CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 59115 RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL1900-2018 Radicación n.° 59115 Acta 19 Bogotá, D. C., treinta (30) de mayo de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de MARÍA CONSUELO GUTIÉRREZ CARDONA contra la sentencia proferida el 11 de septiembre de 2012 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, dentro del proceso ordinario laboral que adelanta en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES María Consuelo Gutiérrez Cardona promovió proceso ordinario laboral en contra del Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que se le reconociera y pagara la pensión de vejez, a partir del 16 de enero de 2011, en cuantía de un S.M.L.M.V, junto con los incrementos legales, las mesadas causadas retroactivamente, los intereses moratorios y las costas procesales.

Como fundamento de sus pedimentos, relató que nació el 16 de enero de 1956; que prestó sus servicios al sector privado y fue afiliada al Instituto de Seguros Sociales para cubrir las contingencias de I.V.M.; que, previo cumplimiento de los 55 años de edad, solicitó ante el instituto demandado el reconocimiento y pago de la pensión de vejez; que con Resolución nº 100718 de 2011, el ISS le negó el derecho pensional bajo el argumento de que no cumplía la densidad de semanas exigidas; que entre el 6 de octubre de 1986 y el 31 de enero de 2012 reportaba 729,43 semanas en transición, y entre el 1 de octubre de 1996 y el 31 de diciembre de 2010, 620.16 semanas, lo que significaba que poseía más de las 500 semanas que se le exigían.

El Instituto, en el escrito de contestación (folios 33 a 36 del cuaderno de la demanda) se opuso a la prosperidad de las súplicas del libelo inicial. Aceptó los hechos relativos a la fecha de nacimiento de la actora, la solicitud de reconocimiento del derecho pensional y el acto administrativo que negó la prestación, por no acreditar la densidad de semanas requeridas.

Frente a los demás supuestos, los negó o manifestó atenerse a lo que resultara probado. Aclaró que revisado el reporte de semanas de la demandante, se acreditaba un total de 678 semanas entre el 6 de octubre de 1986 y el 30 de octubre de 2010, que resultaban insuficientes para acceder a la prestación. En su defensa, propuso como excepciones de mérito las que denominó «ausencia de requisitos para acceder al derecho reclamado», prescripción y las declarables de oficio.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Surtido el trámite de instancia, el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Manizales, con sentencia del 3 de mayo de 2012, declaró probada la excepción de «ausencia de requisitos para acceder al derecho reclamado» y, en consecuencia, absolvió al instituto demandado de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, con sentencia del 11 de septiembre de 2012, confirmó la decisión del juez de primer grado. Señaló que estaba fuera de toda discusión que la actora era beneficiaria del régimen de transición de que trataba el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que el régimen que le era aplicable, en virtud de tal beneficio, era el previsto en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990; que, no obstante, como acertadamente lo había concluido el a quo, la actora había perdido el beneficio transicional, en tanto no había cumplido con lo establecido en el artículo 4 del Acto Legislativo nº 1 de 2005, esto es, 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios, a la entrada en vigencia del citado precepto, a fin de que se le extendiera el régimen hasta el año 2014 y alcanzara a causar el derecho pensional.

En esa misma línea, indicó que: teniendo en cuenta que la señora María Consuelo Gutiérrez Cardona cumplió la edad de pensión exigida en el Acuerdo 049 de 1990, esto es, 55 años, el 16 de enero de 2011, para que los beneficios de dicho régimen de transición, le fueran extendidos hasta el año 2014, era necesario que a la vigencia del Acto legislativo 01 de 2005, 29 de junio de 2005, tuviera al menos 750 semanas, pues en caso contrario, el régimen transicional, terminaría para ella, el 31 de julio de 2010.

Verificado por la Corporación el reporte de semanas cotizadas que obra a folios 7 a 13, se concluye que al 29 de julio de 2005, la demandante solo contaba con 380.87 semanas cotizadas, por lo que no es posible analizar su solicitud pensional bajo los presupuestos del Acuerdo 049 de 1990, sino que debe serlo bajo el amparo de los exigidos en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que tampoco cumple, puesto que la petente, toda su vida laboral, ha cotizado 729.43 semanas.» Luego de referirse a la noción y alcance de los derechos adquiridos, señaló que, en el sub examine, bajo ninguna hipótesis la demandante gozaba de trancisión, pues, para la fecha en que se fijó el límite temporal que tendría dicho régimen (31 de julio de 2010), según el Acto Legislativo 01 de 2005, la demandante aún no acreditaba los requisitos para obtener el derecho pensional, conforme el Acuerdo 049 de 1990, «(…) pues solo hasta el 16 de enero de 2011, […] cumplió la edad exigida, por lo que con anterioridad a esa fecha, simplemente le asistía una expectativa pensional, que no llegó a materializarse».

