. No obstante existir dicho imperativo, en el caso analizado, el empleador dejó desprotegida a la actora por espacio de casi 18 años (16 de mayo de 1978 al 11 de marzo de 1996), Radicación n.° 95399 SCLAJPT-10 V.00 40 porque durante los 25 años y 1 mes que estuvo prestando servicios, sólo fue afiliada a pensiones los últimos 7 años, bajo el régimen de ahorro individual administrado por la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. El inciso 6º del artículo 17 del Decreto 3798 de 2003, que modificó el artículo 57 del Decreto 1748 de 1995, prevé la solución frente a la eventualidad referida, al establecer que “ … En el caso en que, por omisión, el empleador no hubiera afiliado a sus trabajadores a partir de la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones, o con anterioridad a dicha fecha no hubiere cumplido con la obligación de afiliarlos o de cotizar estando obligado a hacerlo, el cómputo para pensión del tiempo transcurrido entre la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones y la fecha de afiliación tardía, sólo será procedente una vez se entregue la reserva actuarial o el título pensional correspondiente, calculado conforme a lo que señala el Decreto 1887 de 1994”.

(El subrayado es de la Sentencia). Conviene advertir, que pese a que la citada normativa no se encontraba vigente cuando se produjo el incumplimiento del empleador en su afiliación, la misma es perfectamente aplicable a casos ocurridos con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, como sucede en este caso, tal cual se desprende de su tenor literal; es decir, que el querer del legislador fue el de solucionar aquellos eventos en los cuales, antes de entrar a regir el Sistema General de Pensiones (1º de abril de 1994, en este caso), los empleadores no hubieran cumplido con la afiliación obligatoria al ISS., máxime que el concepto de cálculo actuarial no es nuevo en nuestro ordenamiento jurídico.

Por manera que la obligación de reconocer la pensión de vejez en el asunto bajo estudio, corresponde al sistema general de pensiones, siempre y cuando se cumpla con los requisitos para ello, esto es, que el tiempo durante el cual el Banco demandado no afilió al actor al ISS, no obstante tener la obligación legal de hacerlo, resulte suficiente para el cómputo de las semanas mínimas necesarias con miras a la pensión de vejez, hecho que se puede hacer efectivo a través del mecanismo previsto en la Ley 797 ibídem y en su decreto reglamentario citado.

(Resalta la Sala) Esa posibilidad ya se había prohijado en decisiones como la CSJ SL, 20 mar. 2013, rad. 42398, en las que, ante una hipótesis de omisión en la afiliación en lugares en los que había plena cobertura y no había excusa para el incumplimiento del empleador, se secundó una condena en contra de éste, materializada en «…el traslado de una reserva actuarial o título pensional, para que el afiliado pueda computar las semanas laboradas sin importar el régimen pensional…» Igual orientación también puede verse reflejada en la sentencia CSJ SL5790-2014.

Radicación n.° 95399 SCLAJPT-10 V.00 41 Por virtud de lo anterior, se repite, la jurisprudencia de la Sala ha evolucionado hasta encontrar una suerte de solución común a las hipótesis de «omisión en la afiliación» al sistema de pensiones, guiada por las disposiciones y principios del sistema de seguridad social, que no se aleja diametralmente de la que se sostiene frente a situaciones de «mora» en el pago de los aportes, pues, en este caso, se mantiene la misma línea de principio de que las entidades de seguridad social siguen a cargo del reconocimiento de las prestaciones.

Ahora bien, aquí y ahora, para la Corte resulta preciso reivindicar la mencionada orientación y evolución en su jurisprudencia, pues el mencionado traslado de responsabilidades entre entidades de la seguridad social – para pago de las pensiones - y empleadores – para pago de cálculos actuariales -, es el que resulta más adecuado a los intereses de los afiliados y el más acoplado a los objetivos y principios del sistema de seguridad social.

Así lo sostiene la Corte porque, en primer término, la referida doctrina encuentra pleno apoyo en la evolución de la normatividad reflejada en disposiciones como el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 y los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003. Asimismo, se acopla perfectamente a los principios de la seguridad social de universalidad, unidad e integralidad, que velan por la protección de las contingencias que afectan a todos los trabajadores, en el sentido amplio del término, a través de un sistema único, articulado y coherente, que propende por eliminar la dispersión de modelos y de responsables del aseguramiento que se tenía con anterioridad.

