SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL190-2022 Radicación n.° 87183 Acta 03 Bogotá, D. C., dos (2) de febrero de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la EXPORTADORA DE BANANO S. A.- EXPOBAN S. A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, el diez (10) de octubre de dos mil diecinueve (2019), en el proceso ordinario que EUCARIS SEPÚLVEDA le promovió a la recurrente, a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES- y a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. I.

ANTECEDENTES Entre las partes atrás mencionadas, se dio curso a un pleito laboral, con la finalidad de obtener la nulidad o la ineficacia del traslado que la accionante realizó del régimen Radicación n.° 87183 SCLAJPT-10 V.00 2 de prima media con prestación definida, al de ahorro individual con solidaridad. Como consecuencia de lo anterior, se solicitó, que la entidad de derecho privado pagara la pensión de jubilación y continuara cotizando hasta que Colpensiones cubriera la obligación que debió cancelar la empleadora desde el 30 de enero de 2009.

También se requirió que la AFP, trasladara los aportes a pensión y que Expoban S. A., entregara el título pensional, previo calculo actuarial, de todo el tiempo dejado de cotizar, esto era, entre el 6 de septiembre de 1976 al 4 de mayo de 1987 (f.° 2 a 13 del cuaderno 1). Para fundamentar esas súplicas, la reclamante informó que nació el 30 de enero de 1959 y prestó sus servicios laborales desde el 6 de septiembre de 1976; que esa relación aún continuaba vigente y estaba cobijada por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Dijo, que Expoban S. A., la afilió a Colpensiones el 5 de mayo de 1987; que el 20 de diciembre de 1994, se efectuó su traslado a la AFP Horizonte, hoy Porvenir S. A., sin que le hubieran manifestado que tenía una expectativa legítima de adquirir la prestación de jubilación a cargo del dador del trabajo, por reunir, más de 18 años de servicios; que fue engañada cuando decidió estarse a las condiciones del régimen de ahorro individual y, en la actualidad, la administradora de éste le manifestó que no tenía derecho a Radicación n.° 87183 SCLAJPT-10 V.00 3 la prestación, porque el saldo de su cuenta no lo permitía y solo se le podía conceder, cuando se redimiera el bono pensional el 30 de enero de 2019.

Colpensiones se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, alegó que no le constaban los relativos al traslado a la AFP, realizando la misma expresión frente a los expuestos en relación a la empleadora. En su defensa, formuló las excepciones de mérito de falta de causa para demandar, prescripción, compensación, buena fe, imposibilidad de condena en costas, no configuración del derecho al pago de indexación y presunción de legalidad de los actos administrativos (f.° 124 a 132 ib.).

Porvenir S. A., también se resistió a la prosperidad de las súplicas de la convocante, para lo cual, adujo, que esta tuvo la voluntad de realizar la gestión de traslado y el asesor le facilitó los medios para que lo hiciera libre y voluntariamente. Presentó las excepciones de falta de fondo de causa para pedir, inexistencia de las obligaciones demandadas, cobro de lo no debido, buena fe, prescripción y prescripción de la acción que pretendía atacar la nulidad de la afiliación (f.° 154 a 180 ejusdem).

Expoban S. A., pretendió su absolución, bajo el argumento de la inexistencia de norma legal que la obligara a asumir una pensión de jubilación y, nunca omitió la Radicación n.° 87183 SCLAJPT-10 V.00 4 afiliación de la demandante, porque, sobre el período echado de menos, no existía la cobertura para el riesgo de IVM. Para defender su causa, acudió a las excepciones de inexistencia de la obligación de reconocer una pensión de jubilación o una pensión compartida, inexistencia de omisión en la afiliación, inexistencia de la obligación de cotizar aportes superiores a los requisitos mínimos para acceder a una pensión plena de vejez-requisitos cumplidos, inexistencia de emitir un título pensional, inexistencia de la obligación de reconocer un bono pensional, no retroactividad de la Ley 100 de 1993, vigencia de la Ley 90 de 1946, prescripción de los derechos, pago, buena fe y compensación (f.° 211 a 222 ídem).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Laboral del Circuito de Turbo-Antioquia, con sentencia del 24 de abril de 2019 (f.° 277 a 281 del cuaderno 1), resolvió:

PRIMERO: RECONOCER la existencia del contrato de trabajo celebrado ente la señora […], desde el 6 de septiembre de 1976, vínculo que a la fecha se encuentra vigente, en calidad de trabajadora y la sociedad Expoban S. A., […].

SEGUNDO: DECLARAR la nulidad del traslado surtido el 20 de diciembre de 1994, por vicios del consentimiento de la demandante […], del sistema de prima media administrado por Colpensiones, al régimen de Ahorro Individual administrador por Porvenir S. A., […].

