CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 52008 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL190-2018 Radicación n.° 52008 Acta 1 Bogotá, D. C., siete (7) de febrero de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el apoderado de la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS – ECOPETROL S. A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, el 12 de abril de 2011, en el proceso que instaurara en su contra AQUILEO ARIAS CALDERÓN. Reconózcase personería jurídica al Dr. Edgar Usma Bolívar como apoderado judicial de Ecopetrol S. A., de conformidad con el poder de folio 68 del cuaderno de la Corte.

I.

ANTECEDENTES Aquileo Arias Calderón promovió demanda laboral con el objeto de que se declarara que entre él y la Empresa Colombiana de Petróleos – Ecopetrol existió un contrato de trabajo a término indefinido y, como consecuencia de ello, se la condenara a pagar en su favor, subsidio de alimentación, aumento salarial, salario en especie – suministro de carne-, aportes a Cavipetrol y a reliquidar las siguientes acreencias laborales: pensión de jubilación, prima de vacaciones, prima de servicios, cesantías, prima quinquenal, prima convencional, indemnización moratoria, intereses e indexación, lo que resulte probado extra o ultra petita y las costas del proceso.

Como fundamento de las pretensiones indicó que suscribió con ECOPETROL S.A. contrato de trabajo a término indefinido en el período comprendido entre el 30 de abril de 1977 y el 16 de abril de 2003, para laborar en el distrito de producción El Centro, Superintendencia de Casabe y Cantagallo en el municipio de Yondó. El salario a la terminación de su contrato para acogerse al beneficio de la pensión de jubilación fue de $41.144 diarios, pagaderos quincenalmente, sin que para ese momento hubiere recibido el aumento salarial.

Afirmó que el contrato de trabajo se mantuvo por un término de 25 años, 11 meses, 16 días y, a término fijo 3 meses y 18 días, menos el tiempo perdido que según ECOPETROL fue de 93 días para un total de tiempo efectivo de 26 años, 0 meses, 1 día. El 16 de abril de 2003, se acogió al beneficio de la pensión de jubilación consagrado en el artículo 109 de la convención colectiva.

Con fecha 15 de febrero de 2006 y agotó reclamación administrativa. Al dar respuesta a la demanda, la Empresa Colombiana de Petróleos – Ecopetrol S.A., se opuso a todas las pretensiones y, de los hechos, aceptó el contrato de trabajo suscrito, su duración, el salario devengado a la terminación del vínculo, el reconocimiento de la pensión de jubilación convencional y, los descuentos realizados al trabajador con destino a la USO.

Negó los demás. Propuso la excepción de Prescripción y las que denominó inexistencia de la obligación, falta de causa para pedir, cobro de lo no debido, buena fe y la genérica (f.° 78-96 cuaderno principal). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Proferida por el Juzgado Laboral del Circuito de Puerto Berrío – Antioquia, el 27 de enero de 2011, (f.° 183-206 cuaderno principal) declaró que entre la Empresa Colombiana de Petróleos – Ecopetrol S.A. y Aquileo Arias Calderón existió un contrato de trabajo a término indefinido que originó el derecho a la pensión de jubilación al ser beneficiario de la convención colectiva de trabajo suscrita entre la empresa y la USO; declaró que la prestación en especie – carne suministrada por la empresa al actor es factor salarial y con incidencia en la liquidación de las prestaciones legales y extralegales; condenó a Ecopetrol S.A. a pagar al demandante la suma de $2.642.685.oo mensuales a título de mesada pensional, a partir del 16 de abril de 2003, $306.578.oo por concepto de prima de vacaciones, $1.240.903.oo por concepto de prima quinquenal; $24.793.oo por concepto de prima convencional; $90.354.oo por concepto de prima de servicios; $15.885.746.oo por concepto de reliquidación de cesantías y $6.632.827.oo por concepto de reajuste de pensión abril a diciembre de 2003; ordenó a la empresa demandada que al momento de pagar la reliquidación de la pensión al demandante, realice la actualización o proyección de las mesadas desde enero de 2004 y de las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año hasta la fecha de su cancelación; condenó a Ecopetrol S.A. al pago de la indexación de las condenas impartidas; la absolvió de las demás pretensiones y, la condenó en costas.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación de las partes, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, en sentencia de 12 de abril de 2011, confirmó la sentencia proferida por el juez de primera instancia, aclarando que en relación con las absoluciones dictadas por la A quo, sobre los intereses a las cesantías y aumentos salariales, la confirmación obedecía a las motivaciones expresadas en la parte considerativa de este proveído.

El ad quem, en lo que interesa al recurso extraordinario, para decidir lo pertinente al salario en especie reprodujo y acogió el pronunciamiento de la Sala Tercera de esa corporación, de fecha 27 de mayo de 2008 que en un caso similar en punto al suministro de carne por parte de la demandada indicó: […] Para la Sala es claro que a la luz del artículo 128 del CST, modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, pueden las partes pactar que algunos beneficios habituales entregados al trabajador, no constituyan factor salarial para efectos prestacionales; pero tal pacto debe ser expreso, y no debe quedar la menor duda de que fue voluntad de las partes excluirlos. […] Dentro de un razonamiento lógico y simple, la Sala debe concluir que a falta de una prueba concreta que determine y explique por la parte empresarial, en qué consistía o contribuía a facilitar la labor del trabajador, la entrega o suministro de carne en forma habitual, se debe entender e interpretar que tal entrega estaba destinada a subvenir las necesidades alimentarias del trabajador y su familia, y contribuía a “enriquecer”, o mejor, a preservar el patrimonio del trabajador, pues le ahorraba dinero; de allí que a falta de pruebas concretas de la forma como tal entrega podría contribuir al desempeño a cabalidad de las funciones del trabajador, es que la Sala debe entender, al menos en la solución de este conflicto jurídico, que tal suministro es salario en especie y factor prestacional.

A renglón seguido refirió, que la filosofía del salario en especie no es otra que ayudar al trabajador a que su retribución económica sea suficiente para cubrir los gastos básicos para su manutención y la de su familia, objetivo que consideró cumple esta prestación. Agregó que al no haberse pactado expresamente que dicho beneficio no sería constitutivo de salario, debía entenderse como tal, por lo que procedió a confirmar la decisión de condena que sobre tal aspecto adoptó el a quo.

En lo que tiene que ver con el reajuste del auxilio de cesantía indicó que la impugnación de la empresa no indica el verdadero motivo de inconformidad, «simplemente se limitó en el escrito de réplica a exponer la manera como se había liquidado este concepto, pero se reitera, no expone en qué hace consistir el error de la decisión». A pesar de ello, encontró ajustados a derecho los factores y las operaciones realizadas por la falladora de primer grado, teniendo en cuenta que a la liquidación efectuada por la empresa debían sumársele todos los factores que fueron declarados en la sentencia como constitutivos de salario, incluido el salario en especie por carne.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal, y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia proferida por el Tribunal y, en sede de instancia, revoque la proferida por el juzgado y, en su lugar, absuelva totalmente a Ecopetrol S.A. de las pretensiones de la demanda y declare que existieron dos contratos de trabajo y que la pensión de jubilación fue reconocida por el servicio discontinuo prestado por espacio de 26 años y 1 día. Con tal propósito formula nueve cargos, que fueron replicados, los cuales se procede a estudiar.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada por la vía indirecta, por aplicación indebida los artículos 127 (subrogado por el 14 de la Ley 50 de 1990), 128 (ibídem por el artículo 15), 129 (ibídem por el artículo 16 ), 136, 137, 249, 260, 306, 467 y 476 del CST; 8 de la Ley 153 de 1887; 15, 1494, 2469, 2473, 2745 y 2488 del CC. Aduce que la anterior violación de la ley, se produjo como consecuencia de los siguientes errores de hecho: 1.