Por último, en relación con la alegada vulneración que, según la demandante, genera el texto del acto legislativo, el ad quem señaló que «(…)no [era] esa la instancia jurisdiccional establecida para exponer sus argumentaciones al respecto, pues c [ontaba] con otros mecanismos judiciales para atacar la constitucionalidad de dicha norma, que p [odía] ejercerlos ante las autoridades competentes».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el apoderado de la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, una vez constituida en sede de instancia, revoque la decisión de primer grado.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación laboral, que no fue replicado y que pasa a ser examinado por la Corte. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida de violar por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, «(…) los artículos 36 de la Ley 100 de 1993; que condujo a la inaplicación de los artículos 12, 13 y 20 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, parágrafo 4º el artículo 1º del Acto Legislativo nº 1 de 2005, en armonía con los artículos 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, y a la vulneración de los artículos 48 y 53 de la Constitución Política».

En desarrollo de su acusación, el censor manifiesta que no es objeto de discusión y, por el contrario, se dio por demostrado por el ad quem que la demandante a 1 de abril de 1994 tenía más de 35 años de edad, lo que le permitía ser beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que a su vez le protegía como régimen anterior el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990.

Aduce que, pese a que el Tribunal aceptó que le asistía la precitada prerrogativa, a efectos de no dar aplicación a la misma, «(…) creó una tercera exigencia, no prevista por el legislador, en el sentido de requerir, además, la afiliación al sistema pensional con anterioridad a la vigencia del nuevo régimen general de pensiones»; y desconoció que los afiliados que cumplen los requisitos de edad y tiempo de servicios, se encuentran cobijados por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como si fuese un beneficio adquirido.

Anota que a la luz de la Constitución Política resulta inadmisible que dentro del Sistema de Seguridad Social se establezcan condiciones menos favorables a las que venían rigiendo a ciertos afiliados; que si bien el Acto Legislativo nº1 de 2005 estatuyó una restricción para dicho beneficio de transición, la misma se estableció para: «(…) quienes cumplieran requisitos para pensión después del 31 de julio de 2010, y no hubiesen acreditado más de 750 semanas al 29 de julio de 2005, en consecuencia conforme a esa disposición de rango constitucional, es el único condicionamiento que permite restringir el beneficio establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, gracias a que, por ser una norma de jerarquía suprema, pudo entrar a limitar dicha prerrogativa, pero reitero, no puede el operador judicial entrar a condicionar el acceso a una (sic) derecho legal y constitucional sin que el mismo generador de la ley o poder constituyente lo haya dispuesto de manera expresa. » Agrega que de no haberse implementado la Ley 100 de 1993, hubiera conservado la posibilidad de continuar cotizando hasta el 2011 y acceder a la pensión de vejez conforme el Acuerdo 049 de 1990; que con la entrada del Sistema General de Pensiones se generó un cambio drástico en el tema pensional, que para muchos generó consecuencias negativas; que ante tal panorama, se estableció el régimen de transición, que buscaba proteger a personas que como ella, resultaban afectadas con el tránsito legislativo, a fin de mantener viva la posibilidad de acceder a la pensión conforme los regímenes anteriores, en su caso, con el Acuerdo 049 de 1990; que el Tribunal, so pretexto de aludir una expectativa pensional, no podía desconocer que ella era parte del grupo poblacional protegido y que le asistían condiciones más favorables para obtener su derecho pensional; que impedírsele conservar el régimen de transición coarta sus garantías amparadas por la misma Constitución y los convenios internacionales suscritos por Colombia.

En esa misma línea, adiciona que la restricción al régimen de transición comporta una regresión en la protección de los derechos sociales y vulnera el principio de progresividad establecido en los tratados internacionales suscritos por Colombia, en especial, en el Pacto Interamericano de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y en la Convención Americana de Derechos Humanos –Pacto San José-; y que el Sistema de Seguridad Social se caracteriza por ser universal e irrenunciable, es decir, por otorgar garantía de protección a todas las personas sin discriminación alguna y en todas las etapas de su vida.