TERCERO: ORDENAR a la administradora de fondo de pensiones Porvenir S. A., que realice la devolución de la demandante […] al Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrador por Colpensiones: RETORNO que implicará el regreso de los Radicación n.° 87183 SCLAJPT-10 V.00 5 aportes depositados en la cuenta de ahorro individual de la demandante, sus rendimientos financieros, los bonos o títulos generados en favor de la afiliada, sumas adicionales de la aseguradora, los valores de administración y cualquier otra suma que le represente un activo para la base pensional que está atesorando con sus frutos e intereses (art. 1746 CC).

CUARTO: CONDENAR a EXPOBAN S. A. […], a que emita y pague el TÍTULO PENSIONAL de conformidad con el inciso 2° del parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, a favor de la señora […], dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria del presente fallo, comprendiendo las cotizaciones que debieron surtirse a la entidad de seguridad social de la época, por el período comprendido, entre el 6 de septiembre de 1976 hasta el 4 de mayo de 1987 con destino a Colpensiones, entidad a la que le CORRESPONDERÁ coordinar con la afiliada la aceptación de la liquidación del cálculo actuarial que le corresponda pagar a la empresa Expoban S. A..

QUINTO: DECLARAR que la demandante […] tiene derecho al reconocimiento de la pensión de vejez, a partir del 1° de febrero de 2014, con derecho a trece (13) mesadas al año, en cuantía de $1.212.009 para el año 2014, a cargo de Colpensiones. La mesada a partir de abril de 2019, asciende a la suma de $1.320.947.oo, valor que se reajustará cada año según lo dispuesto por el Gobierno Nacional.

SEXTO: CONDENAR a COLPENSIONES a reconocer y pagar el valor del retroactivo pensional, por el período de junio de 2014 a marzo de 2019, en cuantía de setenta y siete millones quinientos treinta y siete mil quinientos setenta y un pesos con cero seis centavos ($77.537.571,06).

SÉPTIMO: DECLARAR PARCIALMENTE probada la excepción de prescripción, en relación con los valores de las mesadas pensionales; PROBADA la de No condena en costas a favor de Colpensiones y NO PROBADAS las restantes excepciones perentorias […]. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de Expoban S. A. y Porvenir S. A. y en virtud del grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, con el fallo cuestionado en Radicación n.° 87183 SCLAJPT-10 V.00 6 este recurso, del 10 de octubre de 2019, modificó el numeral 5° del proferido en primera instancia e indicó que la pensión de vejez se reconocería y disfrutaría, a partir de la desafiliación de la demandante.

Revocó el numeral sexto y confirmó en lo demás (f.° 295 a 296 del cuaderno 1). En lo que interesa al recurso de casación, alegó, que no había discusión, respecto a los servicios que la demandante prestó a Expoban S. A., como tampoco la existencia del contrato de trabajo, no sucediendo lo mismo con su extremo inicial. Advirtió, que desde la demanda se afirmó que esa vinculación comenzó el 6 de septiembre de 1976, situación que encontró respaldo en la copia del contrato de trabajo (f.° 20) y la constancia laboral expedida por la sociedad de derecho privado (f.° 21); que, en la contestación, esa compañía, dio por ciertas las afirmaciones de la convocante, incluidas las fechas de la vinculación. Pese a lo anterior, manifestó que en las alegaciones y en el recurso de apelación, el apoderado de la empresa, cambió su posición frente a la data en la que se iniciaron las labores, porque no tenía soporte que diera cuenta de esa situación, ya que, sus instalaciones sufrieron un acto terrorista en 1989, siendo viable tener en cuenta el día en que fue afiliada al ISS, esto fue, en el año de 1987.

Señaló, que la recurrente tenía la carga de desvirtuar las afirmaciones contenidas en los medios de convicción Radicación n.° 87183 SCLAJPT-10 V.00 7 relacionados con anterioridad y, frente al valor probatorio de las certificaciones, citó la sentencia de casación CSJ SL14426-2014. Con sustento en ese criterio jurisprudencial y conforme a los elementos demostrativos que no fueron desvirtuados, como tampoco tachados, concluyó que la relación laboral comenzó el 6 de septiembre de 1976.