Dio por demostrado, sin estarlo que ECOPETROL le suministró carne al demandante en forma gratuita y como contraprestación del servicio. 2. No dio por demostrado, estándolo, que ECOPETROL no se comprometió por vía Convención Colectiva de Trabajo a suministrarle la carne al demandante gratuitamente. 3. No dio por demostrado, estándolo, que ECOPETROL se comprometió vía Convención Colectiva de Trabajo a venderle la carne a sus trabajadores beneficiarios de esa Convención por intermedio de sus comisariatos y que, por ello, la carne que el demandante compró no es salario en especie. 4.

No dio por demostrado, estándolo, que el recurso de apelación que ECOPETROL interpuso contra la sentencia del Juzgado tuvo por finalidad que el suministro de carne que aquél calificó indebidamente como salario en especie no fuera incluido en la liquidación de las prestaciones por las que fue condenada ECOPETROL en la primera instancia. Denuncia como pruebas erróneamente apreciadas la convención colectiva de trabajo y el escrito de apelación que interpuso la entidad demandada contra la sentencia que puso fin a la primera instancia. En la demostración del cargo, indica que en el artículo 57 parágrafo 1 de la Convención Colectiva de Trabajo 2001-2002 se consagra el tema relacionado con la carne, del que de su lectura se extrae que la obligación que contrajo Ecopetrol fue la venta de carne y no el suministro de la misma como contraprestación del servicio, venta que hizo a través de los comisariatos que reguló la misma norma convencional y que, reitera, indiscutiblemente corresponde a una compra venta que canceló el trabajador con su dinero y no, con sus servicios.

Indica que no resulta acertada la decisión del Tribunal cuando afirma que «La juzgadora de primer grado liquidó varias condenas, empleando aquella última cifra, pero dicho sea de paso, este proceder no fue punto de apelación, toda vez que la inconformidad del recurrente radica en la concesión del salario en especie como concepto constitutivo de salario y no sobre su interferencia en otras censuras», pues considera que el recurso de apelación fue erróneamente apreciado si se tiene en cuenta que en el mismo, como se lee al folio 208 del cuaderno principal se indicó « La liquidación realizada por el señor juez, en relación a la incidencia salarial del producto carne, y del subsidio de alimentación, es contraria a los fundamentos técnicos y legales aplicada a estos conceptos», afirmación luego de la cual, en el capítulo que denominó « PRODUCTO CARNE» no sólo puso de presente unos argumentos precisos sino que invitó al Tribunal a que revisara los que ya había presentado en la contestación de la demanda, los que se corresponden con los que en este cargo se indica, por lo que considera que, de acuerdo con su competencia funcional y atendiendo al principio de consonancia entre la apelación y la decisión del ad quem y sobre la necesidad de sustentación del recurso, el juez de segunda instancia tenía el deber de pronunciarse sobre la incidencia salarial del suministro de carne mediante venta en las prestaciones sociales «que contra ley dedujo el juzgado».

Agregó que es claro que si el modificado artículo 129 del CST dice que es salario en especie la parte de la remuneración ordinaria y permanente del servicio que recibe el trabajador como contraprestación del servicio convenido, «lógicamente lo que reciba en bienes como contraprestación de un contrato de compraventa no puede ser calificado como salario en especie y por lo mismo la carne que por vía de compra adquirió el demandante y mejor, el precio que pagó por ella, no podía ser colacionado en la liquidación de la pensión de jubilación convencional», así como tampoco en los demás derechos que fueron reconocidos en la sentencia de primera instancia y que corresponden a la prima de vacaciones, prima quinquenal, prima convencional, prima de servicios y reajuste de cesantía. VII.

RÉPLICA Advierte el trabajador que en el artículo 136 del CST que denuncia como indebidamente aplicado la recurrente, se prohíbe el trueque como forma de pago del salario pero a su vez, expresa que se puede dar una remuneración parcial en alojamiento, vestido y alimentación para la familia y, en ese sentido, el salario en especie – carne que para el trabajador y su familia entregaba Ecopetrol, remunera o recompensa la desigualdad salarial que allí existe entre los trabajadores del área de Barrancabermeja que la reciben y los de Bogotá y Cartagena que no cuentan con ese beneficio y, a cambio de ello, reciben salarios superiores.

Señala que el artículo 137 del CST prohíbe al empleador vender a sus trabajadores mercancías o víveres pero no prohíbe como en efecto sucede en este asunto, otorgar a los trabajadores salario en especie, como es el caso del suministro de carne para el trabajador y su familia. VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia del Tribunal por «violación medio, directa, por aplicación indebida» de los artículos 66 A del CPTSS (35 de la Ley 712 de 2001), 57 de la Ley 2 de 1984 y 305 del CPC (modificado por el artículo 1, numeral 135 del D.E. 2282 de 1989), «y por la consecuencial violación, también directa y por aplicación indebida» de los artículos 127 (subrogado por el 14 de la Ley 50 de 1990), 128 (ibídem por el artículo 15), 129 (ibídem por el artículo 16), 136, 137, 249, 260, 306, 467 y 476 del CST, 8 de la Ley 153 de 1887, 15, 1494, 2469, 2473, 2745 y 2488 del CC.

Manifiesta que el artículo 66 A del CPTSS señala que la sentencia de segunda instancia debe estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación, así como el artículo 57 de la Ley 2 de 1984 le impone al recurrente la carga procesal de sustentarlo, obligación que cumplió Ecopetrol en su recurso y que desconoció el juez de la alzada al no pronunciarse sobre la incidencia prestacional del suministro de carne mediante venta en las prestaciones sociales que contra la ley dedujo el Juzgado en su contra, toda vez que los argumentos indicados por la impugnante resultaban suficientes para demostrar porque debía el Tribunal revocar los reajustes prestacionales que «ilegalment e» derivó el a quo.

IX. RÉPLICA Se opone el actor del juicio a la prosperidad del cargo indicando que, en este, al igual que en el primero, se ataca el asunto relacionado con el expendio de carne, solamente que lo hace en cada uno de ellos por vías diferentes, aspecto que no resulta procedente de acuerdo a la técnica de la casación, lo que lo lleva a considerar que la entidad demandante lo que pretende es «pescar en rio revuelto».

Precisa que no es cierta la afirmación que hace Ecopetrol cuando indica que la carne era vendida a precio de costo a los trabajadores, pues lo que hacía la empresa era comprar directamente la carne al frigorífico VIJAGUAL S.A. como se observa al folio 65 y la entregaba al comisariato de la entidad en la ciudad de Barrancabermeja y el Departamento de Servicios Administrativos de Ecopetrol entregaba a los trabajadores tiqueteras mensualmente que contenían cuatro desprendibles para el retiro semanal del derecho a carne según los familiares inscritos en la empresa.

X. CONSIDERACIONES Resolverá la Sala de manera conjunta estos dos cargos los que, a pesar de atacar la sentencia proferida por el juez de la alzada por vías diferentes, se apoyan en similares raciocinios en su demostración y persiguen la misma decisión. En el plenario no está en discusión la existencia de la relación subordinada de trabajo entre las partes, así como tampoco, forma parte del debate el suministro periódico y continuo de carne por parte de Ecopetrol, en virtud de la aplicación del parágrafo 1 del artículo 57 de la convención colectiva de trabajo 2001-2002 vigente a la terminación del contrato del demandante.

A partir de este último supuesto fáctico, el ad quem se ocupó en esclarecer si la entrega de carne podía ser considerada como salario en especie, tal como lo había concluido el a quo. Para ello, se remitió a un pronunciamiento anterior de ese Tribunal, en un caso similar y en la que se determinó: Para la Sala es claro que a la luz del artículo 128 del CST, modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, pueden las partes pactar que algunos beneficios habituales entregados al trabajador, no constituyan factor salarial para efectos prestacionales; pero tal pacto debe ser expreso, y no debe quedar la menor duda de que fue voluntad de las partes excluirlos.