V. CONSIDERACIONES El Tribunal dio por demostrado que la actora, para el 22 de julio de 2005, cuando entró en vigencia el Acto Legislativo nº 1 de 2005, solo contaba con 380.87 semanas; que cumplió la edad de 55 años el 16 de enero de 2011; y que en toda su vida laboral acumuló un total de 729,43 semanas; supuestos fácticos respecto de los cuales no existe controversia en casación, dada la orientación jurídica del cargo.

En esas condiciones, el ad quem negó el derecho pretendido luego de indicar que si bien la actora era beneficiaria del régimen de transición de que trataba el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto a 1 de abril de 1994 contaba con más de 35 años de edad, lo cierto era que había perdido ese beneficio transicional, por cuanto los 55 años de edad los había cumplido el 16 de enero de 2011, esto es, superado el primer límite temporal fijado por la reforma constitucional; que para que esos beneficios se mantuvieran más allá del 31 de julio de 2010 y hasta el 31 de diciembre de 2014, debía acreditarse, a la vigencia del Acto legislativo 01 de 2005 (29 de junio de 2005), al menos 750 semanas de cotización, cuestión que no ocurría en el caso en estudio.

En ese orden, no es cierto, como lo asegura el recurrente, que el ad quem hubiese negado el derecho pensional bajo el argumento de que la actora no estaba afiliada al sistema antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, pues, por el contrario, le dio plena validez a lo consignado en la historia laboral de folio 7, que señalaba como total de semanas cotizadas 729,43, donde se incluyen las aportadas para los años 1986 y 1987; de hecho debe resaltarse que ese argumento de afiliación no fue siquiera esbozado someramente por el juez de apelaciones como sustento de su decisión, de suerte que no puede ser objeto de censura en esta sede extraordinaria.

Tampoco es cierto que el Tribunal hubiese desconocido que la actora era beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues como ya se advirtió, tal condición sí la tuvo por demostrada el ad quem, en razón a la edad de la actora, solo que adujo que había perdido ese beneficio, debido al no cumplimiento de la densidad de semanas exigida por el parágrafo transitorio 4 del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005.

Ahora bien, en torno al reproche jurídico frente al Acto Legislativo nº 1 de 2005, se vislumbra que se enfocó por una modalidad de violación inadecuada (infracción directa), pues de hecho el Tribunal aplicó la restricción consignada en la citada norma constitucional para negar el derecho, de suerte que no le asiste razón a la recurrente al aseverar que lo dejó de aplicar.

En todo caso, el hecho que el ad quem hubiese decidido el caso en particular con sujeción a dicho acto legislativo, tampoco revela un desacierto jurídico por parte del juzgador, pues, en efecto, interpretó y aplicó el precepto constitucional de manera adecuada, toda vez que la actora no cumplió con el requisito de la edad pensional mínima antes de la entrada en vigencia de citado acto legislativo y, para esa misma data, no reunía las 750 semanas mínimas exigidas en aras de extender transición más allá del 31 de julio de 2010.

Además, importa resaltar que esta Sala de la Corte en reiteradas decisiones (ver sentencias CSJ SL 21 jul. de 2010, rad. 37581, SL8989-2016, entre otras), ha destacado que los «derechos adquiridos » en materia pensional, son aquellos que forman parte del patrimonio de la persona por haber cumplido sus exigencias aunque estén pendientes de su reconocimiento, de manera que previo al cumplimiento de los requisitos, el afiliado solo goza o de un derecho eventual o de una mera expectativa –dependiendo de los requisitos que haya consolidado con anterioridad al cambio normativo-, pero en ningún caso de un derecho adquirido.

Así pues, como la recurrente no acreditó haber consolidado el derecho pensional reclamado con anterioridad a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, ni tener la densidad de cotizaciones exigidas por el parágrafo transitorio de ese mandato constitucional, no erró el Tribunal al indicar que la actora no tenía un derecho adquirido, que había perdido el beneficio transicional y que, en consecuencia, no era posible conceder el derecho pensional bajo el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia, con el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.

Por lo descrito, el cargo resulta infundado. Sin costas en sede extraordinaria. VII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 11 de septiembre de 2012 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, dentro del proceso ordinario laboral promovido por MARÍA CONSUELO GUTIÉRREZ CARDONA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Sin costas en sede extraordinaria. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN PAGE 12