En cuanto a la condena del pago de título pensional y sobre el que se reclamaba se variara por aportes indexados, en atención a la imposibilidad de afiliación, porque no existía en su momento el llamamiento, halló que la discusión se centraba en el tiempo laborado con anterioridad al 1° de agosto de 1986, fecha en la que llegó la cobertura del ISS al Urabá Antioqueño. Manifestó, que en otros pronunciamientos había considerado que aun cuando antes de esa fecha, no existía la obligación de realizar cotizaciones y de afiliar, no podía soslayar que cuando la pensión pasó a ser un derecho, el interés del Gobierno Nacional fue que dejara de estar a cargo de los empleadores y pasara a un fondo administrador, para lo cual, creó el ISS, con la Ley 90 de 1946 y, procedió a trascribir su artículo 72, junto con las sentencias CC T-398- 2013 y T-760-2014, relacionadas, según dijo, con su interpretación. Lo expuesto, lo llevó al convencimiento de que desde 1946 el legislador le impuso al dador del empleo la obligación Radicación n.° 87183 SCLAJPT-10 V.00 8 de hacer reservas o aprovisionamientos correspondientes al tiempo servido por el trabajador, para una vez el ISS asumiera el riesgo, se le entregara.

Adujo, que el reconocimiento del cálculo actuarial por los períodos prestados, antes de la cobertura, contaba con apoyo normativo y jurisprudencial, siendo viable tener en cuenta ese capital, que debía pagarse como título pensional. Respecto a la procedencia del cálculo actuarial y no el de aportes o cotizaciones insolutas, destacó que existían decisiones que avalaban el primerio, como la CC T-398-2013 y T760-2014.

Frente a la improcedencia de ese pago, por el cumplimiento de los requisitos para pensión, recordó, que no era óbice para no ordenar su entrega, porque era necesario el cumplimiento de un número mínimo de semanas, tanto que, el valor de la prestación, dependía de la tasa de reemplazo, que sería mayor, dependiendo de los ciclos efectuados, siendo necesario el título pensional, sin que pudiera pasar por alto, que en el régimen de prima media con prestación definida, las cotizaciones se dirigían a un fondo común, el cual, no solo financiaba la pensión de la reclamante, sino también, de los demás cotizantes, agregando, que para llegar al 80 % del porcentaje de la pensión, se necesitaban 1800 semanas y si se superaba ese tope, las restantes se dirigían a un fondo común. Radicación n.° 87183 SCLAJPT-10 V.00 9 Luego se ocupó de los puntos de inconformidad de la otra recurrente y analizó la situación de Colpensiones en virtud del grado jurisdiccional de consulta, lo que conllevó, a que decidiera conforme lo hizo en la parte resolutiva.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la EXPOBAN S. A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (cd f.° 3 del cuaderno de la Corte). V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Dice lo siguiente: Solicito que se case totalmente la sentencia de segunda instancia, en cuanto condenó a Expoban a entregar la reserva actuarial solicitada por la demandante, para que, constituida como tribunal de instancia, revoque lo resuelto contra mi defendida por la A-quo, la absuelva de todo cargo y condene a la actora a pagar las costas del proceso.

Con tal propósito formula cuatro cargos, replicados por la demandante y Porvenir S. A., que se estudiaran conjuntamente al presentarse por la misma vía y perseguir el mismo fin (cd f.° 3 del cuaderno de la Corte). VI. CARGO PRIMERO Lo presenta así: Acuso la sentencia impugnada de violar por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, el artículo 72 de la Ley 90 Radicación n.° 87183 SCLAJPT-10 V.00 10 de 1946, en relación con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Equivocación que llevó a sus autores a ignorar que la situación bajo estudio debían resolverla a la luz del artículo 259 del Código Sustantivo de Trabajo y los artículos 12, 16 y 41 del Decreto 758 de 1990, en relación con los Decretos 3041 de 1966 y 2879 de 1985. En su desarrollo, alega que la norma cuestionada por su errada intelección no impuso a los empleadores realizar los aprovisionamientos para después trasladarlos al ISS, porque la Ley 90 de 1946, no se refiere a la supuesta reserva actuarial.

VII. CARGO SEGUNDO Dice: Acuso la sentencia de violar el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, por la vía directa y en la modalidad de infracción directa por aplicación indebida, en relación con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Equivocación que llevó a sus autores a ignorar que la situación bajo estudio debían resolverla a la luz del artículo 259 del Código Sustantivo de Trabajo y los artículos 12, 16 y 41 del Decreto 758 de 1990, en relación con los Decretos 3041 de 1966 y 2879 de 1985.

Al sustentarlo, sostiene que el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, dejó de estar vigente en 1953, razón por la cual, su aplicación fue indebida, al desaparecer con el 259 del CST o por el Decreto 3041 de 1966 o por el 10 del Decreto 433 de 1971, que establecieron algo diferente e incompatible, pues ninguno habla de la reserva actuarial. VIII.

CARGO TERCERO Expone: Radicación n.° 87183 SCLAJPT-10 V.00 11 Acuso la sentencia impugnada de violar por la vía directa y en la modalidad de interpretación errónea las siguientes normas: los artículos 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9° de la Ley 797 de 2003, y el artículo 5º del Decreto 813 de 1994; en relación con el 36 de la Ley 100 de 1993 y 1556 y 1558 del Código Civil.