(…) Dentro de un razonamiento lógico y simple, la Sala debe concluir que a falta de una prueba concreta que determine y explique por la parte empresarial, en qué consistía o contribuía a facilitar la labor del trabajador, la entrega o suministro de carne en forma habitual, se debe entender e interpretar que estaba destinada a subvenir las necesidades alimentarias del trabajador y su familia, y contribuía a “enriquecer”, o mejor, a preservar el patrimonio del trabajador, pues le ahorraba dinero; de allí que a falta de pruebas concretas de la forma como tal entrega podría contribuir al desempeño a cabalidad de las funciones del trabajador, es que la Sala debe entender, al menos en la solución de este conflicto jurídico, que tal suministro es salario en especie y factor prestacional.

Y a renglón seguido, anotó «Teniendo en cuenta lo expuesto en múltiples ocasiones por esa Corporación, el producto carne, como atinadamente lo dijo la A quo, al no haberse pactado expresamente como no constitutivo de factor salarial, se debe entender como tal». Aunado a lo anterior, al no encontrar elementos de juicio indicativos de que el suministro de carne contribuyera al desarrollo de las labores propias del oficio del accionante, y atendiendo a la filosofía del salario en especie, la que consideró no es otra que la de ayudar al trabajador a que su remuneración dineraria sea suficiente para cubrir los gastos básicos de manutención del trabajador y de su familia, encontró que el citado suministro de carne, cumplía tal objetivo.

Es de resaltar que el sustento al que acude la entidad recurrente en aras de demostrar los errores de hecho endilgados en el cargo se fundamenta en que la carne dispensada al accionante no lo fue a título gratuito, sino a título de venta porque el beneficiario debía pagar un precio por el producto; conclusión a la que arribó esta Corte en reciente decisión en la que sobre tal aspecto indicó: Ahora bien, en lo que respecta a la disposición convencional denunciada, estima la Corte que bajo una nueva lectura, en aplicación del método sistemático, como lo propone el censor, y con fundamento en que la interpretación de los convenios extra legales debe hacerse de manera integral, útil a los intereses y expectativas razonables de ambas partes, como se indicó en la sentencia SL 17030 – 2016, 16 nov.2016, rad. 46583, se advierte la necesidad de analizar no solamente el texto del segundo inciso del parágrafo 1 del artículo 57 de la Convención Colectiva de Trabajo 2001 - 2002, como restringidamente lo hizo el Tribunal al acoger la sentencia de primer grado, sino la integridad del mismo e incluso el de los que lo acompañan en el capítulo en el que aquel se ubica, y que aluden a los comisariatos y casinos, para extraer el verdadero querer de las partes; documento que valga la pena reiterar fue denunciado por la censura como erróneamente apreciado.

La norma aludida es del siguiente tenor: CAPITULO VII. Comisariatos y Casino. Artículo 57.- La Empresa continuará sosteniendo los comisariatos de El Centro y Barrancabermeja y los seguirá dotando de todos los servicios necesarios para su buen funcionamiento y de las medidas de seguridad que se requieran en la ejecución de todas las labores para preservar la salud de los trabajadores.

La USO designará una comisión integrada por un (1) representante de la Subdirectiva de El Centro y un (1) representante de la Subdirectiva del Complejo Industrial que estará encargada de coordinar con los dos (2) miembros designados por la Empresa para vigilar las fuentes de suministro de los artículos que se expenden en el comisariato y establecer los controles que sean necesarios para evitar la ocurrencia de actos indebidos en la utilización de este servicio.

La Empresa facilitará a la comisión la información necesaria para tales fines. Esta comisión, así integrada, se reunirá todos los jueves a las ocho de la mañana (8:00 a.m.) Los representantes no necesitarán ser citados y tendrán permiso remunerado por ese día y para esas labores. Parágrafo 1. Ecopetrol continuará vendiendo en sus comisariatos, a los trabajadores que tengan familiares inscritos y a estos últimos, los artículos que ha venido vendiendo al precio de costo más un diez por ciento (10%) por concepto de gastos de administración, excepto la leche, el azúcar y el aceite, que serán vendidos a precio de costo.

En cuanto al precio de la carne, continuará rigiendo el vigente hasta la fecha. “El suministro de carne será de doscientos cincuenta (250) gramos diarios por persona mayor de un (1) año de edad, que forme parte de la familia inscrita del trabajador, durante seis (6) días en la semana. A los trabajadores que por razones de su trabajo (sobretiempo, cambio de turno) no puedan retirar su carne en el día previsto, se les garantiza la misma calidad, aunque venga de las cavas.

Se excluirán de las tarjetas de comisariato para efectos de este racionamiento, a los hijos de los trabajadores que estudien fuera de Barrancabermeja, quienes únicamente tendrán derecho a tres (3) meses por año, a ser incluido dentro de cupo de carne del trabajador” Parágrafo 2. Cuando un trabajador sea trasladado y su familia continúe residiendo en Barrancabermeja, si tiene derecho, la Empresa le dará servicio de comisariato hasta por seis (6) meses.

ARTICULO 58. - En los comisariatos de Tibú y Orito la Empresa expenderá artículos de primera necesidad, incluida la carne, cuyos precios en ningún caso serán superiores a los que se registren en la localidad respectiva. Para un efectivo control de precios se constituye un comité integrado por un (1) delegado de la Gerencia y un (1) representante del Sindicato en cada uno de esos Distritos.

La Empresa facilitará al comité la información necesaria para tal fin. En Tibú y Orito la Empresa verificará que sean sacrificados novillos de primera, para el expendio de la carne en el comisariato.” Artículo 59. La Empresa suministrará alimentación en sus casinos, cafeterías o restaurantes que para este efecto tenga contratados, o llegare a contratar, o subsidios, al personal que tenga derecho, según las siguientes modalidades: DISTRO DE OLEODUCTOS (…) OFICINAS CENTRALES DE BOGOTÁ (…) (…) Parágrafo 1.

Los subsidios a que se refiere el presente Artículo, para el personal de turno y pito a pito no tendrán incidencia salarial” (Las negrillas no corresponden al texto). De los pasajes resaltados en negrilla, correspondientes al artículo 57 de la norma convencional, se evidencia que con la existencia de los comisariatos pactados por las partes, se buscó exclusivamente que la empresa le facilitara a sus trabajadores la adquisición, a título de venta, de varios víveres, entre ellos, la carne, el azúcar, el aceite, la leche, todo para garantizar la calidad de dichos elementos, y así preservar la salud de aquellos y sus familias.

De las normas convencionales bajo estudio también se desprende que el empleador y sindicato acordaron varias obligaciones, casi todas en cabeza de ECOPETROL, así: 1. Respecto a los comisariatos, el empleador se obligó a: 1. continuar con el sostenimiento de los ya ubicados en El Centro y Barrancabermeja. 1. dotarlos de todos los elementos necesarios para su buen funcionamiento y 1. ejecutar las medidas de seguridad para que operaran correctamente. 1.

En conjunto las partes acordaron formar una comisión para que: 1. vigilara las fuentes de suministros de todos los artículos que se vendieran en los comisariatos y 1. estableciera controles para evitar actos indebidos en la utilización del servicio. Para tal efecto la empresa debía facilitarle a dicha comisión, la información necesaria con el propósito de alcanzar sus fines. 1.

Respecto a los precios de los elementos por expender, la empresa se ligó a: 1. continuar vendiendo los artículos a un precio igual al de su costo, más un 10% por ciento. 1. Respecto de la leche, el azúcar y el aceite, no se impondría el 10% adicional al valor del costo. 1. En relación concretamente con la carne, se acordó que ECOPETROL se forzaba a: 1. mantener el precio que regía a la vigencia de la convención. 1. vender hasta 250 gramos diarios por persona mayor de 1 año de edad, que integre la familia inscrita del trabajador, y ello, solo durante 6 días a la semana. 1. para quienes no pudieran retirar dicho alimento, por razón del cambio de turno, la entidad les garantizaría la misma calidad de la carne expendida, aunque aquella «venga de las cavas». 1. en el cupo que tenía cada trabajador se podía incluir a los hijos de aquel que estudien fuera de Barrancabermeja, pero solo durante 3 meses al año. Y, por último, en caso de que el trabajador fuera trasladado pero su familia continuara radicada en Barrancabermeja, la empresa les garantizaría el servicio de comisariato hasta por 6 meses.