Por otra parte, para la Corte la solución a situaciones de omisión en la afiliación que se ha venido reseñando resulta eficiente, pues reconoce prioritariamente el trabajo del afiliado, como base de la cotización, a la vez que garantiza el reconocimiento oportuno de las prestaciones, sin resquebrajar la estabilidad financiera del sistema, ya que se propende por la integración de los recursos por parte de los empleadores, con instrumentos como el cálculo actuarial y herramientas de coacción como las que tienen legalmente las entidades de seguridad social.

De igual forma, para la Corte, esta orientación es la respuesta más adecuada a los intereses de los afiliados, pues se les garantiza el pago de sus prestaciones a través de entidades del sistema de seguridad social, que tienen una mayor solidez financiera, vocación de permanencia y estabilidad, a la vez que una menor volatilidad que la que pueden tener determinadas empresas.

Dicho ello, la Sala reitera que, ante hipótesis de omisión en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones, es deber de las Radicación n.° 95399 SCLAJPT-10 V.00 42 entidades de seguridad social tener en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, y obligación del empleador pagar un cálculo actuarial, por los tiempos omitidos, a satisfacción de la respectiva entidad de seguridad social.

Ahora bien, para la Sala resulta pertinente aclarar que la solución a las problemáticas de omisión en la afiliación que se ha descrito, es predicable respecto de pensiones causadas tanto en vigencia de la Ley 100 de 1993, en su redacción original, como en vigencia de las modificaciones introducidas por la Ley 797 de 2003. Ello es así porque, en primer lugar, como ya se dijo, la integración y cubrimiento de los riesgos pensionales, por entidades del sistema de seguridad social, con el respectivo cobro de cálculos actuariales a los empleadores, tiene cobijo en los principios de universalidad, integralidad, unidad y eficiencia, que se encuentran vigentes desde la misma expedición de la Ley 100 de 1993 y que, además, tienen un importante correlato en el artículo 48 de la Constitución Política de 1991.

Adicionalmente, como se sostuvo desde las sentencias CSJ SL9856-2014 y CSJ SL17300-2014, cuando el empleador no afilia a sus trabajadores, independientemente de la razón que tenga, no se desliga de sus obligaciones frente al sistema de seguridad social, de manera que sigue teniendo ciertas responsabilidades en torno a la financiación de la pensión. Y si ello es así, los tiempos en que no hubo afiliación pueden encontrar abrigo en lo dispuesto en el literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en su redacción original, que legitimaba el cómputo de esos tiempos de «…trabajadores vinculados con empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión…» Así lo reconoció la Sala en decisiones como la CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 40250, reiterada en la CSJ SL5790-2014, en las que precisó que «…las empresas privadas podían expedir bonos pensionales, y que cuando la Ley 100 de 1993 en el artículo 33 hacía referencia a empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, comprendía aquellos que tuvieran un deber pensional, entre otras razones, por no haber afiliado o no cumplir oportuna y suficientemente con el deber de cotizar…» Lo anterior para significar que no es solo el literal d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, introducido por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, el que permite la suma de tiempos en los que hubo omisión en la afiliación, pues esa posibilidad estaba legitimada por el legislador y por la jurisprudencia, desde mucho antes.

Así las cosas, la Corte reitera que respecto de prestaciones causadas en vigencia de la Ley 100 de 1993, tanto en su redacción original, como con las modificaciones de la Ley 797 de Radicación n.° 95399 SCLAJPT-10 V.00 43 2003, las omisiones del empleador en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones, deben tener como respuesta el reconocimiento del tiempo servido, como tiempo cotizado, por la entidad de seguridad social respectiva, con el correlativo cobro al empleador de los lapsos omitidos, a través de cálculo actuarial.