Con la acusación, discute la facultad que se abrogó el Tribunal para decidir sobre una obligación alternativa, es decir, escoger entre la reserva actuarial o que el empleador asumiera parte de la obligación, siendo que el dador del empleo, es el único que puede disponer al respecto, en los términos del artículo 5° del Decreto 813 de 1994.

IX. CARGO CUARTO Indica: Acuso la sentencia impugnada de violar por la vía directa y por infracción directa los artículos 488 del Código Sustantivo de Trabajo, 151 del Código Procesal del Trabajo, que ignoró olímpicamente, en relación con el artículo 6º del Decreto 1887 de 1994 y el 2º del Decreto 2222 de 1995. Manifiesta, que no discute que tiene la obligación de entregar una reserva actuarial, pero indica, que esta, se extinguió por la prescripción, excepción que fue ignorada por el ad quem.

Alega, que todos los derechos derivados del estatus de pensionados están afectados por el paso del tiempo, tanto que los artículos 48 y 53 Superiores, no se refieren a ese tema, pues hablan de la irrenunciabilidad. Radicación n.° 87183 SCLAJPT-10 V.00 12 X. RÉPLICA Porvenir S. A., indica que ninguna de las acusaciones, se dirigen contra sus intereses, razón por la cual, se abstiene de presentar oposición (f.° 3 cd del cuaderno de la Corte).

La actora dice que la obligación del pago del cálculo actuarial, nació con la Ley 90 de 1946, siendo suficiente para solicitar que la decisión del Tribunal se mantenga, al seguir la Constitución, la ley y la jurisprudencia. XI. CONSIDERACIONES Cada una de las imputaciones se presentan por la senda directa; las dos primeras intentan mostrar el error del Tribunal al avalar la decisión del Juez de primer grado, que ordenó, con cargo a la entidad de derecho privado, el pago de un cálculo actuarial.

La inicial, lo hace bajo el argumento que el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, no prevé el reconocimiento de ese concepto y, la segunda, parte de la premisa, que esa disposición perdió vigencia en el año de 1953. Sobre la última es bueno destacar, que la censora, en el alcance de la impugnación, denuncia ese texto legal, tanto por su infracción y por su aplicación indebida, lo que en principio implicaría un error al momento de presentarlo, pues una misma disposición no es posible cuestionarla por ambas modalidades de violación. Radicación n.° 87183 SCLAJPT-10 V.00 13 Sin embargo, en el desarrollo de esa acusación, se observa que el embate está dirigido a determinar, tal como se dijo con anterioridad, que la norma que sirvió de fuente a la decisión del Tribunal, no podía surtir efectos, siendo claro, para la Sala, que la diferencia de la accionada con la decisión objeto del recurso, se centra en la aplicación que hizo sobre el mencionado artículo 72.

Con el tercero, se reprocha al Juez de la segunda instancia, la facultad que se abrogó de decidir entre una obligación alternativa, es decir, entre el pago del cálculo actuarial o que el empleador asumiera parte de la pensión, lo cual, podía decidirlo, pero solamente este último, por así disponerlo el artículo 5° del Decreto 813 de 1994. La última imputación, pretende arribar a la conclusión, que la condena impuesta está afectada por la prescripción. Antes de resolver esos asuntos y como el debate se centra en puntos de derecho, debe decirse que se mantienen incólumes los siguientes supuestos de hecho: (i) entre la demandante y Expoban S. A., se inició un contrato de trabajo, a partir del 6 de septiembre de 1976;

(ii) el 1° de agosto de 1986, comenzó la cobertura del ISS en el Urabá Antioqueño y (iii) los tiempos servidos con anterioridad a esa calenda no fueron cotizados por el empleador, en atención a que no tenía esa obligación, menos la de afiliación. Radicación n.° 87183 SCLAJPT-10 V.00 14 Pues bien, para abordar la temática propuesta por la recurrente, en los dos embates iniciales, suficiente es con señalarle y no obstante su esfuerzo argumentativo, que esta Sala de la Corte, de manera pacífica y reiterada, sustentada en postulados constitucionales y legales, ha avalado el pago de un cálculo actuarial, a cargo de empleadores omisos en la afiliación de sus trabajadores al ISS, incluso en aquellos eventos en donde no existía cobertura del ISS.

En efecto, en la sentencia de casación CSJ SL4921- 2021, entre otras muchas, se anotó: In limine cabe decir el cargo no está llamado a prosperar, por cuanto existe una decantada línea jurisprudencial en torno a las consecuencias que supone la no afiliación de los trabajadores al Instituto de Seguros Sociales, incluso en aquellos casos en los cuales no existía cobertura, ni obligación de inscripción, dado el avance progresivo que tuvo en aquel entonces el sistema, tanto en materia territorial como por sectores industriales.