Resulta entonces evidente que lo que hicieron las partes fue regular una actividad netamente comercial, perfectamente válida, según se explicó, en la que la entidad se comprometió a ofrecerle a los asalariados la posibilidad de que adquirieran en el comisariato de su propiedad, a un determinado precio, esto es, el de costo o mercado, más un 10%, las mercancías que allí se expendieran, entre ellas, se insiste, la carne, elemento para el que se fijó una regulación y tratamiento específico, comenzando por el precio, pues este sería el que ya regía a la fecha en que entró en vigencia la convención; recuérdese que textualmente las partes acordaron «En cuanto al precio de la carne, continuará rigiendo el vigente hasta la fecha», todo con el único propósito de asegurar que los víveres que los trabajadores quisieran adquirir, fueran de la mejor calidad.

En la cláusula referida no se estableció la obligatoriedad de ECOPETROL de suministrarles a los empleados y a sus familiares inscritos, una ración de carne, como de manera equivocada se planteó en la demanda y lo admitió el sentenciador, y mucho menos, se consignó en dicha normativa la gratuidad ya de ese alimento, de la leche o del aceite, ni tampoco puede predicarse que en la mencionada disposición se pactó tal prerrogativa como una contraprestación al servicio personal de cada trabajador, porque como ya se anotó, el objetivo y beneficio de la venta fue otro.

Dicho en breve, el trabajador podía optar por comprar o no los productos ofrecidos en el comisariato, entre ellos, la carne. De otra parte debe resaltarse que lo probado en el plenario fue el precio comercial que aquella tenía para la fecha de su venta, según certificación que expidió el Inspector de Precios y Protección al consumidor de Barrancabermeja, lo que evidencia que, a la luz de lo estipulado en el acuerdo extralegal, esto correspondía a una transacción mercantil, jamás con carácter retributivo o por la contraprestación directa de una tarea; de allí que no fuera necesario advertir en el texto convencional, que el valor cancelado como pago, no sería salario, por la sencilla razón que por su esencia y naturaleza no lo era; aclaración que equivocadamente el sentenciador echó de menos. (CSJ SL 20037-2017).

Así las cosas, conforme a la anterior interpretación dada por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, teniendo en cuenta el pago hecho por el trabajador en ejercicio de la posibilidad con la que contaba de comprar la carne expendida en los comisariatos de la empresa es claro que este beneficio no constituye salario y por ello habrá de casarse la decisión recurrida.

XI. CARGO TERCERO Acusa la sentencia de segunda instancia de haber violado indirectamente por aplicación indebida las normas sustanciales contenidas en los artículos 467 y 476 del CST, en relación con el artículo 260 ibídem, 8 de la Ley 153 de 1887, 15, 1494, 2469, 2473, 2475 y 2488 del CC. Señala que la violación de la ley se debió a la errada apreciación del documento de folios 112 a 120 que llevó al Tribunal «a dar por demostrado, sin estarlo, que Ecopetrol pagó la pensión de jubilación con el 75% del salario base de liquidación, cuando tal documento lo que demuestra es que lo hizo con el 90% del salario base de liquidación.» Indica que el yerro del juez de segunda instancia estriba en que al valorar el documento contenido en el folio 115 en el que observa que para la liquidación se aplicaron dos porcentajes: uno del 75% y otro del 15%, los que sumados dan 90%, con lo que se dio cumplimiento al artículo 109 de la convención colectiva y se acredita que, Ecopetrol no desconoció el tiempo de servicios y expresamente indicó que había tenido en cuenta los dos espacios temporales del servicio, tanto el que se rigió por el contrato a término fijo como el que correspondió al contrato a término indefinido, para un total de tiempo de servicio efectivo de 26 años y 1 día, «de modo que la errada apreciación de la prueba puntualizada llevó al Tribunal a violar la ley sustancial, como se precisó, y también por este otro aspecto debe ser infirmada la sentencia de la segunda instancia».

XII. RÉPLICA Indica el opositor que quien está incurriendo en un disparate es el recurrente […] por cuanto la pensión de jubilación se liquido (sic) con el 75% del salario base de liquidación, y una vez obtenido ese resultado se le aplico (sic) el 15% en consideración a lo pactado en el parágrafo 3 del art 109 de la C.C.T.V. Así se puede apreciar en el cuadro del folio 115 en donde ECOPETROL liquida la pensión de jubilación con un salario promedio de $2.342.621 pesos para una pensión de $1.756.966 pesos y aplicado a este resultado el 15% por los 6 años adicionales a los 20 generan $263.545 pesos que sumados los dos conceptos anteriores la (sic) otorga una pensión de jubilación de $2.020.511 pesos.

XIII. CONSIDERACIONES Se duele el recurrente de la errada apreciación dada por el Tribunal al documento allegado a folios 112 a 120 del cuaderno principal a partir del cual concluyó que Ecopetrol había reconocido la pensión de jubilación al demandante en porcentaje del 75% y no, del 90% como le correspondía. Sobre tal aspecto, indicó el Tribunal: Del otro lado, refiere la parte recurrente que la empresa procedió de conformidad con lo dispuesto en el citado artículo 109 de la C.C.T.V., que establece que ECOPETROL continuará reconociendo la pensión legal vitalicia de jubilación, equivalente al 75% aumentado en un 2.5% por cada año que el trabajador haya servido por encima de los 20 años y esgrime la censura que como el actor trabajó un total de “20 años, 6 meses y 23 días”, por simple lógica el porcentaje de su pensión era del 75%.

Contrario a tal afirmación, encuentra la Sala que, en la Audiencia Obligatoria de Conciliación, Decisión de Excepciones Previas, Saneamiento y Fijación del Litigio, se tuvo por probado que el tiempo efectivo laborado por el actor fue de “26 años, 0 meses 1 día” (fl. 123); tal como lo expuso el accionante en el libelo genitor y según el “Informe proceso de liquidación cesantías y gananciales de pensión” expedido por ECOPETROL S.A. (fls. 113 al 115); por lo que realmente y como acertadamente lo indicó la togada, para proceder a liquidar la pensión de jubilación, se debe aplicar una tasa de remplazo del 90% sobre el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios por parte demandante (sic).

No incurre el Tribunal en el yerro endilgado, porque jamás concluyó que Ecopetrol hubiere pagado la pensión de jubilación del demandante con el 75% del salario base de liquidación como hoy se afirma en el recurso, por el contrario, al estudiar la inconformidad planteada en la apelación presentada por la entidad, encontró que el único aspecto materia de reproche lo hizo consistir en el tiempo de servicios prestado por el trabajador cuando afirmó “ El demandante trabajó, para tales efectos, un total de 20 años, 6 meses y 23 días, así por simple lógica, el porcentaje de su pensión de jubilación fue del 75%, una vez liquidada la pensión ” y, a continuación señaló “ Los 6 meses con 23 días, no suman para obtener un porcentaje proporcional, pues el beneficio convencional no lo contempla ”, inconformidades a las que dio respuesta el ad quem, por lo que en manera alguna, cometió la equivocación que hoy, modificando el descontento que en su momento fue materia del recurso, la entidad demandada pretende achacarle al fallador, quien al valorar los documentos de folios 112 a 120, la única conclusión a la que arribó fue a la de que para los efectos pensionales Ecopetrol había tenido como tiempo laborado por el actor el de 26 años, 0 meses y 1 día, porque, se reitera, a eso se contraía el recurso, lo que conllevó a que a partir de allí encontrara que la decisión de primera instancia que había tenido en cuenta para la reliquidación de la prestación pensional dicho período, estaba acorde no solo a la realidad procesal sino a lo dispuesto en la convención colectiva de trabajo, pues el aspecto relacionado con la manera como se liquidó la pensión no mereció reproche a ninguna de las partes.