(Negrillas propias del texto) Y en la providencia CSJ SL2323-2021, expresó: Es bien sabido que la jurisprudencia de esta Corporación ha diferenciado los efectos de una «mora» en el pago de los aportes, de los de una «falta de afiliación» al sistema de pensiones, por tener dichos fenómenos causas y consecuencias jurídicas diferentes, como lo dedujo el Juez de la apelación. Frente a la primera situación, la «mora» en el pago de aportes, la Corte ha expresado que la validez de las semanas cotizadas por la mora del empleador en el pago del aporte, no puede ser cuestionada o desconocida por la respectiva entidad de seguridad social, si antes no acredita el adelantamiento de las acciones tendientes a gestionar su cobro.

Así lo ha adoctrinado desde la sentencia CSJ SL 34270, 22 jul. 2008, reiterada, entre otras, en las CSJ SL 38622, 17 may. 2011; CSJ SL 43839, 13 feb. 2013; y CSJ SL 41802, 15 may. 2013, en la que se concluyó que: […] las administradoras de pensiones y no el afiliado, tienen por ley la capacidad de promover acción judicial para el cobro de las cotizaciones, por lo tanto no se puede trasladar exclusivamente la responsabilidad de la mora en el pago de las cotizaciones a los empleadores, sino que previamente se debe acreditar que las administradoras hayan adelantado el proceso de gestión de cobro, y si no lo han hecho la consecuencia debe ser el que se les imponga el pago de la prestación. De otro lado, tratándose de las hipótesis de la «falta de afiliación» al sistema de pensiones, la Corte venía sosteniendo que no era posible asemejar ese fenómeno al de la «mora» en el pago de los aportes, pues: […] no sería sensato equiparar la responsabilidad jurídica del empleador que tiene a sus trabajadores afiliados, pero se encuentra en mora en el pago de algunas cotizaciones, con el patrono que no afilia, pues es evidente que en este segundo evento toda la responsabilidad en el pago de las prestaciones de seguridad social recae sobre él, situación que razonable y proporcionalmente no se puede predicar del empleador moroso en tales aportes, toda vez que tiene la opción de pagar, ponerse al día y contribuir con el sistema actualizando sus deudas para con el sistema de seguridad social.

(Ver sentencias CSJ SL Radicación n.° 95399 SCLAJPT-10 V.00 44 41023, 14 jun. 2011; CSJ SL 42243, 30 ag. 2011; y CSJ SL 43188, 28 ag. 2012). De ahí que en principio, le asistiría razón al ad quem, al prohijar una diferencia conceptual entre la «mora» en el pago de los aportes y la «falta de afiliación» al sistema general de pensiones, así como al establecer que, en este último caso, el obligado al pago de las prestaciones de la seguridad social es el empleador incumplido quien debe poner a disposición los aportes adeudados a la AFP.

Incluso de admitir la Sala en gracia a discusión, que para efectos de contabilizar la densidad de cotizaciones del actor, y como lo posibilita el art. 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003, se considerara el período comprendido del 4 de abril al 27 de septiembre de 1994 —haciendo caso omiso de que en este evento no se hubiera vinculado al empleador responsable de asumir el cálculo actuarial—, lo cierto es que aquel representaría el equivalente a 24.85 semanas —y no 75.48, como lo indica el recurrente—, que sumadas a las 723 verificadas por el sentenciador de segundo grado, arrojarían 747.8571, es decir, inferiores a las 750 semanas que requería a la entrada en vigencia del AL 01 de 2005, para que se le extendieran los beneficios del régimen de transición más allá del 31 de julio de 2010.

En consecuencia, no incurrió el sentenciador de segundo grado en la violación alegada, por lo que el cargo no tiene vocación de prosperidad. Costas en el recurso extraordinario, a cargo del recurrente, y a favor de la entidad opositora. En la liquidación, inclúyanse cinco millones trescientos mil pesos Radicación n.° 95399 SCLAJPT-10 V.00 45 ($5.300.000), como agencias en derecho, según lo dispuesto por el artículo 366 del Código General del Proceso.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, el nueve (9) de marzo de dos mil veintidós (2022), en el proceso promovido por GUILLERMO ERASMO OROZCO ORTIZ, en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) y la UNIVERSIDAD DEL CAUCA.

Sin costas en casación. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