Aunque hubo posiciones divergentes en el pasado, a partir de la sentencia CSJ SL9856-2014, el criterio respecto de que los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a períodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura, ha sido pacífico y uniforme.

Así razonó entonces la Sala: No se somete a duda que la dificultad, si no imposibilidad, logística y financiera que comportaba la implantación del sistema general de pensiones, impuso que su entrada en vigencia se hiciera en forma gradual; por ello, es perfectamente justificable que la asunción de los riesgos amparados por el mismo, no rigiera paralelamente en todas las regiones de la geografía nacional, sino que, en la medida en que se iba haciendo viable, la garantía que implicaba que las pensiones dejaran de estar a cargo del empleador, se fue extendiendo a zonas en las que las condiciones de variada índole permitían el avance.

Incluso, no se desconoce que aún llegado el momento en que adquirió vigor jurídico la Ley 100 de 1993, un amplio sector no había alcanzado la protección. Aun cuando es cierto el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no puede estimarse que el empleador no Radicación n.° 87183 SCLAJPT-10 V.00 15 tuviera responsabilidades ni obligación respecto de los periodos efectivamente trabajados por su empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la lectura del 1613 del C.C., porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas.

Precisamente el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer «El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes.

Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales.

En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley»; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al patrono de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo.

En efecto, bajo la égida de que no existía norma que regulara el pago de las cotizaciones en cabeza del empleador, en el período en que no existió cobertura del I.S.S., parece desconocerse que el trabajador no tenía por qué ver frustrado su derecho al desconocerse el periodo en el que realmente prestó el servicio, sin que sea viable gravarlo, ante la aparente orfandad legislativa a la que hace referencia a la sentencia, pues ciertamente esos lapsos tienen una incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional.

La sentencia de la Sala Plena de esta Corte, de 9 de septiembre de 1982, reconoce que el empleador tiene una serie de compromisos, en el periodo en el que no existió cobertura; justamente en ella se lee que «la filosofía misma del sistema de Seguridad Social demuestra diáfanamente que lo que se pretendía Radicación n.° 87183 SCLAJPT-10 V.00 16 con él era el beneficio general e indiscriminado de los trabajadores, especialmente en cuanto se ampliaba sistemáticamente la cobertura de las prestaciones para abarcar un extenso grupo de los mismos, que hasta ese momento carecía de tales prestaciones.

Las normas correspondientes significaron a la postre un mejoramiento integral de los trabajadores y una tecnificación indudable, de lo cual hasta el momento carecía la legislación laboral del país. Así pues, desde el propio comienzo de esta nueva etapa de la seguridad social en el país quedó suficientemente claro, además de la citada aspiración técnica, que los riesgos originarios de las prestaciones sociales estarían a cargo del patrono respectivo, solamente mientras se organizaba el Seguro Social Obligatorio.

Fue así como el artículo 12 de la Ley 6a de 1945, en cláusula repetida luego por los artículos 193-2 y 259-2 del Código Sustantivo del Trabajo dispuso que "mientras se organiza el Seguro Social obligatorio corresponderán al patrono las siguientes indemnizaciones o prestaciones para con los trabajadores, ya sean empleados u obreros”». De esa reseña jurisprudencial debe resaltarse que el «mejoramiento integral de los trabajadores», que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, lejos de existir progreso en las condiciones laborales que permitiría que quede desprovisto de una atención plena e integral, que se debe por el trabajo desarrollado.

Por demás, el marco histórico constitucional da cuenta que desde la Carta Política de 1886 se previó la protección de los trabajadores, inclusive en estados de conmoción interior, impidiendo la afectación y el desmejoramiento de sus derechos aspecto que debe ponderarse para la interpretación del querer del legislador. Estima esta Corte que si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de las contingencias propias del trabajo, aquella cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser obviado o considerarse inane, menos puede imponérsele al trabajador que vea afectado su derecho a la pensión, ya sea porque se desconocieron esos periodos, o porque por virtud del tránsito legislativo ve perturbado su derecho.

Esa responsabilidad no puede entenderse como vacía, u obsoleta, por el contrario se traduce en una serie de obligaciones de quien estaba llamado a otorgar la pensión y quien si bien se subrogó no puede desconocer los periodos laborados por el trabajador. Radicación n.° 87183 SCLAJPT-10 V.00 17 Así se expuso en la sentencia 27475 de 24 de noviembre de 2006: «En efecto, desde la creación del Instituto de Seguros Sociales lo que se buscaba era la subrogación del ISS con relación a los riesgos laborales.