Por lo anterior, el cargo no prospera. XIV. CARGO CUARTO Acusa la sentencia de haber violado directamente, por infracción directa, «de medio», los artículos 177 y 305 del CPC y 50 del CPTSS, y por la consecuencial aplicación indebida de las normas sustanciales contenidas en los artículos 306, 467 y 476 del CST, en relación con el artículo 260 ibídem, 8 de la Ley 153 de 1887, 15, 1494, 2469, 2473, 2745 y 2488 del CC.

Sustenta el cargo indicando que como quiera que el Tribunal no formuló consideración alguna con la condena impartida por el a quo por concepto de prima de vacaciones, aquel hizo suyas las apreciaciones del juzgado. El juzgado tuvo por demostrado que la prima de vacaciones es equivalente a 29 días de salario ordinario y se paga en proporción al tiempo servido inferior a un año cuando media un retiro definitivo y con derecho a compensación en dinero de vacaciones, «lo que también es cierto y muestra que el juzgado entendió correctamente la norma 97 convencional».

No obstante, refiere que como el demandante alegó con apoyo en la citada preceptiva convencional que tenía un derecho « PROPORCIONAL» a la prima de vacaciones que allí se consagra y, como de acuerdo a lo allí consagrado el derecho proporcional a la prima depende de la cantidad de tiempo que da derecho a la compensación en dinero de las vacaciones, la carga de la prueba le imponía al demandante la demostración del tiempo que debía tenerse en cuenta para tal compensación, sin que presentara prueba alguna de la liquidación de las vacaciones. […] Sí presentó prueba del pago (el documento del folio 29), pero no presentó como se lo impone la regla de juicio sobre la carga de la prueba del artículo 177 del CPC la liquidación de las vacaciones que se compensaron en dinero, todo en orden a que el juez pudiera deducir con certeza en qué PROPORCIÓN debía establecerse la obligación de ECOPETROL por concepto de prima de vacaciones para la recta aplicación del artículo 97 de la CCT, pero no lo hizo.

Concluye su alegación indicando que el Tribunal violó el principio de congruencia consagrado en el artículo 305 del CPC que indica que la sentencia debe estar en consonancia con las pretensiones y los hechos de la demanda, lo que aquí no ocurrió y, «si quisiera decirse que emitió un fallo ultra petita, violó el artículo 50 del CPTSS, pues el asunto no fue alegado y probado por el actor, que son los supuestos necesarios sin los cuales no cabe fallar extra o ultra petita».

XV. RÉPLICA Indica la oposición que el tema a desarrollar en el cargo es la prima de vacaciones pero que no obstante estar formulado por violación directa, denuncia artículos relacionados con la carga de la prueba, lo que configura «una mezcla heterogénea de aplicaciones diferentes para casos diferentes» que llevan al fracaso del cargo. XVI.

CARGO QUINTO Acusa la sentencia de segunda instancia por haber violado indirectamente, por aplicación indebida, las normas sustanciales contenidas en los artículos 467 y 476 del CST, en relación con el artículo 260 ibídem, 8 de la Ley 153 de 1887, 15, 1494, 2469, 2473, 2745 y 2488 del CC. Señala que el tema que desarrolla en el cargo es el de la prima quinquenal, condena frente a la cual el Tribunal no hizo consideración alguna en el fallo acusado, por eso, el recurrente asume que hizo suyas las apreciaciones del juzgado.

Manifiesta que acusa la errada apreciación que hizo el Tribunal del artículo 102 de la convención colectiva de trabajo que lo llevó a dar por demostrado, sin estarlo, que dicha preceptiva convencional estipula el derecho a recibir la prima quinquenal de manera proporcional al tiempo de servicio del respectivo quinquenio; y, al contrario, no dio por demostrado, estándolo, que la prima quinquenal solo se causa en favor del trabajador que cumple cabalmente el quinquenio.

Indica que el artículo 102 denunciado admite una sola interpretación, pues este consagró un derecho por antigüedad en el servicio que la empresa se comprometió a pagar mediante la concesión de descansos en días hábiles y mediante el reconocimiento de unas sumas precisas de dinero, para lo cual estableció unos planes quinquenales que aparecen determinados bajo los literales a, b, c, d, e, f, y g del mismo artículo.

Precisa que literalmente la norma convencional habla de 5, 10, 15, 20 25 y 30 años de antigüedad como la condición que genera la bonificación en dinero y que, el punto de la proporcionalidad lo consagra el último inciso del artículo 102 convencional cuando señala que «La prima establecida en los literales d) y e) será reconocida en forma proporcional al momento de la jubilación».

Se duele de la interpretación que el Juzgado de primera instancia hizo de dicho precepto, ya que considera que no se estipuló el pago de la prima quinquenal en todos los casos en forma proporcional, sino que lo que se consagró, fue su pago proporcional únicamente para los trabajadores que se ubiquen en las hipótesis de los literales d) y e), pues así lo convinieron expresamente los contratantes, hipótesis que no se corresponden con la situación del demandante a quien se le pagó la prima quinquenal al cumplir los 25 años de antigüedad.

XVII. RÉPLICA Reclama el actor del juicio la no prosperidad del cargo al existir norma aplicable al pago de la prima quinquenal que es objeto de ataque y a que Ecopetrol en la respuesta a la demanda manifiesta que la prima del art. 102 se paga cada 5 años y que se le pagó al cumplir los 25, pero no aporta documento alguno que sustente su afirmación y, por el contrario, en la audiencia de conciliación de fecha 4 de diciembre de 2008, a la que concurrieron las partes, quedó establecido «a folio 124, en cuanto al hecho decimo (sic) sexto: se tiene por probado por acuerdo entre las partes que la demandada no pago (sic) al demandante la prima quinquenal convencional, Al (sic) momento del retiro por pensión».

XVIII. CARGO SEXTO Acusa la sentencia del Tribunal de haber violado directamente y por infracción directa el parágrafo del artículo 2 de la Ley 15 de 1959 y por la consecuencial aplicación indebida del artículo 306 del CST, 8 de la Ley 153 de 1887, 15, 1494, 2469, 2473, 2745 y 2488 del CC. Sustenta su ataque indicando que como las primas de servicio del artículo 306 del CST se liquidan con el salario, sin que pueda incluirse ningún otro factor, y concretamente el auxilio o subsidio de transporte, que no es salario por mandato del artículo 2 de la Ley 15 de 1959, el Tribunal no podía incluir ese factor en los reajustes que ordenó de las primas del segundo semestre de 2002 y en la parte proporcional del servicio que prestó en el primer semestre de 2003 cuando terminó el contrato de trabajo.

Refiere que basta con observar que en las liquidaciones que hizo el Juzgado de la prima del segundo semestre de 2002 y la prima proporcional del primer semestre de 2003, incluyó el precio de la carne, lo que no podía hacer, además de tomar unos mayores valores por prima de vacaciones, como quedó demostrado en los cargos anteriores. XIX. RÉPLICA Se duele el opositor de la argumentación del cargo de la que concluye es difícil entender lo que pretende el casacionista, pues no deja claro si lo que pretende es la indebida aplicación como factor salarial del subsidio de transporte que para el caso no sería la vía directa ni la infracción directa o si se refiere es a la liquidación de la prima de servicios, además de no indicar en donde está la infracción o inaplicación que hace el Tribunal de las normas acusadas.

XX. CONSIDERACIONES Resolverá la Sala de manera conjunta los cargos cuarto, quinto y sexto los que, a pesar de atacar la sentencia proferida por el juez de la alzada por vías diferentes, denuncian similar elenco normativo y persiguen el mismo fin. Los reparos a los que se hace alusión por la censura en estos cargos, giran en torno a la absolución que a su juicio, se debió proferir, en relación con la prima de vacaciones, la prima quinquenal y las primas de servicios.

Al respecto, encuentra la Sala que tales cuestionamientos expuestos por la empresa demandada en esta impugnación extraordinaria, no fueron objeto del recurso de apelación por ella formulado. En efecto, al revisar el referido escrito (f.° 207-214 cuaderno principal), se evidencia que, si bien es cierto, se solicitó la absolución de todas las pretensiones de la demanda, su inconformidad radicó, como allí se sustentó en forma expresa en relación con el «producto de carne», «pensión de jubilación», «liquidación de las cesantías», «indexación» y la « carga de la prueba ».

En ese orden, resulta evidente que la entidad recurrente no controvirtió a través del recurso de apelación las inconformidades que ahora plantea en la esfera casacional, pues, como ya se indicara, en modo alguno hizo alusión a su descontento con las condenas impartidas por concepto de prima de vacaciones, prima quinquenal y primas de servicios.

Sobre tal aspecto, esta Corte en sentencia con radicación CSJ SL 4397-2015, indicó: La regla de técnica denominada Limitaciones del recurso de casación por razón de las posibilidades del juez de segunda instancia, formulada en la sentencia CSJ SL, 28 may. 1956, GJ LXXV, Nos 2181-2182, pág. 265-268, y luego, entre otras, en las providencias CSJ SL, 23 abr. 1985, rad. 10977; 28 feb. 2008, rad. 29224; y la del 30 sep. 2008, rad. 32618, e íntimamente relacionado con el del interés para recurrir en casación, indica que el petitum de la demanda de casación no debe incluir pretensiones a las cuales se renunció en forma expresa o tácita.

El artículo 57 de la Ley 2 de 1984, impone a quien interponga el recurso de apelación, la carga procesal de sustentar y precisar el alcance del mismo, abordando los temas sobre los cuales pretende que la providencia de primera instancia sea revocada, modificada o adicionada, de tal manera que el Tribunal no pueda enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso.

Esta limitación se complementa con lo estatuido en el artículo 66A del CPT y SS, adicionado por el artículo 35 de la Ley 712 de 2001, en conjunto con las sentencias CC C-968/03 y C-70/10, que le exige al Tribunal en sus providencias estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación, en el entendido de que estas incluyen siempre los derechos laborales mínimos irrenunciables del trabajador.

La regla implica no solo la demarcación de la competencia del Tribunal a los motivos de desacuerdo del recurrente respecto a la sentencia de primera instancia, sino además afecta el interés jurídico para recurrir en casación. La limitación a que venimos haciendo referencia encuentra su razón de ser en la circunstancia de que quien puede lo más, puede lo menos, es decir si la propia norma procesal permite el desistimiento integral del recurso de apelación interpuesto, con mayor razón el recurrente puede restringir los alcances de la impugnación que formula.

En la misma línea se tiene también la regla de derecho tantum devolutum quantum appelatum, es decir sólo se conoce en apelación aquello que se apela, por lo que lo no impugnado en la alzada se tiene como consentido así le sea esto perjudicial, o con otras letras, es devuelto como fue apelado, esto es que el Tribunal puede resolver el recurso en la medida de los agravios expresados.

Esta regla de las limitaciones del recurso de casación por razón de las posibilidades del Tribunal, tiene algunas excepciones, entre ellas la que se derivan del grado jurisdiccional de consulta, en donde el juez de la alzada debe revisar todas las materias que soportan la decisión de primera instancia; también en tratándose de los derechos mínimos e irrenunciables del trabajador en la medida en que el juez colegiado debe tenerlos siempre como objeto de estudio; en igual forma cuando se emite providencia complementaria, en donde la apelación formulada contra la primera incluye la que resuelve la complementación, salvo si esta comprende aspectos no definidos en aquella, evento en el cual se hace necesario también recurrir en alzada este nuevo aspecto. […] La sustentación no es una formalidad sino una exigencia de racionalidad de la demanda de justicia, de fijar los puntos que distancian al recurrente de la decisión del juez y las razones por las cuales esa decisión debe ser revocada. […] Bajo la preceptiva del artículo 57 de la Ley 2ª de 1984, la tesis de la Sala consideraba que el juez de alzada no podía dejar de estudiar puntos verdaderamente consecuenciales del rebatido, alegando falta de sustentación, pues se había de entender que ellos quedaban comprendidos en la oposición por una inclusión implícita; postura que se ha de recoger a la luz de la nueva normativa, la del artículo 35 de la Ley 712 de 2002, pues, como se indicó, las argumentaciones explícitas del juez sobre pretensiones deben ser confrontadas en la sustentación del recurso con razones igualmente expresas.

(Resaltado del texto). Así las cosas, como quiera que en el sub lite no se cumplió con la carga procesal de interponer y sustentar el recurso de apelación, con respecto de la totalidad de los asuntos objeto de condena en la sentencia de primera instancia, los cuales fueron confirmados por la sentencia de segunda instancia, «no es dable imputarle al juzgador la comisión de unos errores en relación a aspectos frente a los cuales no hubo pronunciamiento, precisamente porque no fueron materia de apelación» (CSJ SL646-2013, reiterada entre otras en CSJ SL13061-2015, CSJ SL13431-2016, CSJ SL5873-2016, CSJ SL 13431-2016, CSJ SL8653-2016 y CSJ SL8298-2017).

XXI. CARGO SÉPTIMO Acusa la sentencia de alzada por haber violado directamente, por interpretación errónea, el artículo 57 de la Ley 2 de 1984 y por la consecuencial violación, también directa y por aplicación indebida de los artículos 249, 467 y 476 del CST, 8 de la Ley 153 de 1887, 15, 1494, 2469, 2473, 2745 y 2488 del CC. Indica que el Tribunal a pesar de referir que la impugnación de la empresa en cuanto al reajuste del auxilio de cesantía no explicó el verdadero motivo de su inconformidad, a renglón seguido hace alusión a la liquidación que realizó el juzgado para confirmarla, lo que contradice lo antedicho.

Manifiesta que el Tribunal señaló que Ecopetrol no explicó en su apelación en qué consistió el error de la decisión, es decir, que entendió que el artículo 57 de la Ley 2 de 1984 le impone al recurrente una explicación precisa tal como ocurre en la casación, interpretación que la censura considera incorrecta, pues la citada preceptiva legal, en su sentir, la única carga que le puso al apelante fue la de sustentarlo por escrito y nada más, para lo cual se remite a la sentencia de esta Corte con radicación 7954 de 19 de diciembre de 1995 en la que explicó que «la sustentación de la apelación en materia laboral no exige requisitos especiales, pues el único recursos que debe ser adecuadamente sustentado es el recurso de casación » (subrayado del texto).

Así, concluye su inconformidad señalando que al juez de la apelación no le está dado exigir la sustentación que «se acomode a su real criterio», sino que está obligado a examinar la legalidad de la sentencia de su inferior cuando quiera que encuentre sustentado el recurso y siempre que se le fije la materia de la apelación como lo exige el artículo 66 A del CPTSS.

XXII. RÉPLICA Señala que el Tribunal no podía plantear de manera diferente el estudio de la reliquidación de las cesantías porque efectivamente el apoderado de Ecopetrol no planteó en forma clara y precisa y tampoco demostró donde estaba el error de interpretación, simplemente se limitó a manifestar que el salario base para liquidar las cesantías era el consagrado en el artículo 104 de la convención colectiva que expresa que el salario promedio es lo devengado en los últimos tres meses, pero no demostró que hubiera existido error en las cantidades tomadas para efectos de liquidar la prestación. Resalta que el hecho que la ley no exija una fundamentación reglada en el recurso de apelación, no quiere decir que el recurrente no esté en la obligación de probar y demostrar que tenía la razón para lo cual debe acreditar los errores en los que incurrió el «operador jurídico» así como la de señalar las pruebas que no fueron apreciadas por el mismo.

XXIII. CARGO OCTAVO Acusa la sentencia de segunda instancia por haber violado directamente, por aplicación indebida, los artículos 66 A del CPTSS y 57 de la Ley 2 de 1984 y por la consecuencial violación, también directa y por aplicación indebida de los artículos 249, 467 y 476 del CST, 8 de la Ley 153 de 1887, 15, 1494, 2469, 2473, 2745 y 2488 del CC.