Pero ello no era posible de inmediato ni en todo el territorio nacional, razón por la cual se mantuvo vigente la responsabilidad de los empleadores hasta la asunción de dichas contingencias por el ISS». En tal sentido, en criterio de esta Corte, el patrono, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los periodos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento pudo haberse liberado de la carga que le correspondía, amén de las obligaciones contractuales existentes entre las partes.

Por demás la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede cargarse a la parte débil de la relación, para ello además se podría oponer la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador. Empero, se estima que otro sería el escenario en el que cabría discutir una eventual responsabilidad por falta de previsión legislativa, para situaciones como las que da cuenta este proceso.

Vale destacar la intelección anclada en la lectura de los artículos 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966, reguladores de la subrogación paulatina de la pensión de jubilación del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, en cuanto, si bien, los patronos de los trabajadores que al momento de la asunción del riesgo de vejez por el ISS no habían cumplido 10 años de servicios, fueron subrogados por dicha entidad en la obligación de pagar la pensión de jubilación, no traduce la liberación de toda carga económica, pues en casos como el presente, en los que no se alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, se debe facilitar al trabajador que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social.

Tampoco conviene desapercibir que si el demandante nació el 20 de marzo de 1947 (folios 43 y 99), el mismo día y mes de 2007 alcanzó la edad exigida para el reconocimiento de la prestación pensional, por manera que su situación se gobierna por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con la modificación introducida por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, que en el literal c) del parágrafo 1º, para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez, dispone que se tendrá en cuenta «El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con Radicación n.° 87183 SCLAJPT-10 V.00 18 posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993», precepto que entendido en los términos de la sentencia 32922, ya citada y copiada, es decir en «consonancia con la vocación del Sistema General de Pensiones de proteger a la totalidad de los trabajadores subordinados», de suerte que «el alcance de dicha norma debe ser comprensivo de aquella variedad de situaciones en las que el empleador tuvo o tenía a su cargo el deber de reconocer y pagar el derecho pensional», fuerza una solución como la que adoptó el Tribunal.

(Subrayas de la Sala, cursiva del texto). Si bien es cierto que la Sala mantuvo en el pasado una posición como la que reseña la censura en su escrito, lo cierto es que el criterio que se viene exponiendo es el que marca el derrotero a seguirse en lo que se refiere a la interpretación y aplicación de las normas relativas al tema, contenidas en la Ley 90 de 1946 y los reglamentos posteriores expedidos por el Instituto de Seguros Sociales, tal como se recordó, más recientemente, en la sentencia CSJ SL2879-2020: La jurisprudencia de esta Sala, de manera reiterada y pacífica ha adoctrinado que el empleador que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y SL14215-2017), máxime cuando se trata de períodos en que aquellas estaban a su cargo (CSJ SL17300- 2014, CSJ SL4072-2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL5541- 2018 y CSJ SL3547-2018) y, por tanto, deben asumir el título pensional correspondiente a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, CSJ SL173002014, CSJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019, CSJ SL1342-2019 y CSJ SL1140-2020).

Ello es así, porque el pago del mencionado título a la entidad de seguridad social a la cual se encuentra afiliado el trabajador, tiene por finalidad cubrir esos períodos no cotizados e integrar el capital que se requiere para el reconocimiento de la prestación de vejez, es decir, su único objetivo es que se perfeccione la subrogación de un riesgo que anteriormente asumía el empleador. […] Lo anterior no implica la imposición de una obligación por fuera de la ley.

Por el contrario, busca garantizar el derecho fundamental a la seguridad social de los trabajadores que no pueden verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS, especialmente tratándose de periodos inequívocamente laborados y que, como tales, deben tenerse en cuenta para efectos pensionales. Radicación n.° 87183 SCLAJPT-10 V.00 19 Lo explicado en la sentencia citada en precedencia da razones suficientes para desechar también la súplica subsidiaria contenida en el escrito de la censura, consistente en que la condena recaiga exclusivamente sobre la transferencia de los aportes dejados de cotizar, actualizados al momento del pago, en el porcentaje correspondiente al empleador, y en ningún caso sobre un bono pensional o título pensional, ni mucho menos cálculo actuarial, ya que tal pedimento es improcedente, por cuanto la imposición en este evento de un cálculo actuarial tiene claro fundamento legal (Ley 100 de 1993, art. 33;

Decreto 1887 de 1994 y Decreto 3897 de 2003) y jurisprudencial, ya que es la manera como se satisface suficientemente la acreencia que se tiene para con el sistema, que debe garantizar los recursos necesarios para el pago de la prestación económica a que haya lugar, además, bajo la égida del principio de solidaridad, que alimenta no sólo el Régimen de Prima Media, sino también el de Ahorro Individual. […] Lo hasta aquí dicho sería suficiente para dar al traste con la acusación, sino fuera necesario añadir a lo ya argüido que la lectura de las normas relativas a la seguridad social debe hacerse desde una perspectiva constitucional, que consulte la característica fundamental de que a partir de la vigencia de la Carta de 1991 somos un Estado Social de Derecho (art. 1.° CN), entre cuyos fines esenciales se encuentran los de servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, así como los de asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo (art. 2.° CN).

Añádase a lo anterior que la seguridad social en particular fue definida a nivel constitucional como un servicio público de carácter obligatorio, sujeta a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad (art. 48 CN) y que la Corte, en desarrollo de ese fenómeno de constitucionalización del derecho laboral y de la seguridad social, ha propuesto y materializado la reinterpretación de algunas normas de orden legal, preconstitucionales, para armonizarlas con el texto y el espíritu de la Carta del 91, cristalizando lo dispuesto en el artículo 93 en cuanto prevalecen en el orden interno los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y la interpretación de los derechos y deberes debe sujetarse a los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.

(CSJ SL220- 2021). (Negrillas y subrayas de la Sala). Radicación n.° 87183 SCLAJPT-10 V.00 20 Lo trascrito implica que a la impugnante no le asiste razón en las glosas realizadas contra la decisión cuestionada, pues existen normas constitucionales, internacionales y legales, con las que se hace viable el pago de un cálculo actuarial, por el tiempo en el que no hubo afiliación. Así, además de lo dicho en la sentencia en cita, debe recordarse que, a nivel internacional, la seguridad social ha sido tratada en varios convenios de la Organización Internacional del Trabajo, como el 12 de 1921; 17, 18 y 19 de 1925; 24 de 1972; 35, 37, 38, 39 y 40 de 1933; 44 de 1934; 102 de 1952; 159 de 1983; 167 de 1988; 170 de 1990; 171 de 1985 y 174 de 1993, informando que, en la actual carta de la OIT, proferida en la Reunión n.° 26 de 1944, se adoptaron seis principios sobre seguridad social, siendo estos, los siguientes: 1° La pobreza de cualquier lugar, constituye un peligro para la prosperidad de todos. 2° Todos los seres humanos, sin distinción de raza, credo sexo tiene derecho a perseguir su bienestar material y su desarrollo espiritual en condiciones de libertad y dignidad, de seguridad económica y de igualdad de oportunidades. 3° Lograr pleno empleo y la elevación del nivel de vida. 4° Extender las medidas de seguridad social para garantizar los ingresos básicos a quienes los necesiten y prestar asistencia médica completa. 5° Proteger adecuadamente la vida y la salud de los trabajadores en todas sus ocupaciones. 6° Proteger la infancia y la maternidad.

También, el artículo 22 de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1948, dispone Radicación n.° 87183 SCLAJPT-10 V.00 21 sobre el derecho de toda persona a la seguridad social, implicando, que esa prerrogativa pertenece a todo ser humando, siendo universal, fundamental, subjetivo e individual, con características de condición social e irrenunciable.

El primero de ellos, hace necesaria la participación de todas las personas para satisfacer ese derecho, soportado en la necesidad, dignidad y equidad, cuyo objeto es el de asegurar una serie de prestaciones, para el pleno desarrollo de la vida digna y, para lo cual, es necesario contar con recursos, tanto del empleador, como del trabajador, para asegurar la sostenibilidad del sistema y alcanzar su eficiencia, tanto que descansa sobre el principio de solidaridad (artículo 1° de la CN), que se logra a través de la cotización o, como en este caso, donde no hubo tal, por el traslado del respectivo calculo actuarial.

También es necesario recordar, que el Tribunal tuvo otra razón para confirmar la decisión del juzgado, en cuanto a la obligación del traslado del cálculo actuarial, consistente en que, en el régimen de prima media con prestación indefinida, las cotizaciones se dirigen a un fondo común, con el cual, se financia la pensión de la petente y la de los demás afiliados, discernimiento que no mereció reparo e implica la indemnidad de la decisión. Ahora, el tópico abordado en el cargo tercero, no fue objeto de debate en las instancias, e impide a la Corte Radicación n.° 87183 SCLAJPT-10 V.00 22 examinarlo, pues vulneraría los derechos de defensa, contradicción y debido proceso (CSJ SL1473-2021).