Refiere que en el recurso de apelación Ecopetrol precisó el objeto de la apelación e hizo precisa referencia al reajuste de la cesantía, para cuestionarla e invitó al Tribunal a revisar todos los temas que manejó la defensa en punto a la liquidación de prestación, por lo que tenía el deber de examinarlos. Recaba en que al folio 208 manejó extensivamente el tema de la carne, que fue uno de los que dio lugar al reajuste del auxilio de cesantía, por lo que la segunda instancia tenía el «ineludible deber » de examinar la legalidad de la sentencia por ese motivo, amén que a folios 209 y 210 se refirió a diferentes aspectos de los factores que integran la cesantía, por lo que también tenía el deber de revisarlos.

XXIV. RÉPLICA Indica que la sustentación del cargo no tiene fundamento alguno y que simplemente se limita a indicar que Ecopetrol se sustentó en debida forma el recurso de apelación pero «de todas maneras» no muestra los errores ni enlista las pruebas en las cuales se apoya, lo que demuestra la falta de técnica en la proposición del cargo.

XXV. CARGO NOVENO Acusa la sentencia del Tribunal de haber violado indirectamente, por aplicación indebida, los artículos 249, 467 y 476 del CST, 8 de la Ley 153 de 1887, 15, 1494, 2469, 2473, 2745 y 2488 del CC en relación con los artículos 66 A y 77 (modificado por el artículo 11 de la Ley 1149 de 2007) del CPTSS y 57 de la Ley 2 de 1984.

Indica que los errores de hecho en los que incurrió el sentenciador de segunda instancia son: 1. El Tribunal no tuvo por demostrado, estándolo que el demandante se vinculó laboralmente con ECOPETROL mediante dos contratos diferentes y no por uno solo. 2. El Tribunal tuvo por demostrado, sin estarlo, que existió un solo contrato de trabajo con espacio de tiempo de servicio efectivo de 26 años y 1 día, o 9.361 días. 3.

El Tribunal no tuvo por demostrado, estándolo, que el primer contrato que unió a las partes fue por tiempo definido, fue por espacio de 3 meses y 18 días y fue liquidado. Y no tuvo por demostrado estándolo que el segundo contrato, pactado a término indefinido, se desarrolló entre el 30 de abril de 1977 y el 15 de abril de 2003. 4. El Tribunal no tuvo por demostrado, estándolo, que ECOPETROL sustentó en forma suficiente el recurso de apelación (se formula este error, como tal y como fáctico, si llegare a considerarse que este tema no puede proponerse por la vía directa, como se hizo en cargo anterior).

Refiere que el Tribunal incurrió en los yerros de hecho imputados como consecuencia de la errada apreciación de los siguientes medios de prueba: confesión contenida en la audiencia obligatoria de conciliación; escrito de apelación y la convención colectiva de trabajo, además de la falta de apreciación de los documentos de folios 154 y 155 y la certificación del folio 71.

Manifiesta el recurrente que se equivoca el Tribunal con tomar como tiempo de servicios para efectos de la reliquidación del auxilio de cesantía, un total de 9.361 días o su equivalente que corresponde a 26 años y 1 día, sin advertir que ese tiempo de servicios corresponde a los dos contratos de trabajo que suscribió el demandante, desconociendo que respecto del primer contrato, el pactado a término fijo, se hizo su liquidación a la terminación del vínculo lo que no permitía para esos efectos la sumatoria de tiempos.

Se duele de que el juzgador de segunda instancia hubiera tenido en cuenta la convención colectiva para resolver «un número plural de situaciones », pero no advirtió que el artículo 104 de dicha normatividad no permite tener en cuenta tiempos discontinuos de servicio, situación que ocurre de manera similar con la pensión de jubilación de acuerdo al artículo 109 y con la prima quinquenal del artículo 102.

Advierte que tal razonamiento no solo sirve para controvertir la condena relacionada con el auxilio de cesantía sino también para anular la sentencia del Tribunal en cuanto confirmó la decisión de primera instancia en la que se declaró la existencia de un solo contrato de trabajo cuando en la realidad existieron dos. Reitera, como lo hizo en los cargos anteriores, que la apelación que respecto a tales aspectos presentó en la instancia invitaba al Tribunal a revisar todos los temas que manejó la defensa en punto a la liquidación de prestaciones sociales.

XXVI. RÉPLICA Indica que es cierto que Ecopetrol sustentó su recurso de apelación, pero en ella, no probó ni demostró con pruebas los errores en los que incurrió el a quo, además de no poderle endilgar error de hecho al haber tenido como tiempo de servicio un total de 9.361 días que corresponden a 26 años y 1 día de labor, pues así quedó demostrado y aceptado en la audiencia obligatoria de conciliación. Resalta que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3 parágrafo 2 de la convención colectiva de trabajo, los trabajadores de Ecopetrol gozan de retroactividad de las cesantías por lo que todo el tiempo laborado por el demandante es válido para efecto de la antigüedad.

XXVII. CONSIDERACIONES Resolverá la Sala de manera conjunta estos tres últimos cargos los que, a pesar de atacar la sentencia proferida por el juez de la alzada por vías diferentes, se apoyan en similares raciocinios en su demostración y controvierten la misma condena impuesta por el Tribunal. La principal inconformidad que plantea el recurrente se refiere al tiempo de servicios tenido en cuenta por el fallador de instancia para efectos de la reliquidación del auxilio de cesantía, al considerar que los 26 años y 1 día que se tuvieron en cuenta para impartir condena, desconoce la existencia de dos contratos de trabajo que existieron entre las partes, el primero de ellos pactado a término fijo, el que fue liquidado a la terminación del vínculo lo que no permitía para esos efectos la sumatoria de tiempos, desconociendo que el artículo 104 de la convención colectiva de trabajo no permite tener en cuenta tiempos discontinuos de servicio para su liquidación. En punto a la reliquidación de la cesantía, luego de remitirse a la decisión proferida por el a quo sobre el particular, señaló el Tribunal: Ahora bien, al observarse la impugnación de la empresa en este sentido, no encuentra esta Corporación que el apelante explique el verdadero motivo de inconformidad, simplemente se limitó en el escrito de réplica a exponer la manera como se había liquidado este concepto, pero se reitera, no expone en qué hace consistir el error de la decisión. Corolario de lo anterior, la Sala encuentra ajustados a derecho los factores y las operaciones realizadas por la falladora de primer grado, teniendo en cuenta que a la liquidación efectuada por la empresa debía sumársele todos los factores que fueron declarados en la sentencia como constitutivos del salario, incluido el salario en especie por carne, percibidos durante los últimos tres meses de servicios, por parte del demandante ya jubilado.

La entidad demandada en el escrito de apelación luego de referirse a todos y cada uno de los factores salariales tenidos en cuenta para la liquidación del auxilio de cesantía por parte de la empresa, señaló: Por la inclusión de factores que no tienen incidencia salarial, el valor de las cesantías resulta mayor al que legalmente corresponde, una acción totalmente desatinada por parte del señor Juez, la cual deberá ser revocada por el Honorable Tribunal Superior de Antioquia.

Respecto al reajuste de la pensión de Jubilación, por las mismas razones anteriormente expuestas, la empresa rechaza el calculo efectuada (sic) por el Señor Juez, la carne no es un factor salarial, no puede tenerse como tal, por lo tanto no puede hacer parte de los ingresos con los cuales se calcula la pensión de jubilación, la cual en todo caso, fue debidamente reajustada por ECOPETROL, pagando el retroactivo que correspondía al trabajador según lo dispuesto en el Laudo arbitral, ya mencionado.

Por esta razón, la reliquidación que efectuara ECOPETROL directamente es la que corresponde a la mesada pensional del demandante, en consecuencia, la sentencia debe ser revocada en ese aspecto. De los cargos objeto de estudio extrae la Sala tres aspectos materia de inconformidad por parte de la entidad recurrente: i) sustentación del recurso de apelación con la indicación de los motivos de inconformidad en relación con la liquidación efectuada por el juzgado; ii) la no inclusión del suministro de carne como factor salarial a tener en cuenta para la liquidación del auxilio de cesantía, así como la revisión de los factores tenidos en cuenta para tal fin por Ecopetrol y, iii) el tiempo de servicios tenido en cuenta para la liquidación de la prestación por parte del a quo.

Debe empezar la Sala por indicar que el tercero de ellos, esto es, el relacionado con el tiempo laborado por el trabajador, no puede ser objeto de estudio, ya que tal aspecto no fue materia de inconformidad por el hoy recurrente en su recurso de apelación, lo que demuestra su conformidad con la decisión que sobre el particular emitiera el a quo y que fuera confirmada en su integridad por el juez de la alzada.

En lo relacionado con la liquidación de la cesantía, aspecto del que se duele la censura, le asiste razón en sus descontentos pues revisado el recurso interpuesto contra la sentencia de primera instancia y contrario a lo sostenido por el Tribunal, aunque no de manera muy precisa en la sustentación del medio de impugnación, Ecopetrol manifestó su inconformidad en relación con la manera como el a quo realizó la liquidación del auxilio de cesantía, lo que daba lugar a que la misma fuera objeto de un pronunciamiento de fondo por parte del juez de la alzada, en tanto para su cuantificación, el juez de primera instancia incluyó el suministro de carne como factor salarial, liquidación que hizo suya el Tribunal y que resulta desacertada como se indicó por esta Sala al resolver los cargos primero y segundo, en tanto tal prestación no tiene carácter salarial, lo que da prosperidad a los cargos.

Sin costas en el recurso extraordinario. XXVIII. SENTENCIA DE INSTANCIA Resultan suficientes las razones expuestas al resolver el recurso extraordinario para dar la razón a la entidad recurrente en tanto a que el suministro de carne tenido en cuenta por el juzgado de primera instancia no tiene la connotación de salario en especie y, por tanto, hay lugar a revocar el numeral segundo que así lo declaró, lo que conlleva la revisión de las condenas en las que dicho concepto se tuvo en cuenta para su liquidación. Al liquidar la prima de servicios del segundo semestre de 2002 y la del primero del 2003, el juez de primera instancia apoyado en lo dispuesto en el artículo 306 del CST y teniendo en cuenta que «El salario base para su liquidación no fue regulado expresamente y se está aplicando la regla jurisprudencial de la H.C.S. de J. Sala de Casación Laboral, según la cual, es el promedio de lo devengado en el respectivo semestre o tiempo laborado, teniéndose en cuenta todas las sumas que constituyan salario», tuvo en cuenta dentro de lo devengado por el demandante las sumas de $2.166.000.oo y $1.263.500.oo, respectivamente, que encontró había recibido el accionante por concepto de salario en especie - suministro de carne, rubro que debe excluirse de los restantes factores que tomó en cuenta el juez y frente a los cuales no hubo reparo.

Hechas las operaciones aritméticas, excluido el valor de la carne, tenemos que durante el último semestre de 2002, el actor recibió entre salario básico, sobre remuneraciones, prima de antigüedad, prima convencional, prima de vacaciones, subsidio de transporte, subsidio de arriendo y subsidio de alimentación, un total de $12.993.760, que dividido por los 180 días del semestre, arroja un diario de $72.187,55 que multiplicado por 15 días, da $1.082.813,33 y resulta que la empresa según folios 37-38, le canceló al actor por ese concepto, $1.181.848.oo, es decir no adeuda cifra alguna.

Respecto de la prima del primer semestre de 2003 el demandante, excluyendo el valor de la carne, recibió un total de $8.858.190.oo, que divididos entre los 105 días que laboró el actor en ese período, arroja un diario de $84.363,71 que multiplicados por los 8.75 días que en proporción le correspondería, arroja un total de $738.182.46 y ECOPETROL, según se aprecia a folio 116 canceló $834.587.oo, vale decir, que no adeuda cifra alguna.

En consecuencia, la condena que el juez de primera instancia impartió en cuantía de $90.354.oo en el literal d) del ordinal cuarto de su providencia, debe ser revocada. No se evidencia que para reliquidar las primas de antigüedad, vacaciones y convencional, el juez hubiera adicionado alguna suma por concepto de salario en especie – suministro de carne, por lo que no serán objeto de revisión. En cuanto a la liquidación del auxilio de cesantía, el juez incluyó $361.000.oo por concepto de salario en especie – suministro de carne, que debe restarse a los $2.994.001.oo que suman todos los factores que tuvo en cuenta la entidad, obteniéndose como salario correspondiente a los 3 últimos meses de servicio, la suma de $7.899.003.oo que dividido entre 90 días y multiplicado por 30 arroja como salario, del que se debió partir para hacer las operaciones, la suma de $2.633.001, que multiplicado por los 26 años y 1 día (9.361 días) que duró la relación laboral, y dividido por 360, da un total de $68.465.339.89 a los que se les descuenta los $60.822.596.oo de pagos parciales de los que da cuenta la documental de folio 28 y la suma de $1.143.974 que le fuera cancelada por este concepto en la liquidación final de prestaciones sociales (f.°114 cuaderno principal), de tal suerte que la diferencia a favor del actor es de $6.498.769.89 y no de $15.885.746.oo como equivocadamente lo dijo el juez.

En relación a la pensión, Ecopetrol al momento de su liquidación tomó la tasa de reemplazo que correspondía de acuerdo con todo el tiempo laborado por el demandante (26 años), así, 75% del salario base por 20 años, más 2.5% por 6 años adicionales para un 15% sobre el monto de la pensión, para un total de 90%, por lo que no procedía condena en su contra, pues revisada la documental de folios 25, 26, 115, 118 y 119, en su cuantificación se tuvieron en cuenta todos los factores establecidos para ello, a los que el a quo adicionó la suma correspondiente al salario en especie que como se advirtió no tiene connotación salarial, por tal razón de la sentencia de primera instancia habrán de revocarse el numeral TERCERO en cuanto condenó a la demandada a pagar la suma de $2.642.685.oo por concepto de mesada pensional, el numeral CUARTO en cuanto impartió condena por valor de $6.632.827.oo por concepto de reajuste de pensión abril de 2003 a diciembre de 2003, así como el numeral QUINTO de la parte resolutiva del mismo proveído en cuanto ordenó la actualización o proyección de las mesadas pensionales en la forma en que fueron reliquidadas por el juzgado a partir del mes de enero de 2004.

En lo demás la sentencia será confirmada. Las costas de las instancias correrán a cargo de la empresa demandada. XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia del 12 de abril de 2011, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, en el proceso adelantado por AQUILEO ARIAS CALDERÓN contra la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS ECOPETROL S. A, en cuanto consideró que el suministro de carne es salario en especie e incluyó su incidencia en la liquidación de prestaciones sociales.

En sede de instancia se REVOCA el numeral SEGUNDO de la sentencia emitida el 27 de enero de 2011 por el Juzgado Laboral de Puerto Berrio en cuanto declaró que la compraventa de carne, es salario en especie; en su lugar se DECLARA que no lo es; se REVOCA el numeral TERCERO en cuanto declaró que la mesada inicial de pensión de jubilación es de $2.642.685.oo, en su lugar se ABSUELVE de dicha condena; se REVOCAN los literales d) y d) del numeral CUARTO en cuanto en ellos se fijó como valor de la prima de servicios a pagar la suma de $90.354.oo y el reajuste de pensión de abril a diciembre de 2003 por valor de $6.498.769.89.oo, en su lugar, se MODIFICA en cuanto condenó al pago de $15.885.746.oo por concepto de reliquidación del auxilio de cesantías y se fija esta condena en cuantía de $6.303.330.68; se REVOCA el ordinal QUINTO en el que se ordenó «que al momento de pagar la pretensión de la reliquidación de la pensión jubilación al demandante, debe realizar la actualización o proyección de las mesadas desde enero de 2004, las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año hasta la fecha de su cancelación» y en su lugar se ABSUELVE de dicho concepto.

Se CONFIRMA en lo demás. Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 / 41 SCLAJPT-10 V.00