El relativo a la prescripción, no fue objeto de apelación, lo que inhabilitaba a la censora a acudir en casación por ese aspecto (CSJ SL442-2021). En todo caso, este ultimó tampoco saldría avante, para lo cual, la Sala se remite a lo dicho en la sentencia de casación CSJ SL 1473-2021, que al tratar sobre igual temática, explicó: Esta Sala ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse frente a la controversia planteada por la sociedad recurrente, en el sentido de que los aportes pensionales al sistema de seguridad social son un elemento constitutivo y fundamental del derecho a la pensión, de manera tal que, los reclamos relacionados con la falta de afiliación al sistema de pensiones o la ausencia de pago de las cotizaciones, así como las consecuencias derivadas de dichas omisiones, no están sometidos a la prescripción extintiva y, por tal razón, se pueden reclamar en cualquier tiempo.

En efecto, así reflexionó la Sala en la sentencia SL738-2018: Si bien es cierto que, a partir de algunas de las anteriores decisiones, podría pensarse que el pago de los aportes pensionales omitidos, a través de cálculo actuarial, que es lo que en esencia se discute en este proceso, sí prescribe, pero teniendo en cuenta que la obligación se hace exigible a partir del momento en el que se reconoce la pensión de vejez o de jubilación, la Corte considera prudente precisar su doctrina, en cuanto a que, por tratarse de aportes pensionales, que constituyen capital indispensable para la consolidación y financiación de la prestación y, como consecuencia, están ligados de manera indisoluble con el estatus de pensionado, no pueden estar sometidos a prescripción. Así se consideró en la sentencia CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 38266, que se refirió a la imprescriptibilidad de cálculos actuariales necesarios para financiar la pensión, o en la sentencia CSJ SL, 9 ag. 2006, rad. 27198, relacionada con la imprescriptibilidad de los bonos pensionales.

En esta última decisión se anotó que, Radicación n.° 87183 SCLAJPT-10 V.00 23 […] existe una relación indisoluble entre el bono pensional y el status de pensionado, debiendo correr la misma suerte la acción que se instaure en uno u otro caso para solicitar su reconocimiento, pues en puridad de verdad estos derechos están estrechamente ligados o entrelazados, y en estas condiciones ninguno de ellos admite prescripción extintiva del derecho en sí mismo.

Consideraciones que para la Sala resultan aplicables a la presente situación, pues el acopio de aportes pensionales omitidos por el empleador, sea cual sea la razón de ello, a través de cálculo actuarial, está ligado de forma lógica a la construcción del derecho pensional y a su financiación, de manera que, como se dijo en la sentencia CSJ SL795-2013, […] teniendo en cuenta ese ideal constructivo y contributivo, que orienta las pensiones de jubilación, lo más justo y adecuado a las normas y principios del sistema de seguridad social, es que el afiliado tenga la oportunidad de enmendar o perseguir la integración de todos aquellos elementos que contribuyen al nacimiento de su pensión, o de atacar todas las contrariedades que afecten ese derecho en construcción, en cualquier tiempo, de manera que cuando cumpla el último de los requisitos necesarios para tales efectos, pueda empezar a disfrutar de su descanso de una forma remunerada, equilibrada y digna.

A partir de todo lo anterior, se reitera, para la Corte las reclamaciones por omisiones en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones y sus consecuencias, en tanto están ligadas de manera necesaria tanto a la consolidación plena, como a la financiación debida de las respectivas prestaciones, no están sometidas al fenómeno de prescripción en tanto tal, en iguales términos que los prohijados por la Sala para el estatus de pensionado, sino tan solo en cuanto a las mesadas o los reajustes dejados de cobrar oportunamente.

De consiguiente, el término prescriptivo trienal consagrado en los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS, no es aplicable en tratándose del pago de aportes que constituyen el capital indispensable para la consolidación y financiación de la prestación pensional y, por ello, se itera, su reclamación es imprescriptible. Con todo, importa a la Sala advertir que la prescripción declarada por el a quo no fue objeto de apelación por la parte demandada, con lo cual mostró plena conformidad con la decisión y, en tal Radicación n.° 87183 SCLAJPT-10 V.00 24 sentido, no le era dable atacarla en casación, tal como lo tiene establecido la jurisprudencia de esta Corporación (SL442-2021).

Por lo visto, los cargos no prosperan. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la sociedad recurrente y a favor de la demandante, por cuanto la réplica de Porvenir S. A. realmente no fue una oposición. Como agencias en derecho se fija la suma de $9.400.000 que deberá incluir el Juez de primer grado en la liquidación que realice, conforme lo prevé el artículo 366 del CGP.

XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el diez (10) de octubre de dos mil diecinueve (2019) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, dentro del proceso ordinario laboral seguido por EUCARIS SEPÚLVEDA contra la EXPORTADORA DE BANANO S. A.- EXPOBAN S. A., la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES- y la A SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. Costas como se dijo en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 87183 SCLAJPT-10 V.00 25 En permiso CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA